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Projet de loi relatif à la modernisation sociale

 

CHAPITRE III
-
Retraités, personnes âgées et personnes handicapées

Art. 11
(Loi n° 97-277 du 25 mars 1997 créant les plans d'épargne retraite,
art. 83, 158, 206, 209 bis, 219 quater et 235 ter du code général des impôts
et L. 242-1 du code de la sécurité sociale)
Abrogation de la loi n° 97-277 du 25 mars 1997
créant les plans d'épargne retraite

Objet : Cet article tend à abroger la loi n° 97-277 du 25 mars 1997 créant les plans d'épargne retraite, dite " loi Thomas ".

I - Le dispositif proposé

Le I de cet article abroge la loi n° 95-277 du 25 mars 1997 créant les plans d'épargne retraite.

Le II opère un toilettage de dispositions codifiées dans le code général des impôts et le code de la sécurité sociale, issues de la loi du 25 mars 1997.

En revanche, un certain nombre de dispositions de la loi resteront en disposition, comme l'explique l'exposé des motifs de cet article :

" L'article laisse subsister les dispositions du code de la sécurité sociale, du code des assurances et de la loi n° 90-568 du 2 juillet 1990 relative à l'organisation du service public de la poste et des télécommunications, issues des articles 19 et 32 de la loi. En effet, ces dispositions sont sans lien avec l'institution de plans d'épargne retraite : l'article L. 951-3 du code de la sécurité sociale et l'article L. 310-12 du code des assurances, issus de l'article 19, réduisent à cinq ans la durée du mandat de la commission de contrôle des mutuelles et institutions de prévoyance, et l'article 32-1 de la loi du 2 juillet 1990 précitée, issu de l'article 32 de la loi du 25 mars 1997, contient des dispositions relatives au statut de certains agents affectés à France Télécom. "

Le III abroge le I bis de l'article 235 ter Y du code général des impôts.

Cet article n'a pas été modifié par l'Assemblée nationale.

II - La position de votre commission

Sur la forme comme sur le fond, le feuilleton de l'abrogation de la " loi Thomas " fait partie des zones d'ombre du bilan de la majorité plurielle.

Sur la forme, M. Lionel Jospin avait annoncé cette abrogation dès son discours de politique générale du 19 juin 1997. Pourtant, le Gouvernement s'était réfugié pendant longtemps dans un scénario " ni abrogation, ni application ", refusant de publier les décrets de la loi du 25 mars 1997.

Le présent article constitue la troisième tentative d'abrogation de la loi n° 97-277 du 25 mars 1997 créant les plans d'épargne retraite, dite " loi Thomas ".

Une première tentative avait échoué lors de la discussion du projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 1999. Le Gouvernement avait réussi à dissuader in extremis la composante de sa majorité favorable à une telle abrogation, qui aurait été censurée par le Conseil constitutionnel.

Une deuxième tentative a réussi à franchir le cap de la séance publique, lors de la discussion du projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2001. C'était avec un enthousiasme prophétique30(*) que le Gouvernement avait, cette fois, donné un avis favorable à l'amendement. Le Conseil constitutionnel n'en a pas moins censuré l'article.

Sur le fond, le Gouvernement justifie cette abrogation par " la volonté d'assurer en priorité la pérennité des régimes de retraite par répartition ".

En quelque sorte, la " réforme des retraites " attendue par les Français débute aujourd'hui, quatre ans après le discours de politique générale de M. Lionel Jospin. La seule proposition, le seul projet du Gouvernement, en dehors d'un Fonds de réserve largement insuffisant et dont il a de surcroît lui-même pillé les excédents, est d'abroger une loi restée virtuelle, faute de décrets d'application...

A opposer la répartition à la capitalisation, le Gouvernement s'est lui-même enfermé dans un piège dialectique. Le financement des retraites de demain est-il assuré grâce à l'abrogation de la loi créant les plans d'épargne retraite ? En aucune façon.

La " loi Thomas " était certes perfectible : quelle loi ne l'est pas ? Il était de la responsabilité du Gouvernement, sans idéologie mais avec pragmatisme, d'en proposer des modifications sur les différents points ayant cristallisé, à tort ou à raison, le rejet de certains partenaires sociaux.

Des personnalités imminentes, parmi lesquelles l'actuel ministre de l'Economie et des Finances, alors président de l'Assemblée nationale, se sont ralliées à l'idée de " fonds de pension à la française ".

Le Sénat, en adoptant le 14 octobre 1999 les conclusions de votre commission des Affaires sociales sur les propositions de M. Charles Descours et de M. Jean Arthuis avait " tendu une perche " au Gouvernement. Ce dernier ne l'a pas saisie.

Le constat est accablant : la France a perdu de nouveau quatre ans. A l'heure où l'Allemagne rejoint les pays disposant d'un dispositif de retraite par capitalisation, les 14,5 millions de salariés français ne peuvent toujours pas avoir accès à un troisième étage facultatif de retraite, alors même que les fonctionnaires y ont droit, à travers le CREF ou la Préfon, bénéficiant de " carottes " fiscales tout à fait substantielles.

Votre commission vous propose d'adopter un amendement de suppression de cet article.

Art. 11 bis (nouveau)
(art. L. 135-3 du code de la sécurité sociale)
Prise en charge par le fonds de solidarité vieillesse
des cotisations versées à l'ARRCO-AGIRC au titre des périodes de chômage et de préretraites indemnisées par l'Etat

Objet : Cet article, adopté à l'initiative du Gouvernement, a pour objet de mettre à la charge du Fonds de solidarité vieillesse le règlement de l'engagement pluriannuel pris par l'Etat à l'égard des organismes de retraite complémentaires des salariés ARRCO/AGIRC.

I - Le dispositif proposé

Cet article insère, dans le code de la sécurité sociale, les termes retenus par la convention signée entre l'Etat et les régimes ARRCO/AGIRC le 23 mars 2000.

Le I de cet article confie au fonds de solidarité vieillesse (FSV) la prise en charge des cotisations à ces organismes des périodes de chômage et de préretraite indemnisées par l'Etat :

a) des cotisations dues à compter de la période postérieure au 1er janvier 1999,

b) du remboursement des sommes dues au titre des cotisations des périodes passées en chômage ou en préretraite entre 1984 et 1999, en conformité avec l'engagement pris par l'Etat.

Le II précise que " le montant annuel " et " la date " du versement sont fixées par arrêté conjoint du ministre chargé de la sécurité sociale et du ministre chargé du budget.

Le III confie à un décret en Conseil d'Etat le soin de fixer les modalités d'application de l'article.

Le IV coordonne les dispositions du présent article et celles de l'article L. 135-3 du code de la sécurité sociale afin d'ajouter cette dépense à l'ensemble des dépenses du fonds de solidarité vieillesse, section I " opérations de solidarité ".

Le V rend applicables les dispositions de cet article au 1er janvier 2001.

Le présent article a été adopté sans modification par l'Assemblée nationale.

II - La position de votre commission

Votre commission a plusieurs fois dénoncé le refus par l'Etat d'honorer ses engagements à l'égard des régimes complémentaires de salariés AGIRC/ARRCO.

Cet engagement -la prise en charge par l'Etat des cotisations AGIRC-ARRCO de certaines périodes de préretraite et de chômage- datait de 198431(*).

Au titre de cet engagement, l'Etat devait plusieurs milliards aux organismes.

Une convention a été signée le 23 mars 2000 qui confirme le versement, par les pouvoirs publics, d'une somme de 7,4 milliards à l'ARRCO et de 2,025 milliards à l'égard de l'AGIRC, ainsi qu'un accord pour les cotisations futures.

Votre commission se félicite qu'un règlement du différend soit enfin trouvé.

En revanche, les modalités de l'imputation financière des conséquences de cet accord lui semblent inacceptables.

Le présent article du projet de loi met à la charge du fonds de solidarité vieillesse à partir de 2001, l'apurement d'un engagement pris par les pouvoirs publics.

Il reprend l'article 29 de la loi de financement de la sécurité sociale censuré par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2000-437 DC du 19 décembre 2000, au motif qu'il était étranger au " champ " des lois de financement de la sécurité sociale.

Il aboutit à créer une distorsion entre les recettes et les dépenses du FSV : le compte présenté en loi de financement de la sécurité sociale sera ainsi " incomplet ", puisque ces " dépenses " du FSV ne correspondent pas à des " dépenses " des régimes de base.

Le Gouvernement avait pourtant affirmé, dans ses observations aux saisines parlementaires sur la loi de financement de la sécurité sociale que " l'annexe f du projet de loi de financement de la sécurité sociale retraçant les comptes prévisionnels du FSV et de la CADES intègre la prise en charge par le fonds du coût de la validation des périodes de " chômage-solidarité " dans les régimes complémentaires conventionnels, tandis que le texte lui-même prend en compte cette charge, tant en recettes qu'en dépenses "32(*). Cette observation laissait supposer que les dépenses étaient incluses dans les objectifs de dépenses.

Dans sa réponse au questionnaire de votre commission des Affaires sociales, adressée le 8 mars dernier, le Gouvernement prétend désormais l'inverse : l'objectif de dépenses vieillesse de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2001 ne comprend pas ces 2,9 milliards de francs.

Votre commission vous propose donc un amendement de suppression pour de nombreuses raisons :

- ce dispositif conduit à mettre à la charge du fonds de solidarité vieillesse plus de 2 milliards de francs pendant une période supérieure à quinze ans;

- ce dispositif fait intervenir le fonds de solidarité vieillesse dans le domaine de la protection sociale complémentaire, ce qui n'est pas sa raison d'être : il contribue ainsi à " brouiller " encore davantage les " tuyauteries " de la protection sociale ;

- le fonds de solidarité vieillesse est par ailleurs l'objet de ponctions inadmissibles. Il convient que cet organisme, qui assure le financement des prestations vieillesse non contributives dans la protection sociale de base, ne soit pas davantage précarisé.

En conséquence, en pressant l'Etat d'établir un plan de financement de ce qui n'est finalement pas autre chose qu'une dette, votre commission vous invite à rendre au fonds de solidarité vieillesse sa cohérence et ses moyens.

Votre commission vous propose d'adopter un amendement de suppression de cet article.

Art. 14
(Titre premier, art. premier, premier-1 nouveau et 5 ; titre II, art. 2 et 12 ; titre III, art. 13 et titre IV de la loi n° 89-475 du 10 juillet 1989
relative à l'accueil, par des particuliers, à leur domicile, à titre onéreux,
de personnes âgées ou handicapées adultes)
Réforme de l'accueil familial à titre onéreux
de personnes âgées ou handicapées

Objet : Cet article procède à une réécriture de la loi n° 89-475 du 10 juillet 1989 relative à l'accueil par des particuliers à leur domicile, à titre onéreux, de personnes âgées ou handicapées adultes tout en procédant à diverses améliorations afin de revaloriser le statut des accueillants familiaux et de limiter certaines disparités de gestion du dispositif.

Quelques données statistiques

Au 1er janvier 1997, une enquête nationale a permis de recenser 8.590 personnes agréées pour 11.717 personnes accueillies. Au total, ce mode d'accueil demeure encore marginal comparé à l'hébergement en établissement pour lequel on compte 700.000 personnes âgées ou handicapées.

Selon l'Union nationale des familles d'accueil, si l'on tenait compte de la DAS de Paris, le nombre total serait au minimum de 9.300 familles d'accueil hébergeant plus de 15.000 personnes.

A ce chiffre, il conviendrait d'ajouter 4.872 familles d'accueil dites " personnes agréées thérapeutiques " qui hébergeraient au moins un nombre égal de personnes handicapées.

Si, à l'origine, l'accueil familial concernait principalement les personnes âgées, un peu plus de la moitié des personnes hébergées sont aujourd'hui handicapées. Cette catégorie va en augmentant.

Cet article ne constitue pas une réforme profonde, mais plutôt un " toilettage " et une mise à jour de la loi du 10 juillet 1989 qui avait été prise pour assurer un meilleur suivi médico-social d'une forme d'accueil dont l'intérêt social apparaissait évident.

La volonté du Gouvernement de rendre le texte de la loi du 10 juillet 1989 " plus lisible " -comme le rappelle l'exposé des motifs du projet de loi déposé à l'Assemblée nationale le 24 mai 2000- est néanmoins altéré par l'absence de prise en compte du nouveau code de l'action sociale et des familles. Le nouveau code a en effet codifié dans ses articles L. 441-1 et suivants le texte de la loi du 10 juillet 1989 qui n'avait pas été intégré à l'ancien code de la famille et de l'action sociale.

Il est surprenant que lors de la discussion du projet de loi de modernisation sociale le 11 janvier 2001, le Gouvernement n'ait pas été en mesure de codifier le texte inséré par le présent article, alors que le ministère des Affaires sociales était à l'origine à la fois de son contenu et de celui du nouveau code promulgué par l'ordonnance n° 2000-1249 du 21 décembre 2000 publiée au Journal officiel du 23 décembre !

I - Le dispositif proposé

Dans le commentaire qui suit, votre rapporteur s'attachera à présenter la nature des modifications apportées à la loi du 10 juillet 1989 par le texte du projet de loi initial et par l'Assemblée nationale, sans reprendre en détail le contenu des articles de la loi du 10 juillet 1989 lorsque ceux-ci n'enregistrent pas de réformes significatives.

A titre liminaire, on soulignera tout d'abord que cet article (1°, 5°, 8° et 9° de cet article) remanie la structure par titre et par article de la loi du 10 juillet 1989 : alors que cette dernière distinguait, non sans redondance, l'accueil familial des personnes âgées de celui des personnes handicapées, le nouveau dispositif préfère rassembler les deux dispositifs, tout en rassemblant dans deux chapitres distincts les dispositions relatives aux familles accueillantes, de celles qui concernent le contrat entre les accueillants et la personne accueillie.

L'exercice est néanmoins compliqué par le fait que le nouveau code de l'action sociale et des familles a lui-même adopté un plan par titre qui diffère quelque peu de celui voulu par la loi du 10 juillet 1989.

Plan de la loi du 10 juillet 1989

Titre Ier : de l'accueil des personnes âgées
(art. premier et 2)

 

Titre II : de l'accueil des personnes handicapées adultes (art. 3 à 5)

 

Titre III : dispositions communes (art. 6 à 17)

 

Titre IV : dispositions diverses (art. 18 et 19)

Plan du code de l'action sociale et des familles

Chapitre Ier : accueil des personnes âgées
(art. L. 441-1 à L. 441-3)

(Titre IV : particuliers accueillant des personnes âgées ou handicapées)

Chapitre II : accueil des personnes handicapées adultes
(Art. L. 442-1 à L. 442-3)

 

Chapitre III : dispositions communes
(Art. L. 443-1 à L. 443-10)

Plan du nouveau dispositif prévu par l'article 14

Titre Ier : des accueillants familiaux et des modalités d'agrément (art. 1er, 1er-1, 1er-2)

 

Titre II : du contrat entre la personne accueillie et l'accueillant familial (art. 2 à 5)

 

Titre III : dispositions diverses (art. 6 à 19)

Dans le titre premier relatif " aux accueillants familiaux et à leurs modalités d'agrément ", le 2° de cet article insère tout d'abord un article premier relatif aux principes de base de l'accueil familial composé de sept alinéas.

Le premier alinéa pose le principe de l'agrément de la personne d'accueil par le président du conseil général. Cet alinéa choisit une rédaction qui, sur la forme, rend plus impérative la notion d'agrément pour tous ceux qui souhaitent accueillir habituellement et à titre onéreux à leur domicile des personnes âgées ou handicapées adultes qui n'appartiennent pas à leur famille. Le principe est posé d'un agrément " mixte " et non pas pour l'accueil d'une seule catégorie de personnes. L'autre innovation consiste à prévoir que l'accueil peut être effectué par une personne seule ou par un couple.

En outre, il est indiqué expressément que l'agrément est renouvelable alors que l'article premier de la loi du 10 juillet 1989 indiquait que l'agrément " ne vaut que pour l'accueil tel qu'il est proposé lors de la demande ". Enfin cet alinéa effectue une fusion entre deux notions distinctes en prévoyant " l'agrément par le président du conseil général (du) département de résidence qui en instruit la demande " : il amalgame ainsi le principe de l'agrément avec la définition des attributions du président du conseil général : celui-ci a bien pour mission mais pas exclusivement d'instruire les demandes d'agrément des personnes ou couples candidats.

Le deuxième alinéa introduit la nouvelle dénomination d'accueillant familial qui recouvre aussi bien une personne qu'un couple agréés.

Le troisième alinéa limite le nombre maximal de personnes accueillies : actuellement, la limite est de deux personnes accueillies par décision d'agrément, portée à trois par dérogation du président du conseil général33(*) ; dans le nouveau dispositif, le plafond est toujours de trois personnes accueillies et il est mis fin à la procédure de dérogation. Toutefois, il faut tenir compte du fait que dans le nouveau dispositif la décision d'agrément peut concerner un couple : le couple se verra donc imposer le plafond de trois personnes accueillies, ce qui n'est pas le cas actuellement (sauf à ce que le président du Conseil général refuse l'agrément).

Les plafonds en matière d'accueil des personnes

 

Loi du 10 juillet 1989

Article 14

personne " accueillante "

2 personnes accueillies
voire 3 par dérogation

3 personnes accueillies

couple " accueillant "

4 personnes accueillies,
voire 6 par dérogation

3 personnes accueillies

Le quatrième alinéa précise les points qui doivent faire l'objet de dispositions réglementaires au niveau du décret en Conseil d'Etat.

Le contenu du décret d'application

Loi du 10 juillet 1989

Article 14

- Conditions d'agrément

- Modalités et délai d'instruction de la demande d'agrément

- Modalités du retrait

- Procédure de retrait

 

- Composition de la commission consultative de retrait

 

- Durée de l'agrément avant renouvellement

 

- Délai de dépôt d'une demande en cas de refus ou retrait

Le texte de l'article 14 est plus précis et complet : il tient compte vraisemblablement des multiples contentieux et litiges survenus lors de l'application de la loi du 10 juillet 1989. Néanmoins, il trouverait sa place de manière plus logique à la fin des dispositions générales, comme le prévoit traditionnellement les mesures codifiées.

Le cinquième alinéa porte sur les conditions nécessaires à l'agrément d'un accueillant familial. Sous une rédaction légèrement modifiée, les conditions minimales à respecter étaient semblables dans la loi du 10 juillet 1989 et dans le présent article.

Conditions impératives pour l'agrément

Loi du 10 juillet 1989

Article 14

- Continuité assurée de l'accueil

- Conditions d'accueil garantissant continuité de l'accueil, santé, sécurité, bien-être physique et moral

- Conditions d'accueil garantissant santé, sécurité et bien-être physique et moral

- Engagement de l'accueillant de suivre une formation

- Suivi social et médico-social des personnes accueillies

- Suivi social et médico-social des personnes accueillies

Il convient d'observer que l'Assemblée nationale a adopté un amendement de MM. Jean-Pierre Foucher, Germain Gengenwin et d'autres membres du groupe UDF instituant au rang des conditions minimales " l'engagement des accueillants de suivre une formation initiale et continue " après un avis de sagesse du Gouvernement.

Interrogée sur la portée de leur amendement, les auteurs indiquent que " tout ce qui est demandé aux personnes accueillantes, c'est de s'engager à suivre une formation et non d'en faire la preuve. Ils pourront la faire quand ils le voudront, quand ils en éprouveront le besoin ".

Le sixième alinéa prévoit le principe du maintien de l'agrément en cas de changement de département de résidence sous réserve d'une déclaration préalable dans le nouveau département et du respect du contrôle des conditions minimales d'agrément par celui-ci. La loi du 10 juillet 1989 indique seulement que " l'agrément ne vaut que pour l'accueil tel qu'il est proposé lors de la demande " : une installation dans un autre département devait être considérée comme un changement important des conditions d'accueil et nécessitait le dépôt d'un nouvel agrément. Le nouveau dispositif protège le droit acquis des accueillants familiaux à faire reconnaître leur expérience professionnelle tout en préservant le pouvoir de contrôle du nouveau département de résidence.

Le septième alinéa reprend une disposition déjà existante sur le lien entre l'agrément et le droit de la personne accueillie à bénéficier de l'aide social départementale aux personnes âgées (art. 157 de l'ancien code des familles et de l'aide sociale) ou aux personnes handicapées (art. 166 de l'ancien code des familles et de l'aide sociale). Les références erronées à l'ancien code de la famille et de l'action sociale doivent être rectifiées.

Le 3° de cet article introduit un article premier qui porte sur le rôle du président du Conseil général en matière de contrôle des accueillants familiaux.

Le rôle du président du Conseil général

Loi du 10 juillet 1989
(6ème et 7ème alinéas
de l'article premier)

Article 14 du projet de loi

- Instruire les demandes d'agrément

- Idem : reportée au premier alinéa de l'article premier

- Organiser la formation des personnes agréées

- Supprimé

- Organiser le contrôle des personnes agréées

- Idem : le texte prévoit en outre le contrôle des " remplaçants "

- Organiser le suivi social et médico-social des personnes accueillies

- Idem

Le premier alinéa porte sur les missions générales de contrôle et de suivi qui incombent au président du Conseil général.

Le deuxième alinéa porte sur la procédure de retrait de l'agrément qui peut être selon les cas automatique ou discrétionnaire. Ce deuxième alinéa reprend des dispositions qui étaient " éparpillées " dans les articles 2, 6 et 11 de la loi du 10 juillet 1989 précitée34(*).

Le retrait est obligatoire dans le cas où les conditions nécessaires à l'agrément ne sont plus remplies (continuité de l'accueil santé, sécurité, bien-être de la personne accueillie, possibilité de suivi social et médico-social de la personne accueillie).

Le président du Conseil général a la possibilité, mais non l'obligation, de retirer l'agrément dans les trois hypothèses suivantes :

- non-conclusion d'un contrat d'accueil

- non-respect des prescriptions obligatoires par le contrat

- non-souscription d'un contrat d'assurance de responsabilité civile

- montant excessif de " l'indemnité de mise à disposition d'une pièce " (loyer).

Loi du 10 juillet 1989

Cas de retrait obligatoire

- montant abusif du loyer pour les pièces réservées

(art. 6, dernier alinéa)

- santé, sécurité, bien-être menacés ou compromis

Cas de retrait facultatif

- non-conclusion d'un contrat d'accueil

- contrat ne comportant pas les prescriptions obligatoires.

Concernant la procédure de retrait, il convient de distinguer la procédure de droit commun de la procédure d'urgence :

- la procédure de retrait de droit commun nécessite une injonction ainsi que l'avis d'une commission consultative avant le retrait définitif. L'intervention de cette commission est nouvelle par rapport au droit existant ;

- la procédure d'urgence est dispensée de l'injonction préalable et de la consultation préalable.

Le 4° de cet article reprend, sous un nouvel article 1er- 2, le contenu de l'actuel article 5 de la loi du 10 juillet 1989 relatif au placement familial d'une personne handicapée nécessitant une surveillance médicale et des soins constants sous la responsabilité d'une association ou d'un établissement médico-social.

Le 5° de cet article introduit un nouveau titre relatif au contrat entre la personne accueillie et l'accueillant familial. Ce titre comprend un article 2 nouveau qui reprend, en les modifiant à la marge, diverses dispositions aujourd'hui inscrites sous les articles 2 et 6 de la loi du 10 juillet 1989 susvisée.

Au préalable, il n'est pas inutile de souligner que l'expression de " contrat " n'est peut-être pas la plus appropriée pour désigner le cadre juridique dans lequel s'établissent les relations entre le président du conseil général et l'accueillant familial.

Tout d'abord, il s'agit en effet d'un contrat strictement encadré par voie réglementaire. La loi du 10 juillet 1989 imposait le principe d'un contrat type fixé par délibération au niveau de chaque département ; le projet de loi renforcera le caractère réglementaire en imposant un contrat type unique au niveau national.

Ensuite, ce " contrat " est, en fait, une " convention " qui recouvre trois contrats distincts :

- un contrat de service entre l'accueillant et la personne accueillie qui s'apparente, à bien des égards, à un contrat de travail ;

- un contrat de location pour les locaux mis à disposition de la personne accueillie ;

- un contrat de prestations d'entretien courant (participation aux frais d'entretien et d'alimentation) donnant lieu à une prise en charge par la personne accueillie.

Il convient de rappeler que la conclusion préalable d'un contrat ne fait pas strictement partie des conditions obligatoires à respecter pour obtenir l'agrément. En revanche, la non-conclusion d'un contrat après accueil peut être un motif de retrait de l'agrément sur décision du président du conseil général.

Le nouveau dispositif prévu dans l'article 2 nouveau présente 7 différences par rapport au régime issu de la loi du 10 juillet 1989 :

- il n'est plus obligatoirement précisé dans le contrat s'il s'agit d'un accueil à temps partiel ou à temps complet ;

- il est établi un contrat-type au niveau national après avis des représentants des présidents de conseils généraux, alors qu'actuellement les contrats types sont décidés au niveau de chaque conseil général ;

- le délai de prévenance en cas de rupture est fixé à deux mois minimum pour l'accueillant comme pour l'accueilli, actuellement le délai est de trois mois s'il s'impose à l'accueillant et d'un mois lorsqu'il s'impose à la personne accueillie ;

- le droit au congé de l'accueillant familial est reconnu dans la loi : le contrat type prévoira les droits en matière de congés annuels et les modalités de remplacement des accueillants familiaux (dernier alinéa de l'article 2) et il est mentionné le droit à une " indemnité de congé " (2° de l'article 2) ;

- la notion de " loyer " pour les pièces réservées à la personne accueillie est supprimée au profit de celle " d'indemnité représentative de mise à disposition " d'une ou plusieurs pièces. On rappellera qu'aux termes de l'article 9 de la loi du 10 juillet 1989 précité les personnes accueillies sont " assimilées à des locataires " pour bénéficier de l'aide personnelle au logement ;

- la rémunération journalière pour services rendus, l'indemnité en cas de sujétions particulières (aides aux actes essentiels de la vie courante) et l'indemnité représentative des frais d'entretien courant devront obligatoirement respecter un plancher et un plafond fixé réglementaire (les minimums et maximums actuellement en vigueur n'ont pas de caractère obligatoire) ;

- les cotisations d'assurance vieillesse doivent être prélevées au taux minimal sur les rémunérations journalières pour services rendus perçus par les accueillants familiaux : cette disposition a pour conséquence que les accueillants familiaux seront rémunérés sur la base du SMIC.

Enfin, s'agissant de cet article 2, l'Assemblée nationale a adopté un amendement, présenté par M. Philippe Nauche, rapporteur, sur l'initiative de divers membres du groupe communiste à l'Assemblée nationale, tendant à supprimer la mention qui précisait dans la loi du 10 juillet 1989 que le contrat écrit entre la personne accueillie et l'accueillant familial " ne relevait pas des dispositions du code du travail ".

Les auteurs de l'amendement ont indiqué qu'il s'agissait de réintégrer le contrat " dans le cadre du droit commun du code du travail ", voire de " faire reconnaître le caractère salarié du travail des accueillants familiaux ".

Le Gouvernement s'en est remis à la sagesse de l'Assemblée nationale sur un amendement qui, il est vrai, va moins loin que les déclarations de ses auteurs, puisqu'il ne tranche pas au niveau législatif de la nature réelle du contrat en question, laissant en définitive le soin à la jurisprudence de décider quelles dispositions du code du travail seront applicables ou non.

Le 7° de cet article assure une coordination de l'article 12 de la loi du 10 juillet 1989 concernant les obligations en matière de souscription de contrats d'assurance de responsabilité civile.

Sur la forme, il convient de souligner que le texte du projet de loi, aucunement modifié par l'Assemblée nationale, ne modifie pas et maintient donc en vigueur en l'état les articles 3 à 11 de la loi du 10 juillet 1989. Sur ce point, votre rapporteur sera cependant conduit à effectuer des coordinations qui auraient déjà dû intervenir à ce stade de la discussion.

Les 8° et 9° de cet article procèdent aux rectifications sur les intitulés des titres III et IV de la loi du 20 juillet 1989 déjà examinés ci-dessus.

Le 10° de cet article modifie l'article 13 destiné à éviter toute captation d'héritage par des accueillants familiaux : il est mis à jour pour tenir compte de l'apparition du pacte civil de solidarité (PACS) et de l'introduction, par la présente loi, de la notion de " couple " accueillant familial. La rédaction de cet alinéa n'est pas totalement claire.

Le 11° de cet article introduit la notion de contrat écrit lorsque des personnes sont accueillies au titre d'un accueil familial thérapeutique sous le contrôle d'un établissement ou de services sanitaires.

II - La position de votre commission

Les accueillants familiaux sont légitimement soucieux de mettre en avant la qualité et le professionnalisme de leur activité au service des personnes âgées ou handicapées. Chacun reconnaît les progrès enregistrés depuis 1989.

La question qui se pose est de savoir s'il convient, d'ores et déjà, de franchir une étape nouvelle en soulignant dans la loi que le contrat d'accueil comprend un contrat de travail à part entière. L'Assemblée nationale s'en est tenue à la suppression du principe posé en 1989 selon lequel le contrat d'accueil " ne relevait pas des dispositions du code du travail ".

Il est déjà prévu que ce contrat ouvre le même régime fiscal que celui des salaires.

Il convient de remarquer cependant que la situation est relativement complexe à appréhender dans la mesure où la personne accueillie est logée au domicile de la personne qui l'accueille et deviendrait son employé au sens du code du travail ; au demeurant se pose la question de l'exercice plein et entier du rôle d'employeur par des personnes souvent âgées et lourdement handicapées.

Le présent article effectue de nouveaux progrès sur la voie de la professionnalisation et de la reconnaissance du statut des accueillants familiaux : il fixe leur rémunération de base au SMIC dont le minimum ne peut être inférieur au montant nécessaire à la validation des quatre trimestres comptant pour leur retraite ; il instaure une indemnité de congés payés ; il lie l'indemnité pour sujétions particulières et l'indemnité d'entretien à l'évolution des prix.

Il est utile de conserver à la formule de l'accueil familial une certaine souplesse qui lui donne son caractère attractif.

Il faut mesurer l'impact sur le terrain des nouvelles avancées permises par ce texte qui représenteraient, selon l'étude d'impact, un coût de 60 millions de francs pour les personnes accueillies et de 18 millions de francs pour l'aide sociale départementale.

En revanche, votre commission a souhaité que puissent être développées les formules déjà utilisées dans certains départements qui permettent à une institution sociale et médico-sociale de devenir l'employeur d'un ou plusieurs accueillants familiaux.

Votre commission a adopté au total 26 amendements à cet article. 24 amendements ont pour objet de rectifier les références législatives erronées en appliquant le nouveau code de l'action sociale et des familles à trois réserves rédactionnelles près :

- les dispositions relatives au décret d'application sur les conditions d'agrément ont été reportées à la fin du chapitre correspondant ;

- l'intitulé du chapitre " dispositions communes " prévu par le nouveau code a été préféré à celui de " dispositions diverses " ;

- deux articles codifiés connexes, omis dans le projet de loi, ont été rectifiés.

Par ailleurs, votre commission a adopté un amendement rappelant que la rémunération versée aux accueillants familiaux obéissait au même régime de cotisations sociales obligatoires que les salaires.

Elle a ensuite adopté un amendement ouvrant la possibilité aux personnes morales de droit public ou de droit privé gérant des institutions sociales et médico-sociales de passer, avec l'accord du Conseil général, des contrats de travail, distincts du contrat d'accueil, avec des personnes accueillant des personnes âgées ou handicapées.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi amendé.

Art. 14 bis (nouveau)
(art. 53 de la loi n° 72-662 du 13 juillet 1972
portant statut général des militaires)
Application aux militaires du congé d'accompagnement
d'une personne en fin de vie

Objet : Cet article, introduit par l'Assemblée nationale à l'initiative du Gouvernement, ouvre aux militaires le bénéfice du congé d'accompagnement d'une personne en fin de vie.

I - Le dispositif proposé

La loi n° 99-477 du 9 juin 1999 visant à garantir le droit à l'accès aux soins palliatifs, qui trouve son origine dans la proposition de loi de M. Lucien Neuwirth adoptée par le Sénat le 7 avril 199935(*), a institué au profit des salariés un congé d'accompagnement d'une personne en fin de vie.

L'article 12 de cette loi transpose, pour les personnels des fonctions publiques de l'Etat, territoriale et hospitalière, les dispositions relatives au congé d'accompagnement des salariés.

Ainsi, le I de l'article 12 complète par un 9° ainsi rédigé l'article 34 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat, relatif aux différentes formes de congé dont peut bénéficier le fonctionnaire :

" 9°A un congé d'accompagnement d'une personne en fin de vie lorsqu'un ascendant ou un descendant ou une personne partageant son domicile fait l'objet de soins palliatifs. Ce congé non rémunéré est accordé pour une durée maximale de trois mois, sur demande écrite du fonctionnaire.

" Le congé d'accompagnement d'une personne en fin de vie prend fin soit à l'expiration de la période de trois mois, soit dans les trois jours qui suivent le décès de la personne accompagnée, soit à une date antérieure. La durée de ce congé est assimilée à une période de service effectif. Elle ne peut être imputée sur la durée du congé annuel. "

Les II et III de l'article 12 de la loi complètent de manière identique les statuts des fonctions publiques territoriale et hospitalière.

Le présent article a pour objet d'étendre aux personnels militaires, pour qui rien n'avait été prévu, le droit accordé aux autres fonctionnaires.

Il complète en conséquence l'article 53 de la loi n° 72-662 du 13 juillet 1972 portant statut général des militaires, relatif à l'énumération des congés qui maintiennent le militaire en position d'activité, par un 6° reprenant les dispositions applicables aux fonctionnaires de l'Etat, en remplaçant simplement le mot : " congé annuel " par "  permissions annuelles " afin de tenir compte de la spécificité de la fonction militaire.

II - La position de votre commission

Chacun se souvient de la part prise par votre commission, et particulièrement par son rapporteur, M. Lucien Neuwirth, dans la genèse de la loi n° 99-477 du 9 juin 199936(*).

Cet article visant à réparer un oubli du législateur, votre commission y est naturellement très favorable et vous propose de l'adopter sans modification.

Art. 14 ter (nouveau)
(art. premier de la loi n° 75-534 du 30 juin 1975 d'orientation
en faveur des personnes handicapées)
Droits fondamentaux des personnes handicapées

Objet : Cet article, issu d'un amendement déposé par plusieurs députés de l'opposition à l'Assemblée nationale, propose une nouvelle rédaction de l'article premier de la loi d'orientation n° 75-534 du 30 juin 1975 en faveur des personnes handicapées, qui pose le principe général d'une " obligation nationale " en faveur des personnes handicapées.

I - Le dispositif proposé

Cet article modifie des dispositions à caractère général adoptées en introduction de la loi d'orientation ; cette loi, adoptée sous l'impulsion de M. Jacques Chirac, alors Premier ministre, devait marquer une étape importante pour toutes les personnes frappées directement ou indirectement par un handicap.

La nouvelle proposition de rédaction est issue de deux amendements identiques déposés respectivement par Mme Roselyne Bachelot-Narquin, présidente du groupe d'études sur les personnes handicapées à l'Assemblée nationale, et par MM. François Goulard et Bernard Perrut.

Cet amendement avait fait l'objet d'un avis favorable de la commission des Affaires culturelles, familiales et sociales, le rapporteur ayant néanmoins souligné que les dispositions en cause étaient " uniquement d'ordre déclaratif sans portée normative ".

Il est à noter que, dans un premier temps, le Gouvernement a émis un avis défavorable sur cet amendement " non pas sur le fond mais sur la forme " estimant que des travaux de concertation devaient être poursuivis sur l'inscription du droit à compensation dans la loi d'orientation, avant de s'en remettre à la sagesse de l'Assemblée nationale sur cette question.

Il y a lieu toutefois de se demander si l'adoption de cet article de nature déclarative n'est pas une forme " d'amendement alibi " : comme le souligne en séance M. François Goulard. Le Gouvernement ayant rejeté, au cours de sa précédente séance, l'amendement de M. François Mattei tendant à revenir sur les conséquences de l'arrêt " Perruche " de la Cour de cassation, un nouveau refus aurait pu être perçu comme un " signal négatif par les personnes handicapées ".

Votre rapporteur s'interroge effectivement sur l'apport de cet article additionnel.

Il apparaît tout d'abord que cet article n'est pas régulièrement codifié : les auteurs de l'amendement, de même que la commission à l'Assemblée nationale et les services du Gouvernement, ont ignoré que l'ordonnance n° 2000-1249 du 21 décembre 2000 avait abrogé la loi d'orientation, celle-ci étant dorénavant reprise dans le code de l'action sociale et des famille. La transposition est compliquée par le fait que l'article premier de la loi d'orientation du 30 juin 1975 a été codifié sous les deux articles L. 114-1 et L. 114-2 du nouveau code.

Il apparaît par ailleurs que cet article fait disparaître des apports importants de l'article premier de la loi du 30 juin 1975.

Texte de l'article premier
loi du 30 juin 1975

Texte proposé par cet article 14 ter

Article premier

La prévention et le dépistage des handicaps, les soins, l'éducation, la formation et l'orientation professionnelle, l'emploi, la garantie d'un minimum de ressources, l'intégration sociale et l'accès aux sports et aux loisirs du mineur et de l'adulte handicapés physiques, sensoriels ou mentaux constituent une obligation nationale.

" Art. 1er.- La personne handicapée doit pouvoir accéder aux droits fondamentaux reconnus à tous les citoyens et notamment la liberté de choix du mode de vie, l'accès aux soins, à l'éducation, à la formation et à l'orientation professionnelle, à l'emploi, au logement, la garantie d'un minimum de ressources adapté, l'intégration sociale, l'accès au sport, aux loisirs et à la culture, la possibilité de circuler librement.

Les familles, l'Etat, les collectivités locales, les établissements publics, les organismes de sécurité sociale, les associations, les groupements, organismes et entreprises publics et privés associent leurs interventions pour mettre en oeuvre cette obligation en vue notamment d'assurer aux personnes handicapées toute l'autonomie dont elles sont capables.

" Garantir à la personne handicapée l'accès à ces droits fondamentaux constitue une obligation nationale. "

A cette fin, l'action poursuivie assure, chaque fois que les aptitudes des personnes handicapées et de leur milieu familial le permettent, l'accès du mineur et de l'adulte handicapés aux institutions ouvertes à l'ensemble de la population et leur maintien dans un cadre ordinaire de travail et de vie.

 

L'Etat coordonne et anime ces interventions par l'intermédiaire du Comité interministériel de coordination en matière d'adaptation et de réadaptation, assisté d'un Conseil national consultatif des personnes handicapées dont la composition et le fonctionnement seront déterminés par décret et comprenant des représentants des associations et organismes publics et privés concernés.

 

NB - sont surlignés en italique, les dispositions qui seraient supprimées par le présent article 14 ter.

NB - sont surlignés en italique, les dispositions nouvelles par rapport à l'article actuellement en vigueur

Tout d'abord, les trois derniers alinéas de l'article premier portant respectivement sur l'objectif d'autonomie des personnes handicapées, la priorité au mode de vie en milieu ordinaire et le Conseil national consultatif des personnes handicapées sont de facto supprimés, cette suppression semblant toutefois due à une erreur involontaire.

Ensuite, le nouvel article ne conserve pas le principe selon lequel " la prévention et le dépistage des handicaps " constitue une obligation nationale. Les représentants de l'UNAPEI ont néanmoins souhaité que l'affectation de crédits de l'assurance maladie en ce domaine demeure une priorité.

Par ailleurs, cet article ne reprend pas la distinction entre les différentes catégories de personnes handicapées, selon qu'elles sont mineures ou adultes, et affectées d'une déficience physique, sensorielle ou mentale. Il est important que tous les handicapés soient traités sur le même plan en matière d'accès aux droits, d'autant plus qu'il n'en a pas toujours été ainsi.

Les apports de cet article sont donc encore minces au regard des aspirations des personnes victimes d'un handicap. Il ne doit pas dispenser le Gouvernement d'une réflexion en profondeur sur la réforme de la loi n° 75-534 du 30 juin 1975 d'orientation en faveur des personnes handicapées.

Cet article précise que les personnes handicapées doivent pouvoir accéder aux droits reconnus à tous les citoyens. Cette formule, qui n'est pas sans rappeler la loi du 29 juillet 1998 d'orientation relative à la lutte contre les exclusions, peut soulever des interrogations dans la mesure où la compensation du handicap suppose parfois que les personnes handicapées disposent aussi de droits spécifiques ; ce texte devrait être assorti d'un volet sur le " droit à compensation ".

Par ailleurs, cet article insère parmi les droits celui de la liberté de choix du mode de vie : la formule doit se comprendre par rapport à la distinction entre l'accueil en institution et l'insertion en milieu ordinaire.

Par ailleurs, l'article introduit parmi les droits " la possibilité de circuler librement " ; tout en reconnaissant l'importance de cette possibilité, on rappellera que l'article 52 de la loi d'orientation du 30 juin 1975 prévoit déjà des dispositions " afin de faciliter les déplacements des handicapés ".

Deux apports de cet article semblent plus innovants : il s'agit de la notion de minimum de ressources adapté : l'introduction de l'adjectif " adapté " permettrait de mettre en évidence la spécificité de l'allocation aux adultes handicapés (AAH) par rapport au dispositif de droit commun du revenu minimum d'insertion (RMI).

On notera enfin l'introduction de la notion d'accès à la culture qui n'avait pas été reconnue expressément dans la loi jusqu'ici. Votre rapporteur souligne que les personnes handicapées mentales ne doivent pas être exclues de la culture à travers laquelle elles peuvent exprimer une forme particulière de sensibilité.

Enfin, votre rapporteur constate que la rédaction de l'article est parfois imparfaite faute d'une distinction plus claire entre le " droit " et la possibilité : si l'on rapproche certaines composantes de la nouvelle " déclaration ", on s'aperçoit ainsi que le texte arrive à reconnaître que la personnes handicapée " doit pouvoir accéder au droit (de) la possibilité de circuler librement ", ce qui n'est pas particulièrement clair et concis.

II - La position de votre commission

Votre commission vous propose d'adopter un amendement procédant à une réécriture de cet article en deux alinéas :

Le premier alinéa :

- rétablit l'obligation nationale de prévention et de dépistage du handicap ;

- reprend l'énoncé des différentes natures de handicap (physique, sensoriel ou mental) ;

- codifie le texte dans le nouveau code de l'action sociale et des familles.

Le second alinéa vise à donner plus de sens à la notion de droit à compensation, qui n'est pas réellement traitée dans cet article, bien que Mme Dominique Gillot ait souligné en séance publique, le 11 janvier dernier, qu'elle ne voulait pas qu'il puisse être dit " que le Gouvernement se serait opposé à la volonté de l'ensemble de la représentation nationale d'inscrire dans la loi le droit à compensation ".

Cet alinéa prévoit que la personne handicapée a droit à la compensation des conséquences de son handicap quels que soient l'origine et la nature de sa déficience, son âge ou son mode de vie.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi amendé.

Art. 14 quater (nouveau)
Création d'un conseil départemental consultatif
des personnes handicapées

Objet : Cet article additionnel issu d'amendements d'origines diverses à l'Assemblée nationale, a pour objet d'instituer dans chaque département des conseils départementaux consultatifs des personnes handicapées (CDCPH) qui auraient vocation à intervenir sur les orientations de la politique du handicap dans tous les domaines de la vie sociale.

I - Le dispositif proposé

Ce texte a été adopté dans la rédaction proposée par M. Philippe Nauche, rapporteur du texte à l'Assemblée nationale, étant observé toutefois que des amendements similaires par leur objet étaient présentés par des députés membres respectivement des groupes RPR, UDF et DL à l'Assemblée nationale37(*).

La structure de cet article est classique : il décline en particulier au deuxième alinéa divers domaines de la politique des handicapés sur lesquels le nouveau conseil départemental sera appelé à intervenir. Le conseil départemental " donne un avis et formule des propositions " sur les mesures à prendre " au plan local " pour assurer la coordination des interventions de tous les partenaires concernés dans le secteur du handicap.

Concernant les institutions locales en relation avec les handicapés, il est précisé au troisième alinéa de cet article que le nouveau CDCPH est informé sur l'activité de la Commission départementale de l'éducation spéciale (CDES) et de la Commission technique d'orientation et de reclassement professionnel (COTOREP) ainsi que sur l'application du programme départemental d'insertion professionnelle des personnes handicapées.

S'agissant des relations avec les institutions sociales et médico-sociales gérées par les départements, il est précisé que la CDCPH " donne un avis et formule des propositions " sur les schémas d'équipement et d'accompagnement des personnes handicapées (troisième alinéa).

La composition et le fonctionnement du CDCPH sont renvoyés à un décret simple.

II - La position de votre commission

Cet article appelle deux observations de fond et deux observations de forme.

Sur le fond, cet article apparaît parfois sélectif dans la liste des thèmes de la politique en faveur des handicapés que le nouveau conseil départemental pourrait aborder. En particulier certains domaines relevant plus particulièrement de l'action de l'Etat devraient être soumis à l'examen du conseil : les questions relatives à l'emploi et à la formation professionnelle des personnes handicapées, qui pourraient être regroupées sous l'expression " intégration professionnelle ", devraient être abordées.

En outre, l'accès des personnes handicapées au sport, aux loisirs, au tourisme et à la culture, ne devrait pas être omis compte tenu de son importance.

Par ailleurs, le texte introduit une relative confusion à propos du rôle des futurs conseils départementaux dans l'élaboration des schémas relatifs aux établissements sociaux et médico-sociaux prévus par la loi n° 75-535 du 30 juin 1975.

Ces schémas s'apparentent bien à des schémas d'équipement pour les personnes handicapées : or, sur ces derniers, les conseils départementaux seraient dotés de prérogatives assez larges d'avis et de proposition à toutes les étapes de la procédure (élaboration, réalisation et prévision).

Or, il ne faut pas oublier que, d'ores et déjà, les présidents de conseils généraux sont tenus de consulter sur les orientations générales du projet de schéma une commission réunie à cet effet, qui comprend notamment des représentants des institutions sanitaires et sociales, de leurs usagers ainsi que des professions de santé et des travailleurs sociaux38(*).

L'interprétation des conséquences de cet article est encore compliquée par la discussion parallèle du projet de loi rénovant l'action sociale et médico-sociale que l'Assemblée nationale a examiné en première lecture les 31 janvier et 1er février 2001.

Le projet de texte transmis à notre Assemblée ne fait nullement mention des CDCPH ; en revanche, il prévoit bien des " schémas d'organisation sociale et médico-sociale " arrêtés après avis du comité régional de l'organisation sanitaire et sociale (CROSS) et d'une " commission départementale consultative comprenant notamment des représentants des collectivités territoriales, des professions sanitaires et sociales, des institutions sociales et médico-sociales et des personnes accueillies par ces institutions ou susceptibles de l'être " (article 13).

La rédaction adoptée dans cet article soulève la question de savoir si la consultation du CDCPH sera un préalable obligatoire à l'adoption du schéma départemental d'action sanitaire et sociale.

S'il est important que le CDCPH puisse être informé de ce plan et de sa réalisation, il est tout aussi essentiel :

- de veiller à ne pas alourdir exagérément le formalisme d'une procédure qui prévoit d'ores et déjà la consultation d'un comité et d'une commission ;

- d'assurer un arbitrage global entre toutes les catégories d'usagers d'établissements sociaux et médico-sociaux à travers la commission prévue à cet effet par la loi du 30 juin 1975.

En tous cas, il paraît prématuré de trancher un débat qui doit être évoqué globalement dans le cadre du projet de loi rénovant l'action sociale et médico-sociale actuellement en discussion.

Sur la forme, cet article devrait être codifié dans le nouveau code de l'action sociale et des familles. Ce dernier prévoit en effet dans son livre premier relatif aux dispositions générales un titre IV.

Concernant les institutions, ce titre reprend les dispositions relatives au Conseil supérieur de l'aide sociale, au Conseil national des politiques de lutte contre la pauvreté et l'exclusion sociale ou encore à l'Observatoire nationale de la pauvreté et de l'exclusion sociale.

Un chapitre nouveau pourrait utilement reprendre les dispositifs à caractère consultatif concernant les handicapés.

Cette démarche conduit à poser la question d'une insertion dans la loi du Conseil national consultatif des personnes handicapées (CNCPH).

Initialement, le CNCPH était mentionné au quatrième alinéa de l'article premier de la loi n° 75-534 du 30 juin 1975 d'orientation en faveur des personnes handicapées. Toutefois, lors de la nouvelle codification, cet alinéa n'a pas été repris dans le nouveau code mettant en doute la valeur législative du Conseil national.

Il serait paradoxal de mentionner dans la loi les conseils départementaux sans évoquer le Conseil national dont on doit rappeler qu'il rassemble des représentants des collectivités territoriales. Le Conseil national relève du décret n° 84-203 du 22 mars 1984.

Votre commission a adopté un amendement procédant à une nouvelle rédaction de cet article et ayant pour objet :

- d'ériger au niveau législatif le CDCPH comme le prévoyait la loi du 30 juin 1975, en reprenant les dispositions les plus importantes du décret n° 84-203 du 22 mars 1984 afin de définir la mission du Conseil national par rapport à celle des futurs conseils départementaux ;

- d'intégrer dans le titre du code de l'action sociale et des familles relatif aux institutions le Conseil national et les conseils départementaux consultatifs des personnes handicapées ;

- d'inclure la notion d'insertion professionnelle dans le champ des conseils départementaux ;

- de mentionner l'accès au sport, aux loisirs, au tourisme et à la culture dans les préoccupations des conseils départementaux ;

- de préciser à titre provisoire que les conseils départementaux sont " informés " du contenu et de la réalisation des schémas d'équipement et d'accompagnement des personnes handicapées, étant entendu que leur rôle pourra être complété lors de la discussion du projet de loi rénovant les institutions sociales et médico-sociales qui doit permettre de mieux préciser la procédure consultative préalable à l'adoption des schémas.

La commission vous propose d'adopter cet article ainsi amendé.

Art. 14 quinquies (nouveau)
Agrément des loueurs ou revendeurs de matériel de maintien à domicile

Objet : Cet article additionnel a pour objet d'imposer des obligations de formation aux personnels loueurs ou vendeurs de matériel de maintien à domicile.

I - Le dispositif proposé

Cet article résulte d'un amendement présenté par Mme Paulette Guinchard-Kunstler et repris par la commission. Il a fait l'objet d'un avis favorable du Gouvernement.

Le dispositif, non codifié, se borne à préciser que la " prise en charge ", s'agissant du matériel de maintien à domicile, est subordonné à l'agrément des loueurs et revendeurs " qui doivent attester d'une formation en ce domaine ".

La " prise en charge " dont il est question semble renvoyer au remboursement par l'assurance maladie " des dispositifs médicaux à usage individuel " prévu par l'article L. 165-1 du code de la sécurité sociale. Le remboursement est subordonné à l'inscription sur la " liste des fournitures et appareils qui peuvent être pris en charge au titre des prestations sanitaires " et communément appelé le " tarif interministériel des prestations sanitaires " (TIPS).

Il est exact qu'aucune disposition législative n'autorise les autorités réglementaires à imposer des obligations générales de formation au personnel des distributeurs de matériel de maintien à domicile39(*).

Toutefois, il est à noter que s'agissant des prothèses oculaires, des chaussures orthopédiques et de la fourniture de gros appareillage de prothèse et d'orthèse, la partie réglementaire du code de la sécurité sociale (art. R 165-19 et R. 165-20) prévoit que ne peut être agréé par les organismes de sécurité sociale que le fournisseur ou le responsable technique " qui possède l'un des diplômes dont la liste est fixée par arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale ou qui, à défaut, justifie d'une compétence professionnelle établie ".

II - La position de votre commission

Cet article appelle deux observations sur le fond.

Tout d'abord, si cet article ne semble pas soulever d'objections de principe de la part des distributeurs de matériel de maintien à domicile eux-mêmes, qui sont soucieux de faire reconnaître la qualité de leurs prestations, des interrogations pèsent pourtant sur les modalités pratiques d'application de la mesure : en particulier, certains distributeurs fonctionnent dans le cadre de petites unités et ne pourraient poursuivre leur activité si l'ensemble de leur personnel devaient acquérir une formation de nature paramédicale. Il semblerait donc utile de tenir compte de l'expérience et des acquis professionnels des personnels des distributeurs.

Par ailleurs, il est clair que devra être distingué, lors de la préparation du décret d'application, l'agrément du distributeur par les organismes de l'assurance maladie et la reconnaissance du diplôme ou de l'expérience professionnelle validée : les caisses d'assurance maladie ne sont compétentes que pour vérifier le respect des obligations en matière de formations ou d'acquis professionnels dont la nature devra être définie et validée par les ministères chargés de la Santé et de la Sécurité sociale.

Sur la forme, il convient d'intégrer le dispositif dans le code de la sécurité sociale en se référant aux dispositifs inscrits au TIPS.

Votre commission a adopté trois amendements à cet article.

Un premier amendement inscrit le contenu de cet article dans le code de la sécurité sociale.

Un deuxième amendement permet de faire référence explicitement à la prise en charge au titre des dispositifs médicaux à usage individuel.

Un troisième amendement permet de prendre en compte l'expérience professionnelle des vendeurs ou loueurs de matériel de maintien à domicile. Il appartiendra au Gouvernement de définir les modalités de prise en compte de cette expérience conformément à ce qui a déjà été prévu dans le code de la sécurité sociale.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi amendé.

Art. 15 bis (nouveau)
(art. L. 381-1 du code de la sécurité sociale)
Contentieux de l'affiliation à l'assurance vieillesse des personnes assurant, au foyer familial, la charge d'un handicapé adulte

Objet : Cet article, adopté par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des Affaires culturelles, familiales et sociales, et sur proposition du Médiateur de la République, détermine les juridictions compétentes pour connaître du contentieux de l'affiliation à l'assurance vieillesse des personnes assurant, au foyer familial, la charge d'un handicapé adulte.

I - Le dispositif proposé

L'article L. 381-1 du code de la sécurité sociale dispose, en son cinquième alinéa (2°), que sont obligatoirement affiliées à l'assurance vieillesse du régime général les personnes assurant, au foyer familial, la charge d'un handicapé adulte (présentant un taux d'incapacité au moins égal à 80 %) et dont le maintien au foyer est reconnu souhaitable par la commission technique d'orientation et de reclassement professionnel (COTOREP).

Pour les autres décisions à caractère technique prises par la COTOREP, l'article L. 323-11 du code du travail dispose que les recours éventuels relèvent du contentieux technique de la sécurité sociale. En revanche, aucune disposition législative ou réglementaire ne détermine les juridictions compétentes pour connaître du contentieux relatif à l'affiliation à l'assurance vieillesse des personnes assurant, au foyer familial, la charge d'un handicapé adulte.

Confronté à ce vide juridique, le Tribunal des Conflits a, par un arrêt du 4 novembre 1996 (ministère des Affaires sociales et de l'Emploi c/Martinez), estimé que ce contentieux, qui porte sur une question d'affiliation, relève, de ce fait, du contentieux général de la sécurité sociale.

Or, il s'est avéré, depuis, qu'une telle décision n'est pas satisfaisante pour les raisons suivantes :

- d'une part, l'appréciation du droit à affiliation des intéressés à l'assurance vieillesse du régime général est étroitement liée à l'appréciation du handicap de la personne dont ils ont la charge et de la nécessité de maintenir celle-ci au foyer familial. Il ne s'agit donc pas d'un simple problème administratif d'affiliation, qui relèverait de la compétence du contentieux général de la sécurité sociale, mais bien d'une appréciation à caractère médical dont seules les juridictions du contentieux technique de la sécurité sociale sont aptes à juger le bien-fondé ;

- d'autre part, l'arrêt précité du Tribunal des Conflits rend encore plus complexes les procédures contentieuses à l'encontre des décisions ou avis de la COTOREP en créant, pour le contentieux spécifique de l'affiliation à l'assurance vieillesse des personnes assurant, au foyer familial, la charge d'un handicapé adulte, une troisième voie de recours (contentieux général de la sécurité sociale) qui s'ajoute aux deux voies déjà existantes (contentieux technique de la sécurité sociale ou commission départementale des travailleurs handicapés).

En conséquence, et afin de garantir au mieux les droits des intéressés, le Médiateur de la République a proposé que les litiges concernant l'affiliation à l'assurance vieillesse d'une personne assurant, au foyer familial, la charge d'un handicapé adulte, relève, par disposition législative explicite, du contentieux technique de la sécurité sociale.

Tel est l'objet du présent article qui complète, en ce sens, le cinquième alinéa (2°) de l'article L. 381-1 du code de la sécurité sociale.

II - La position de votre commission

Tout en souscrivant à l'objet même de cet article, votre commission relève que sa rédaction, telle qu'adoptée en première lecture par l'Assemblée nationale, est trop générale par rapport à cet objet.

En effet, l'article L. 381-1 du code de la sécurité sociale regroupe des dispositions relatives à l'affiliation des bénéficiaires de diverses prestations sociales. Or, le présent article 15 bis ne concerne qu'une catégorie précise de ces bénéficiaires, à savoir ceux qui sont explicitement visés au cinquième alinéa (2°) de l'article L. 381-1. En conséquence, la rédaction du présent article, faisant référence aux différends auxquels peut donner lieu l'application " du présent article ", est inadaptée.

Votre commission vous propose donc de modifier cette rédaction qui, en visant uniquement les différends auxquels peut donner lieu l'application du " présent alinéa ", sera ainsi conforme à l'objet même de l'article.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi amendé.

* 30 " Eh bien ! moi, je vous dis ce soir que (...) nous allons inscrire l'abrogation de la loi Thomas dans le projet de loi de financement de la sécurité sociale ". Mme Elisabeth Guigou, ministre de l'Emploi et de la Solidarité (JO - Débats - Assemblée nationale - 2e séance du 26 octobre 2000, p. 7592).

* 31 Pour un rappel historique, cf. le rapport de M. Alain Vasselle sur le projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2001, tome III Assurance vieillesse, p. 43.

* 32 JO - Lois et décrets du 24 décembre 2000, p. 20594.

* 33 En 1996, 56 % des personnes agréées étaient limitées à l'accueil d'une seule personne.

* 34 Le dernier alinéa de l'article 2 (cas de retrait possible) ; article 6 (conditions du retrait) ; article 11 (retrait obligatoire).

* 35 Texte adopté n° 105 (Sénat, 1998-1999), rapport n° 287 (1998-1999) fait par M. Lucien Neuwirth au nom de la commission des Affaires sociales.

* 36 Cf. le rapport de M. Lucien Neuwirth au nom de la commission des Affaires sociales, Sénat n° 363 (1998-1999).

* 37 Il est noter cependant que les amendements extérieurs étaient moins précis quant au champ des attributions des nouveaux conseils départementaux ; ils se bornaient à indiquer que les nouveaux conseils " assuraient la participation des personnes handicapées à la conception et à la mise en oeuvre des politiques locales les concernant ".

* 38 6ème alinéa de l'article 2-2 de la loi n° 75-535 du 30 juin 1975 codifié au dernier alinéa de l'article L. 311-3 du code de l'action sociale et des familles.

* 39 La commission des Affaires culturelles, familiales et sociales à l'Assemblée nationale s'était interrogée sur la nature réellement législative de l'amendement inscrit à cet article ; le Gouvernement a tranché, semble-t-il, en ce sens en donnant un avis favorable à cet amendement.