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Projet de loi relatif à la modernisation sociale

 

F. AUDITION DE M. JEAN-FRANÇOIS AMADIEU, PROFESSEUR À L'UNIVERSITÉ PARIS I

M. Jean DELANEAU , président - Nous avons le plaisir d'accueillir M. Jean-François Amadieu, qui est lui aussi professeur à Paris I, mais pas dans le même domaine que M. Ray. Il va nous donner son appréciation sur les nouveaux textes de l'Assemblée nationale concernant les licenciements économiques. Je vous donne la parole.

M. Jean-François AMADIEU - Je vous remercie monsieur le président. Je voudrais attirer votre attention sur les quatre questions que me paraît poser le volet du projet de loi de modernisation consacré aux licenciements.

Concernant tout d'abord le champ d'application de la loi, je ne pense pas qu'il s'agisse là du point le plus important, mais il me semble que le texte est de nature à aggraver des inégalités de situation entre les salariés des différentes entreprises. Il y a une série de cas de figures, ce qui est assez classique dans le droit du licenciement, mais il est vrai que le texte va renforcer ces disparités. A ce sujet, il faut noter que n'est pas abordé le cas des personnels de droit privé qui relèvent des fonctions publiques et qui, par définition, ne se voient pas appliquer ni le droit de négociation ni un certain nombre de dispositions prévues. Par ailleurs, le texte se destine, comme vous l'avez remarqué, aux entreprises de grandes dimensions, celles de plus de 1.000 salariés par exemple, et à des licenciements de plus de 10 salariés. Il laisse ainsi de côté l'essentiel de l'emploi qui se situe aujourd'hui dans les entreprises de petites dimensions. En outre, quand vous regardez les chiffres d'inscription à l'ANPE en raison du motif d'inscription, le plus grand nombre ne provient pas du tout de la fin d'une convention de reconversion ou d'un licenciement économique. Cela ne représente que 6,2 % des nouvelles inscriptions, ce qui est tout à fait marginal.

Enfin, nous pouvons penser que ce projet, dans un contexte européen, ne favorise pas le rapprochement des législations en matière de protection de l'emploi. Si nous raisonnons dans un contexte européen, ce texte pourrait conduire à un accroissement des disparités de situations au niveau européen, plutôt préjudiciable aux entreprises et aux entrepreneurs français. Il est certain que c'est contradictoire avec l'objectif d'harmonisation des politiques au niveau européen, même si les textes prévoient qu'en matière sociale nous pouvons toujours faire mieux.

J'en viens à la question du contrôle judiciaire et administratif. S'agissant du contrôle judiciaire, j'ai constaté, monsieur le président, que, dans les questions que vous posez aujourd'hui, il y a notamment l'interrogation sur la nouvelle définition du motif du licenciement. Je crois qu'au regard de cette nouvelle définition, la jurisprudence avait laissé une certaine marge de manoeuvre et d'appréciation à l'employeur quant à ce qui était de l'intérêt de l'entreprise (Arrêt Le Royal Printemps) et quant à ce qui était nécessaire à sa compétitivité (Arrêt Rumpier). La jurisprudence est très claire sur ce point. Avec la nouvelle rédaction de l'article L 321-1 c'est le juge qui pourra apprécier si la pérennité de l'entreprise ou la sauvegarde de l'activité est en cause. La notion de sauvegarde de l'activité de l'entreprise est susceptible, manifestement, d'ouvrir un contentieux considérable. Nous ne voyons pas comment le juge aurait les moyens d'apprécier dans quelles conditions des mesures préventives, décidées par l'employeur, seraient ou ne seraient pas de nature à préserver l'activité de l'entreprise. L'activité de gestion est, par définition, un arbitrage. Il s'agit de décisions dans un univers incertain où il faut saisir des opportunités de marché et prendre des risques.

Dans ces conditions, même si nous pouvons nous entourer de précautions, il est évident que le hasard des affaires est inévitable. Par conséquent, je vois mal quels seraient les éléments qui, à terme, permettraient de décider que telle mesure préventive est adaptée ou inadaptée à la survie de l'entreprise. Nous pouvons nous référer à ce propos aux conclusions de l'avocat général Philippe de Caigny dans l'affaire Sat : « Apprécier si des mesures sauvegarderont la compétitivité conduit le juge à une analyse prospective à une échéance plus ou moins lointaine et à tenir compte d'événements futurs dont beaucoup sont extérieurs à l'entreprise en cause ». Que dire des dispositions nouvelles dans ce cas ? Je crois que le problème est le même. Est-ce qu'il faudra attendre la dernière minute, lorsque l'entreprise sera en péril et que la situation de cessation de paiement sera là, pour qu'il soit établi que la survie de l'entreprise est en cause ? Si c'est à la dernière minute que les mesures doivent être prises pour ne pas encourir l'annulation de la procédure par le juge, c'est préoccupant !

A propos de l'intervention du juge, je voudrais mentionner un autre point à propos de l'article 32 relatif aux annonces publiques des dirigeants. Je crois, monsieur le sénateur Gournac que vous avez été vous-même chargé de questions de communication. Les dirigeants s'expriment fréquemment en public sur les questions de stratégie et d'économie. Ils adressent des signaux au marché, livrent un certain nombre d'informations. Or ce texte instaure un droit ouvert aux comités d'entreprises d'obtenir une réunion dans les 48 heures après toute annonce de décision alors même que cette dernière a peu d'impact. Faute de cela, le dirigeant commet un délit d'entrave. Et c'est la même chose si les décisions annoncées sont susceptibles d'avoir de grandes conséquences, auquel cas il faut consulter le comité d'entreprise avant. Il est frappant de voir que, même lorsque l'impact est limité, il faut réunir un comité d'entreprise. C'est une situation qui risque d'être paralysante et qui paraît assez irréaliste compte tenu de la vie des affaires.

L'intervention de l'administration, à côté de l'affermissement du pouvoir judiciaire, sort aussi renforcée de ce texte. Je ne rentrerai pas dans le détail, mais l'administration fait un retour remarqué. L'administration peut intervenir, à plusieurs reprises, pour s'immiscer dans la négociation entre les partenaires sociaux lors de l'élaboration du plan social. Il lui est même possible de faire des contre-propositions. Cela se transforme en une situation à trois. L'administration peut aussi intervenir dans le suivi des plans de sauvegarde. Il est prévu qu'elle soit associée au suivi. Si nous lisons ce que le ministère de l'emploi écrit à ce sujet, j'ai cru comprendre qu'il s'agit d'une présence dans les instances de suivi. Or, depuis plusieurs années, à l'instigation des entreprises et dans tous les types d'accords collectifs, on a instauré des instances de suivi. Ce n'est pas anecdotique. Le suivi, fondamentalement, représente la possibilité pour les partenaires sociaux de vérifier eux-mêmes l'interprétation de leurs textes, de soulever et de résoudre leurs différends. Le suivi est l'embryon du règlement paritaire des conflits qui manque en France depuis la fin du XIXe siècle. Les grandes entreprises l'utilisent pour commencer à faire de la prévention du conflit. Le suivi est donc un élément très important et il doit se faire entre les partenaires des accords collectifs. L'immixtion de l'administration est tout à fait inopportune.

La recherche d'un accord collectif est un point central, or le projet de loi ne privilégie pas la recherche de l'accord.

En premier lieu, je voudrais signaler que les exemples étrangers montrent que la voie de la négociation collective est une des bases du traitement du problème de l'emploi. C'est vrai en Europe, mais aussi dans le modèle américain lorsque les syndicats sont présents.

Deuxièmement, s'agissant du droit communautaire, nous nous apercevons que les directives européennes sont constantes sur ce point depuis 1975, bien qu'elles aient été modifiées et codifiées. Jusqu'aux textes les plus récents, la caractéristique de ces directives est la suivante :  tout doit être fait « en vue d'aboutir à un accord » et ce qui prime est « la recherche d'un accord préalable sur les décisions ». Tels sont les libellés dans les directives européennes. Il ne s'agit pas simplement de l'information et de la consultation, le but du jeu est de parvenir à un accord entre les parties. Il est très étonnant que, lorsque nous prenons les articles 29, 30 et 31, nous ne retrouvons pas cette logique de l'accord sur l'emploi au niveau des entreprises. Le plus frappant est l'article 32 bis. Curieusement, il fait bien référence à des notions européennes comme l'information, la consultation ou le fait que les partenaires sociaux puissent formuler des propositions alternatives, mais il oublie la recherche de l'accord collectif. Par contre, nous voyons apparaître le droit d'opposition. On n'incite pas à la négociation, mais on permet au comité d'entreprise de s'opposer. C'est une vision conflictuelle et autocratique des choses, pas une vision basée sur la négociation. De plus, elle s'éloigne des directives européennes, qui pourtant sont assez claires sur ce sujet.

Nous en venons à la question de la médiation. Effectivement, la médiation, qui apparaît dans deux articles, n'est pas un processus inintéressant. Toute procédure d'arbitrage et de négociation peut remplir une fonction. Mais, dans le texte en cause, le médiateur intervient alors qu'il n'y a pas de processus de négociation. Lorsque le médiateur intervient, si les parties acceptent, cela a valeur d'accord. Le résultat de l'intervention du médiateur transforme donc les choses en accord collectif de plein droit. La magie du médiateur fait intervenir une négociation qui était absente du processus. Je trouve cela extrêmement curieux. Surtout, je voudrais attirer votre attention -car il se trouve que j'avais étudié ces diverses questions pour le Ministère du Travail il y a quelques années- sur le fait que, depuis 1892, la France n'a jamais réussi à adopter des mécanismes paritaires qui permettent de résoudre un différend lorsqu'un accord n'a pas été trouvé. Mais le point important se situe dans le fait que cela doit résulter d'un processus de négociation entre les partenaires. Ce sont eux qui doivent choisir les arbitres ou les médiateurs. Ce n'est pas le cas ici. Il n'est pas explicitement indiqué que les instances nationales paritaires seront consultées lorsque le ministre choisira ses médiateurs. En tout état de cause, la médiation est le fruit d'une dynamique de négociation. Sinon, cela ne peut pas marcher car ce ne sera pas accepté par les partenaires sociaux.

Le dernier point concerne les conditions d'élaboration du projet de loi. A cet égard, le projet de loi est très paradoxal. Il est contraire au passé, si nous nous référons à l'histoire de nos relations sociales, et contraire à l'avenir, si nous nous référons aux textes européens. Si nous nous référons au passé, nous avions avec la protection de l'emploi un exemple rare en France de processus de négociation réussi. L'accord, que vous connaissez, de 1969 sur la sécurité de l'emploi, qui est un accord interprofessionnel, a été signé par cinq organisations syndicales et deux organisations patronales. Cet accord avait posé toutes les bases du droit actuel et avait fait des avancées sur beaucoup de questions, que je ne détaillerai pas ici. J'ajoute qu'il a été prolongé par les voies de l'accord a de nombreuses reprises.

En ce qui concerne les textes européens, vous connaissez le protocole de Maastricht annexé au traité d'Amsterdam, la saisine des partenaires est inscrite dans les textes fondamentaux. Le droit de négociation figure par ailleurs dans la Charte des Droits Fondamentaux.

A la fois du point de vue de l'histoire de nos relations sociales et du point de vue des textes européens, il y a un paradoxe à ne pas inviter les partenaires à prolonger ce qu'ils ont fait en 1969.

M. Jean DELANEAU, président - Je vous remercie de votre intervention. Monsieur le rapporteur, avez-vous des questions ?

M. Alain GOURNAC, rapporteur - M. Amadieu a répondu à un bon nombre de mes questions. L'ensemble de ces dispositions rallonge la durée de la mise en oeuvre du plan social, avez-vous estimé cette durée supplémentaire ?

M. Jean-François AMADIEU - Non. Je pense que mon collègue Jean-Emmanuel Ray a dû vous entretenir de ce sujet.

M. Alain GOURNAC, rapporteur - Il nous a dit que cela pouvait atteindre deux mois environ.

M. Roland MUZEAU - Votre propos est très intéressant mais il m'interroge beaucoup quand vous prenez un cas d'école. Vous vous posez la question de savoir ce qui pourrait se passer quand une entreprise, même si elle gagne de l'argent dans un site, ne procède pas par anticipation car elle craint que dans cinq ans sa compétitivité ne soit défaillante. Je tiens à dire que je ne suis pas mieux placé que vous pour deviner le devenir de nos entreprises et de l'économie en général. Mais, nous avons quelques exemples savoureux qui montrent que les plus grands édiles de ce pays se sont déjà trompés en la matière. Si vous prenez le cas de Thomson Multimédia, cette entreprise ne valait pas un franc alors qu'elle est aujourd'hui numéro un mondial. Un cas ne fait probablement pas une généralité, mais l'inverse non plus. Je crois qu'il serait intéressant que vous nous donniez votre appréciation sur cette notion d'anticipation qui rejoint la fin de votre propos sur la nécessité selon de vous de renforcer les incitations à négocier. Mais, encore faut-il pour négocier ne pas se retrouver devant des incontournables, comme tout simplement le fait que le droit boursier empêche l'anticipation du droit social. Vous reconnaîtrez que cela met à mal toutes velléités de négociation !

M. Jean CHERIOUX - Je pense que cela ne s'applique qu'aux entreprises cotées. Cela restreint le débat. En réalité, à propos des problèmes qui sont spécifiques à certains groupes et à certaines grosses entreprises, nous adoptons un système qui s'applique à tout le monde. Je pense que nous pourrions circonscrire l'application des dispositions prévues à un certain nombre d'entreprises bien définies.

M. Jean-François AMADIEU - Il est vrai que certaines dispositions, notamment la définition du licenciement, s'appliquent à toutes les entreprises, quelle que soit leur taille. Elles vont exposer à une incertitude juridique et à un coût certain toute une série de petites entreprises qui sont souvent dans une situation financière tout à fait différente. Je voudrais soulever un point qui est marginal dans le projet de loi mais qui répondra à vos questions. Il faudrait que les partenaires sociaux, tout d'abord dans un accord interprofessionnel puis dans une série d'accords de branches, renforcent la négociation sur les questions qui nous occupent. Il s'agit pour les petites entreprises de la seule bonne manière de traiter toute une série de problèmes en matière d'emploi. Je n'invente rien puisque c'est très largement ce que nous avons commencé à faire dès les origines. J'ai mentionné l'accord de 1969, mais les accords dans la sidérurgie lorraine avaient déjà servi d'exemple. Certaines branches sont très dynamiques en ce qui concerne les questions de négociation et de formation. Mais, introduire une incertitude supplémentaire, des délais et des coûts pour des entreprises de petites dimensions est totalement inadapté. Compte tenu des aléas que peuvent connaître de telles entreprises, c'est au niveau des branches que des solutions plus intelligentes peuvent et doivent être trouvées.

En ce qui concerne la difficulté des anticipations, cela n'enlève rien à l'intérêt de la négociation. Simplement, cela montre, et j'irai donc dans votre sens, la difficulté de l'exercice et le fait qu'il est impossible, à mon sens, de porter une appréciation sur les décisions prises dans une très grande incertitude par des employeurs. Je crois que cela peut être un des résultats de la négociation. Lorsqu'un accord pluriannuel est signé ou qu'un employeur s'engage à maintenir l'emploi, ces dispositions peuvent être plus ou moins aisément tenues. Mais, les parties peuvent en convenir dans le cadre d'un suivi.

M. Jean DELANEAU, président - Je vous remercie de nous avoir éclairés sur un certain nombre de points, dont nous tirerons un grand profit.