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Proposition de loi modifiant certaines dispositions du code de commerce relatives aux mandats sociaux

 

Rapport n° 13 (2002-2003) de M. Jean-Jacques HYEST, fait au nom de la commission des lois, déposé le 9 octobre 2002

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N° 13

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2002-2003

Annexe au procès-verbal de la séance du 9 octobre 2002

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des Lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale (1) sur la proposition de loi, ADOPTÉE PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE, modifiant certaines dispositions du code de commerce relatives aux mandats sociaux,

Par M. Jean-Jacques HYEST,

Sénateur,

(1) Cette commission est composée de : M. René Garrec, président ; M. Patrice Gélard, Mme Michèle André, MM. Pierre Fauchon, José Balarello, Robert Bret, Georges Othily, vice-présidents ; MM. Jean-Pierre Schosteck, Laurent Béteille, Jacques Mahéas, Jean-Jacques Hyest, secrétaires ; MM. Nicolas Alfonsi, Jean-Paul Amoudry, Robert Badinter, Mme Nicole Borvo, MM. Charles Ceccaldi-Raynaud, Christian Cointat, Raymond Courrière, Jean-Patrick Courtois, Marcel Debarge, Michel Dreyfus-Schmidt, Gaston Flosse, Jean-Claude Frécon, Bernard Frimat, Jean-Claude Gaudin, Charles Gautier, Daniel Hoeffel, Pierre Jarlier, Lucien Lanier, Jacques Larché, Jean-René Lecerf, Gérard Longuet, Mme Josiane Mathon, MM. Jacques Peyrat, Jean-Claude Peyronnet, Henri de Richemont, Josselin de Rohan, Bernard Saugey, Jean-Pierre Sueur, Simon Sutour, Alex Türk, Maurice Ulrich, Jean-Paul Virapoullé, François Zocchetto.

Voir les numéros :

Sénat : 7 (2002-2003)

Assemblée nationale (12ème législ.) : 193, 233 et T.A. 28.

Sociétés.

LES CONCLUSIONS DE LA COMMISSION

Réunie le mercredi 9 octobre 2002 sous la présidence de M. René Garrec, président, la commission a examiné, sur le rapport de M. Jean-Jacques Hyest, la proposition de loi modifiant certaines dispositions du code de commerce relatives aux mandats sociaux adoptée par l'Assemblée nationale le 1er octobre.

Après avoir rappelé la portée du dispositif relatif au cumul de mandats sociaux dans les sociétés anonymes résultant de la loi du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques, par rapport à l'état du droit antérieur, M. Jean-Jacques Hyest en a souligné le caractère tout à la fois dogmatique, car méconnaissant les réalités économiques, mais également approximatif par sa complexité, et donc source d'insécurité juridique.

Il a estimé que les aménagements résultant de la proposition de loi, s'inspirant sur certains points des dispositions adoptées par le Sénat en première lecture sur le projet de loi relatif aux nouvelles régulations économiques, apportaient une souplesse nécessaire à la gestion efficace des sociétés anonymes au sein des groupes et levait opportunément plusieurs ambiguïtés du dispositif. Tout en reconnaissant que certaines rédactions auraient mérité d'être clarifiées, il a souligné l'urgence de l'adopter en l'état afin d'éviter, compte tenu du calendrier des travaux parlementaires, que ces dispositions résultant de la loi sur les nouvelles régulations économiques n'entrent en vigueur le 17 novembre.

La commission des Lois a adopté sans modification la proposition de loi modifiant certaines dispositions du code de commerce relatives aux mandats sociaux.

EXPOSÉ GÉNÉRAL

Mesdames, Messieurs,

La proposition de loi1(*) aujourd'hui soumise à votre examen, présentée par M. Philippe Houillon, député, a été adoptée par l'Assemblée nationale le 1er octobre dernier. Son ambition est de clarifier et d'assouplir le dispositif du code de commerce, résultant de la loi du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques, relatif à l'exercice d'une pluralité de mandats sociaux dans des sociétés anonymes.

Comme le souligne le rapport établi au nom de la commission des Lois de l'Assemblée nationale par M. Philippe Houillon, « les règles applicables en matière de limitation de cumul des mandats sociaux dans les sociétés anonymes, telles qu'elles résultent de la loi du 15 mai 2001, posent aujourd'hui de redoutables problèmes pratiques aux entreprises, en raison de leur ambiguïté, de leur complexité et de leur rigidité excessives. De fait, au nom d'un objectif louable de responsabilisation des mandataires sociaux, c'est un système très lourd et peu compatible avec l'impératif de sécurité juridique qui a été privilégié »2(*).

L'article 131 de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques ayant imparti aux titulaires de mandats sociaux un délai de dix-huit mois à compter de la publication de la loi pour se mettre en conformité avec les nouvelles exigences légales, ce délai vient à expiration le 16 novembre prochain et le lendemain, les mandataires qui n'auront pas mis leur situation en conformité avec elles seront réputés démissionnaires de tous leurs mandats. La proximité de cette date révèle l'urgence à modifier le dispositif normatif relatif au cumul des mandats sociaux et justifie le vecteur législatif de la proposition de loi qui permet de bénéficier d'une procédure plus rapide.

La présente proposition de loi, reprenant d'ailleurs certaines rédactions qui avaient été adoptées par le Sénat au mois d'octobre 2000 lors de l'examen du projet de loi sur les nouvelles régulations économiques, propose ainsi de façon pertinente de lever les ambiguïtés et de combler les lacunes du dispositif existant tout en assouplissant les règles applicables qui constituent un carcan dénué de cohérence et en rupture avec les réalités économiques.

I. LE DISPOSITIF ISSU DE LA LOI DU 15 MAI 2001 : UN CARCAN DÉNUÉ DE COHÉRENCE INTERNE ET EN RUPTURE AVEC LES RÉALITÉS ÉCONOMIQUES

Affichant une volonté louable de promouvoir transparence et équilibre des pouvoirs au sein des sociétés commerciales et de traduire dans la norme applicable la logique du gouvernement d'entreprise, le législateur de 2001 a en réalité construit un dispositif empreint de dogmatisme et en fort décalage avec la réalité économique car il ne respecte ni la logique de groupe, ni la nécessité, en particulier pour les petites et moyennes entreprises, de bâtir des synergies horizontales.

Le point d'équilibre entre ces impératifs économiques et l'objectif assigné à toute législation relative au cumul de mandats sociaux, qui est d'éviter que l'exercice simultané d'un trop grand nombre de mandats ne réduise la disponibilité des dirigeants et n'affaiblisse leur participation à la gestion de l'entreprise, n'est certes pas aisé à définir du fait même de la diversité économique. Du moins, cependant, faut-il veiller en la matière à adopter une approche pragmatique faisant barrage aux excès sans que pour autant la loi, par définition générale et impersonnelle, ne devienne aveugle.

1. Le dispositif normatif antérieur à la loi du 15 mai 2001

Les articles 92, 111, 127, 136 et 151 de l'ancienne loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales, devenus lors de son abrogation les articles L. 225-21, L. 225-49, L. 225-67, L. 225-77 et L. 225-94 du code de commerce fixaient le nombre maximal de mandats susceptibles d'être détenus par une même personne physique de la façon suivante :

- huit pour les mandats d'administrateur ou de membre du conseil de surveillance, c'est-à-dire les mandats de gestion, détenus dans des sociétés anonymes ayant leur siège social en France métropolitaine ;

- deux pour les mandats de président du conseil d'administration, de membre du directoire ou de directeur général unique, c'est-à-dire les mandats de direction exercés dans les sociétés susvisées.

Une série de dérogations était par ailleurs prévue pour :

- les représentants permanents des personnes morales,

- les mandats exclusifs de toute rémunération lorsque cette interdiction résulte de la loi ou du règlement,

- les mandats détenus dans des sociétés d'études et de recherche non encore parvenues au stade de l'exploitation,

- les mandats détenus dans des sociétés de développement régional,

- les mandats détenus dans des instituts régionaux de participation et non rémunérés,

- ainsi que les mandats exercés dans diverses sociétés d'assurance ayant la même dénomination sociale.

Afin de faciliter le contrôle des filiales, étaient également neutralisés pour le décompte du nombre maximal de mandats, dans la limite toutefois de cinq mandats supplémentaires, ceux exercés dans d'autres sociétés détenues à concurrence de 20 % au moins par la société où la personne concernée exerce déjà un mandat.

Les plafonds ainsi définis et les dérogations prévues étaient applicables à chaque catégorie de mandat, de façon disjointe.

2. Le carcan instauré par la loi du 15 mai 2001

La loi du 15 mai 2001, qui a par ailleurs posé le principe de la dissociation des fonctions de président du conseil d'administration et de directeur général, a abaissé ces plafonds et remanié le régime des dérogations.

Dans un but restrictif, elle limite le nombre de mandats susceptibles d'être exercés simultanément dans les sociétés anonymes ayant leur siège sur le territoire français -et non plus seulement en France métropolitaine- par catégorie de mandat mais également tous types de mandats confondus. Ainsi, la plafond est abaissé à cinq pour les mandats de gestion (administrateur, membre du conseil de surveillance) et tout cumul est en principe interdit concernant les mandats de direction (directeur général, directeur général unique, membre du directoire). En outre, le nombre de mandats qu'une même personne physique peut exercer simultanément, quelle que soit la nature desdits mandats, est limité à cinq.

La loi du 15 mai 2001 a par ailleurs opéré une refonte du régime des exceptions. A l'énumération en vigueur précédemment, elle a substitué la règle selon laquelle les mandats de gestion détenus dans les sociétés contrôlées au sens de l'article L. 233-16 (référence au périmètre de consolidation comptable) ne sont pas pris en compte dès lors que ces sociétés ne sont pas cotées.

Elle a par ailleurs exclu du bénéfice de cette dérogation de groupe le mandat de président du conseil d'administration, en dépit du fait qu'avec la dissociation des fonctions de président du conseil d'administration et de directeur général le président n'assume plus de mission exécutive opérationnelle.

Enfin, la loi a admis qu'un second mandat de direction générale puisse être détenu sous réserve qu'il le soit dans une société contrôlée non cotée.

Pareil dispositif souffre d'incohérences internes et apparaît en décalage par rapport aux réalités économiques.

Tout d'abord, et comme le souligne un rapport de la Chambre de commerce et d'industrie de Paris3(*), « appliqués à la lettre, les nouveaux articles sur le cumul des mandats sont tellement restrictifs qu'il est difficile, dans les groupes comptant de nombreuses sociétés anonymes, de trouver assez de personnes physiques pour y exercer les mandats sociaux prévus par la loi ». Les restrictions imposées en matière de cumul des mandats sociaux sont donc plus ou moins pénalisants selon la structure du groupe ou le type d'organisation choisis en fonction du domaine d'activité, de la taille de l'entreprise... Si, par essence, la règle générale et impersonnelle se heurte à la diversité des situations et des besoins, elle ne doit pas être aveugle au point de créer des distorsions et des freins pour l'activité économique : son rôle doit se limiter à prévenir les excès.

Par ailleurs, et comme l'a rappelé le rapport au Premier ministre établi en 1996 par M. Philippe Marini sur la modernisation du droit des sociétés, « le choix de la technique sociétaire doit logiquement s'exercer sur la base de données d'ordre économique : il s'agit d'apprécier quel est le support juridique le mieux adapté en fonction de l'activité de l'entreprise, de ses dimensions et de ses perspectives de développement »4(*). Or, on constate que la neutralité requise fait défaut puisque les nouvelles réglementations, et en particulier celle relative au cumul des mandats sociaux, renforce l'attractivité des sociétés non cotées pour la société par actions simplifiées (SAS) dont les règles d'organisation sont plus souples.

Les rigidités excessives du dispositif légal conduisent ainsi les entreprises à chercher à les contourner.

Enfin, l'exclusion du périmètre de la dérogation définie par la loi du 15 mai 2001 des mandats exercés dans des sociétés contrôlées cotées reflète l'attitude dogmatique qui a présidé à l'élaboration de cette loi car rien ne justifie une telle exclusion, contraire à la logique de groupe que la dérogation entendait précisément privilégier. Comme l'affirmait le rapport de votre commission des Lois d'octobre 20005(*), le critère pertinent est celui de l'appartenance à un même groupe.

Tout en apportant la souplesse nécessaire au dispositif, la proposition de loi soumise à votre examen clarifie un certain nombre de points qui ont donné lieu à interprétation.

II. LA PROPOSITION DE LOI : UN DISPOSITIF OFFRANT LA SOUPLESSE NÉCESSAIRE ET OPÉRANT DES CLARIFICATIONS INDISPENSABLES

Au-delà de la mise en cohérence du dispositif légal avec les nécessités de la vie économique, la présente proposition de loi procède à un certain nombre de clarifications contribuant à restaurer la sécurité juridique en matière de réglementation du cumul des mandats sociaux dans les sociétés anonymes.

1. Une réponse aux difficultés d'interprétation et aux incohérences grevant le dispositif actuel

La complexité et la rédaction approximative des dispositions en vigueur, fruit de débats parlementaires acharnés et d'une surenchère de l'Assemblée nationale sur le texte initial du projet de loi, ont largement prêté le flanc à la critique et donné lieu à interprétations. La proposition de loi vient ainsi contribuer à remédier à une situation d'insécurité juridique préjudiciable à l'organisation des entreprises et par conséquent à leur efficacité économique.

La première ambiguïté résultait d'une mauvaise articulation entre les nouvelles dispositions régissant le cumul des mandats et celles prévoyant la dissociation des fonctions de président du conseil d'administration et de directeur général dans les sociétés anonymes à conseil d'administration. Lorsque cette dissociation est retenue, alors que le président est, comme précédemment, obligatoirement nommé parmi les administrateurs, cela n'est qu'une simple faculté pour le directeur général. Si ce dernier est effectivement choisi parmi les administrateurs, la question se pose de savoir si, pour l'application de la limite globale fixée à cinq mandats, les mandats d'administrateur et de directeur général doivent être décomptés pour un mandat ou pour deux mandats. Si les travaux parlementaires et les réponses ministérielles émanant de la Chancellerie6(*) ne laissaient guère planer de doute, la proposition de loi a le mérite d'inscrire la réponse dans le droit positif. Conformément à l'idée selon laquelle il ne peut y avoir de cumul des mandats qu'au sein de sociétés différentes, les mandats de direction générale et d'administrateur, dans l'hypothèse susvisée, doivent être décomptés pour un seul mandat.

La seconde ambiguïté grevant le dispositif réside dans l'impossibilité des dérogations croisées, la dérogation de groupe prévue n'étant susceptible de s'appliquer qu'en cas de cumul de mandats strictement identiques. Afin de faciliter la représentation au sein des groupes, la proposition de loi prévoit expressément ces dérogations croisées, jusque-là prohibées par une lecture stricte des dispositions en cause. Le second mandat détenu dans une société contrôlée par une personne physique exerçant un mandat de directeur général dans la société mère pourra ainsi être un mandat de directeur général unique ou de membre du directoire, et inversement.

La proposition de loi élimine enfin une incohérence du dispositif consistant à interdire au président du conseil d'administration de bénéficier de la dérogation du groupe. En effet, dans l'hypothèse de dissociation des fonctions de président du conseil d'administration et de direction générale, la loi sur les nouvelles régulations économiques qui fait la promotion de ce schéma d'organisation a reporté sur le directeur général les limitations qui pesaient auparavant sur le président du conseil d'administration. Le président n'assumant plus la direction générale de la société, il n'y a pas lieu de le priver des dérogations bénéficiant aux administrateurs alors que sa présence peut conforter la cohésion du groupe.

2. Un assouplissement des règles de cumul tenant compte des réalités économiques

Au-delà de plusieurs clarifications salutaires, la proposition de loi, selon les termes mêmes du rapport7(*), tend à « adapter le droit aux réalités du terrain ». Elle introduit ainsi plusieurs assouplissements :

- en étendant aux sociétés cotées la dérogation de groupe, retenant ainsi la position adoptée par le Sénat lors de l'examen du projet de loi sur les nouvelles régulations économiques en octobre 2001. Cette modification privilégie la logique de groupe alors que, dans le dispositif en vigueur, la dérogation excluant de son champ les sociétés contrôlées cotées ne prend pas véritablement en compte cette réalité économique et risque même d'induire des distorsions ;

- en autorisant le titulaire d'un mandat de direction à exercer un autre mandat de cette nature dans une autre société, sous réserve qu'aucune de ces sociétés ne soit cotée. Il s'agit de permettre l'organisation de synergies entre sociétés intervenant dans des domaines d'activité voisins ou complémentaires. Ce dispositif s'adresse plus particulièrement aux dirigeants des petites et moyennes entreprises.

Outre ces assouplissements, la proposition de loi crée de nouvelles exceptions pour des secteurs où la réglementation sur le cumul des mandats constitue un trop lourd handicap.

La loi du 15 mai 2001 avait déjà prévu de ne pas prendre en compte, pour l'application de cette réglementation, les mandats de représentant permanent d'une société de capital-risque, d'une société financière d'innovation ou d'une société de gestion habilitée à gérer les fonds communs de placement (article L. 225-95-1 du code de commerce).

La proposition de loi adapte une exception prévue dans le code monétaire et financier pour les SICAV pour tenir compte d'observations formulées par la Commission des opérations de Bourse (COB). Au texte adopté par la commission des Lois, l'Assemblée nationale a en outre ajouté trois nouvelles dérogations aux règles de cumul de mandats sociaux en faveur des mandats détenus dans les sociétés d'économie mixte, dans les sociétés d'assurance mutuelle et dans les établissements de crédit mutualistes à organe central.

L'article 3 de la proposition de loi prévoit enfin un délai de deux mois à compter de l'entrée en vigueur de la loi pour permettre aux mandataires sociaux et aux entreprises de se mettre en conformité avec le nouveau dispositif.

*

Votre commission des Lois souscrit au dispositif proposé, qui tend à restaurer la sécurité juridique et à privilégier l'efficacité économique. Elle vous propose d'adopter sans modification la présente proposition de loi.

EXAMEN DES ARTICLES

Article 1er
(art. L. 225-21, L. 225-54-1, L. 225-67, L. 225-77,
L. 225-94 et L. 225-94-1 du code de commerce)
Règles de cumul applicables aux mandats sociaux
dans les sociétés anonymes

L'article premier, disposition centrale de la proposition de loi, modifie successivement au sein de six paragraphes les règles applicables en matière de cumul des mandats sociaux au sein des sociétés anonymes.

 Le I modifie l'article L. 225-21 du code de commerce fixant le régime de limitation du nombre de mandats d'administrateur.

La loi du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques a ramené de huit à cinq le nombre maximal de mandats d'administrateur susceptibles d'être exercés simultanément dans des sociétés anonymes ayant leur siège sur le territoire français. Elle a par ailleurs prévu la neutralisation des mandats d'administrateur détenus dans les sociétés contrôlées au sens de l'article L. 233-16, c'est-à-dire les sociétés faisant l'objet d'un contrôle exclusif ou d'un contrôle conjoint au sens des règles relatives à la consolidation des comptes, dès lors que les titres de ces sociétés contrôlées ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé. Par dérogation au principe, ne sont donc pas comptabilisés dans la limite des cinq les mandats d'administrateur exercés dans les sociétés contrôlées non cotées.

Enfin, la loi du 15 mai 2001 a exclu du champ de cette dérogation le mandat de président du conseil d'administration. Le nombre de mandats de président susceptibles d'être exercés par une personne physique est donc strictement limité à cinq.

Le I du texte proposé élargit doublement le champ de la dérogation :

- désormais, la neutralisation des mandats d'administrateur détenus dans les sociétés contrôlées serait effective, que ces sociétés soient ou non cotées ;

- par ailleurs, la dérogation de groupe s'appliquerait non seulement au mandat d'administrateur mais également au mandat de président du conseil d'administration.

Votre commission des Lois souscrit pleinement à cet assouplissement des règles du cumul de mandat d'administrateur. Elle avait elle-même proposé, lors de l'examen du projet de loi sur les nouvelles régulations économiques, d'écarter la distinction entre sociétés contrôlées cotées ou non cotées, estimant que le critère pertinent était celui de l'appartenance à un même groupe8(*). Cette position, partagée par la commission des Finances, avait été adoptée par le Sénat9(*).

Observons en outre que le dispositif proposé lève l'ambiguïté relative aux mandats croisés. La rédaction issue de la loi du 15 mai 2001, se référant à la notion de « mandat de même nature » pouvait laisser penser que la dérogation de groupe ne pouvait jouer que pour les mandats d'administrateur détenus dans les filiales alors qu'elle doit logiquement valoir également pour les mandats de membre d'un conseil de surveillance, qui constituent eux aussi des mandats de gestion.

Au cours de l'examen du texte, l'Assemblée nationale a par ailleurs adopté un amendement présenté par M. Xavier de Roux permettant de faire bénéficier d'un régime dérogatoire les groupes organisés selon une structure dite « en râteau », c'est-à-dire constitués de filiales « soeurs » toutes rattachées à une société mère. Compteraient ainsi désormais pour un seul mandat les mandats d'administrateur détenus par une même personne physique dans plusieurs sociétés contrôlées dans le même périmètre de consolidation comptable par une même société mère, dès lors que ces sociétés ne sont pas cotées et que le nombre de mandats ainsi détenu n'excède pas cinq. Ainsi, que cette personne détienne un, deux, trois, quatre ou cinq mandats, ces mandats compteront pour un seul au regard de l'application des règles de cumul. Compte tenu de la limite globale fixée à cinq mandats, hors dérogations de groupe jouant désormais non seulement verticalement (filiales contrôlées) mais également horizontalement (société organisée en « râteau »), une même personne pourra désormais, par exemple, exercer jusqu'à cinq fois cinq mandats d'administrateur dans cinq groupes distincts organisés en « râteau » ou encore, cinq mandats de ce type dans des sociétés soeurs d'un groupe ainsi organisé et quatre autres mandats ainsi que, si certains parmi ces derniers sont des mandats détenus dans une société mère, d'autres mandats de gestion en nombre illimité dans les filiales contrôlées du périmètre de consolidation comptable.

Notons que le dispositif adopté a omis de traiter la question des mandats croisés que le texte adopté par la commission des Lois de l'Assemblée nationale s'est attaché à régler concernant la première dérogation.

Le II modifie l'article L. 225-54-1 du code de commerce fixant les règles de limitation du nombre de mandats de directeur général de sociétés anonymes exercés simultanément.

Le dispositif issu de la loi du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques a réduit de deux à un le nombre de mandats de directeur général susceptibles d'être exercés simultanément dans des sociétés anonymes ayant leur siège sur le territoire français. Il a cependant admis que, par dérogation, un second mandat puisse être détenu dans une société contrôlée dans le périmètre de consolidation comptable à la condition que celle-ci ne soit pas cotée.

La proposition de loi prévoit d'assouplir le dispositif en élargissant le champ de la dérogation déjà en vigueur et en ajoutant une seconde dérogation.

Ainsi, si le principe est toujours celui de l'exercice d'un mandat unique de direction générale, un deuxième mandat pourra être détenu dans une société contrôlée, cotée ou non : comme celle prévue pour le mandat d'administrateur, cette dérogation fait prévaloir la logique de groupe pour laquelle il n'y a pas lieu de prendre en considération le point de savoir si la société contrôlée est cotée ou non. En outre, comme précédemment pour les dispositions relatives au mandat d'administrateur, la rédaction proposée lève l'ambiguïté relative à la détention de mandats de direction de nature différente dans la société mère et la société contrôlée. Si l'hypothèse ici concernée est celle de l'exercice d'un mandat d'administrateur dans la société mère, le mandat détenu dans la filiale peut être soit de même nature, et donc un mandat d'administrateur, soit un mandat de membre du conseil de surveillance.

La seconde dérogation, instaurée par la proposition de loi, permet à un directeur général de société non cotée d'exercer un autre mandat de direction, directeur général s'il s'agit d'une société anonyme à conseil d'administration, directeur général unique ou membre du directoire s'il s'agit d'une société à conseil de surveillance, dans une autre société anonyme à condition qu'elle non plus ne soit pas cotée. Le bénéfice de ce dispositif, destiné aux petites et moyennes entreprises, suppose donc qu'aucune des deux sociétés considérées ne soit cotée.

Au total, en vertu de ces nouvelles règles, une même personne physique pourrait exercer au maximum trois mandats exécutifs simultanément.

Le III opère à l'article L. 225-67 pour les personnes physiques exerçant un mandat de directeur général unique ou de membre du directoire les mêmes modifications que le II sur l'article L. 225-54-1 pour le mandat de directeur général.

La limite de principe est donc toujours fixée à un seul mandat mais deux dérogations permettent :

- d'exercer un deuxième mandat dans une société contrôlée qu'elle soit ou non cotée ;

- et d'exercer un autre mandat exécutif dans une autre société, sous réserve qu'aucune des deux sociétés ne soit cotée.

Le IV opère à l'article L. 225-77 pour les personnes physiques exerçant des mandats de membre du conseil de surveillance les mêmes modifications que le I sur l'article L. 225-21 pour celles exerçant des mandats d'administrateur.

Sont donc prévus deux types de dérogations :

- la première permettant l'exercice d'autres mandats de gestion que celui détenu dans la société mère, sans limitation de nombre dans les sociétés contrôlées du périmètre de consolidation comptable ;

- la seconde, introduite lors du débat par l'adoption d'un amendement présenté par M. Xavier de Roux, pour les mandats de membre du conseil de surveillance détenus dans des sociétés soeurs d'un groupe, à concurrence de cinq mandats au maximum et sous réserve que lesdites sociétés ne soient pas cotées.

Le V modifie l'article L. 225-94 qui tend à appliquer aux mandats de gestion d'une part (alinéa 1er), et aux mandats de direction d'autre part (alinéa 2), les règles de cumul prévues par ailleurs pour chaque type de mandat séparément, c'est-à-dire les mandats d'administrateur ou les mandats de membre du conseil de surveillance pour les mandats de gestion et les mandats de directeur général ou les mandats de directeur général unique ou de membre du directoire pour les mandats de direction.

Ce paragraphe propose une nouvelle rédaction du second alinéa destinée à expliciter la possibilité de dérogations croisées en ce qui concerne les mandats de direction, le directeur général dans une société mère pouvant être membre du directoire ou directeur général unique dans une filiale, et réciproquement.

On peut cependant s'interroger sur la nécessité du maintien de l'article L. 225-94, dans la mesure où la question des dérogations croisées entre sociétés d'un même groupe est désormais traitée au sein même des dispositions définissant les règles de cumul pour chaque catégorie de mandat.

? Le VI modifie l'article L. 225-94-1 qui fixe le régime applicable en matière de cumul global, tous types de mandats sociaux confondus.

Ce paragraphe complète le premier alinéa dudit article pour lever l'incertitude relative au nombre de mandats qui doivent être décomptés lorsque le directeur général est choisi parmi les administrateurs. Il est désormais explicitement prévu que l'exercice de la direction générale par un administrateur est décompté pour un seul mandat.

Le VI propose par ailleurs l'abrogation du second alinéa de l'article L. 225-94-1, issu de la loi du 15 mai 2001, qui prévoit l'application de la dérogation de groupe dans les filiales contrôlées du périmètre de consolidation lors de la mise en oeuvre des règles de cumul global, tous types de mandats confondus. Cette disposition paraît en effet inutile puisque cette dérogation est déjà prévue pour chaque catégorie de mandat de gestion et que l'application des règles, y compris des dérogations, relatives à ce type de mandat est garantie au premier alinéa par l'utilisation de l'expression « Sans préjudice des dispositions des articles... ». Au surplus, le maintien en l'état de ce second alinéa de l'article L. 225-94-1 aurait pu conduire à des difficultés d'interprétation car n'auraient été visée que la dérogation de groupe dans les filiales contrôlées (dérogation verticale) et pas celle admise désormais pour les mandats détenus dans des sociétés soeurs (dérogation horizontale).

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 1er sans modification.

Article 1er bis
(art. L. 225-95-1 du code de commerce)
Exclusion des mandats détenus dans les SEM
pour l'application des règles de cumul de mandats sociaux

Le présent article, issu d'un amendement présenté par M. Michel Bouvard à l'Assemblée nationale, vise à écarter les mandats de gestion ou de direction détenus dans une société d'économie mixte (SEM) par un représentant d'une collectivité territoriale ou d'un groupement de collectivités territoriales du décompte mis en oeuvre pour l'application de la réglementation relative au cumul de mandats sociaux.

Observons que le dispositif adopté par l'Assemblée nationale comporte une lacune car sont visés tous les types de mandats sociaux à l'exclusion du mandat de membre du conseil de surveillance. Il ne fait pas de doute qu'il s'agit là d'un simple oubli ; les impératifs de calendrier empêchant d'y remédier immédiatement, il convient de souligner dès à présent que l'esprit de la loi est bien d'exclure du décompte tous les mandats sociaux détenus dans des SEM, que la structure de la société anonyme soit moniste ou dualiste.

L'auteur de l'amendement a expliqué que les membres des exécutifs locaux, conduits à siéger au sein des conseils d'administration de sociétés d'économie mixte, étaient également susceptibles, au titre de leur activité professionnelle, de siéger au conseil d'administration de sociétés privées et qu'ils ne devaient pas être pénalisés au regard des règles de cumul par l'exercice de mandats au sein des SEM, les conseils municipaux devant en outre conserver la possibilité de désigner librement leurs représentants aux conseils d'administration de ces sociétés.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 1er bis sans modification.

Article 2
(art. L. 214-17 du code monétaire et financier -
art. L. 322-4-2 du code des assurances)
Exceptions aux règles de cumul de mandats sociaux
pour les SICAV et les sociétés d'assurance mutuelle

La proposition de loi adoptée par la commission des Lois de l'Assemblée nationale aménageait l'exception prévue par le code monétaire et financier pour les SICAV (paragraphes I et II). Un amendement du Gouvernement est venu compléter l'article 2 afin d'ajouter une exception pour les sociétés d'assurance mutuelle (paragraphe III).

Les paragraphes I et II adaptent le dispositif applicable aux mandats détenus dans les SICAV.

Cette adaptation répond à une demande formulée par la Commission des opérations de bourse (COB).

En effet, la loi du 23 décembre 1988 relative aux organismes de placement collectif en valeurs mobilières et portant création de fonds communs de créance avait instauré un régime de cumul des mandats dérogeant à celui défini par la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales, justifié par l'ampleur du développement des SICAV et la difficulté corrélative de trouver un nombre suffisant de personnes compétentes pour en assurer la direction.

Le 4. de l'article L. 214-17 du code monétaire et financier dispose ainsi qu'« une même personne physique peut exercer simultanément six mandats de président de conseil d'administration ou de membre du directoire si quatre d'entre eux au moins sont des mandats de président du conseil d'administration ou de membre du directoire d'une SICAV ».

Or, cette disposition n'a pas été modifiée pour tenir compte de la nouvelle répartition des pouvoirs entre les organes dirigeants dans les sociétés anonymes et, en particulier, de la dissociation des fonctions de président du conseil d'administration et de directeur général. La présente proposition de loi prévoit d'adapter le dispositif dérogatoire prévu pour les SICAV à cette dissociation des fonctions de direction : elle permet l'exercice simultané de cinq mandats de directeur général ou de membre du directoire par une même personne physique.

Par ailleurs, et comme cela a été prévu par l'article L. 225-95-1 du code de commerce, issu de la loi sur les nouvelles régulations économiques, pour les fonds communs de placement, l'article 2 de la proposition de loi prévoit une dérogation à la limitation du cumul des mandats pour les représentants permanents des sociétés au conseil d'administration ou de surveillance d'une SICAV. Par cette précision, la proposition de loi corrige opportunément un oubli de la loi du 15 mai 2001.

Le paragraphe III crée une dérogation pour les sociétés d'assurance mutuelle qui ont des sociétés anonymes comme filiales.

Il s'agit, selon les propos du secrétaire d'Etat, de « permettre une meilleure gestion » de ces sociétés.

La dérogation ne concerne ici que les mandats d'administrateur. Désormais, les mandats d'administrateur, quel que soit leur nombre, détenus dans des sociétés anonymes contrôlées par une société d'assurance mutuelle ou de réassurance mutuelle ne seront décomptés que pour un seul mandat pour l'application des règles relatives au cumul de mandats sociaux.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 2 sans modification.

Article 2 bis
(art. L. 511-31 du code monétaire et financier)
Exception aux règles de cumul de mandats sociaux
pour les établissements de crédit mutualistes
et coopératifs à organe central

Cet article, introduit par l'Assemblée nationale par adoption d'un amendement présenté par M. Xavier de Roux, modifie l'article L. 511-31 du code monétaire et financier pour créer une nouvelle exception en matière de cumul des mandats sociaux au bénéfice des mandats sociaux, de gestion comme de direction, détenus au sein des établissements de crédit mutualistes et coopératifs ou au sein des organes centraux auxquels sont affiliés ces établissements.

Les organes centraux visés sont ceux énumérés à l'article L. 511-30 du code monétaire et financier, à savoir : la Caisse nationale de crédit agricole, la Chambre syndicale des banques populaires, la Confédération nationale du crédit mutuel, la Caisse centrale de crédit coopératif, la Caisse nationale des caisses d'épargne et de prévoyance ainsi que la Chambre syndicale des sociétés anonymes de crédit immobilier.

Le régime dérogatoire prévu pour ces organes centraux et établissements affiliés consiste à décompter pour un seul mandat au regard des règles de cumul l'ensemble des mandats détenus en leur sein.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 2 bis sans modification.

Article 3
Entrée en vigueur

L'article 3 modifie l'article 131 de la loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques pour substituer au délai de dix-huit mois initialement prévu pour la mise en oeuvre des nouvelles règles relatives au cumul des mandats sociaux un délai de deux mois à compter de la date de publication de la présente loi.

Les titulaires de mandats de gestion ou de direction de sociétés anonymes disposeront donc de deux mois pour mettre en conformité leur situation avec les nouvelles exigences légales en matière de cumul des mandats sociaux. Comme dans le dispositif prescrit par la loi du 15 mai 2001, la sanction de la non observation de ces exigences à la date butoir est la déchéance de tous les mandats sociaux détenus : les titulaires fautifs sont en effet « réputés démissionnaires de tous leurs mandats ».

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 3 sans modification.

ANNEXE

Comparaison des régimes
applicables au cumul de mandats sociaux,
antérieur et postérieur à la loi du 15 mai 2001
sur les nouvelles régulations économiques
et résultant de la présente proposition de loi

 

Dispositif en vigueur
antérieurement à la loi du 15 mai 2001
applicable jusqu'au 16 novembre 2002

Dispositif résultant
de la loi du 15 mai 2001 applicable
à compter du 17 novembre 2002

Dispositif résultant
de la proposition de loi adoptée
par l'Assemblée nationale

Mandats de gestion :

administrateur (article L. 225-21
du code de commerce) ou membre
du conseil de surveillance (article L. 225-77)

Principe : 8 mandats dans des S.A.
ayant leur siège social en France métropolitaine

Série de dérogations, dont la neutralisation des mandats exercés dans les filiales détenues à 20 % au moins, dans la limite de cinq mandats

Principe : 5 mandats dans des S.A. ayant leur siège sur le territoire français

Dérogation : neutralisation des mandats détenus dans les sociétés contrôlées du périmètre de consolidation comptable non cotées, en nombre illimité

Principe : 5 mandats dans des S.A. ayant leur siège sur le territoire français

Dérogation :

- neutralisation des mandats détenus dans les sociétés contrôlées du périmètre
de consolidation comptable cotées ou non, en nombre illimité

- pour les groupes organisés
« en râteau », possibilité de détenir au plus cinq mandats dans des sociétés « soeurs » contrôlées par une même société, qui valent pour un seul mandat

Mandats de direction :

directeur général (article L. 225-54-1)
ou directeur général unique
ou membre du directoire (article L. 225-67)

Principe : 2 mandats

(pour les S.A. monistes, cette disposition s'appliquait au président du conseil d'administration)

Principe : 1 mandat

Dérogation : un second mandat dans une société contrôlée du périmètre
de consolidation comptable non cotée

Principe : 1 mandat

Dérogations :

- un second mandat dans une société contrôlée du périmètre
de consolidation comptable,
cotée ou non

- un autre mandat dans une autre société dès lors qu'aucune des deux sociétés n'est cotée

Président du conseil d'administration

 

5 mandats à l'exclusion de toute dérogation

Même régime que pour le mandat d'administrateur

Tous mandats confondus
(cumul global)

Néant

Principe : 5 mandats

Dérogation : neutralisation des mandats détenus dans une société contrôlée du périmètre de consolidation comptable non cotée

Principe : 5 mandats

Dérogations : celles prévues pour
les différentes catégories de mandats

* 1 Proposition de loi n° 7 (2002-2003).

* 2 Rapport AN n° 233, page 5.

* 3 Rapport présenté par M. Jean Courtière au nom de la commission juridique, adopté en assemblée générale le 2 mai 2002, page 8.

* 4 Rapport publié à la Document française, collection des rapports officiels, page 17.

* 5 Rapport pour avis du Sénat établi par M. Jean-Jacques Hyest au nom de la commission des Lois, n° 10 (2000-2001), page 83.

* 6 J.O. Questions, AN 3 décembre 2001, p. 6946, Rép. n° 67440 et J.O. Questions Sénat 6 décembre 2001 p. 3856, n° 35522.

* 7 Rapport AN n° 233, établi par M. Philippe Houillon au nom de la commission des Lois, page 16.

* 8 Rapport pour avis n° 10 (2000-2001) fait par M. Jean-Jacques Hyest au nom de la commission des Lois, page 83.

* 9 J.O. Débats Sénat du 13 octobre 2000, page 4.998.