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EXAMEN DES ARTICLES

TITRE IER -

MODIFICATIONS DU CODE DES POSTES ET TÉLÉCOMMUNICATIONS
Article 1er -

Changement de terminologie dans le code des postes et télécommunications

L'article 1er substitue les mots « communications électroniques » aux mots « télécommunication »  et « télécommunications » dans l'ensemble du code des postes et télécommunications, y compris dans son intitulé. Ce code deviendra ainsi le « code des postes et des communications électroniques ».

Une seule exception est prévue à la substitution ainsi opérée dans le code : elle concerne l'Autorité de régulation des télécommunications (ART), dont le projet de loi ne prévoit pas de changer la dénomination, ce qui peut faire l'objet d'une discussion dont les termes seront exposés ci-après.

 Le remplacement des mots « télécommunication(s) » par les mots « communications électroniques » vise à mettre en conformité le droit national avec la nouvelle terminologie communautaire. En effet, lors du réexamen du cadre réglementaire en vigueur dans le secteur des télécommunications, la Commission européenne a pris acte de la convergence entre les secteurs des télécommunications, des médias et des technologies de l'information, impliquant que tous les réseaux de transmission et les services associés soient soumis à un même cadre réglementaire. Grâce à la numérisation, les réseaux peuvent aujourd'hui véhiculer des contenus et des services très variés, relevant, pour les uns, des télécommunications et, pour les autres, de la communication audiovisuelle. Comme le souligne le considérant 5 de la directive « cadre », ce cadre ne réglemente pas les contenus mais bien leur transmission, sur tous supports. C'est l'ensemble de ces infrastructures de transmission et des services associés que recouvre l'expression « communications électroniques ».

Tel sera donc le nouveau champ d'application du code. Ainsi, ce champ se trouve dorénavant étendu à tous les réseaux de transmission électronique, y compris ceux de diffusion de services audiovisuels. En effet, la définition des réseaux de communications électroniques à l'article 2 de la directive « cadre » est très large et compréhensive afin d'englober tous ces réseaux convergents : « on entend par « réseau de communications électroniques » les systèmes de transmission et, le cas échéant, les équipements de commutation ou de routage et les autres ressources qui permettent l'acheminement de signaux par câble, par voie hertzienne, par moyen optique ou par d'autres moyens électromagnétiques, comprenant les réseaux satellitaires, les réseaux terrestres fixes (avec commutation de circuits ou de paquets, y compris l'Internet) et mobiles, les systèmes utilisant le réseau électrique, pour autant qu'ils servent à la transmission de signaux, les réseaux utilisés pour la radiodiffusion sonore et télévisuelle et les réseaux câblés de télévision, quel que soit le type d'information transmise. »

 L'exception réservée à l'ART par le projet de loi, pour ce qui est de la substitution des mots « communications électroniques » au mot « télécommunication(s) », soulève quelques interrogations. Vos rapporteurs ne voient pas quel inconvénient pourrait résulter de l'harmonisation de la dénomination de l'ART avec celle du secteur qu'elle a pour mission de réguler. Il serait sans doute plus cohérent, et sans doute plus prudent afin de prévenir tout litige, que l'Autorité de régulation soit dénommée d'une manière qui explicite son réel champ de compétence.

C'est la raison pour laquelle, d'ores et déjà, le Sénat, conduit à modifier la dénomination de l'ART lors de l'examen du projet de loi régulation postale afin d'étendre son champ de compétence au secteur postal, a voté en première lecture de ce texte, le 27 janvier dernier, un amendement rebaptisant l'ART du nom d'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP). Ce vote anticipait sur la transposition annoncée du paquet de directives communautaires, que le Sénat allait devoir examiner au printemps.

L'examen en urgence du présent projet de loi relatif aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle laisse augurer que le processus législatif de ce texte arrivera à son terme plus tôt que celui du texte relatif à la régulation postale. Il est donc impossible de prendre dès aujourd'hui en compte, dans la dénomination de l'ART, sa future compétence sur le champ postal. C'est pourquoi, afin d'éviter deux changements de nom successifs pour l'ART, vos rapporteurs admettent, en définitive, la nécessité de conserver provisoirement, dans ce texte, la dénomination actuelle de l'Autorité de régulation.

 Vos rapporteurs ont proposé un amendement qui vise à préciser l'intitulé qu'il convient de retenir, dans l'ensemble du code, pour la Commission supérieure du service public des postes et télécommunications, transformée par le nouvel article L. 125 du code dont l'article 26 du présent projet de loi propose une nouvelle rédaction en « Commission supérieure du service public des postes et des communications électroniques ». En effet, une substitution simple des mots « communications électroniques » au mot « télécommunications » dans l'intitulé de cette commission, comme le prévoit la deuxième phrase du premier alinéa de l'article 1er du présent texte, reviendrait à faire apparaître, à certains endroits du code, une « Commission supérieure du service public des postes et communications électroniques », dont l'appellation diffèrerait légèrement de celle retenue à l'article L. 125 et pourrait laisser à penser que la compétence de cette commission concerne notamment les postes électroniques, ce qui n'aurait aucun sens.

 En outre, vos rapporteurs ont proposé un amendement de précision au deuxième alinéa de l'article 1er, qui dispose que « le code des postes et des communications électroniques est modifié conformément aux dispositions du présent titre », ce qui est au mieux inutile puisque soit descriptif, soit redondant avec l'intitulé du titre Ier -« Modifications du code des poste et télécommunications »-, et au pire incohérent, puisqu'il fait état de modifications du futur « code des postes et des communications électroniques » alors qu'en réalité, c'est logiquement l'actuel code des postes et télécommunications qui est modifié par ce projet de loi.

Votre commission vous demande d'adopter cet article avec l'ensemble des modifications qu'elle a présentées.

Article 2 -
(Article L. 32 du code des postes et télécommunications) -

Définitions fondamentales de notions relatives aux communications électroniques

Cet article renouvelle plusieurs des définitions fondamentales sur lesquelles reposent les dispositions contenues dans le code des postes et télécommunications et qui sont réunies à l'article L. 32 de ce code. Cette actualisation de plusieurs définitions du code permet de les « caler » sur la terminologie adoptée par les Etats membres à l'échelon communautaire.

Le premier paragraphe remplace l'actuelle définition des « télécommunications » par la définition des « communications électroniques », qui consistent pareillement en toute émission, transmission ou réception de signes, signaux, écrits, images ou sons par voie électromagnétique. Contrairement à l'ancienne, la nouvelle définition ne détaille pas les différents systèmes électromagnétiques (fil, optique, radioélectricité...) permettant cette transmission d'information. En se cantonnant à indiquer que la transmission se fait par « voie électromagnétique », la nouvelle définition garde un degré de généralité technique qui lui permet d'englober toutes les technologies existantes, ou même à venir, de transmission. Mis à part cette légère nuance, rien ne distingue sur le fond la précédente définition de la nouvelle, ici proposée, ce qui permet de conclure à l'identité des télécommunications et des communications électroniques.

Au paragraphe 2, la définition des réseaux de communications électroniques reprend fidèlement celle figurant à l'article 2 de la directive « cadre ». Elle vise l'ensemble des installations et moyens assurant l'acheminement des communications électroniques.

Reprenant synthétiquement l'énumération faite à l'article 2 de la directive, le deuxième alinéa de cette définition précise que sont notamment considérés comme des réseaux de communications électroniques les réseaux satellitaires comme terrestres (sans préciser qu'il peut s'agir de réseaux fixes ou mobiles), les réseaux électriques servant à l'acheminement des communications électroniques (ce qui assimile donc aux communications électroniques la technologie des « courants porteurs en ligne ») et les réseaux de diffusion ou de distribution de services de communication audiovisuelle (c'est-à-dire les services de télévision et de radio).

Le troisième paragraphe complète la définition des « réseaux ouverts au public » figurant aujourd'hui dans le code, afin de préciser que de tels réseaux permettent la fourniture au public non seulement de services de communications électroniques mais aussi de services de communication audiovisuelle. Ces services de communications électroniques font l'objet d'une définition qui est intégrée à l'article L. 32 du code des postes et communications électroniques puisqu'elle figure au septième paragraphe du présent article. En revanche, et pour mémoire, vos rapporteurs rappellent que la communication audiovisuelle, ainsi que les services de radio, de télévision qui la composent essentiellement, sont définis à l'article 1er de la loi du 30 septembre 1986 tel que modifié par le vote du Sénat en deuxième lecture du projet de loi pour renforcer la confiance dans l'économie numérique. Il n'existe pour autant aucune définition des « services de communication audiovisuelle » stricto sensu, ni dans le présent texte, ni dans un autre. L'article 1er de la loi du 30 septembre 1986, dans sa nouvelle rédaction, précise seulement que ces services de communication audiovisuelle sont inclus dans l'ensemble plus large que constituent les « services audiovisuels », lesquels comprennent également les services mettant à disposition du public des oeuvres audiovisuelles, cinématographiques et musicales.

Vos rapporteurs soulignent la complexité juridique de ces définitions imbriquées, qui ne contribuent pas à simplifier et clarifier les débats.

Le paragraphe 4 insère dans l'article L. 32 du code une nouvelle définition, celle de la « boucle locale », concept qui désigne la portion terminale du réseau de communications électroniques fixe, par laquelle l'abonné est raccordé au répartiteur. La définition retenue reprend celle figurant à l'article 2 e) de la directive « accès ». L'insertion de cette définition est bienvenue dans la mesure où cette portion de réseau est la plus stratégique en matière d'ouverture à la concurrence : c'est en effet sur la boucle locale que la régulation est très attendue. Le rythme laborieux du dégroupage, qui consiste justement à permettre aux opérateurs alternatifs d'accéder à la boucle locale, en est la preuve.

Le paragraphe 5 réécrit la définition des réseaux indépendants. La nouvelle définition proposée caractérise le réseau indépendant comme un réseau réservé à l'usage d'un groupe fermé d'utilisateurs et leur permettant d'échanger. Elle spécifie donc que l'indépendance du réseau tient à son caractère fermé. La distinction qu'établissait l'ancienne définition entre réseau indépendant à usage privé (réservé à la seule personne l'ayant établi) et réseau indépendant à usage partagé (réservé à l'usage de plusieurs personnes constituées en groupes fermés d'utilisateurs) n'est pas reprise dans la nouvelle définition, laquelle ne couvre donc plus les réseaux utilisés par plusieurs groupes fermés d'utilisateurs. Si la nouvelle définition est plus stricte sur ce point, c'est afin de couper court à une tolérance passée, qui qualifiait de réseaux indépendants des réseaux réunissant un nombre croissant de groupes fermés d'utilisateurs, lesquels s'apparentaient de ce fait à des réseaux ouverts au public. Une telle tolérance ne se justifie plus aujourd'hui, puisque l'incitation au développement de réseaux n'est plus une priorité pour le secteur des communications électroniques qui se rapproche d'une certaine maturité concurrentielle.

Le sixième paragraphe modifie la définition du « réseau interne », qui désigne désormais tout réseau (et non plus seulement un réseau indépendant) établi sur une même propriété, c'est-à-dire n'empiétant ni sur le domaine public (y compris hertzien) ni sur une propriété tierce. De fait, un réseau interne, exclusivement déployé sur une propriété unique, constitue finalement un cas particulier de réseau indépendant.

Au paragraphe 7, la définition des « services de communications électroniques » est substituée à celle des « services de télécommunications » figurant au 6° de l'article L. 32 du code. Là encore, il s'agit d'harmoniser la terminologie du code avec celle retenue dans les directives communautaires, en l'occurrence à l'article 2 c) de la directive « cadre ». Mais il s'agit aussi d'établir une distinction dans le traitement juridique des réseaux et des services en matière de communications électroniques.

La définition proposée identifie aux services de communications électroniques les prestations consistant entièrement ou principalement en la fourniture de communications électroniques, et exclut les services consistant à éditer ou distribuer des services de communication audiovisuelle. Ce faisant, cette définition met au jour les limites de la convergence des médias : si les supports de transmission convergent effectivement et si tous les réseaux de communications électroniques ressortent indifféremment du nouveau code des postes et communications électroniques, les services fournis sur ces réseaux ne relèvent pas du même cadre juridique. Ceux proposant essentiellement une prestation de fourniture de communications électroniques sont qualifiés de services de communications électroniques et relèvent du code, tandis que ceux consistant à éditer ou distribuer des services de communication audiovisuelle n'en relèvent pas. En effet, ces derniers soulèvent des enjeux de pluralisme et de régulation de la liberté de communication qui sont de la compétence du Conseil supérieur de l'audiovisuel.

Cette distinction conduit à ce que les câblo-opérateurs relèvent d'une double réglementation puisqu'ils assurent à la fois une prestation de fourniture de communications électroniques et une distribution de services audiovisuels.

Par ailleurs, vos rapporteurs relèvent la relative imprécision de la rédaction actuelle qui vise la « fourniture » de communications électroniques, ce qui n'est pas très explicite et pourrait laisser croire qu'il s'agit de fournir les « signes, signaux, écrits, images ou sons » (conformément à la définition figurant au paragraphe 2). Or c'est à l'éditeur que revient le soin de fournir les contenus transportés, le prestataire de services de communications électroniques ayant quant à lui pour mission de transporter ces contenus. D'ailleurs, l'ancienne définition des « services de télécommunications » faisait explicitement référence à la transmission ou à l'acheminement de signaux.

Le paragraphe 8 élargit la définition du « service téléphonique au public » , qui reste l'exploitation commerciale du transfert direct de la voix en temps réel entre utilisateurs fixes ou mobiles, mais qui ne vise plus seulement le transfert « au départ et à destination de réseaux ouverts au public commutés » : la suppression de cette précision permet d'inclure dans la définition du service téléphonique le transfert de voix dont le départ ou la destination pourrait se faire en mode IP (Internet Protocol) et non pas sur un réseau commuté. Ainsi, la téléphonie sur IP, dont le développement est tant annoncé, entre désormais dans la définition du service téléphonique au public.

Au paragraphe 9, la définition du « télex » est supprimée ; à la place, est insérée une nouvelle définition dans le code, celle de la notion « d'accès », notion cruciale pour un secteur en pleine ouverture à la concurrence comme le secteur des télécommunications. En effet, la forte prédominance que continue d'avoir le réseau de l'opérateur historique fait que l'accès à ce réseau est une question stratégique pour France Télécom comme pour ses concurrents et contribue, pourrait-on dire, à déterminer le degré d'ouverture à la concurrence du secteur.

La définition de l'accès est donc un point particulièrement sensible. Aux termes de cet article, l'accès consiste en la « mise à disposition de moyens, matériels ou logiciels, ou de services, en vue de permettre au bénéficiaire de fournir des services de communications électroniques ». Cette définition reprend, de manière synthétique, celle figurant à l'article 2 a) de la directive « accès », qui indique qu'il s'agit de « la mise à la disposition d'une autre entreprise, dans des conditions bien définies et de manière exclusive ou non exclusive, de ressources et/ou de services en vue de la fourniture de services de communications électroniques.

Cela couvre notamment :

- l'accès à des éléments de réseaux et à des ressources associées et éventuellement la connexion des équipements par des moyens fixes ou non (cela inclut en particulier l'accès à la boucle locale, ainsi qu'aux ressources et services nécessaires à la fourniture de services via la boucle locale) ;

- l'accès à l'infrastructure physique, y compris les bâtiments, gaines et pylônes ;

- l'accès aux systèmes logiciels pertinents, avec notamment les systèmes d'assistance à l'exploitation ;

- l'accès à la conversion du numéro d'appel ou à des systèmes offrant des fonctionnalités équivalentes ;

- l'accès aux réseaux fixes et mobiles, notamment pour l'itinérance ;

- l'accès aux systèmes d'accès conditionnel pour les services de télévision numérique ;

- l'accès aux services de réseaux virtuels. »

Si cette définition communautaire inclut l'accès aux systèmes d'accès conditionnel pour les services de télévision numérique, la définition de l'accès dans le code des postes et des communications électroniques exclut expressément ces systèmes d'accès sous condition en raison de leur nature audiovisuelle ; ces systèmes, permettant de restreindre l'accès à un service audiovisuel au seul public autorisé à le recevoir, ressortent en effet de l'article 95 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986, tel qu'il a été créé par la loi n° 2000-719 du 1er août 2000.

Le paragraphe 10 revoit la définition de l'interconnexion. Dans le projet initial du gouvernement, il était prévu de préciser, dans la définition de l'interconnexion figurant au premier alinéa du 9° de l'article L. 32, que les prestations réciproques offertes par deux opérateurs pour permettre à l'ensemble des utilisateurs de communiquer librement entre eux depuis tout réseau et pour tout service étaient des prestations réciproques « d'accès ». En conséquence, le projet initial prévoyait, au paragraphe 11 du présent article, de supprimer le deuxième alinéa de la définition de l'interconnexion, lequel prévoyait un cas spécifique d'interconnexion consistant en une prestation d'accès offerte par un exploitant de réseau à un opérateur de service téléphonique au public, ce cas étant couvert par le caractère général de la définition du premier alinéa ainsi complétée.

Les députés ont préféré réécrire la définition de l'interconnexion pour reprendre fidèlement celle figurant à l'article 2 b) de la directive « accès ». Vos rapporteurs consentent à cette substitution, la définition calée sur la directive contribuant nécessairement à une transposition plus fidèle sinon à plus de clarté ; ils ont toutefois proposé un amendement qui précise que les réseaux ouverts au public dont l'interconnexion assure la liaison physique et logique sont « exploités » par un opérateur, l'absence de l'adjectif « exploités » pouvant laisser envisager que les réseaux sont ouverts au public par les opérateurs mais non nécessairement exploités par ces derniers.

Le paragraphe 11 prévoyait l'abrogation du deuxième alinéa du 9° de l'article L.32, qui assimilait à un cas particulier d'interconnexion les prestations d'accès au réseau offertes dans le même objet par un exploitant de réseau ouvert au public à un prestataire de service téléphonique au public. Cette abrogation, comme on l'a déjà relevé, pouvait se justifier par le fait que ce cas particulier était de fait couvert par la généralité de la définition que le projet de loi initial prévoyait de donner au mot « interconnexion ». Ce paragraphe étant supprimé par les députés, l'abrogation n'est finalement pas opérée, et ce deuxième alinéa demeure en complément de la définition de l'interconnexion importée de la directive « accès ».

Le paragraphe 12 modifie la définition de la notion d'équipement terminal pour en exclure uniquement les équipements permettant exclusivement d'accéder à des services de radio et de télévision ; a contrario, se trouvent ainsi assimilés à des équipements terminaux les équipements du câble et tous les autres équipements de communications électroniques qui permettent ou permettront d'accéder, notamment et non pas exclusivement, à des services de radio et de télévision.

A ce paragraphe, vos rapporteurs ont proposé un amendement de précision.

Le paragraphe 13 supprime, d'une part, la référence à « la protection de l'environnement et la prise en compte des contraintes d'urbanisme et d'aménagement du territoire » dans la liste des « exigences essentielles », et, d'autre part, le renvoi à un décret fixant un plafond aux champs électromagnétiques.

Les exigences essentielles constituaient jusque là les conditions minimales dont l'article L. 33-2 en vigueur exigeait le respect pour l'établissement et l'exploitation des réseaux indépendants ou auxquelles l'article L. 34-2 soumettait la fourniture au public de services de communications électroniques autres que le service téléphonique.

Or la nouvelle rédaction de l'article L. 33-2 opérée par l'article 7 supprime la référence aux « exigences essentielles » et l'article L. 34-2 est abrogé par l'article 8 du présent texte, à l'instar des autres articles relatifs au régime de la fourniture au public de services de communications électroniques, désormais couverts par la nouvelle rédaction de l'article L. 33-1.

Les exigences essentielles ne s'appliquent donc plus désormais qu'aux équipements destinés à être connectés à un réseau ouvert au public et aux équipements radioélectriques, au titre de l'article L. 34-9 qui n'est pas modifié dans ce texte. Elles peuvent également être invoquées pour s'opposer à la mise en oeuvre d'un droit de passage, aux termes de l'article L. 47 du code.

La suppression de « la protection de l'environnement et la prise en compte des contraintes d'urbanisme et d'aménagement du territoire » parmi les « exigences essentielles » est donc sans conséquence puisque de telles prescriptions ne trouveraient pas à s'appliquer aux équipements de communications électroniques.

En revanche, la protection de l'environnement et la prise en compte des contraintes d'urbanisme et d'aménagement du territoire demeurent impératives s'agissant de l'établissement des réseaux. C'est pourquoi ces prescriptions se substituent au respect des exigences essentielles dans le nouvel article L. 33-2 relatif aux conditions générales d'établissement et d'exploitation des réseaux indépendants. C'est aussi la raison pour laquelle elles sont insérées par l'article 25 afin de figurer, au coté des exigences essentielles, parmi les motifs susceptibles de faire obstacle à la mise en oeuvre d'un droit de passage reconnu à un opérateur.

S'agissant de la détermination d'un plafond de champs électromagnétiques, elle reste fixée par décret, mais la base légale de ce décret est confortée, puisqu'elle est supprimée par ce paragraphe 13 de cet article 2 consacré aux définitions mais transférée à l'article 12 du présent texte, qui crée spécialement à cet effet un article L. 34-9-1 dans le code des postes et des communications électroniques.

Le paragraphe 14 procède à une nouvelle rédaction des 13° et 14° de l'article L. 32 du code. Il substitue aux définitions d'opérateur public et de réseau public, devenues obsolètes, les définitions des numéros géographiques et non géographiques dans une rédaction exactement identique à celle figurant aux points d et e de l'article 2 de la directive « service universel ». Figurent notamment parmi les numéros non géographiques les numéros fixes à couverture nationale (type « 0800 ») ou les numéros de téléphonie mobile, c'est-à-dire les numéros ne comportant pas d'indication de localisation géographique.

Enfin, les députés ont ajouté, sur proposition du rapporteur de leur commission des Affaires économiques, un paragraphe 15 introduisant dans l'article L. 32 une définition des « données relatives au trafic », reprenant fidèlement celle figurant à l'article 2 de la directive « données personnelles ». Vos rapporteurs entendent conserver cette définition, sous réserve d'une légère modification rédactionnelle.

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 3 -
(Article L. 32-1 du code des postes et télécommunications) -

Principes de la régulation des communications électroniques

Cet article modifie l'article L. 32-1 du code des postes et télécommunications, qui fixe les grands principes auxquels doit obéir l'exercice de la régulation du secteur.

Le premier paragraphe remplace, dans le 1° du I de l'article L. 32-1, la référence générale aux autorisations par une référence plus ciblée aux autorisations prévues au titre II du code et par la loi du 30 septembre 1986.

Le titre II du code, qui se trouve visé dans la nouvelle rédaction du 1° du I de l'article L. 32-1, est modifié à l'article 20 du présent texte et s'intitule désormais « Ressources et police » : il prévoit que le régime d'autorisation n'est maintenu que pour les recours à des ressources rares, c'est-à-dire, en particulier, les radiofréquences ou les numéros. En effet, conformément à la directive « autorisation », les procédures d'autorisation, auxquelles se substitue, en règle générale, un simple régime déclaratif, restent encore en vigueur pour les acteurs du secteur des communications électroniques qui mobilisent des ressources rares.

Le deuxième paragraphe de cet article supprime, dans le principe attribuant l'exercice de la régulation au ministre et à l'ART, la référence au chapitre IV, intitulé « La régulation des communications électroniques ». Cette suppression s'explique par le fait qu'une partie des pouvoirs de régulation se trouve désormais définie en dehors du seul chapitre IV.

Les députés ont adopté un amendement visant à préciser, dans le premier alinéa du II de l'article L. 32-1, que l'exercice de la régulation par le ministre et l'ART, dans le cadre de leurs attributions respectives, consiste notamment à prendre « dans des conditions objectives et transparentes, des mesures raisonnables et proportionnées aux objectifs poursuivis ». Vos rapporteurs souscrivent entièrement à cette précision, laquelle complète opportunément l'article L. 32-1 par une transposition de dispositions utiles figurant au point 1 de l'article 8 de la directive « cadre ». Sur cet amendement de l'Assemblée nationale, vos rapporteurs proposent simplement une rectification d'ordre rédactionnel afin de coordonner la désignation du champ de compétences du ministre avec la terminologie retenue dans le cadre du présent texte.

Le troisième paragraphe de cet article III ajoute, parmi les objectifs fixés à la régulation, la nécessité de développer l'investissement efficace dans les infrastructures, ce qui correspond à la transposition du c du point 2 de l'article 8 de la directive « cadre ». Cette précision est particulièrement bienvenue à l'heure où l'établissement des réseaux est en cours de libéralisation, y compris lorsque cet établissement est effectué par les collectivités territoriales, en vertu du nouvel article L. 1425-1 du code général des collectivités territoriales, en cours d'adoption dans le projet de loi pour la confiance dans l'économie numérique.

Le paragraphe IV complète également les objectifs assignés à la régulation par une mention de la protection des données à caractère personnel, complétant l'objectif général visant à faire respecter par les opérateurs de communications électroniques le secret des correspondances et le principe de neutralité au regard des contenus des messages transmis. Ceci transpose le c) du point 4 de l'article 8 de la directive « cadre ».

Les députés ont adopté un paragraphe additionnel visant à préciser également qu'un des objectifs de la régulation doit être d'assurer le respect, par les opérateurs, de l'ordre public.

Le paragraphe V ajoute encore aux objectifs de la régulation la nécessaire prise en compte de l'intérêt des utilisateurs handicapés dans l'accès aux services et aux équipements des communications électroniques. Cette précision assure la transposition du a) du point 2 et du e) du point 4 de l'article 8 de la directive « cadre ».

Le paragraphe VI complète la liste actuelle des objectifs assignés à la régulation par cinq items :

- l'absence de discrimination dans le traitement des opérateurs ; cette absence de discrimination doit être assurée, selon la précision apportée par les députés, « dans des circonstances analogues », ce qui permet une transposition plus exacte du c) du point 3 de l'article 8 de la directive « cadre » ;

- la mise en place et le développement des réseaux et de services et l'interopérabilité des services au niveau européen (transposition exacte du b) du point 3 de l'article 8 de la directive « cadre ») ;

- l'utilisation et la gestion efficaces des fréquences radioélectriques et des ressources de numérotation (transposition exacte du d) du point 2 de l'article 8 de la directive « cadre ») ;

- un niveau élevé de protection des consommateurs grâce notamment à la publicité des tarifs (transposition des b) et d) du point 4 de l'article 8 de la directive « cadre ») ;

- le respect de la plus grande neutralité technologique possible des mesures prises (transposition du deuxième alinéa du point 1 de l'article 8 de la directive « cadre »).

A ces cinq nouveaux items, les députés ont souhaité en ajouter un sixième relatif à l'intégrité et à la sécurité des réseaux de communications électroniques ouverts au public et transposant celui prévu au f) du point 4 de l'article 8 de la directive « cadre ». Vos rapporteurs se félicitent de cet ajout qui assure une transposition complète de l'article 8 de la directive relatif aux objectifs généraux de la régulation par l'Autorité.

Le paragraphe VII complète l'article L. 32-1 par un nouveau paragraphe imposant au ministre et à l'ART de procéder à une consultation publique avant d'adopter une mesure susceptible d'avoir une incidence importante sur un marché. Cette consultation débute par une publication des mesures envisagées, dans un délai raisonnable avant leur adoption, puis consiste à recueillir les observations faites à leur sujet, et se conclut par une publication du résultat de ces consultations, sous réserve des secrets protégés par la loi, notamment au titre du droit des affaires. A cette fin, il est explicitement prescrit à l'Autorité de mettre en place un service permettant de prendre connaissance de ces consultations.

Vos rapporteurs se félicitent de la transparence accrue qu'une telle obligation permettra d'atteindre dans l'exercice de la régulation.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 4 -
(Articles L. 32-2 à L. 32-4 du code des postes et télécommunications) -

Renforcement des procédures de recueil d'informations

Cet article réunit les modifications aux articles restant du chapitre Ier « Définitions et principes » du titre Ier du Livre II du code non encore modifiés par les articles 2 et 3 du présent projet de loi.

Le paragraphe I de cet article abroge l'article L. 32-2, relatif à la Commission supérieure du service public des postes et télécommunications (CSSPPT). Cet article L. 32-2 fait aujourd'hui partiellement doublon avec l'article 35 de la loi n° 90-568 du 2 juillet 1990 relative à l'organisation du service public de La Poste et à France Télécom. Leur fusion est opérée par l'article 26 du présent projet de loi qui concentre dans un nouvel article L. 125 du code des postes et communications électroniques les dispositions relatives au statut et aux compétences de la CSSPPT.

Le paragraphe II de cet article propose une nouvelle rédaction pour l'article L. 32-3 du code des postes et télécommunications : il maintient l'obligation de respect du secret des correspondances et prévoit de l'imposer aux opérateurs et aux membres de leur personnel, ce qui revient à l'imposer, en termes actualisés, à « l'exploitant public », notion définitivement obsolète depuis la loi n° 2003-1365 du 31 décembre 2003 relative aux obligations de service public des télécommunications et à France Télécom, aux personnes autorisées à établir un réseau ouvert au public et aux fournisseurs de services de télécommunications.

Pour sa part, le paragraphe III de cet article modifie triplement l'article L. 32-4 du code. Ces modifications visent, afin de transposer l'article 5 de la directive « cadre », à renforcer les procédures de recueil, par le ministre comme par l'ART, d'informations nécessaires à l'exercice de la régulation du secteur des télécommunications électroniques. Ce renforcement représente l'un des apports substantiels du nouveau cadre réglementaire communautaire, dans la mesure où la régulation repose essentiellement sur l'information du régulateur quant à l'état du marché et de ses acteurs.

La première modification de l'article L. 32-4 transfère du président de l'ART vers l'Autorité elle-même le pouvoir de recueillir des informations. S'agissant de la dévolution des pouvoirs de recueil d'information, les députés ont adopté, sur proposition du rapporteur de leur Commission des Affaires économiques, un amendement précisant que le ministre et l'ART doivent exercer ces pouvoirs de manière proportionnée aux besoins liés à l'accomplissement de leurs missions et sur la base d'une décision motivée. Vos rapporteurs soulignent le bien-fondé de cette précision qui encadre le pouvoir renforcé de recueil d'informations et qui assure une transposition fidèle de l'article 5 de la directive « cadre ».

Ils ont proposé un amendement visant à coordonner la désignation du champ de compétence du ministre avec la terminologie adoptée dans le reste du code.

Afin d'assurer une transposition totalement conforme au point 1 de l'article 5, vos rapporteurs ont également présenté un amendement tendant à préciser que le fondement de toute procédure d'enquête est constitué par une « demande » motivée, plutôt qu'une décision, dans la mesure où il s'agit bien d'une demande d'information motivée adressée aux opérateurs et non d'une décision unilatérale du régulateur.

Par ailleurs, le texte transmis par les députés procède à la suppression de la référence à « l'autorisation délivrée » aux opérateurs, dans le 1° de l'article L. 32-4 qui subordonne l'exercice du pouvoir d'enquête à la nécessité de s'assurer du respect, par les opérateurs, des principes et obligations s'appliquant à eux.

Le 2° de l'article L. 34-4 a fait l'objet d'une nouvelle rédaction, qui constitue la véritable innovation de cet article : il adapte les procédures d'enquêtes, sur le modèle des dispositions prévues pour le contrôle des opérateurs d'électricité par l'article 33 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité et pour le contrôle des opérateurs du gaz par l'article 31 de la loi n° 2003-8 du 3 janvier 2003 relative au marché du gaz et de l'électricité et au service public de l'énergie.

Il est prévu que :

- les enquêtes sont menées par le personnel du ministère et le personnel de l'ART habilités à cette fin par le ministre et assermentés dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat ;

- elles donnent lieu à procès-verbal, dont un double est transmis dans les cinq jours aux personnes intéressées ;

- l'accès aux locaux, terrains ou moyens de transport à usage professionnel utilisés par les opérateurs est encadré : il n'est possible qu'entre 8 heures et 20 heures ou pendant l'ouverture au public et est interdit dans la partie des locaux servant de domicile aux intéressés, sauf autorisation judiciaire (du Président du tribunal de Grande Instance ou du magistrat qu'il délègue à cette fin) ;

- outre l'accès aux locaux, le personnel est autorisé à demander la communication de tous documents professionnels nécessaires et à en prendre copie, et enfin, à recueillir, sur convocation ou sur place, les renseignements et justifications nécessaires.

Les procédures ainsi fixées sont identiques à celles que le Sénat a adoptées en première lecture dans l'article 2 du projet de loi relatif à la régulation postale et qui figureront à l'article L. 5-9 du code. Vos rapporteurs se félicitent de la cohérence ainsi assurée, au sein du code, entre les pouvoirs d'enquête dans le secteur postal et ceux dans le secteur des communications électroniques.

Ils font observer que, tant pour le secteur postal que pour le secteur des communications électroniques, les pouvoirs d'enquête administrative (articles L. 5-9 et L. 32-4 du code) ne se confondent pas avec les pouvoirs d'enquête liés à la recherche d'infractions pénales (articles L. 20 et L. 40 du code), dont l'objet est différent et les modalités également, les procédures pénales n'étant engagées que sur autorisation judiciaire.

Cette distinction entre pouvoir d'enquête administrative et pouvoir d'enquête pénale met fin à la confusion actuelle, l'article L. 32-4 autorisant actuellement à procéder aux enquêtes les fonctionnaires habilités à cet effet « dans les conditions prévues à l'article L. 40 ». Cette protection, justifiée en matière de recherche d'infractions pénales, ne l'est pas en matière d'enquêtes administratives et sa suppression permettra à ces dernières d'être mises en oeuvre plus aisément.

Notamment, le dispositif existant a souffert, pour sa mise en oeuvre, de l'ambiguïté juridique relative à la nécessité d'obtenir l'accord de l'opérateur avant de procéder à une enquête. L'objet du texte proposé par ce nouvel article L. 32-4 est donc de lever l'ambiguïté des textes actuels afin de rendre opérationnel le pouvoir d'enquête administrative, et d'en faire ainsi un outil de dissuasion efficace, ce qui facilitera l'application des décisions de l'ART par les opérateurs.

La commission vous propose d'adopter cet article ainsi amendé.

Article 5 -
(Article L. 33 du code des postes et télécommunications) -

Réorganisation de dispositions du code et coordinations

Le présent article, de nature rédactionnelle, est le premier d'une série d'articles procédant notamment à la réorganisation de l'architecture du chapitre II du titre Ier du livre II du code des postes et télécommunications rendue nécessaire par le traitement désormais conjoint des réseaux et services de communications électroniques, ainsi que par la soumission des réseaux câblés au droit commun.

Ainsi, le paragraphe I donne comme nouvel intitulé à la section 1 de ce chapitre : « Réseaux et services », tandis que le paragraphe II modifie l'article L. 33 du code de manière à :

- préciser que la nouvelle section 1 vise à la fois les réseaux et les services de communications électroniques et concerne tant leur établissement que leur exploitation et leur fourniture ;

- tirer les conséquences rédactionnelles du transfert de référence législative, prévu par l'article 21 du projet de loi, en matière d'attribution des bandes de fréquence, les pouvoirs du Premier ministre étant désormais établis par le nouvel article L. 41 du code des postes et des communications électroniques et non plus par l'article 21 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication ;

- rendre implicitement applicables les dispositions de la section 1 aux installations de diffusion par le câble en réduisant l'exclusion actuelle aux seules installations dont l'objet exclusif est la diffusion par voie hertzienne de services de communication audiovisuelle et qui utilisent des fréquences assignées par le CSA.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 6 -
(Article L. 33-1 du code des postes et télécommunications) -

Régime de déclaration préalable pour les réseaux et services de communications électroniques

Cet article apporte une modification fondamentale au mode actuel d'encadrement de l'activité d'opérateur de télécommunications en réécrivant l'article L. 33-1, au titre duquel la plupart des opérateurs exercent aujourd'hui leur activité. En effet, conformément à la directive « autorisation », il pose un principe de liberté d'exercice de cette activité, sous réserve d'une simple déclaration préalable auprès de l'ART.

Ainsi, établir et exploiter des réseaux ouverts au public et fournir des services de communications électroniques ne sont plus des activités soumises à autorisation du ministre. Le système d'octroi de licences, répandu dans de nombreux pays de l'Union européenne, est remplacé par un système déclaratif plus souple qui doit faciliter la constitution d'un véritable marché intérieur des communications électroniques. Il est à noter que c'est l'ART qui est destinataire des déclarations, le ministre perdant ainsi tout pouvoir de contrôle s'agissant de l'entrée d'un opérateur sur le marché des communications électroniques.

Le nouvel article L. 33-1 prévoit que la déclaration n'est pas exigée pour toute activité reposant sur des réseaux internes ouverts au public. Sont ici visés les réseaux internes, établis sur une même propriété bien qu'ouverts au public, tels que les antennes collectives ou bien les réseaux de certains hôtels ou ceux de cybercafés, par exemple, qui n'entreront jamais en concurrence avec des réseaux empruntant le domaine public.

Il prévoit également que sont interdites de déclaration les personnes ayant perdu le droit (qui leur a été retiré ou suspendu) d'exercer une activité de communications électroniques en application de l'article L. 36-11 ou ayant été condamnées pénalement en application de l'article L. 39.

En compensation de l'assouplissement constitué par la substitution d'un régime déclaratif à un régime d'autorisation, cet article précise les règles auxquelles est soumise l'activité d'opérateur, règles qui reprennent partiellement celles dont étaient jusque là assorties les autorisations, mais qui se trouvent bornées par l'annexe A de la directive « autorisation » qui donne une liste limitative des conditions dont peut être assortie une autorisation générale d'établissement et d'exploitation de réseaux ouverts au public et de fourniture au public de services de communications électroniques. Ces règles sont au nombre de quatorze (contre dix-huit dans l'ancien régime d'autorisation) et portent sur :

- les conditions de permanence, de qualité et de disponibilité du réseau et du service (ce qui reprend le point « b » des règles actuelles d'autorisation, excepté la disposition évoquant les modes d'accès, notamment par les cabines établies sur la voie publique, et s'apparente au point 15 de l'annexe A de la directive, relatif au maintien de l'intégrité des réseaux ouverts au public, y compris par la prévention des perturbations électromagnétiques entre réseaux et services) ;

- les conditions de confidentialité et de neutralité au regard des messages transmis et des informations liées aux communications (point « c » des règles actuelles d'autorisation, point 7 de l'annexe A de la directive) ;

- les normes et spécifications du réseau et du service (point « d » des règles actuelles d'autorisation, point 18 de l'annexe A de la directive) ;

- les prescriptions exigées par la protection de la santé et de l'environnement et par les objectifs d'aménagement du territoire et d'urbanisme, comportant, le cas échéant, les conditions d'occupation du domaine public et les modalités de partage des infrastructures (point « e » des règles actuelles d'autorisation, points 5 et 13 de l'annexe A de la directive) ;

Sur ce point, les députés ont adopté un amendement incluant, parmi les prescriptions énumérées, les garanties financières ou techniques nécessaires à la bonne exécution des travaux d'infrastructures, ce qui assure une transposition fidèle du point 5 de l'annexe A et permettra de garantir la solvabilité et la compétence des candidats au métier d'opérateur. Vos rapporteurs s'en félicitent d'autant plus que le régime d'intervention des collectivités territoriales en matière d'établissement et d'exploitation de réseaux et de fourniture de services se trouve considérablement élargi par le nouvel article L. 1425-1 créé dans le code des collectivités territoriales par le projet de loi pour la confiance dans l'économie numérique et que l'exigence de telles garanties, à la fois financières et techniques, sécurise opportunément les initiatives à venir des collectivités territoriales en matière de télécommunications.

Vos rapporteurs ont, pour leur part, proposé un amendement complétant également la rédaction de ce point, afin d'y intégrer les modalités d'itinérance locale. Cette précision était d'ailleurs déjà prévue dans le II de l'article 37 bis du projet de loi pour la confiance dans l'économie numérique, article relatif à la couverture mobile du territoire par itinérance locale. Or, la modification que le II de cet article 37 bis prévoyait d'apporter à l'article L. 33-1 sera rendue caduque dès l'adoption du projet de loi communications électroniques qui établit une nouvelle rédaction du I de l'article L. 33-1.

- les prescriptions exigées par la défense nationale et la sécurité publique, notamment celles qui sont nécessaires à la mise en oeuvre des interceptions justifiées par les nécessités de la sécurité publique, ainsi que les garanties d'une juste rémunération des prestations assurées à ce titre (point « e » des règles actuelles d'autorisation, point 11 de l'annexe A de la directive). Sur ce point, les députés ont adopté, sur proposition du rapporteur de leur Commission des Affaires économiques, un amendement mentionnant le respect de l'ordre public parmi les prescriptions exigées des opérateurs. Cette précision est cohérente avec celle apportée par les députés à l'article L. 32-1 du code, qui insère le respect de l'ordre public dans la liste des objectifs généraux poursuivis par la régulation ;

l'acheminement gratuit des appels d'urgence (point « j » des règles actuelles d'autorisation, points 4 et 12 de l'annexe A de la directive, en liaison avec le point 1 de l'article 2 de la directive « service universel »).

S'agissant de cet acheminement gratuit des appels d'urgence, les députés ont adopté un amendement, sur proposition du rapporteur de leur Commission des Affaires économiques, prévoyant la prise en charge, par les opérateurs, des frais de géo-localisation des appels d'urgence.

Vos rapporteurs se félicitent de l'adoption de cet amendement qui fait la preuve de l'apport en termes de sécurité que représente la téléphonie mobile, et de l'intérêt que représente l'extension de la couverture du territoire en téléphonie mobile, notamment par le biais de l'itinérance locale.

- le financement du service universel et, le cas échéant, la fourniture du service universel et des services obligatoires, dans les conditions prévues aux articles L. 35-2 à L. 35-5 (point « j » des règles actuelles d'autorisation, point 1 de l'annexe A de la directive) ;

- la fourniture des informations prévue à l'article L. 34 relatif aux listes d'abonnés et d'utilisateurs (point « k » des règles actuelles d'autorisation, point 4 de l'annexe A de la directive, en liaison avec le point 2 de l'article 25 de la directive « service universel ») ;

l'interconnexion et l'accès, dans les conditions prévues aux articles L. 34-8 et L. 38 (point « l » des règles actuelles d'autorisation, point 14 de l'annexe A de la directive) ;

- les conditions nécessaires pour assurer l'équivalence de traitement, notamment entre les opérateurs internationaux, conformément aux dispositions du III du présent article (point « n » des règles actuelles d'autorisation, point 18 de l'annexe A de la directive) ;

- les conditions nécessaires pour assurer l'interopérabilité des services (point « o » des règles actuelles d'autorisation, point 3 de l'annexe A de la directive) ;

- les obligations qui s'imposent à l'exploitant pour permettre son contrôle par l'ART et celles qui sont nécessaires pour l'application de l'article L. 37-1, à savoir la définition des marchés pertinents (point « p » des règles actuelles d'autorisation, point 10 de l'annexe A de la directive en liaison avec la rubrique « f » du point 1 de l'article 11 de la directive « autorisation ») ;

l'acquittement des taxes dues par l'exploitant pour couvrir les coûts administratifs occasionnés par la mise en oeuvre des dispositifs de régulation et de contrôle (point « q » des règles actuelles d'autorisation, point 2 de l'annexe A de la directive) ;

l'information, notamment sur les conditions contractuelles de fourniture du service, et la protection des utilisateurs (point « r » des règles actuelles d'autorisation, point 8 de l'annexe A de la directive).

Cette longue liste de règles s'imposant aux opérateurs ne reprend pas plusieurs points de l'annexe A, notamment son point 6 relatif à l'obligation de diffuser les services de communication audiovisuelle (cette question étant traitée à l'article 58 du présent texte) ni le point 9 relatif aux restrictions concernant la transmission de contenus illégaux. Sur ce sujet, s'appliquent à la fois la loi du 30 septembre 1986 pour les contenus diffusés par des services de communication audiovisuelle et les dispositions de l'article 2 bis du projet de loi pour la confiance dans l'économie numérique pour les contenus diffusés en ligne.

Le paragraphe I de l'article L. 33 se conclut par le renvoi à un décret fixant les modalités d'application de l'article et précisant les 14 règles ci-dessus énumérées pour les différentes catégories de réseaux et de services.

La nouvelle rédaction du I de l'article L. 33-1 fait, en outre, disparaître le paragraphe B de l'article L. 33-1 en vigueur. Ce paragraphe relatif aux redevances de mise à disposition des fréquences radio électriques dues pour l'exploitation d'un réseau par satellite ouvert au public est devenu sans objet depuis l'adoption du décret n° 2003-392 du 18 avril 2003 pris sur le même sujet.

Le paragraphe II de cet article 6 procède une fois de plus à la substitution du mot « déclarée » au mot « autorisée » dans le premier alinéa du II de l'article L. 33-1 du code, par coordination avec le passage d'un système d'autorisation à un système déclaratif.

Le paragraphe III de cet article 6 abroge le troisième alinéa du II de l'article L. 33-1, relatif aux obligations particulières s'imposant aux opérateurs exploitant des réseaux câblés. En effet, cet alinéa n'a plus de raison d'être du fait de la « fin de l'exception câble » à laquelle procède le présent texte, notamment en son article 57.

Est également abrogé le III de l'article L. 33-1 qui interdisait l'octroi d'une autorisation d'exercer l'activité d'opérateur à une société dont plus de 20 % du capital social ou des droits de vote appartenait à des personnes de nationalité étrangère. En effet, de telles dispositions apparaissent aujourd'hui décalées à l'heure de la disparition du régime d'autorisation. En outre, une telle disposition visant à contraindre la structure de capital des opérateurs de communications téléphoniques est facilement contournable et ne correspond plus à la réalité du marché financier.

En conséquence de l'abrogation du III, le IV de l'article L. 33-1 devient le III du même article et des aménagements rédactionnels y sont portés afin de prendre en compte le passage d'un système d'autorisation à un système de déclaration et afin de prévoir que les obligations d'égalité de traitement des opérateurs acheminant du trafic international ou appartenant à des pays tiers à la Communauté européenne concernent non seulement les conditions d'interconnexion mais aussi les conditions d'accès. Ceci est la conséquence de la nouvelle définition de l'interconnexion à l'article L. 32 du code modifié par l'article 2 du présent texte, qui précise que l'interconnexion est une forme particulière d'accès.

L'article 6 procède également à une nouvelle rédaction du IV, qui soumet à déclaration, les installations utilisant, pour la diffusion de services de communication audiovisuelle, des fréquences assignées par le CSA. Toutefois, ces installations ne sont tenues de respecter, parmi les quatorze règles énumérées plus haut, que celles relatives à l'interconnexion et à l'accès et celles permettant le contrôle de l'exploitant par l'ART et la définition, par l'Autorité, des « marchés pertinents ».

Enfin, le huitième paragraphe de cet article 6 abroge le paragraphe V de l'article L. 33-1 en vigueur qui posait le principe d'une limitation des autorisations en raison de la rareté des fréquences, limitation que reprend le nouvel article L. 42-2 rédigé à l'article 22 du présent texte.

En complément du texte initial du projet de loi, les députés ont souhaité créer un II modifiant la rédaction de l'article L. 35-6 du code relatif aux prescriptions exigées pour la défense et la sécurité publique, afin de renvoyer à un décret la détermination de ces prescriptions et non plus au cahier des charges des opérateurs autorisés, ces cahiers des charges n'ayant plus cours.

Votre rapporteur souscrit à cet amendement de coordination.

La commission vous propose d'adopter cet article ainsi amendé.

Article 7 -
(Articles L. 33-2 et L. 33-3 du code des postes et télécommunications) -

Réseaux bénéficiant d'un régime de liberté complète

L'article L. 33-2 en vigueur prévoyait que l'établissement des réseaux indépendants était autorisé par l'ART. Au terme du I de l'article 7 du présent texte, l'établissement de tels réseaux est entièrement libéralisé, l'exigence de déclaration ne s'imposant même pas à eux puisque le nouvel article L. 33-1 réserve cette exigence aux réseaux ouverts au public.

Une telle libéralisation se justifie au regard du considérant 16 de la directive « autorisation », lequel prévoit qu'il convient « d'imposer aux réseaux et services de communication électronique qui ne sont pas fournis au public des conditions moins nombreuses et moins strictes qu'à ceux qui sont fournis au public ».

Les troisième, quatrième et sixième alinéas de l'article L. 33-2 sont également abrogés, ce qui est cohérent dans la mesure où ces alinéas détaillaient les dispositions relatives à l'autorisation de ces réseaux indépendants.

Ne demeure de l'article L. 33-2 en vigueur que ses deuxième et cinquième alinéas modifiés afin de tenir compte de la suppression du régime d'autorisations et afin de remplacer, en qualité de conditions générales à respecter par les réseaux indépendants, les « exigences essentielles » définies à l'article L. 32 par une mention relative à la protection de la santé et de l'environnement et aux objectifs d'urbanisme.

Les députés, sur proposition de leur rapporteur de la Commission des Affaires économiques, ont souhaité compléter les conditions générales d'établissement et d'exploitation des réseaux indépendants par l'exigence de respect de l'ordre public. Ce dispositif assure la coordination avec celui adopté par l'Assemblée nationale à l'article 6 qui insérait également les prescriptions exigées par l'ordre public dans la liste des règles imposées à l'établissement et à l'exploitation des réseaux ouverts au public.

Le paragraphe II de cet article 7 modifie, pour sa part, l'article L. 33-3, lequel prévoit aujourd'hui une liberté d'établissement, sous réserve de conformité aux règles d'utilisation définies, en vertu de l'article L. 36-6, par une décision de l'ART publiée au Journal Officiel, après homologation par arrêté du ministre chargé des communications électroniques dans certains cas limitativement énumérés.

La modification consiste à retirer de cette liste les réseaux internes (dont le régime juridique s'assimile désormais à celui des réseaux indépendants, aux termes du nouvel article L. 33-2), les cabines téléphoniques en dehors de la voie publique (pour lesquelles l'ART n'a en pratique jamais eu à définir de condition spécifique d'utilisation), les réseaux indépendants de proximité autres que radioélectriques (soumis au régime d'utilisation de l'article L. 33-2 en tant que sous-catégorie des réseaux indépendants), les installations radioélectriques de faible puissance et de faible portée (catégorie redondante avec celle, maintenue, des installations n'utilisant pas de fréquences spécifiquement assignées à leur utilisateur).

In fine, les cas restant visés par l'article L. 33-3 sont les suivants :

- les installations radioélectriques n'utilisant pas de fréquences spécifiquement assignées à leur utilisateur ;

- les brouilleurs (installations rendant inopérants les téléphones mobiles) dans les salles de spectacles et dans l'enceinte des établissements pénitentiaires.

Mis à part les brouilleurs dans les prisons, l'article L. 33-3 prévoit que les conditions d'utilisation des installations radioélectriques dont il permet le libre établissement sont déterminées conformément à l'article L. 36-6.

La commission vous demande d'adopter cet article sans modification.

Article 8 -
(Articles L. 33-4 et L. 34 à L. 34-4 du code des postes
et télécommunications) -

Réorganisation de dispositions du code et coordinations

Cet article rédactionnel poursuit la réorganisation de l'architecture du chapitre II du titre Ier du livre II du code des postes et communications électroniques entamée par l'article 5 du projet de loi.

Par coordination avec l'article 9 dudit projet, qui définit un nouveau régime de liberté de publication des listes d'abonnés et d'utilisateurs sous un nouvel article L. 34 du code des postes et communications électroniques, le paragraphe I du présent article 8 abroge l'article L. 33-4 du code des postes et télécommunications qui avait le même objet. En outre, il abroge aussi les articles L. 34 à L. 34-4 dudit code, la fourniture au public des services de communications électroniques qu'ils organisaient étant désormais soumise, au même titre que l'établissement et l'exploitation des réseaux ouverts au public, au régime de déclaration préalable défini par le nouvel article L. 33-1 du code des postes et communications électroniques.

Son paragraphe II re-numérote les articles L. 34-5 et L. 34-7 du code des postes et télécommunications sous les références L. 33-4 et L. 33-5 du code des postes et des communications électroniques, tout en les insérant sous la section 1 (« Réseaux et services ») créée par l'article 5 du projet de loi au chapitre II du titre Ier du livre II du nouveau code.

On rappellera que l'actuel article L. 34-5 institue deux commissions consultatives spécialisées respectivement dans le domaine des réseaux et services radioélectriques et dans celui des autres réseaux et services, et que l'article L. 34-7 autorise l'utilisation des infrastructures de télécommunications, établies sur le domaine public ou pour les besoins de missions de service public, pour l'aménagement et l'exploitation de réseaux ouverts au public et la fourniture au public de tous services de télécommunications.

Enfin, le paragraphe III du présent article 8 procède à diverses modifications rédactionnelles de l'article L. 34-5 du code des postes et télécommunications, devenu l'article L. 33-4 du code des postes et des communications électroniques, afin de :

- supprimer la référence à la procédure d'autorisation, désormais sans objet dans le cadre du nouveau régime de déclaration ;

- tirer les conséquences des modifications proposées par l'article 11 du projet de loi au régime de l'interconnexion et de l'accès en étendant audit accès la consultation des deux commissions spécialisées compétentes préalablement à toute prescription en la matière ;

- procéder à un changement de référence, le régime juridique de la numérotation devant être dorénavant organisé, en application des articles 12 et 24 du projet de loi, par l'article L. 44 du code des postes et des communications électroniques et non plus par l'article L. 34-10 du code des postes et télécommunications.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 9 -
(Article L. 34 du code des postes et télécommunications) -

Régime de la publication des listes d'abonnés et d'utilisateurs

Cet article modifie l'intitulé de la section 2 du chapitre II du titre Ier du livre II du code qui est actuellement libellée « Services », et devient « Annuaires et services de renseignements ». Il y insère l'article L. 34 dont une nouvelle rédaction est proposée et qui a vocation à remplacer l'article L. 33-4 actuellement consacré aux listes d'abonnés ou d'utilisateurs.

Le nouvel article L. 34 reprend fidèlement le principe de liberté de publication des listes d'abonnés ou d'utilisateurs des réseaux ou services de communications électroniques, sous réserve de la protection des droits des personnes.

Il décline également les droits garantis à toute personne :

- figurer ou non sur de telles listes ;

- dans le cas où la personne souhaite figurer, s'opposer à l'inscription de certaines données tant que ces données n'empêchent pas la constitution des annuaires et des services de renseignements auxquels ces listes sont destinées ;

- être informé préalablement des fins auxquelles sont établis les annuaires et services de renseignements à partir de ces listes et des possibilités d'utilisation reposant sur les fonctions de recherche électronique ;

- interdire l'utilisation à des fins commerciales des informations nominatives la concernant ;

- pouvoir obtenir communication de ces informations nominatives et exiger leur rectification, ajout, clarification, mise à jour ou effacement, dans les conditions prévues aux articles 35 et 36 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés.

Cette énumération ajoute deux précisions par rapport à l'article L. 33-4 en vigueur :

- l'information préalable sur les fins et les possibilités d'utilisation des fonctions de recherche, alors que l'article L. 33-4 autorise une inscription a priori de la personne sur une liste et prévoit son retrait à sa demande ;

- s'agissant de la possibilité d'opposition à la publication de certaines données, ce nouvel article L. 34 élargit cette possibilité d'opposition, aujourd'hui cantonnée à l'inscription de l'adresse complète du domicile, à toute donnée « dans la mesure compatible avec les nécessités de la constitution des annuaires et des services de renseignements auxquels ces listes sont destinées ».

En complément des droits ainsi prévus dans le projet de loi initial, les députés ont adopté, sur proposition du rapporteur de leur commission des affaires économiques, un amendement visant à poser le principe du consentement préalable, pour les abonnés à la téléphonie mobile, à l'inscription de données personnelles les concernant dans une liste d'abonnés ou d'utilisateurs.

Une telle disposition permettra de protéger les utilisateurs, notamment mineurs, de téléphones portables. C'est pourquoi vos rapporteurs y souscrivent sans réserve et font valoir la parfaite cohérence de cette disposition avec celle concernant les messages non sollicités en cours d'adoption à l'article 12 du projet de loi pour la confiance dans l'économie numérique. Ils ont seulement proposé à l'article 9 des amendements rédactionnels afin d'améliorer encore le texte transmis par l'Assemblée nationale.

En outre, la nouvelle rédaction de l'article L. 34 reprend les dispositions figurant aujourd'hui à l'article L. 33-4 obligeant un opérateur à communiquer, dans des conditions non discriminatoires et à un tarif reflétant les coûts du service rendu, la liste des abonnés ou utilisateurs auxquels ils ont affecté un numéro du plan national de numérotation « téléphonique » (précision nouvelle et opportune). Sur ce point, l'article L. 34 prévoit explicitement que les données à communiquer peuvent porter soit sur l'ensemble des abonnés et utilisateurs de l'opérateur, soit sur ceux domiciliés dans une zone géographique (pouvant coïncider avec une commune). Cette précision vise à interdire la demande abusive d'achat d'une partie trop ciblée des listes.

Le décret en Conseil d'Etat, pris après avis de la CSSPPT, prévu par ce nouvel article L. 34 a déjà été pris puisque le décret n° 2003-752 du 1er août 2003 a fixé par anticipation les modalités d'application de l'article et établi notamment la gratuité de l'inscription sur les listes rouges.

La commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 10 -
(Articles L. 34-1 à L. 34-5 du code des postes et communications électroniques) -

Protection de la vie privée des utilisateurs et
conservation des données de trafic

Cet article a pour objet de poser le principe de protection de la vie privée des utilisateurs de réseaux et services de communications électroniques et d'y apporter les exceptions nécessitées par la conservation de données de trafic pour les besoins de l'Etat et des opérateurs.

Le paragraphe I renomme la section 3 « Dispositions diverses » dans le chapitre II du titre Ier du livre II du code pour l'intituler « Protection de la vie privée des utilisateurs de réseaux et services de communications électroniques ». Il rapatrie dans cette section les articles L. 32-3-1, L. 32-3-2, L. 32-5, L. 32-6 et L. 33-4-1 qui deviennent les articles L. 34-1 à L. 34-5. L'article L. 34-6 demeure dans cette section mais dans une nouvelle rédaction. Ainsi, cette section traite de la conservation des données (L. 34-1), de la prescription pour le paiement des factures (L. 34-2), de l'interdiction d'accès aux réseaux par un terminal mobile volé (L. 34-3), de l'application de ces dispositions dans les TOM (L. 34-4), de la prospection directe (L. 34-5, actuellement en cours de modification dans l'article 12 du projet de loi pour la confiance dans l'économie numérique) et de l'anonymisation des appels (L. 34-6).

Le deuxième paragraphe modifie la rédaction du nouvel article L. 34-1 :

- au I de cet article, est confirmée l'obligation d'effacer ou de rendre anonymes les données d'une communication dès son achèvement, mais les réserves à cette obligation figurant aujourd'hui au II, III et IV sont étendues au V de l'article. Il est donc dérogé à l'obligation d'effacement, non seulement pour les besoins de l'autorité judiciaire (II) afin de rechercher, constater et poursuivre des infractions pénales, pour les besoins des opérateurs (III) à des fins de facturation et de paiement de leurs prestations, ou à des fins de sécurité de leurs réseaux ou encore à des fins de traitement orienté vers la commercialisation de nouveaux services, mais aussi -telle est la nouveauté apportée par le nouveau IV qui transpose l'article 9 de la directive « Données personnelles »- pour localiser l'utilisateur (notamment en cas d'appel vers des services d'urgence). Aux termes de l'ancien IV transformé en V, les données ainsi conservées concernent l'identification des utilisateurs, les caractéristiques techniques des communications et, désormais, la localisation des équipements terminaux.

L'Assemblée nationale a amélioré la rédaction de ce I, en visant non plus les « données de communication » relatives à l'acheminement ou à la facturation mais les « données de trafic », ce qui est plus conforme à la terminologie communautaire. En effet, l'article 2 de la directive « Données personnelles » définit les données relatives au trafic comme celles « traitées en vue de l'acheminement d'une communication par un réseau de communications électroniques ou de sa facturation ». Cette définition a été reprise intégralement dans l'article L. 32 du texte à la suite d'un amendement à l'article 2 du présent texte adopté à l'Assemblée nationale.

Toutefois, les députés ont maintenu, dans l'explicitation des opérateurs sur lesquels repose l'obligation d'effacement des données, la référence aux opérateurs mentionnés à l'article 43-7 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 lequel est abrogé par le projet de loi pour la confiance dans l'économie numérique. Vos rapporteurs proposent donc, par un amendement à cet article 10, de viser désormais explicitement « les personnes dont l'activité est d'offrir un accès à des services de communication au public en ligne », en reprenant in extenso la rédaction retenue au point 1 de l'article qui porte aujourd'hui le numéro 2 bis du projet de loi pour la confiance dans l'économie numérique.

Au III de l'article L. 34-1, le dernier alinéa relatif à la faculté offerte aux opérateurs de conserver des données à des fins de commercialisation de services est modifié : cette conservation des données, aujourd'hui conditionnée à l'accord exprès de «l'usager», devient conditionnée à l'accord de « l'abonné ». A l'issue de la première lecture par l'Assemblée nationale, cet alinéa a subi d'autres modifications, consistant à ouvrir un peu plus la faculté de conservation des données, qui devient non seulement possible en vue de la commercialisation, par les opérateurs, de leurs propres services, mais également en vue de « fournir des services à valeur ajoutée ».

Cette extension est conforme aux dispositions prévues à l'alinéa 3 de l'article 6 de la directive « Données personnelles », qui prévoit que : « Afin de commercialiser ses services de communications électroniques ou de fournir des services à valeur ajoutée, le fournisseur d'un service de communications électroniques accessible au public peut traiter les données visées au paragraphe 1 dans la mesure et pour la durée nécessaires à la fourniture ou à la commercialisation de ces services, pour autant que l'abonné ou l'utilisateur que concernent ces données ait donné son consentement. Les utilisateurs ou abonnés ont la possibilité de retirer à tout moment leur consentement pour le traitement des données relatives au trafic ». Ceci vise à permettre le développement de l'innovation commerciale des opérateurs.

Toutefois, les députés ont souhaité que la faculté ainsi étendue reste limitée dans le temps, non plus par la durée du contrat entre l'abonné et l'opérateur, mais par le temps « nécessaire pour la fourniture et à la commercialisation de ces services ».

Vos rapporteurs souscrivent à ces modifications qui sont conformes à la directive qu'il s'agit de transposer. Ils proposent seulement de remplacer, par cohérence avec l'article 1er du présent texte, les mots « services de télécommunications » figurant dans la nouvelle rédaction de ce dernier alinéa du III de l'article L. 34-1, par les mots « services de communications électroniques ».

S'agissant du nouveau IV inséré dans le nouvel article L. 34-1 afin de transposer l'article 9 de la directive « Données personnelles », il interdit, sous réserve des besoins des autorités judiciaires et des nécessités de facturation, l'utilisation des données de localisation du terminal, sauf dans le but d'acheminer la communication, et la conservation de ces données à l'issue de la communication, sauf accord de l'abonné. Ceci vise à favoriser le développement de services de «géo-localisation», tels que les services personnalisés d'information sur la circulation et le guidage des conducteurs.

Pour être valide, l'accord de l'abonné doit être éclairé (l'abonné doit connaître les catégories de données en cause, la durée de leur traitement, le but de ce dernier et leur éventuelle transmission à des fournisseurs de services tiers) et l'abonné doit pouvoir se rétracter -ou suspendre son consentement- sans délai et sans frais. Il est prévu que l'accord de l'abonné est présumé acquis en cas d'appel d'urgence pour mener à bonne fin l'opération de secours, ce qui est conforme avec la dérogation prévue au b) de l'article 10 de la directive « données personnelles ».

Concernant la possibilité de rétractation ou de suspension de l'accord, les députés ont souhaité préciser que la gratuité du retrait ou de la suspension s'entendait hors coût de leur transmission. Vos rapporteurs jugent cette précision utile.

Il leur semble également nécessaire de conserver la distinction entre le retrait du consentement par l'abonné et la suspension du consentement par l'utilisateur. Ceci permet à tout utilisateur, même non abonné, de modifier temporairement, c'est-à-dire le temps de l'utilisation de la ligne, le choix fait par l'abonné s'agissant de la conservation des données de localisation.

Concernant l'obligation faite aux opérateurs d'assurer l'accès des services d'urgence aux données de localisation, quand elles sont disponibles, sa suppression lors du vote de cet article 10 par les députés est sans conséquence puisque la même obligation a été réintroduite à un autre endroit du texte, dans le f) du I de l'article L. 33-1 du code tel que le réécrit l'article 6 du présent texte. Ce déplacement se justifie pleinement puisqu'il permet d'intégrer l'accès des services d'urgence aux données de localisation parmi les prescriptions qui s'imposent à tout opérateur déclaré auprès de l'ART, parmi lesquelles figurait déjà l'acheminement gratuit des appels d'urgence.

Mieux encore, dans la rédaction adoptée à l'article 6, l'obligation d'accès se trouve désormais assortie d'une obligation de gratuité de cet accès, comme s'y était engagé le gouvernement lors des débats sur le projet de loi relatif aux obligations de service universel des télécommunications et à France Télécom, ce qui rend superfétatoire la précision par décret des conditions de respect de l'obligation d'assurer l'accès aux données et justifie en conséquence la disparition, dans le f) du I de l'article L. 33-1 du code, de la référence à un décret en Conseil d'Etat pris après avis de la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL). Vos rapporteurs se félicitent que les services d'urgence, notamment les services départementaux d'incendie et de secours, puissent ainsi accéder sans frais aux données de localisation, ce qui confirme l'apport substantiel que la téléphonie mobile représente en matière de sécurité pour nos concitoyens.

Le paragraphe III de l'article 10 rectifie, à l'article L. 34-2 du code relatif au délai de prescription pour le paiement des prestations de télécommunications, la référence existante aux opérateurs visés aux articles L. 33-1 (exploitation de réseaux), L. 34-1 et L. 34-2 (fourniture de services au public) : puisque tous les opérateurs se trouvent désormais visés par le nouveau régime de déclaration mis en place par le seul article L. 33-1, il suffit de ne viser que cet article dans le texte de l'article L. 34-2 pour que le délai de prescription s'applique à tous.

Le paragraphe IV opère une coordination.

Le paragraphe V propose, quant à lui, une nouvelle rédaction de l'article L. 34-6 du code, qui concernait auparavant l'interdiction de cession des autorisations, la motivation de leur refus ou leur retrait : reprenant le dernier alinéa de l'article L. 34-10 du code, cet article L. 34-6 du code offre à tout abonné la possibilité de demander que son numéro ne soit pas identifié par ses correspondants, sauf pour une raison liée au fonctionnement des services d'urgence ou à la tranquillité de l'appelé. Il maintient ainsi une disposition transposant le point 1 de l'article 8 de la directive « Données personnelles ».

La transposition des autres dispositions de cet article 8 de la directive « Données personnelles » intitulé « Présentation et restriction de l'identification de la ligne appelante et de la ligne connectée » sera effectuée par décret en application de l'article L. 33-1. En fait, cet article 8 reprend des dispositions antérieures du droit européen, et sa transposition est déjà assurée, dans le cadre juridique actuel, par l'article D. 98-1 du code, mais en tant que « Clauses types des cahiers des charges associés aux autorisations attribuées en application des articles L. 33-1 et L. 34-1 » :

« Dans le cas où l'identification de la ligne appelante est offerte, l'opérateur permet à tout abonné d'empêcher par un moyen simple et gratuit que l'identification de la ligne appelante soit transmise vers son poste. Dans le cas où l'identification de la ligne connectée est offerte, l'opérateur permet à tout abonné d'empêcher par un moyen simple et gratuit l'identification de la ligne connectée auprès de la personne qui appelle.

Dans le cas où l'identification de la ligne appelante est offerte et est indiquée avant l'établissement de l'appel, l'opérateur permet à tout abonné de refuser, par un moyen simple, les appels entrants émanant d'une ligne non identifiée. »

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 11 -
(Article L. 34-8 du code des postes et télécommunications) -

Régime de l'interconnexion et de l'accès

Cet article propose une nouvelle rédaction de l'article L. 34-8 relatif à l'interconnexion et à l'accès au réseau, afin de le rendre conforme avec la directive « accès », notamment son article 5.

Le I de cet article L. 34-8 prévoit toujours que l'interconnexion et l'accès font l'objet d'une convention de droit privé entre les parties concernées, afin d'en préciser les conditions techniques et financières. Cette convention doit être communiquée à l'ART.

L'innovation apportée par le nouvel article L. 34-8 concerne les pouvoirs de l'ART en matière d'adaptation des modalités d'accès et d'interconnexion, dans la mesure nécessaire au respect des objectifs de la régulation (figurant à l'article L. 32-1). L'Autorité dispose désormais de la faculté d'imposer, de manière objective, transparente, non discriminatoire et proportionnée, les modalités de l'accès ou de l'interconnexion. Une telle précision quant aux caractéristiques des obligations et conditions que l'ART peut imposer, reprend le point 3 de l'article 5 de la directive « accès ». Ce pouvoir est exercé par l'Autorité, soit de sa propre initiative, après avis du conseil de la concurrence, consultation publique et notification à la Commission européenne et aux autres autorités de régulation nationales, soit à la demande d'une des parties, dans les conditions prévues à l'article L. 36-8 (c'est-à-dire, notamment, en cas d'échec des négociations commerciales entre les parties).

C'est en application du point 4 de l'article 5 de la directive « accès » que l'Autorité se trouve ainsi habilitée à intervenir de son propre chef ou à la demande d'une des parties. Les procédures qu'il lui revient alors de respecter sont celles prévues par les articles 6 et 7 de la directive « cadre », pour ce qui est de l'intervention de son propre chef, et des articles 20 et 21 de la même directive pour ce qui est de l'intervention à la demande d'une des parties en désaccord.

Quelles que soient les circonstances, l'article L. 34-8 prévoit que les décisions adoptées par l'ART doivent être motivées et préciser les conditions équitables d'ordre technique et financier dans lesquelles l'interconnexion et l'accès doivent être assurés.

Le II de l'article L. 34-8 pose un deuxième principe, déjà affirmé pour la seule interconnexion dans l'article L. 34-8 en vigueur, selon lequel les exploitants de réseaux ouverts au public font droit aux demandes d'interconnexion des autres exploitants de réseaux ouverts au public présentées en vue de fournir au public des services de communications électroniques. L'exception prévue à ce principe est maintenue : la demande d'interconnexion peut être refusée si elle n'est pas justifiée, au regard, d'une part, des besoins du demandeur, d'autre part, des capacités de l'exploitant à la satisfaire. Il reste également prévu que tout refus d'interconnexion doit être motivé par l'exploitant qui l'oppose.

Le nouvel article L. 34-8 prévoit en outre, en application de l'article 3 de la directive « accès », que l'obligation de faire droit aux demandes d'interconnexion bénéficie également aux exploitants établis dans tout Etat membre de la Communauté européenne ou partie à l'accord sur l'espace économique européen.

Le III de l'article L. 34-8 prévoit une possibilité d'imposer des obligations particulières aux opérateurs contrôlant l'accès aux utilisateurs finals en vue d'assurer le bon fonctionnement et l'interconnexion de leurs réseaux ainsi que l'accès aux services fournis sur d'autres réseaux.

Le dernier paragraphe du nouvel article L. 34-8 renvoie la fixation de ses modalités d'application, notamment les conditions générales et les principes de tarification auxquels doivent satisfaire les accords d'interconnexion et d'accès, à un décret. Ce renvoi était déjà prévu au dernier alinéa du I de l'article L. 34-8 en vigueur. Toutefois, le nouveau décret n'a plus pour mission de déterminer aussi les conditions liées aux exigences essentielles. En effet, le point 2 de l'article 3 de la directive « accès » dispose que « les Etats membres ne maintiennent aucune disposition législative ou mesure administrative (...) imposant des obligations qui n'ont aucun rapport avec les services d'accès et d'interconnexion effectivement fournis, sans préjudice des conditions fixées à l'annexe de la directive « autorisation ».

La commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 12 -
(Article L. 34-9-1 du code des postes et télécommunications) -

Réorganisation de dispositions du code et coordinations

Cet article rédactionnel achève la réorganisation de l'architecture du chapitre II du titre Ier du livre II du code des postes et communications électroniques entamée par l'article 5 du projet de loi.

On rappellera que le paragraphe XIII de l'article 2 avait supprimé, par souci de clarifier l'architecture logique du code des postes et communications électroniques, l'obligation faite au pouvoir réglementaire de définir par décret les valeurs limites que ne doivent pas dépasser les champs électromagnétiques émis par les équipements de télécommunications ou par les installations radioélectriques lorsque le public y est exposé, qui figurait jusqu'à présent sous l'article 32 du code des postes et télécommunications. Il était en effet apparu que cette disposition, bien qu'essentielle, ne trouvait guère sa place dans un article consacré exclusivement aux définitions des notions utilisées dans le code.

C'est donc par le premier alinéa d'un nouvel article L. 34-9-1 du code des postes et communications électroniques que le paragraphe II du présent article 12 propose de rétablir cette prescription, indispensable base légale au décret n° 2002-775 du 3 mai 2002 relatif aux valeurs limites d'exposition du public aux champs électromagnétiques émis par les équipements utilisés dans les réseaux de télécommunications ou par les installations radioélectriques.

A cette mesure de stricte coordination rédactionnelle s'ajoute un complément, opéré par le second alinéa du nouvel article L. 34-9-1 qui, afin de renforcer le contrôle du respect des valeurs limites, impose que celui-ci soit confié à des organismes répondant aux exigences de qualité fixées par un décret.

Ce nouvel article L. 34-9-1 figure, en application du paragraphe I du présent article 12, sous la section 5 du chapitre II du titre Ier du livre II du nouveau code, désormais intitulée « Equipements radioélectriques et terminaux ».

Enfin, le paragraphe III procède à l'abrogation de la section 6 du chapitre II du titre Ier du livre II du code des postes et télécommunications, et subséquemment de l'article L. 34-10 qu'elle comprenait, consacrés à la numérotation, les dispositions en la matière devant être désormais régies, en application de l'article 24 du projet de loi, par un nouvel article L. 44 figurant sous le chapitre II du titre II du livre II du code des postes et communications électroniques, chapitre créé par le paragraphe IV de l'article 20 du présent projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 13 -
(Article L. 35-2-1 du code des postes et communications électroniques) -

Régime juridique des tarifs du service universel

Cet article insère dans le code un article L. 35-2-1 qui prévoit que les cas où les tarifs du service universel peuvent faire l'objet d'une opposition ou d'un avis préalable de l'ART sont précisés par un décret en Conseil d'Etat.

Par un amendement proposé par leur Commission des Affaires économiques, les députés ont ajouté une précision : le décret devra aussi prévoir les cas où les tarifs du service universel peuvent faire l'objet d'un encadrement pluriannuel (« price-cap »), ce qui assouplit les modalités actuelles du contrôle. Vos rapporteurs y souscrivent, d'autant qu'il s'agit d'une forme de coordination avec l'article L. 36-7 qui prévoit parallèlement d'élargir les missions de l'ART à la définition de mesures d'encadrement pluriannuel des tarifs (tarifs du service universel ou tarifs sur les marchés de détail des communications électroniques).

La commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 14 -
(Articles L. 36-6 et L. 36-2 du code des postes et télécommuncations) -

Pouvoir réglementaire de l'ART et obligation de discrétion de ses membres

Cet article modifie les pouvoirs réglementaires de l'ART, qui figurent à l'article L.36-6 du code.

Son paragraphe I insère, au sein du chapitre IV du code consacré à « La régulation des communications électroniques », une section 1 intitulée « Autorité de régulation des télécommunications », qui réunit tous les articles qui formaient ce chapitre IV, à savoir les articles L. 36 à L. 36-14. Une deuxième section est en effet créée à l'article 18, consacrée aux « Dispositions relatives aux opérateurs exerçant une influence significative sur un marché du secteur des communications électroniques » et représentant le point le plus novateur de la nouvelle régulation. Cet article 14 ainsi que les articles 15, 16 et 17 modifient les articles réunis dans cette section 1 et redessinent ainsi le cadre d'action de l'Autorité de régulation dans le nouveau système.

Ainsi, le deuxième paragraphe de l'article 14 modifie la rédaction de l'article L. 36-6, lequel détermine les règles qu'il revient à l'ART de fixer, après homologation par arrêté du Ministre en charge des communications électroniques :

- il instaure d'abord l'obligation pour l'ART de prendre l'avis du CSA avant de préciser toute règle ayant un « effet notable sur la diffusion de services de radio et de télévision » ;

- il étend le pouvoir réglementaire de l'ART à la définition des prescriptions applicables aux conditions techniques et financières d'accès, et non plus seulement d'interconnexion ; une telle extension est cohérente avec la nouvelle définition de l'interconnexion, qui en fait un cas particulier d'accès ;

- il remplace le pouvoir réglementaire de l'ART concernant les prescriptions techniques applicables aux réseaux et terminaux en vue de garantir leur interopérabilité, la portabilité des terminaux et le bon usage des fréquences et des numéros de téléphone par un pouvoir de préciser les règles relatives aux conditions d'utilisation des fréquences et bandes de fréquences qu'elle assigne.

Pour des raisons de coordination liées à la suppression des autorisations distinctes entre opérateurs de réseaux (ancien article L. 33-1) et opérateurs de services (ancien article L. 34-1), réunies et transformées en simple déclaration au nouvel article L. 33-1, le pouvoir réglementaire de l'ART consistant à préciser les droits et obligations afférents à l'exploitation des réseaux et services est confirmé mais ce pouvoir est désormais fondé sur l'application du seul article L. 33-1 et non plus des deux articles L. 33-1et L. 34-1.

Le pouvoir d'édicter des prescriptions techniques s'agissant de l'interopérabilité des réseaux et de la portabilité des terminaux est devenu sans objet avec l'entrée en vigueur de la directive R&TTE (directive 95/5/CE du Parlement Européen et du Conseil du 9 mars 1999 concernant les équipements hertziens et les équipements terminaux de télécommunications et la reconnaissance mutuelle de leur conformité). En effet, cette directive remplace les règles techniques par des normes harmonisées sur la base desquelles la déclaration de conformité est rédigée par le constructeur en donnant présomption de conformité aux exigences essentielles. La directive R&TTE a été transposée par le décret n° 2003-961 du 8 octobre 2003 relatif à l'évaluation de conformité des équipements terminaux de télécommunications et des équipements radioélectriques et à leurs conditions de mise en service et d'utilisation et modifiant le code des postes et télécommunications.

S'agissant du bon usage des numéros de téléphone, si l'ART perd ici le pouvoir d'en préciser les règles, après homologation ministérielle, elle gagne à l'article 24 du présent texte un pouvoir réglementaire propre et renforcé en la matière, qu'institue un nouvel article du code, l'article L. 44: en effet, ce nouveau pouvoir qui lui est conféré porte sur un champ plus étendu (non seulement le bon usage des numéros, mais aussi l'établissement et la gestion du plan national de numérotation ainsi que l'attribution des préfixes et numéros ou blocs de numéros) et n'est plus soumis à homologation du ministre.

A cet article, les députés, sur proposition du rapporteur et du président de leur Commission des Affaires économiques, ont adopté un amendement modifiant l'article L. 36-2, également inclus dans la section 1 «Autorité de régulation des télécommunications». Cet article précise quelles sont les fonctions incompatibles avec celle de membre du collège de l'ART et impose une obligation de secret professionnel aux membres de l'Autorité pour les « faits, actes et renseignements dont ils ont pu avoir connaissance en raison de leurs fonctions ». L'objet de l'amendement adopté par l'Assemblée nationale est de mieux encadrer encore l'expression des membres de ce collège :

- au deuxième alinéa de l'article L. 36-2, l'amendement institue, en complément à l'obligation de secret professionnel, une obligation de discrétion pour ces membres concernant « les procédures conduites par ou devant l'Autorité et les délibérations » ;

- par un troisième alinéa créé au sein de l'article L. 36-2, il renvoie à un décret le soin de préciser les obligations imposées aux membres de l'ART afin de garantir l'indépendance et la dignité de leurs fonctions, incluant l'interdiction pour ces membres « pendant la durée de leurs fonctions, de prendre une position publique sur les questions faisant l'objet d'une instruction ou d'une concertation par l'Autorité ».

Ce faisant, les députés ont souhaité ajuster l'encadrement déontologique des membres de l'ART sur celui des membres du Conseil Constitutionnel et prévenir ainsi toute dérive. L'article 7 de l'ordonnance organique n°58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil Constitutionnel dispose ainsi : « Un décret pris en Conseil des ministres sur proposition du Conseil constitutionnel définit les obligations imposées aux membres du Conseil, afin de garantir l'indépendance et la dignité de leurs fonctions. Ces obligations doivent notamment comprendre l'interdiction pour les membres du Conseil constitutionnel, pendant la durée de leurs fonctions, de prendre aucune position publique sur les questions ayant fait, ou susceptibles de faire l'objet de décisions de la part du Conseil, ou de consulter sur les mêmes questions ». On peut d'ailleurs noter que l'amendement ne reprend pas les garanties prévues dans ce texte relatif au Conseil Constitutionnel : décret pris en Conseil des Ministres, donc signé du Président de la République, et surtout sur proposition du Conseil Constitutionnel lui-même, ce qui sacralise l'indépendance du Conseil, seul habilité à proposer les règles qui lui seront appliquées. Accessoirement, le renvoi à un décret n'a pas tellement permis de préciser la portée de cette obligation de silence5(*).

A l'instar des députés, vos rapporteurs estiment également fondamental que les membres de l'ART, Autorité de régulation indépendante, respectent une obligation de discrétion. Ils considèrent donc légitime d'inscrire une telle obligation dans la loi, même s'ils font observer que cette obligation de discrétion fait d'ores et déjà figure de principe non-écrit.

Ils jugent en revanche difficilement acceptable d'interdire aux membres de l'ART de « prendre une position publique sur une question faisant l'objet d'une instruction ou d'une concertation ». En effet, une telle interdiction est contestable sur deux plans : d'une part, elle risque de mettre à mal l'efficacité de l'ART en l'empêchant de remplir au mieux sa mission de régulateur, laquelle repose, en partie mais nécessairement, sur un « magistère de la parole ». D'autre part, elle va au-delà de ce qui est exigé pour des autorités de même nature.

Il est certes légitime de vouloir éviter que les membres de l'ART ne participent publiquement à des débats de nature politique. Toutefois, il serait préjudiciable à l'efficacité de l'action du régulateur d'interdire pour autant à ses membres de s'exprimer publiquement, sur l'ensemble des questions ressortant du régulateur puisque, par construction, ces questions font pratiquement toutes « l'objet d'une instruction ou d'une concertation ».

Le rôle de l'ART ne se limite pas à instruire des dossiers qui aboutiraient toujours à une décision collégiale. En cela, l'Autorité ne peut être assimilée à une juridiction, dont les décisions juridictionnelles se suffisent à elles-mêmes et qui doit s'interdire d'évoquer tout dossier contentieux en cours d'instance avant d'avoir pris une décision épuisant sa compétence. Une Autorité de régulation agit aussi pour influer sur la vie du secteur par des prises de positions publiques qui expriment sa position, indépendamment de toute décision à venir. C'est même la raison de son existence : le dialogue entre l'Autorité et le secteur économique qu'elle régule distingue la notion de régulation tant des concepts d'administration (réglementer) que de juridiction (sanctionner). L'ART doit donc conserver un magistère d'influence, notamment pour tracer des perspectives à l'attention des acteurs du secteur et leur donner une certaine visibilité ou pour faire valoir sa position sur des sujets donnant lieu à expression, des autres acteurs du secteur, voire à des contre-vérités. Il est intéressant, à cet égard, de constater que différents acteurs du secteur des communications électroniques déploreraient le maintien en l'état des dispositions adoptées à l'Assemblée nationale, qui nuiraient, in fine, à l'ensemble des acteurs de ce marché, lesquels bénéficieraient moins bien des compétences de l'Autorité de régulation.

Il convient donc de ne pas proscrire toute prise de position publique sur les sujets en cours d'instruction ou de concertation, au risque de fragiliser l'ART, ce qui n'est certainement pas l'objectif recherché.

Au demeurant, il serait sans fondement d'aligner l'obligation de discrétion des membres de l'ART sur celle des membres du Conseil Constitutionnel, lequel a exclusivement une compétence juridictionnelle, qui porte en outre sur les textes votés par le Parlement souverain, ce qui justifie pleinement l'exigence absolue de toute prise de position publique, gage de l'indépendance de cette juridiction suprême placée au coeur du politique.

En revanche, l'exemple de la Commission de régulation de l'électricité (CRE), petite soeur de l'ART sur laquelle elle a été calquée, offre une piste de solution. L'article 28 de la loi n°2000-108 du 10 février 2000 modifiée prévoit que les membres de la CRE « ne prennent, à titre personnel, aucune position publique sur des sujets relevant de la compétence de la commission. » Il s'agit là d'une règle tendant à assurer le respect de la collégialité, qu'il apparaît légitime de transposer à l'ART. Sans interdire aux membres de parler, cette règle leur impose, lorsqu'ils s'expriment publiquement, de faire état de la position de l'instance à laquelle ils appartiennent et non de leur opinion personnelle, qui peut, le cas échéant, être différente de celle retenue par la majorité du collège.

Vos rapporteurs jugent que l'application d'une telle règle serait de nature à encadrer, au plan déontologique, l'exercice du mandat de membre de l'ART, sans nuire à l'accomplissement, par cette Autorité, de la mission de régulation économique qui lui a été confiée.

C'est pourquoi ils proposent un amendement :

- conservant l'explicitation, au deuxième alinéa de l'article L. 36-2, de l'obligation de discrétion s'agissant des procédures en cours et des délibérations, mais précisant bien que les procédures visées sont celles de règlement de différends et de sanctions ;

- portant nouvelle rédaction pour un troisième alinéa dans l'article L. 36-2, qui, sans renvoyer à aucun décret, interdit aux membres de l'ART toute prise de position publique, à titre personnel, sur des sujets relevant de la compétence de l'Autorité.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 15 -
(Article L. 36-7 du code des postes et télécommunications) -

Adaptation de la liste générale des missions de l'ART

L'article L. 36-7 du code, qui énumère les compétences générales et les pouvoirs de l'ART, est modifié par l'article 15.

Le premier paragraphe de l'article 15 propose une nouvelle rédaction pour le 1° de l'article L. 36-7 : il supprime le pouvoir de l'ART d'instruire, pour le compte du ministre, les demandes d'autorisation et de délivrer les autorisations. A la place, l'ART reçoit pour mission de recevoir les déclarations prévues à l'article L. 33-1.

Le second paragraphe de l'article 15 réorganise les huit derniers alinéas actuels de l'article L. 36-7 : à cette fin, il propose une nouvelle rédaction pour les 5°, 6° et 7° et crée un 8° à la fin de l'article L. 36-7. Ce faisant, les missions de l'ART ne sont pas modifiées mais seulement renouvelées afin de tenir compte de l'évolution du cadre juridique découlant des modifications du code par l'ensemble de ce projet de loi :

- l'ART se doit toujours, le cas échéant, d'émettre un avis public sur la mise en oeuvre des tarifs du service universel et des tarifs des services désignés, par l'ancienne rédaction, comme étant en monopole et, par la nouvelle, comme souffrant d'un défaut de concurrence au terme du nouvel article L. 38-1 ; toutefois, la référence à l'homologation des tarifs par les ministres disparaît tandis que l'ART se voit, en conséquence, octroyer la possibilité de s'opposer à un tarif sur lequel elle a émis un avis.

Sur ce point, les députés ont adopté, sur proposition du rapporteur de leur Commission des Affaires économiques, un amendement précisant que ce pouvoir tarifaire de l'ART consiste également à définir des mesures d'encadrement pluriannuel des tarifs. Vos rapporteurs soulignent la pertinence de cette précision, qui ouvre la possibilité d'un exercice plus souple de la régulation ;

- l'ART garde également sa compétence d'attribution des fréquences, cette compétence devant être exercée dans les conditions prévues au nouvel article L. 42-1 créé à l'article 22 du présent texte ;

- l'ART continue de se voir également confier le soin d'établir le plan national de numérotation téléphonique et d'attribuer, en conséquence, les ressources en numérotation aux opérateurs, dans les conditions prévues à l'article L. 44 créé par l'article 24 du présent texte ;

- enfin, il revient toujours à l'ART d'établir la liste des opérateurs réputés exercer une influence significative sur un marché du secteur des communications électroniques ; l'établissement de cette liste est dorénavant encadré par les articles L. 37-1 et L. 37-2 créés à l'article 18 du présent texte ; à ce pouvoir de détermination des opérateurs « puissants », est désormais ajouté le pouvoir de leur fixer des obligations, dans les conditions prévues aux deux articles sus-mentionnés.

Votre commission vous demande d'adopter cet article sans modification.

Article 16 -
(Article L. 36-8 du code des postes et télécommunications) -

Pouvoirs de l'ART en matière de règlement des différends

Cet article modifie l'article L. 36-8 du code consacré aux pouvoirs de l'ART en matière de règlement des différends.

Le premier paragraphe de cet article prévoit que l'ART peut, préalablement à sa décision, procéder à des consultations ou expertises et qu'elle doit, lorsque les faits à l'origine du litige sont susceptibles de restreindre notablement l'offre de services de communication audiovisuelle, recueillir l'avis du CSA. Il est également prévu de supprimer la référence à la notion d'accès « spécial », notion par laquelle l'ancien cadre juridique européen désignait l'accès utilisant des interfaces non offertes à la majorité des utilisateurs. Le nouveau cadre faisant de l'accès « spécial » un cas particulier d'accès, et le soumettant, de ce fait, aux règles applicables à l'accès en général, la référence au caractère spécial de l'accès n'apparaît plus nécessaire.

S'agissant des consultations et expertises auxquelles l'ART se voit offrir la possibilité de recourir, les députés ont adopté, sur proposition de leur rapporteur, un amendement précisant que ces consultations devaient être « techniques » et que les expertises devaient respecter « le secret de l'instruction du litige ».

Vos rapporteurs considèrent utile d'encadrer effectivement les consultations et expertises en cas de litige ; toutefois, afin de lever toute ambiguïté quant à la signification du mot « techniques », ils ont proposé un amendement permettant à l'Autorité de bénéficier d'avis portant non seulement sur les aspects purement technologiques du différend mais aussi sur ses aspects économiques et juridiques. Cette précision permettra à l'Autorité de procéder aux consultations utiles sans pour autant ouvrir excessivement le champ des consultations et risquer de mettre les opérateurs tiers en position d'émettre des opinions de nature à perturber les conditions d'un règlement équitable du différend par l'Autorité.

Par ailleurs, les députés ont adopté un amendement, sur proposition de leur Commission des Affaires économiques, visant à étendre aux cas de refus d'accès, et non seulement de refus d'interconnexion, la possibilité de saisine de l'ART par l'une ou l'autre des parties en vue de régler le différend.

Vos rapporteurs considèrent cette extension tout à fait bienvenue puisqu'elle assure une symétrie avec les dispositions en vigueur qui autorisent la saisine de l'ART en cas de désaccord sur la conclusion ou l'exécution d'une convention d'interconnexion ou, précisément, d'accès.

Le paragraphe II insère dans l'article L. 36-8 un alinéa autorisant l'ART à refuser la communication de pièces mettant en jeu le secret des affaires. Cette disposition doit permettre d'éviter que les parties portent au dossier, dont l'ART est saisi, des pièces qui, couvertes par le secret des affaires, ne peuvent faire l'objet d'un débat contradictoire et donc motiver valablement la décision de l'Autorité.

Le paragraphe III précise que les mesures conservatoires que l'ART est habilitée à prendre, en cas d'atteinte grave et immédiate aux règles régissant le secteur afin d'assurer notamment la continuité du fonctionnement des réseaux, doivent rester strictement limitées à ce qui est nécessaire pour faire face à l'urgence. Cet encadrement du pouvoir d'ordonner des mesures conservatoires rapproche le pouvoir ainsi confié à l'ART de celui dont dispose le Conseil de la concurrence au titre de l'article L. 464-1 du code de commerce6(*).

Le paragraphe IV modifie l'alinéa, sur le fondement duquel l'ART peut également être saisie d'autres différends que ceux relatifs à l'interconnexion et à l'accès. Il précise que :

- la saisine de l'ART n'est recevable qu'en cas d'échec des négociations commerciales ;

- la compétence générale de règlement des différends de l'ART porte sur la mise en oeuvre des obligations des opérateurs prévues par le titre Ier (intitulé « Dispositions générales ») et par le chapitre III du titre II (intitulé « Droits de passage et servitudes ») ; il est donc mis fin à la compétence d'attribution de l'ART en matière de règlement des différends, conformément au point 1 de l'article 20 de la directive « cadre ». Les cas particuliers de compétences qui restent explicitement listés par la suite ne sont donc pas limitatifs, ce que confirme leur annonce par le mot « notamment ».

La compétence de règlement des différends relatifs aux conditions de mise en conformité des conventions d'exploitation des réseaux câblés prévoyant de restreindre ou d'exclure la fourniture de services de télécommunications est supprimée par le paragraphe V. En effet, cette disposition est caduque puisque cette mise en conformité devait intervenir avant le 1er janvier 1998 au terme de l'article L. 34-4.

En conséquence, ce paragraphe V renumérote les deux cas de compétences de l'ART en matière de règlement des différends qui restent explicités :

- les possibilités et les conditions d'utilisation partagée entre opérateurs d'installations ;

- les conditions techniques et financières de la fourniture des listes d'abonnés.

Le paragraphe VI procède à une coordination rédactionnelle consécutive de cette renumérotation.

Les députés ont adopté un amendement proposant une nouvelle rédaction pour ces paragraphes V et VI afin de rectifier une erreur matérielle.

Le paragraphe VII complète l'article L. 37-8 par un V relatif aux cas trans-européens : lorsqu'une des parties est établie dans un autre Etat membre de la Communauté européenne et que le différend est également porté devant les autorités compétentes d'autres Etats membres, il est prescrit à l'ART de coordonner son action avec celle de ces autorités. Les règles de procédure définies au I et II de l'article restent applicables en la circonstance, sauf celles relatives aux délais.

Votre commission vous propose d'adopter l'article ainsi amendé.

Article 17 -
(Article L. 36-11 du code des postes et télécommunications) -

Pouvoirs de sanction de l'ART

Cet article vise à adapter les diverses compétences de l'ART, notamment en matière de sanction, qui viennent compléter son pouvoir en matière de règlement des différends.

Le paragraphe I de cet article abroge l'article L. 36-9 du code qui fondait le pouvoir de conciliation de l'ART. Cette disposition législative n'a pas fait la preuve de son utilité, notamment en raison du caractère non contraignant de la décision de l'ART prise au terme de la procédure de conciliation. Son abrogation se justifie donc, et, en tout état de cause, n'interdira pas à l'ART de favoriser toute solution de conciliation en vue de régler les litiges qui lui seraient soumis.

Après ce paragraphe I, les députés, contre l'avis de leur Commission des Affaires économiques, ont inséré un paragraphe I bis visant à compléter l'article L. 36-10 du code et imposant au président de l'ART de saisir le CSA pour avis avant toute décision pouvant avoir une incidence sur l'exercice de la liberté de communication audiovisuelle en matière de radio et de télévision.

Vos rapporteurs ont proposé un amendement de suppression de ce paragraphe I bis. Ils estiment, en effet, qu'il ne serait pas souhaitable de conserver une telle obligation de saisine.

D'une part, le champ de cette obligation n'est pas déterminé avec suffisamment de précision. Une telle incertitude juridique fragiliserait les décisions de l'ART, susceptibles d'être contestées sur le non fondement du respect de cette obligation.

D'autre part, si le recueil, par l'ART, de l'avis du CSA s'impose dans certains cas, l'obligation de saisine du CSA par l'ART dans ces cas pertinents est déjà prévue aux articles L. 37-1 (Définition des marchés pertinents), L. 36-6 (Pouvoir réglementaire de l'ART) et L. 36-8 (Pouvoir quasi-juridictionnel de l'ART).

Le paragraphe II procède à diverses modifications de l'article L. 36-11 relatif aux conditions d'exercice du pouvoir de sanction de l'ART :

- la première modification vise le 1° de l'article L. 36-11, lequel prévoit que l'ART met en demeure toute personne en infraction de se conformer aux règles en vigueur : la modification apporte trois précisions, la première élargissant aux prescriptions assortissant toute assignation, par l'ART, de fréquences de transmission audiovisuelle le champ des règles dont l'ART sanctionne l'irrespect, la deuxième étant que cette mise en demeure est adressée par le directeur des services de l'ART, la troisième étant qu'elle est assortie d'un délai pour la mise en conformité (ce délai ne pouvant être inférieur à un mois, sauf accord de la personne en infraction ou en cas d'infractions graves et répétées).

Sur ce point, vos rapporteurs font observer que les fréquences assignées par l'ART en application de l'article 26 de la loi du 30 septembre 1986, c'est-à-dire au profit des sociétés nationales de programme, sont des fréquences de transport, servant, par exemple, aux transmissions entre un reporter et un studio de télévision et doivent être distinguées des fréquences de diffusion audiovisuelle dont l'attribution ressort du CSA. Cette répartition des compétences pour l'attribution des fréquences permet d'unifier la gestion technique des fréquences de transport et c'est sur ce motif qu'elle a été retenue dans la loi n° 96-659 du 26 juillet 1996 de réglementation des télécommunications ;

- la deuxième modification porte sur le 2° de l'article L. 36-11 relatif aux sanctions que l'ART peut prononcer. Il est d'abord procédé à une actualisation du texte en vigueur, prenant en compte la disparition du système d'autorisation ainsi que la suppression du III de l'article L. 33-1 opéré à l'article 6 (fin du plafond autorisé de capital détenu par des personnes étrangères).

En outre, les sanctions administratives sont précisées et distinguées selon qu'elles sont prises sur le fondement d'une infraction aux dispositions du présent code ou sur le fondement d'une infraction aux prescriptions assortissant l'assignation de fréquences ou de numéros.

Dans le premier cas, la sanction peut prendre la forme, selon la gravité du manquement, d'une suspension totale ou partielle, pour un mois au plus, du droit d'établir un réseau de communications électroniques ou de fournir un service de communications électroniques, ou le retrait de ce droit, dans la limite de trois ans.

Il s'agit donc d'un renforcement des sanctions administratives, puisque l'article L. 36-11 en vigueur ne prévoit qu'un retrait de l'autorisation, sans interdire, durant une période pouvant aller jusqu'à trois ans, tout établissement de réseaux ou toute fourniture de service de communications électroniques.

Dans le deuxième cas, la sanction peut prendre la forme, en fonction de la gravité du manquement, d'une suspension totale ou partielle, pour un mois au plus, d'une réduction de la durée, dans la limite d'une année, ou du retrait de la décision d'attribution ou d'assignation de la fréquence ou du numéro.

S'agissant des sanctions pécuniaires, susceptibles, si le manquement n'est pas constitutif d'une infraction pénale, d'être prononcées à la place des sanctions administratives, la procédure est précisée : l'ART est dotée de la faculté de procéder à des enquêtes ou de conduire des expertises pouvant être portées au dossier sur le fondement duquel sont prononcées les sanctions. En outre, ces sanctions pourront être prononcées contre toute « personne en cause » et non plus seulement à l'encontre d'un opérateur, dans la mesure où certaines personnes -tels les exploitants de réseaux indépendants- n'exploitant pas de réseaux ouverts au public ou ne fournissant pas de service au public peuvent néanmoins être attributaires de fréquences et donc passibles de sanctions ;

- une troisième modification substantielle consiste en l'insertion d'un alinéa supplémentaire créant la possibilité, pour l'ART, d'ordonner, sans mise en demeure préalable, des mesures conservatoires en cas d'atteinte grave et immédiate aux règles visées au 1°. L'Autorité se voit également autorisée, le cas échéant, à confirmer ces mesures conservatoires, après avoir permis à la personne concernée d'exprimer son point de vue et de proposer des solutions.

Ce nouveau pouvoir résulte de la transposition du point 6 de l'article 10 de la directive « autorisation ». Il représente une extension du pouvoir d'ordonner des mesures conservatoires déjà prévu au I de l'article L. 36-8 en vigueur, relatif au règlement des différends en matière d'interconnexion et d'accès.

Conformément au nouveau cadre réglementaire, est supprimé le renvoi à un décret d'application censé déterminer les délais impartis aux opérateurs pour régulariser leur situation, ainsi que les délais encadrant les décisions prises par l'ART. En effet, contrairement à l'ancienne (directive 97/13), la nouvelle directive « autorisation » ne prévoit plus aucun délai, afin d'apporter plus de souplesse au dispositif.

S'agissant de la suppression de ce décret, vos rapporteurs ont proposé un amendement de précision quant à la formulation de cette suppression ;

- la quatrième modification constitue une innovation essentielle visant à accroître l'effectivité des décisions de sanctions prises par l'Autorité : il est inséré dans l'article L. 36-11 un nouvel alinéa permettant au président de l'ART, lorsque le manquement constaté risque d'entraîner un préjudice grave pour un opérateur ou pour l'ensemble du marché, de demander au président de la section du contentieux du Conseil d'Etat, statuant en référé, qu'il soit ordonné à la personne en infraction de se conformer aux règles et de supprimer les effets du manquement.

Surtout, ce nouvel alinéa autorise le juge à prendre, même d'office toute mesure conservatoire et à prononcer une astreinte pour l'exécution de son ordonnance.

Ce dispositif qui permet d'assortir d'une astreinte les décisions de l'ART et qui est inspiré de celui prévu pour le CSA à l'article 42-10 de la loi du 30 septembre 1986 permettra la mise en oeuvre effective des décisions de l'ART.

Un paragraphe II bis a été introduit en séance par l'Assemblée nationale, visant à insérer dans l'article L. 36-14 du code, une disposition relative au rapport annuel de l'ART : elle prévoit que ce rapport inclura désormais une analyse des principales décisions prises par les autorités de régulation des communications électroniques dans les Etats membres de la Communauté Européenne au cours de l'année écoulée, en vue de permettre l'établissement d'une comparaison des différents types de contrôle exercés et de leurs effets sur les marchés.

Vos rapporteurs estiment qu'une telle comparaison des actions des régulateurs nationaux et communautaires pourra opportunément enrichir le rapport annuel de l'ART et contribuera à une harmonisation des pratiques régulatrices entre Etats membres d'ailleurs visée par le nouveau cadre réglementaire communautaire.

Le paragraphe III modifie également l'article L. 36-14 afin de remplacer une référence à l'autorisation par une référence à la déclaration prévue à l'article L. 33-1 dans la phrase finale de cet article, mentionnant les obligations des opérateurs en matière de fourniture annuelle d'informations statistiques concernant l'utilisation, la zone de couverture et les modalités d'accès à leur service. Ce paragraphe III a également fait l'objet d'un amendement à l'Assemblée nationale défendu par le rapporteur de la Commission des Affaires économiques, visant à permettre aux commissions permanentes du Parlement d'auditionner l'ART et autorisant ces commissions à consulter l'ART sur toute question relative à la régulation des communications électroniques ainsi qu'à demander à l'Autorité de rendre compte des progrès réalisés eu égard aux objectifs généraux de la régulation (mentionnés à l'article L. 32-1).

Vos rapporteurs jugent que cet amendement gagnerait à faire l'objet d'une nouvelle rédaction prévoyant que l'Autorité « rend compte » de ses activités, et notamment des progrès réalisés eu égard aux objectifs généraux de la régulation, devant les commissions permanentes du Parlement. Il s'agit ainsi de réaffirmer le primat du Parlement sur l'Autorité de régulation, cette dernière étant tenue de rendre compte et non seulement d'être « entendue ».

Une telle rédaction serait cohérente avec la rédaction du même article L. 36-14 du code des postes et télécommunications adoptée par le Sénat lors du vote en première lecture de l'article 15 (nouveau) du projet de loi relatif à la régulation postale du 28 janvier dernier. C'est pourquoi, ils vous proposent un amendement prévoyant que l'Autorité rend compte de ses activités devant le Parlement.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 18 -
(Articles L. 37-1 à L. 37-3, L. 38, L. 38-1, L. 38-2 [nouveaux] du code des postes et des communications électroniques) -

Définition des marchés pertinents et obligations des opérateurs puissants sur un marché

Cet article crée, à l'intérieur du chapitre IV du titre Ier du livre II consacré à la régulation, une deuxième section, la première ayant été créée par l'article 14 et concernant l'Autorité de régulation en tant que telle. Cette section 2, intitulée « Dispositions relatives aux opérateurs exerçant une influence significative sur un marché du secteur des communications électroniques », a pour objet de préciser les objectifs, cibles, procédures, méthodes et outils de la régulation.

A cette fin, l'article 18 crée six articles composant cette section 2 : les articles L. 37-1, L. 37-2, L. 37-3, L. 38, L. 38-1 et L. 38-2, qui assurent la transposition des dispositions relatives à la procédure dite « des marchés pertinents », définie dans la directive « cadre ».

Article L. 37-1 -

Identification des opérateurs exerçant une influence significative

Cet article détermine la procédure de définition des « marchés pertinents » par l'ART, en vue de l'application des articles L. 38, L. 38-1 et L. 38-2 relatifs aux obligations imposées aux opérateurs puissants :

 la définition des « marchés pertinents » est établie par l'ART, après avis du Conseil de la concurrence, au regard des obstacles au développement d'une concurrence effective.

L'avis du Conseil de la concurrence est donc requis, conformément au point 1 du point 16 de la directive « cadre ». La détermination du caractère « pertinent » d'un marché s'appuie, en vertu du point 1 de l'article 15 de la même directive, sur une recommandation émise par la Commission européenne, la première datant du 11 février 2003. Cette recommandation oriente la détermination des « marchés pertinents » par les Autorités réglementaires nationales en fonction de trois critères :

- présence de barrières élevées et non provisoires à l'entrée, qu'elles soient de nature structurelle, légale ou réglementaire ;

- structures de marché ne présageant pas d'évolution vers une concurrence effective ;

- incapacité du droit de la concurrence à remédier à lui seul à la ou aux défaillances concernées du marché.

Cette recommandation se conclut par une annexe identifiant dix-huit « marchés pertinents », certains pouvant comporter des offres non homogènes mais entre lesquelles jouent de forts effets de substitution, du type de ceux jouant entre le satellite, la voie hertzienne, le câble ou l'ADSL pour les services de radiodiffusion, lesquels constituent un unique « marché pertinent » aux yeux de la Commission ;

 l'ART établit ensuite, après avis du Conseil de la concurrence, la liste des opérateurs réputés exercer une influence significative sur chacun des marchés identifiés comme pertinents.

Le troisième alinéa de l'article L. 37-1 définit comme opérateur réputé exercer une influence significative sur un marché « tout opérateur qui, pris individuellement ou conjointement avec d'autres, se trouve dans une position équivalente à une position dominante lui permettant de se comporter de manière indépendante vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et des consommateurs ».

La notion de domination conjointe est donc introduite, conformément au point 2 de l'article 14 de la directive « cadre ». Ceci constitue une innovation par rapport à la définition actuelle de l'influence significative sur un marché, généralement assimilée par le 7° de l'article 36-7 du code à la détention d'une part de marché supérieure à 25 %.

Il est également prévu par l'article L. 37-1 qu'un opérateur puissant sur un marché soit aussi réputé puissant sur un autre marché étroitement lié au premier. Ceci transpose le point 3 de l'article 14 de la directive « cadre » qui envisage le cas où « les liens entre les deux marchés sont tels qu'ils permettent d'utiliser sur un des deux marchés, par effet de levier, la puissance détenue sur l'autre marché, ce qui renforce la puissance de l'entreprise sur le marché ».

Enfin, le dernier alinéa renvoie à un décret le soin de préciser les modalités d'application de l'article, notamment la périodicité des analyses de marché et les cas où l'Autorité doit prendre préalablement l'avis du CSA, eu égard aux attributions de ce dernier. Sur ce point, les députés ont adopté, sur proposition de leur rapporteur, un amendement précisant que le décret doit fixer non pas la périodicité des analyses de marché, mais, plus précisément, « les conditions de reconduction et la fréquence minimale » de ces analyses. Vos rapporteurs souscrivent à la précision ainsi apportée.

Article L. 37-2 du code des postes et des communications électroniques -

Obligations spécifiques imposées par l'ART

Cet article donne à l'ART le pouvoir de fixer, en les motivant, les obligations relatives à l'interconnexion et à l'accès susceptibles d'être imposées aux opérateurs contrôlant l'accès aux utilisateurs finals, ainsi que les obligations susceptibles d'être imposées, en application du point 4 de l'article 16 de la directive « cadre », aux opérateurs réputés exercer une influence significative sur un marché de gros ou de détail.

Il précise également que ces obligations sont temporaires et que leur durée est fixée par l'Autorité. A ce sujet, les députés ont souhaité préciser qu'elles étaient susceptibles d'être rendues caduques par une nouvelle analyse des marchés concernés.

Vos rapporteurs ne remettent pas en cause le bien-fondé de cet arbitrage.

Article L. 37-3 du code des postes et des communications électroniques -

Coordination avec la Commission et les autorités
des autres Etats membres

Cet article transpose le point 3 de l'article 7 de la directive « cadre ». Il prévoit les procédures que doit respecter toute autorité réglementaire nationale afin de veiller à l'application cohérente du cadre communautaire :

- l'ART doit informer ses homologues des autres Etats membres ainsi que la Commission des définitions des « marchés pertinents » et des obligations qu'elle envisage de fixer, si ces décisions sont susceptibles d'avoir des incidences sur les échanges entre les Etats membres ;

- l'ART doit surseoir à l'adoption d'une décision de définition d'un « marché pertinent » si la Commission juge cette décision incompatible avec le droit communautaire ou faisant obstacle au marché unique ; sur demande motivée de la Commission accompagnée de propositions de modifications, l'ART doit renoncer à l'adoption de cette décision, conformément au point 4 de l'article 7 de la directive « cadre » ; toutefois, ne sont pas transposés en droit national les délais prévus dans la directive, laquelle mentionne un délai d'un mois pour la réaction de la Commission à la décision, et d'un sursis de deux mois lorsqu'elle doute de sa compatibilité avec le droit communautaire ;

- enfin, une dérogation à ces procédures est prévue en application du point 6 de l'article 7 de la même directive pour permettre à l'ART, dans des circonstances exceptionnelles, d'adopter immédiatement des mesures proportionnées et temporaires quant elle considère qu'il est urgent d'agir afin de préserver la concurrence et de protéger les intérêts des utilisateurs.

Par un amendement proposé par sa Commission des Affaires économiques, l'Assemblée nationale a élargi au ministre la faculté de prendre de telles mesures d'urgence par dérogation aux procédures fixées par cet article L. 37-3.

Article L. 38 du code des postes et des communications électroniques -

Obligations pouvant être imposées aux opérateurs « puissants »

Cet article octroie à l'ART le pouvoir d'imposer aux opérateurs « puissants » différentes obligations, ainsi que le prévoit le point 1 de l'article 8 de la directive « accès ».

Ces obligations en matière d'interconnexion et d'accès, dont l'Assemblée nationale a opportunément précisé qu'elles pouvaient être imposées isolément ou conjointement selon la volonté de l'ART, doivent être proportionnées à la réalisation des objectifs généraux de la régulation et sont énumérées au I de l'article L. 38 :

- rendre publiques des informations concernant l'interconnexion ou l'accès, notamment publier une offre technique et tarifaire d'interconnexion ou d'accès (article 9 de la directive « accès »). Cette prescription a été limitée par les députés, sur proposition de leur rapporteur, aux seuls opérateurs soumis à des obligations de non-discrimination, ce qui est explicitement prévu au paragraphe 2 de l'article 9 de la directive « accès ». Vos rapporteurs souscrivent à cette précision ; ils ont également proposé un amendement prévoyant que l'offre technique et tarifaire d'interconnexion ou d'accès se devait d'être détaillée comme l'exige le même paragraphe de la directive.

L'ART peut imposer, à tout moment, des modifications à une telle offre pour la mettre en conformité avec les dispositions du code des postes et des communications électroniques. L'opérateur est tenu de communiquer à cette fin à l'ART toute information nécessaire ;

- fournir des prestations d'interconnexion ou d'accès dans des conditions non discriminatoires (article 10 de la directive « accès ») ;

- faire droit aux demandes raisonnables d'accès à des éléments de réseau ou à des moyens qui y sont associés (article 12 de la directive « accès ») ;

- proscrire les tarifs excessifs ou d'éviction sur le marché en cause et pratiquer des tarifs reflétant les coûts correspondants (article 13 de la directive « accès »). Sur ce point, vos rapporteurs ont souhaité apporter une clarification rédactionnelle par un amendement remplaçant le mot « prescrire » par les mots « ne pas pratiquer » ;

- isoler sur le plan comptable certaines activités en matière d'interconnexion ou d'accès, ou tenir une comptabilité des services et des activités qui permette de vérifier le respect des obligations imposées par l'ART (article 11 de la directive « accès »).

Il est précisé que le respect de ces prescriptions est vérifié, aux frais de l'opérateur, par un organisme indépendant désigné par l'ART ;

- le cas échéant, dans des circonstances exceptionnelles, respecter toutes autres obligations définies, après accord de la Commission européenne, en vue de lever ou d'atténuer les obstacles au développement d'une concurrence effective identifiés lors de l'analyse du marché prévue à l'article L. 37-1.

Le paragraphe II transpose l'article 19 de la directive « Service universel » et impose aux opérateurs puissants sur le marché du raccordement aux réseaux téléphoniques fixes ouverts au public les obligations suivantes :

- d'une part, fournir à tout opérateur les prestations d'interconnexion et d'accès nécessaires pour que leurs abonnés puissent, à un tarif raisonnable, présélectionner le service téléphonique au public de cet opérateur et écarter, appel par appel, tout choix de présélection en composant un préfixe court ;

- d'autre part, facturer ces prestations à des tarifs reflétant les coûts correspondants.

Le paragraphe III concerne les opérateurs puissants exploitant des installations utilisant des fréquences dont l'assignation est confiée au Conseil supérieur de l'audiovisuel. Il habilite l'ART à imposer à ses opérateurs de réviser les contrats et conventions en cours.

Cette disposition est notamment prévue afin de permettre la révision des contrats passés par TDF avec les sociétés de programme du temps où TDF disposait d'un monopole pour la télédiffusion, monopole auquel a mis fin l'article 3 de la loi n° 2003-1365 du 31 décembre 2003 relative aux obligations de service public des télécommunications et à France Télécom. Vos rapporteurs ont proposé un amendement portant nouvelle rédaction de ce paragraphe, en raison de l'ambiguïté que la rédaction issue de la première lecture à l'Assemblée nationale laisse persister quant à la portée, dans le temps, de l'obligation de révision des contrats.

Vos rapporteurs ont donc souhaité préciser que cette obligation ne visait que les contrats en cours à la date de promulgation de la loi, jugeant que seule la révision de contrats passés en monopole était légitime. En effet, la suppression du monopole de TDF soumet désormais cet exploitant à l'ensemble des dispositions que prévoit le nouveau code des communications électroniques et, notamment, aux obligations que l'ART pourrait lui imposer en sa qualité d'opérateur puissant.

Le paragraphe IV précise que les obligations prévues à l'article L. 38 sont temporaires, les analyses de marché prévues à l'article L. 37-1 étant susceptibles d'entraîner leur modification ou leur suppression.

Les députés ont également adopté un amendement afin de préciser qu'au moment de la révision de l'analyse d'un marché, un bilan des résultats obtenus grâce aux mesures décidées en vertu de la liste précédente, eu égard aux objectifs poursuivis, devait être publié par l'ART. Vos rapporteurs estiment utile qu'une réflexion sur l'efficacité des outils mis en oeuvre soit ainsi menée par l'Autorité de régulation.

Les députés ont également, sur proposition de leur rapporteur, inséré un paragraphe IV bis, dont l'objet est d'établir la liste des critères, conformément au paragraphe 2 de l'article 12 de la directive « accès », que doit prendre en considération l'ART dans son appréciation du caractère proportionné des obligations d'accès qu'elle est susceptible d'imposer. Il s'agit de :

a) la viabilité technique et économique de l'utilisation ou de la mise en place de ressources concurrentes, compte tenu du rythme auquel le marché évolue et de la nature et du type d'interconnexion et d'accès concerné ;

b) le degré de faisabilité de la fourniture d'accès proposée, compte tenu de la capacité disponible ;

c) l'investissement initial réalisé par le propriétaire des ressources, sans négliger les risques inhérents à l'investissement ;

d) la nécessité de préserver la concurrence à long terme ;

e) le cas échéant, les éventuels droits de propriété intellectuelle pertinents ;

f) la fourniture de services paneuropéens.

Vos rapporteurs estiment tout à fait opportun de préciser ainsi qu'il revient à l'ART, lorsqu'elle impose des obligations en matière d'interconnexion ou d'accès, de tenir compte des investissements réalisés par les opérateurs puissants. Ils ont souhaité proposer un amendement de précision rappelant que les obligations d'accès susceptibles d'être imposées ne l'étaient qu'en application du 3° du I de cet article et non en application de l'ensemble du code.

Le paragraphe V renvoie à un décret le soin de fixer les modalités d'application de l'article L. 38, et précise, notamment au regard des dispositions de la directive « accès » visées, les obligations mentionnées aux 1° à 5° du I.

Article L. 38-1 du code des postes et des communications électroniques -

Obligations complémentaires pouvant être imposées
aux opérateurs puissants sur un marché de détail

L'article L. 38-1 assure la transposition de l'article 17 de la directive « Service universel », qui vise notamment à protéger les « droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électroniques » et prévoit donc, à ce titre, les obligations susceptibles d'être imposées aux opérateurs puissants sur un marché de détail. Ces obligations peuvent seulement être imposées en complément de celles prévues à l'article L. 38 puisque le nouveau cadre législatif privilégie la régulation sur les marchés de gros et n'envisage qu'en cas d'échec de cette régulation, une régulation complémentaire sur les marchés de détail.

Il est prévu que l'ART puisse imposer des obligations, sous trois conditions :

- que la mise en oeuvre des obligations prévues au L. 38 ne suffise pas pour atteindre les objectifs mentionnés à l'article L. 32-1 ;

- que ces obligations soient établies en tenant compte de la nature des obstacles au développement d'une concurrence effective identifiés lors de l'analyse de marché prévue à l'article L. 37-1 ;

- que les obligations imposées soient proportionnées à la réalisation des objectifs visés.

Les obligations susceptibles d'être imposées à un opérateur puissant sur les marchés de détail sont les suivantes :

- fournir des prestations de détail dans des conditions non discriminatoires (conformément au point 2 de l'article 17 de la directive qui indique que les entreprises visées ne doivent pas privilégier de manière abusive certains utilisateurs finals) ; sur ce point, les députés ont souhaité adopter un amendement interdisant également aux opérateurs puissants de coupler abusivement leurs prestations de détail, ce qui assure une transposition plus fidèle encore de la directive ;

- proscrire les tarifs excessifs ou d'éviction sur le marché en cause ;

- pratiquer des tarifs reflétant les coûts correspondants ;

- prévoir la communication des tarifs à l'Autorité de régulation des télécommunications préalablement à leur mise en oeuvre, dans la mesure où ces tarifs ne sont pas contrôlés en application de l'article L. 35-2 (tarifs du service universel) ; l'Autorité peut alors s'opposer à la mise en oeuvre d'un tarif qui lui est communiqué (la directive, au point 2, fait référence à des mesures visant à « maîtriser » certains tarifs) ; sur proposition de son rapporteur, l'Assemblée nationale a souhaité imposer à l'Autorité de motiver son opposition par des analyses notamment économiques, ce que vos rapporteurs jugent utile afin d'accroître la transparence de la régulation. Les députés ont également précisé que l'ART pouvait définir des mesures d'encadrement pluriannuel des tarifs, ce qui assure la coordination avec l'amendement apporté à l'article 13 du présent texte dans la rédaction de l'article L. 35-2-1 du code ;

- tenir une comptabilité des services et des activités qui permette de vérifier le respect des obligations prévues par le présent article (point 4 de l'article 17).

Le respect de ces prescriptions est vérifié, aux frais de l'opérateur, par un organisme indépendant désigné par l'Autorité.

Le paragraphe II prévoit, comme le IV de l'article L. 38 pour les opérateurs puissants en général, que les obligations prévues pour les opérateurs puissants sur les marchés de détail sont établies, maintenues ou supprimées, compte tenu de l'analyse de marché prévue à l'article L. 37-1.

Sur proposition de leur rapporteur, les députés ont ajouté un alinéa au paragraphe II afin de prévoir que les obligations prévues au I de l'article L. 38-1 n'étaient pas applicables aux services technologiquement innovants, sauf s'il est porté atteinte aux objectifs de la régulation mentionnée à l'article L. 32-1. En ce cas, les obligations ne peuvent être établies que par une décision motivée prise par l'ART dans un délai de quinze jours après avis du Conseil de la concurrence.

La rédaction fine de ce dispositif gagnerait sans doute à être améliorée. Elle reste encadrée par le considérant 27 de la directive « cadre », par le point 32 des lignes directrices de la Commission sur l'analyse de marché publiées le 11 juillet 2002 et par le point 15 de la recommandation de la Commission européenne du 11 février 2003 relative aux « marchés pertinents ».

Sur ce point très important, vos rapporteurs mènent encore quelques consultations et ont proposé à votre commission de réserver, à cet effet, l'examen de l'article L. 38-1 à la séance de commission qui se tiendra le matin de la séance publique pour examiner les amendements extérieurs.

Le paragraphe III renvoie à un décret les modalités d'application de l'article.

Article L. 38-2 du code des postes et des communications électroniques -

Obligations imposées aux opérateurs puissants
sur le marché des liaisons louées

Cet article transpose l'article 18 de la directive « Service universel », intitulé : « Contrôles réglementaires relatifs à l'ensemble minimal de lignes louées ».

Il dispose que les opérateurs considérés, en application de l'article L. 37-1, comme exerçant une influence significative sur tout ou partie du marché de la fourniture de l'ensemble minimal de liaisons louées sont tenus de fournir ces liaisons dans des conditions techniques et tarifaires fixées par décret.

Cet « ensemble minimal » est une « norme » européenne du type de celles visées à l'article 17 de la directive « Cadre ». Elle est mise en oeuvre dans les conditions fixées à l'annexe VII de la directive « Service universel ».

Elle comprend les liaisons louées analogiques (2 fils et 4 fils) et les liaisons louées numériques à 64 kbit/s et 2 Mbit/s. Ces liaisons restent les produits de base aussi bien pour les utilisateurs finaux que pour les opérateurs, même si des liaisons de débits supérieurs (34 Mbit/s et 156 Mbit/s notamment) existent.

Article L. 38-3 du code des postes et des communications électroniques -

Recours des décisions d'opposition prises par l'ART en matière tarifaire

En séance, les députés ont créé un article additionnel L. 38-3 établissant une possibilité de recours en annulation, en réformation ou en référé-suspension au profit des opérateurs contre les décisions d'opposition des décisions prises par l'ART en application de l'article L. 35-2-1 (tarifs du service universel) et de l'article L. 38-1 (tarifs de détail) et ramenant à quinze jours le délai dans lequel le Conseil d'Etat doit se prononcer dans le cas d'un référé-suspension.

En autorisant ainsi le Conseil d'Etat à prendre sans délai toute mesure nécessaire au rétablissement de la légalité, cette précision apportée par l'Assemblée nationale constitue incontestablement une avancée qui complète le dispositif de contrôle juridictionnel de l'ART.

A cet article, vos rapporteurs ont proposé un amendement rédactionnel.

Votre Commission vous proposer d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 19 -
(Articles L. 39 à L. 39-9, L. 39-10 [nouveau], L. 40 du code des postes et des communications électroniques) -

Sanctions applicables

Cet article comprend essentiellement des mesures de coordination, visant à intégrer dans les dispositions du code des postes et télécommunications relatives aux sanctions les modifications de régime et de terminologie proposées par le présent projet de loi.

Le premier alinéa modifie l'article L. 39 du code des postes et télécommunications qui fixe les sanctions applicables en cas de non respect de la réglementation :

- il remplace la référence à « l'autorisation » par une référence à la « déclaration » ;

- il substitue à la notion de « retrait d'autorisation » celle, plus large de « retrait du droit » ;

- il augmente la peine d'emprisonnement de six mois à un an, et maintient l'amende de 75.000 €, qui sanctionnent désormais le défaut de déclaration.

Le second alinéa modifie le 1° de l'article L. 39-1. Celui-ci, dans sa rédaction en vigueur, prévoit qu'est puni de six mois d'emprisonnement et de 30.000 € le fait d'établir ou de faire établir un réseau indépendant sans autorisation, ou de le maintenir en violation d'une décision de suspension ou de retrait de cette autorisation. Les modifications visent :

- à prendre en compte la mise en place d'un régime de liberté pour les réseaux indépendants : le fait d'établir un tel réseau sans déclaration n'est plus passible de sanction ;

- à remplacer la notion de retrait d'autorisation par celle de retrait du droit.

Le troisième alinéa prévoit des modifications aux 2° et 3° de l'article L. 39-1. Ceux-ci fixent les sanctions applicables en cas d'utilisation d'une fréquence, d'un équipement ou d'une installation radioélectrique sans posséder l'autorisation prévue à l'article L. 89. Les modifications remplacent la référence à l'article L. 89 par une référence à l'article L. 41-1, qui prend la place, aux termes de l'article 21 du projet de loi, de l'article L. 89.

Le quatrième alinéa tire les conséquences des modifications apportées par l'article 6 du présent projet de loi. Celui-ci supprime en effet l'interdiction édictée au III de l'article L. 33-1 du code des postes et télécommunications, que l'article L. 39-2 assortissait d'une sanction de 150.000 € d'amende (interdiction pour une personne de nationalité étrangère de porter, directement ou indirectement, sa part dans le capital social d'une société exploitant un réseau ouvert au public à plus de 20 %). Cette disposition est donc devenue sans objet.

Le cinquième alinéa modifie le deuxième alinéa de l'article L. 39-2 pour remplacer la référence à l'article L. 32-5 par une référence à l'article L. 34-3, afin de tirer les conséquences des modifications apportées par l'article 10 du projet de loi.

Le sixième alinéa supprime, à l'article L. 39-2-1, la référence au deuxième alinéa de l'article L. 39-2, qui n'en comporte plus qu'un7(*).

Le septième alinéa supprime les dispositions de l'article L. 39-3 relatives à la responsabilité pénale des personnes morales qui sont rétablies, par le douzième alinéa, dans un nouvel article, L. 39-10.

Le huitième alinéa substitue la sanction prévue, c'est-à-dire ne pas solliciter pendant deux ans une autorisation en application des articles L. 33-1 et L. 34-1, par une sanction plus lourde, et tenant compte du nouveau régime de déclaration : ne pas établir de réseau ouvert au public ou ne pas fournir au public un service de communications électroniques pendant trois ans.

Le neuvième alinéa procède à une renumérotation.

Le dixième alinéa modifie l'article L. 39-8 (actuellement L. 44), afin de remplacer la référence à « une station de l'exploitant public ou à une station privée autorisée par le ministre des postes et télécommunications » par une référence à une « autre station autorisée ». En effet, depuis la loi n° 2003-1065 du 31 décembre 2003, la référence à l'exploitant public est obsolète. En outre, l'autorisation requise pour l'utilisation des fréquences relève désormais de l'ART.

Le onzième alinéa est une disposition de coordination.

Le douzième alinéa déplace à l'article L. 39-10 les dispositions relatives à la responsabilité pénale des personnes morales actuellement prévues à l'article L. 39-3 en l'élargissant aux infractions définies aux articles L. 39 et L. 39-1.

Le treizième alinéa remplace, à l'article L. 40 relatif aux pouvoirs d'investigation des fonctionnaires, la référence à l'administration des télécommunications par une référence au ministère chargé des communications électroniques.

Le quatorzième alinéa procède à une coordination.

Votre commission vous demande d'adopter cet article sans modification.

Article 20 -
(Titre II du livre II du code des postes et des communications électroniques) -

Réorganisation du titre II du livre II

Cet article procède à la réorganisation du titre II du livre II du code. Actuellement intitulé « Etablissement des réseaux de télécommunications », ce titre prend désormais pour intitulé : « Ressources et police ».

Un nouveau chapitre premier est créé, intitulé « Fréquences radioélectriques ». Il comporte trois sections :

- section 1 : « Dispositions générales », dont le contenu est écrit à l'article 21 du présent texte ;

- section 2 : « Dispositions spécifiques aux fréquences radioélectriques dont l'assignation est confiée à l'Autorité de régulation des télécommunications », dont le contenu est écrit à l'article 22 du présent texte ;

- section 3 : « Agence nationale des fréquences », dont le contenu est écrit à l'article 23 du présent texte.

Le nouveau chapitre II du titre II du code se trouve réécrit à l'article 24 et sera consacré à la numérotation, ainsi qu'à l'adressage, si l'amendement proposé par vos rapporteurs est adopté. En effet, cet intitulé élargi pourrait permettre de réunir dans ce chapitre les dispositions prévues à l'article 24 du présent projet de loi créant un article L. 44 relatif à la numérotation et les dispositions prévues à l'article 5 du projet de loi pour la confiance dans l'économie numérique créant un article L. 34-11 relatif à l'adressage par domaines de l'Internet.

L'actuel chapitre premier de ce titre II, consacré au droit de passage et aux servitudes, comprend aujourd'hui les articles L. 45-1 à L. 53. Il devient le nouveau chapitre III et se trouve désormais subdivisé en quatre sections :

- la première, intitulée « occupation du domaine public et servitudes sur les propriétés privées », est composée de l'ensemble des articles figurant actuellement au chapitre premier ;

- les sections 2, 3 et 4 sont constituées des sections 1, 2 et 3 qui composaient l'ancien chapitre II, lequel est abrogé par le 3° de cet article 20.

L'actuel chapitre III devient le nouveau chapitre IV.

L'actuel chapitre IV devient le nouveau chapitre V.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 21-
(Articles L. 41 à L. 41-3 du code des postes et télécommunications) -

Fréquences de l'Etat et financement du réaménagement du spectre

Cet article simplifie les dispositions relatives à la gestion des fréquences radioélectriques et les regroupe au sein du code. Il établit la rédaction des articles L. 41 à L. 41-3 nouveaux, qui concernent les dispositions générales applicables aux fréquences radioélectriques.

 Le paragraphe I prévoit d'insérer des articles L. 41, L. 41-1, L. 41-2 et L. 41-3 à la section 1 (intitulée « Dispositions générales ») du chapitre Ier (intitulé « Fréquences radioélectriques ») du titre II du livre II.

 Le paragraphe II vise à prévoir, à l'article L. 41 nouveau, les dispositions relatives à la répartition des bandes de fréquences radioélectriques.

La gestion des radiofréquences est extrêmement encadrée à l'échelle internationale. En effet, si l'Union internationale des télécommunications reconnaît à chaque Etat un droit souverain à utiliser son spectre radioélectrique, ce droit est néanmoins encadré par le règlement des radiocommunications, qui permet d'assurer une utilisation rationnelle du spectre radioélectrique et d'éviter tout problème de brouillage entre Etats. En outre, la décision n° 676/2002/CE du 7 mars 2002 du Parlement européen et du Conseil relative à un cadre réglementaire pour la politique en matière de spectre radioélectrique dans la Communauté européenne a également fixé des exigences en la matière.

Les responsabilités liées à la gestion du spectre radioélectrique relèvent actuellement à la fois de la direction générale de l'industrie, des technologies de l'information et des postes, de l'Agence nationale des fréquences (ANFR), du Conseil supérieur de l'audiovisuel et de l'Autorité de régulation des télécommunications. L'ANFR, en application du décret n° 96-1178 du 27 décembre 1996 pris pour l'application de l'article 14 de la loi n° 96-659 du 26 juillet 1996 de réglementation des télécommunications assure la coordination puisqu'elle « prépare et soumet à l'approbation du Premier ministre qui l'approuve, en application de l'article 21 de la loi du 30 septembre 1986 susvisée, la répartition des bandes de fréquences entre catégories de services au sens du règlement des radiocommunications de l'Union internationale des télécommunications et entre administrations et autorités affectataires. »

Si cette organisation peut paraître compliquée, M. Jean-Claude Guiguet, président du conseil d'administration de l'ANFR, soulignait toutefois, lors de son audition par la commission des Affaires culturelles du Sénat en septembre 2003, qu'elle avait l'avantage de séparer clairement les responsabilités de chacun des organismes et d'éviter ainsi les conflits d'intérêts. Le présent article ne modifie donc pas, sur le fond, cette organisation, mais procède à une clarification juridique. En effet, actuellement, les dispositions sont dispersées entre le code des postes et télécommunications8(*) et l'article 21 de la loi de 1986, qui ne fait pas mention de l'ART, puisqu'il prévoit que le Premier ministre définit, après avis du Conseil supérieur de l'Audiovisuel (CSA), les bandes de fréquences ou les fréquences qui sont attribuées aux administrations de l'Etat et les bandes de fréquences ou les fréquences de radiodiffusion dont l'attribution ou l'assignation sont confiées au conseil.

La nouvelle rédaction prévoit désormais que le Premier ministre définit, après avis du CSA et de l'ART, les bandes de fréquences ou les fréquences qui sont utilisées par les administrations de l'Etat, celles dont l'assignation est confiée au CSA et celles dont l'assignation est confiée à l'ART. 

 Le paragraphe III concerne le régime d'autorisation d'utilisation des fréquences. Il reprend, d'une part, les dispositions de l'article L. 89, qui devient l'article L. 41-1 nouveau, et qui prévoit une autorisation administrative pour l'utilisation de fréquences radioélectriques en vue d'assurer soit l'émission, soit à la fois l'émission et la réception de signaux sauf dans les cas mentionnés à l'article L. 33-3, qui établit la liste des installations établies librement (réduite à trois cas par l'article 7 du présent projet de loi). Est également soumise à autorisation administrative l'utilisation d'une installation radioélectrique en vue d'assurer la réception de signaux transmis sur les fréquences attribuées par le Premier ministre pour les besoins de la défense nationale ou de la sécurité publique.

Le paragraphe III, comporte d'autre part, outre une disposition de coordination, une disposition visant à compléter l'article L. 89 devenu L. 41-1 par un alinéa précisant que l'utilisation par les titulaires d'autorisation de fréquences radioélectriques constitue un mode privatif d'occupation du domaine public de l'Etat, ce qui pose une base législative claire pour la perception éventuelle d'une redevance9(*). Actuellement, le code des postes et télécommunications prévoit seulement, à l'article L. 33-1, que l'autorisation pour l'établissement et l'exploitation des réseaux ouverts au public est soumise à l'application des règles contenues dans un cahier des charges et portant notamment sur l'utilisation des fréquences allouées et les redevances dues à ce titre ainsi que pour les frais de leur gestion et de leur contrôle. Ces dispositions n'étant pas reprises dans l'article L. 33-1 modifié par le présent projet de loi, le présent article vise à inscrire clairement dans le code des postes et des communications électroniques le principe d'occupation du domaine public par les titulaires d'autorisation d'utilisation de fréquences radioélectriques.

 Le paragraphe IV établit la rédaction de l'article L. 41-2 nouveau, qui prévoit que le coût des réaménagements nécessaires à la mise à disposition des fréquences qui leur sont assignées  est à la charge des titulaires d'autorisations. Une partie peut cependant être pré-financée par le Fonds de réaménagement du spectre géré par l'Agence nationale des fréquences, celle-ci fixant le montant et les modalités de répartition des contributions dans des conditions précisées par décret en Conseil d'Etat. Ces dispositions ne remettent pas en cause celles de l'article 30-1 de la loi de 1986, qui prévoient la même obligation pour les éditeurs de services de télévision par voie hertzienne terrestre en mode numérique, avec la même possibilité de préfinancement.

Le Fonds de réaménagement du spectre (FRS) est géré par l'ANFR : celle-ci, en application du décret du 27 décembre 1996, évalue le coût de chaque opération de réaménagement du spectre, en établit un calendrier de réalisation, veille à sa mise en oeuvre et en gère les crédits par l'intermédiaire du FRS. Ce fonds est alimenté par des subventions publiques votées en loi de finances et par des contributions de personnes privées constituées essentiellement de remboursements d'opérations pré-financées par le fonds de réaménagement du spectre. Pour mémoire, on rappellera que le FRS a ainsi notamment été employé ainsi afin de préfinancer le coût du réaménagement des fréquences nécessaire à la mise en place de l'UMTS. L'attribution des licences s'est accompagnée du remboursement intégral par chaque opérateur de sa quote-part du coût du réaménagement préalablement effectué.

 Le paragraphe V établit un article L. 41-3 nouveau fixant l'applicabilité de l'article L. 41 en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française, dans les îles Wallis et Futuna et dans les Terres australes et antarctiques françaises, et la compétence du Premier ministre pour déterminer les fréquences ou bandes de fréquences attribuées aux gouvernements de Nouvelle-Calédonie et de Polynésie française.

Votre commission vous demande d'adopter cet article sans modification.

Article 22 -
(Articles L. 42 à L. 42-4 du code des postes et télécommunications) -

Conditions d'assignation des fréquences par l'ART et marché secondaire

Le paragraphe I de cet article établit l'organisation de la section 2 du chapitre Ier du titre II du livre II du code des postes et des communications électroniques qui concerne les dispositions spécifiques aux fréquences radioélectriques dont l'assignation est confiée à l'Autorité de régulation des télécommunications, et comprend quatre articles, L. 42 à L. 42-4 nouveaux. Le paragraphe II établit la rédaction de ces articles.

Article L. 42 nouveau du code des postes et des communications électroniques -

Répartition du domaine de fréquences géré par l'ART

L'article L. 42 prévoit les conditions générales d'utilisation que doit établir l'ART pour chaque fréquence ou bande de fréquence. Ces conditions doivent être fixées par décision homologuée par arrêté du ministre chargé des communications électroniques et publiée au Journal officiel et portent sur :

- le type d'équipement, de réseau ou de service auquel l'utilisation de la fréquence ou de la bande de fréquences est réservée ;

- les conditions techniques d'utilisation de la fréquence ou de la bande de fréquences ;

- les cas dans lesquels l'autorisation d'utilisation est subordonnée à la déclaration prévue à l'article L. 33-1.

Article L. 42-1 nouveau du code des postes et des communications électroniques -

Conditions d'assignation des fréquences par l'ART

L'article L. 42-1 fixe les conditions d'attribution des autorisations d'utilisation des fréquences. On rappellera qu'aux termes de la directive « autorisation », si la fourniture de réseaux et de services de communications électroniques est uniquement soumise à autorisation générale, des droits individuels sont prévus pour l'utilisation de radiofréquences et de numéros, les conditions imposées devant se limiter à celles prévues par la directive.

 En premier lieu, l'article L. 42-1 prévoit que l'attribution se fait dans des conditions objectives, transparentes et non discriminatoires, conformément à l'article 9 de la directive « Cadre », qui prévoit que les Etats « veillent à ce que l'attribution et l'assignation de telles radiofréquences par les autorités réglementaires nationales soient fondées sur des critères objectifs, transparents, non discriminatoires et proportionnés ».

 En second lieu, l'article fixe les motifs -limitatifs- de refus d'autorisation. Trois d'entre eux sont repris in extenso de ceux qui étaient posés par l'article 33-1 avant sa modification par le présent projet de loi :

- la sauvegarde de l'ordre public, les besoins de la défense nationale ou de la sécurité publique ;

- l'incapacité technique ou financière du demandeur à faire face durablement aux obligations résultant des conditions d'exercice de son activité ;

- la condamnation du demandeur aux sanctions prévues en cas d'infraction à la réglementation.

Le dernier motif qui était prévu à l'article 33-1, « les contraintes techniques inhérentes à la disponibilité des fréquences » a été adapté, et repose désormais sur la «  bonne utilisation des fréquences ». Ce motif, qui recouvre des critères aussi bien techniques qu'économiques, a été accompagné par l'Assemblée Nationale d'une référence aux « besoins d'aménagement du territoire ». Votre commission souscrit pleinement à l'ajout de cette référence, dans la mesure où le choix d'attribution des fréquences a des conséquences directes sur les zones de desserte, et donc sur l'aménagement du territoire. Elle relève toutefois que cet ajout doit plutôt figurer dans les conditions d'attribution des fréquences et non dans les motifs de refus d'attribution. C'est pourquoi elle vous proposera, à cet article, de déplacer cette référence.

 En troisième lieu, l'article L. 42-1 énumère les conditions d'utilisation de la fréquence ou de la bande de fréquences que doivent préciser l'autorisation :

- la nature et les caractéristiques techniques des équipements, réseaux et services qui peuvent utiliser la fréquence ou la bande de fréquences ainsi que leurs conditions de permanence, de qualité et de disponibilité et, le cas échéant, leur calendrier de déploiement et leur zone de couverture ;

- la durée de l'autorisation, qui ne peut être supérieure à vingt ans, ainsi que le délai minimal dans lequel sont notifiés au titulaire les conditions de renouvellement de l'autorisation et les motifs d'un refus de renouvellement ;

- les redevances dues par le titulaire de l'autorisation, lorsque celles-ci n'ont pas été fixées par décret ;

- les conditions techniques nécessaires pour éviter les brouillages préjudiciables et pour limiter l'exposition du public aux champs électromagnétiques ;

- les obligations résultant d'accords internationaux ayant trait à l'utilisation des fréquences ;

- les engagements pris par le titulaire dans le cadre de l'appel de candidatures prévu à l'article L. 42-2.

Ces six conditions figurent parmi les huit conditions possibles mentionnées en annexe de la directive « autorisation ». L'Assemblée Nationale a précisé que le délai minimal dans lequel sont notifiés au titulaire les conditions de renouvellement de l'autorisation et les motifs d'un refus de renouvellement devait être proportionné à la durée de l'autorisation et prendre en compte le niveau d'investissement requis pour l'exploitation efficace de la fréquence ou de la bande de fréquences.

 Enfin, l'article L. 42-1 précise que les délais d'octroi des autorisations et de notification des conditions de leur renouvellement, ainsi que les obligations qui s'imposent aux titulaires d'autorisation pour permettre le contrôle par l'Autorité de régulation des télécommunications des conditions d'utilisation des fréquences sont fixés par décret.

Article L. 42-2 nouveau du code des postes et
des communications électroniques -

Limitation des autorisations

L'article L. 42-2 prévoit qu'afin d'assurer une « bonne utilisation » des fréquences, l'ART pourra, après consultation publique, limiter le nombre d'autorisations d'utilisation d'une fréquence. Cette disposition est conforme à la directive « autorisation » qui prévoit que « les Etats membres ne limitent le nombre des droits d'utilisation à octroyer que dans la mesure qui se révèle nécessaire pour garantir l'emploi efficace des radiofréquences ». De même, la procédure de consultation publique doit permettre, conformément à la directive, de donner à toutes les parties intéressées la possibilité d'exprimer leur point de vue. Les conditions fixées par l'article L. 42-2 sont les suivantes :

- cette limitation doit se faire dans des conditions permettant d'assurer des conditions de concurrence effective, conformément à l'article 7 de la directive « autorisation », qui prévoit que « lorsqu'un État membre examine s'il convient de limiter le nombre de droits d'utilisation des radiofréquences à octroyer, il doit notamment prendre dûment en considération la nécessité d'apporter un maximum d'avantages aux utilisateurs et de stimuler la concurrence » ;

- le ministre chargé des communications électroniques fixe, sur proposition de l'Autorité de régulation des télécommunications, les conditions d'attribution et de modification des autorisations d'utilisation correspondantes ainsi que la durée de la procédure d'attribution, qui ne peut excéder un délai fixé par décret, l'ART conduisant la procédure de sélection et assignant les fréquences ;

- la sélection des titulaires de ces autorisations se fait par appel à candidatures sur des critères portant sur les conditions d'utilisation mentionnées à l'article L. 42-1 ou sur la contribution à la réalisation des objectifs mentionnés à l'article L. 32-1 ;

- le ministre peut prévoir que l'un de ces critères est constitué par le montant de la redevance que les candidats s'engagent à verser, le montant et les modalités de versement pouvant déroger aux dispositions de l'article L. 31 du code du domaine de l'État, qui prévoit que la redevance peut être acquittée soit par versement d'acomptes mensuels sous la forme d'une avance, par périodes triennales ou pour toute la durée de l'autorisation si cette durée n'excède pas cinq ans.

Cette dernière disposition confirme ainsi la possibilité pour l'ART de recourir à des enchères pour l'attribution de certaines fréquences ou bandes de fréquences, parmi les fréquences dont l'assignation lui a été confiée.

A cet article, votre commission vous proposera deux amendements rédactionnels.

Article L. 42-3 nouveau du code des postes et télécommunications -

Marché secondaire de fréquences

L'article L. 42-3 transpose les dispositions de l'article 9 de la directive « cadre » qui prévoit que « les Etats membres peuvent prévoir la possibilité, pour les entreprises, de transférer des droits d'utilisation de radio-fréquences vers d'autres entreprises ». La possibilité de céder des fréquences est très encadrée. Après avoir précisé que le ministre chargé des communications électroniques arrête la liste des fréquences ou bandes de fréquences dont les autorisations peuvent faire l'objet d'une cession, l'article établit un régime de notification à l'ART pour tout projet de cession et un régime d'autorisation par l'Autorité pour les cessions d'autorisation qui ont été assignées en application de l'article L. 42-2 ou qui sont utilisées pour l'exercice de missions de service public.

Il prévoit qu'un décret en Conseil d'État fixe les modalités d'application du présent article et notamment :

- les procédures de notification et d'autorisation susmentionnées ;

- les conditions dans lesquelles l'Autorité peut s'opposer à la cession envisagée ou l'assortir de prescriptions destinées à assurer le respect des objectifs mentionnés à l'article L. 32-1 ou la continuité du service public ;

- les cas dans lesquels la cession doit s'accompagner de la délivrance d'une nouvelle autorisation d'utilisation ainsi que du retrait ou de la modification d'une autorisation existante ;

- les droits et obligations transférés au bénéficiaire de la cession ainsi que ceux qui, le cas échéant, restent à la charge du cédant.

A cet article, votre commission vous proposera un amendement de clarification. En effet, cet article traite des cessions d'autorisations de fréquences attribuées par l'ART et prévoit, d'autre part, les conditions dans lesquelles l'ART autorise ces cessions. L'amendement vise à distinguer l'autorisation de fréquence, qui peut faire l'objet d'une cession, de l'approbation donnée par l'ART à cette cession.

Enfin, le paragraphe III du présent article reprend les dispositions de l'article L. 90, ainsi déplacé, qui prévoit que le ministre chargé des télécommunications détermine par arrêté les catégories d'installations radioélectriques d'émission pour la manoeuvre desquelles la possession d'un certificat d'opérateur est obligatoire et les conditions d'obtention de ce certificat10(*). Il s'agit notamment des installations fonctionnant sur des fréquences attribuées au service radioamateur et radioamateur par satellite, et des installations du service mobile fluvial. Ces dispositions sont complétées par un alinéa qui établit que le ministre fixe également les modalités d'attribution et de retrait des indicatifs des séries internationales utilisées par les stations radioélectriques autorisées en application du présent code. En application des dispositions de l'article S19 du règlement des radiocommunications (RR) de l'Union internationale des télécommunications (UIT), « toutes les stations (...) susceptibles de causer des brouillages préjudiciables au delà des frontières des pays dont elles dépendent doivent être dotées d'indicatifs d'appel de la série internationale attribuée à leur pays dans le tableau d'attribution des séries internationales d'indicatifs d'appel figurant dans l'appendice S 42 ». En l'espèce, l'article L. 44 du code des postes et télécommunications, qui devient l'article L. 39-8 du code des communications électroniques (cf. article 19, 10° du projet de loi), prévoit que : « Toute personne qui effectue des transmissions radioélectriques en utilisant sciemment un indicatif d'appel de la série internationale attribué à une station de l'Etat, ou à une autre station autorisée, est punie d'un an d'emprisonnement. » En revanche, aucune disposition ne figure dans le code des postes et télécommunications dans sa rédaction actuelle permettant la gestion des indicatifs d'appel de la série internationale attribuée à la France par l'UIT. Cette disposition nouvelle a donc pour objet de donner au ministre chargé des communications électroniques une base juridique pour fixer les modalités d'attribution et de retrait éventuel des indicatifs d'appel utilisés par les stations radioélectriques autorisées.

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 23 -
(Article L. 43 du code des postes et télécommunications) -

Pouvoir de l'Agence nationale des fréquences (ANFR) concernant l'exposition aux champs électromagnétiques

Cet article, relatif à l'Agence nationale des fréquences, transforme l'article 97-1, relatif à cet établissement public, en article L. 43, et l'insère dans la section 3 du chapitre Ier du titre II du livre II, créé par l'article 20 du projet de loi, et intitulée « Agence nationale des fréquences ».

Le premier alinéa remplace, par coordination, la référence à l'article 21 de la loi n° 86-1067 par une référence à l'article L. 41 du code des postes et communications électroniques.

Le second alinéa modifie le quatrième alinéa du I de l'article 97-1, relatif à la compétence de l'agence en matière d'implantation des stations radioélectriques, en lui donnant compétence pour veiller au respect des valeurs limites d'exposition du public aux champs électromagnétiques prévues à l'article L. 34-9-1. Cette compétence relevait déjà de l'agence, conformément à la circulaire interministérielle du 16 octobre 2001 relative à l'implantation des antennes relais de radiotéléphonie mobile, elle-même prise dans le cadre de la recommandation communautaire du Conseil (1999/519/CE) du 12 juillet 1999 relative à la limitation de l'exposition du public aux champs électromagnétiques. L'agence a ainsi, dès 2001, élaboré un protocole de mesure des rayonnements électromagnétiques, publié par arrêté du 3 novembre 2003. L'article confère à cette mission une reconnaissance législative, et la renforce en prévoyant que le CSA est lié par l'avis de l'agence, pour rendre une décision d'implantation lorsque cet avis est fondé sur le respect des valeurs limites d'exposition.

Le troisième alinéa modifie le IV de l'article 97-1, qui prévoit actuellement que les ressources de l'agence comprennent la rémunération des services rendus, les revenus du portefeuille, les subventions publiques et le produit des dons et legs ainsi que, éventuellement, dans des conditions fixées par les lois de finances, des redevances d'usage des fréquences radioélectriques. Celles-ci, dans la pratique, sont aujourd'hui versées directement au budget général. Aux termes de la nouvelle rédaction, la référence à ces redevances est supprimée, et il est prévu que l'Agence perçoive au bénéfice du fonds de réaménagement du spectre, les contributions des personnes publiques ou privées versées à des fins de réaménagement du spectre. On notera que le budget global de l'Agence s'est élevé en 2003 à 29 millions d'euros dont 19,8 pour le personnel, 5,03 pour le fonctionnement et 4,1 pour l'informatique.

A cet article, la commission vous propose d'adopter un amendement rédactionnel.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi amendé.

Article 24 -
(Article L. 44 du code des postes et des communications électroniques) -

Gestion du plan national de numérotation

L'objet premier de cet article est de préciser le contenu du nouveau chapitre II du titre II du livre II du code, qui, aux termes du 3° et du 4° de l'article 20 du présent texte, remplace le précédent chapitre II consacré aux servitudes radioélectriques et concerne désormais la numérotation.

Cet article 24 prévoit donc que ce chapitre II comprenne un article L. 44 consacré au plan national de numérotation et à sa gestion. Cet article L. 44 est largement inspiré de l'ancien article L. 34-10 consacré au même sujet, et figurant autrefois à la section 6 du chapitre II du titre Ier du livre II.

Les nouveautés apportées par le nouvel article L. 44 sont les suivantes :

- il prévoit que le plan national de numérotation, d'ailleurs nouvellement qualifié de « téléphonique » afin de lever toute ambiguïté d'interprétation, permette désormais, aux utilisateurs situés dans la Communauté européenne, l'accès aux numéros non géographiques accessibles sur l'ensemble du territoire national ; en cela, il transpose l'article 28 de la directive « service universel » qui exige l'accessibilité des numéros non géographiques nationaux depuis tout point du territoire de la Communauté, sous réserve de faisabilité technique et économique, réserve également prévue par l'article L. 44. En effet, une telle accessibilité se heurte à l'absence d'harmonisation communautaire des plans de numérotation et soulève des difficultés de facturation (reversements entre opérateurs, prise en charge d'une partie du coût de la communication par les utilisateurs de ces numéros...) ;

- il prévoit également les conditions d'utilisation des préfixes, numéros ou blocs de numéros attribués par l'ART que doit préciser la décision d'attribution, alors que l'ancien article L. 34-10 renvoyait au cahier des charges de l'opérateur ou à la décision d'attribution notifiée à ce dernier, le soin de préciser ces conditions d'utilisation. Ce transfert s'explique par la disparition du régime d'autorisation à l'article 6 de ce projet de loi.

Il est donc prévu par l'article L. 44 que ces conditions portent sur le type de service auquel l'utilisation des ressources de numérotation attribuées est réservée, les prescriptions nécessaires pour assurer une bonne utilisation de ces ressources, le cas échéant, les prescriptions relatives à la portabilité du numéro et enfin la durée de l'attribution, plafonnée à vingt ans. Les conditions ici énumérées reprennent respectivement les points 1, 2, 3 et 5 de l'annexe C de la directive « autorisation », laquelle énumère les conditions dont peuvent être assortis les droits d'utilisation de numéros.

S'agissant de la portabilité du numéro, les prescriptions qui y sont relatives sont moins détaillées que dans la rédaction actuelle de l'article L. 34-10, lequel prévoyait la mise en oeuvre progressive de cette portabilité des numéros entre opérateurs de téléphonie, portabilité qui est désormais bel et bien opérationnelle entre opérateurs de téléphonie mobile comme entre opérateurs de téléphonie fixe. Il est donc prévu que tout abonné peut conserver son numéro géographique lorsqu'il change d'opérateur sans changer d'implantation géographique et de conserver son numéro non géographique fixe ou mobile lorsqu'il change d'opérateur tout en demeurant en métropole, dans un même département d'outre-mer, à Mayotte ou à Saint-Pierre-et-Miquelon ;

- l'article L. 44 prévoit également d'étendre la compétence d'attribution de l'ART, dans les mêmes conditions que pour la numérotation, aux codes utilisés pour l'acheminement des communications électroniques qui ne relèvent pas du système de l'adressage de l'Internet. Les codes visés sont utilisés de manière interne au réseau pour l'acheminement du trafic de signalisation, et permettent l'établissement, la gestion et la coupure des communications téléphoniques. Outre ces codes dits « sémaphores » sont également visés des codes d'identification des réseaux de données (DNIC : Data Network Identification Code) et des réseaux mobiles (MNC : Mobile Network Code). Ce huitième alinéa comble un vide juridique et offre désormais une base juridique à l'attribution de ces différents codes, à laquelle l'ART procède déjà.

Deux derniers alinéas ont été introduits par les députés à la fin de l'article L. 44 lors de l'examen en séance publique de ce texte. Ils prévoient que l'Autorité de régulation des télécommunications définira, dans les six mois, une tranche de numéros spéciaux accessibles gratuitement depuis un téléphone fixe comme depuis un téléphone mobile et réservés à des « services sociaux », qu'un décret en Conseil d'Etat définira. Il est également prévu que l'ART établisse, après consultation publique, les principes de tarification entre opérateurs et fournisseurs de services « auxquels l'attribution de ces numéros est soumise ».

Les débats sur la tarification des appels téléphoniques vers les numéros à valeur ajoutée avaient été ouverts, à l'occasion de l'adoption d'un article additionnel visant à mettre fin au surcoût qu'induit l'appel vers ces numéros depuis un terminal mobile, lors de la deuxième lecture du projet de loi pour la confiance dans l'économie numérique.

A l'occasion de la première lecture du présent texte, les députés ont affiné leur rédaction et l'ont intégrée dans le nouvel article L. 44 du code.

Vos rapporteurs jugent que la nouvelle rédaction de ces dispositions, telles qu'elles figurent dans le projet de loi « communications électroniques » est satisfaisante puisque le dispositif de gratuité se trouve désormais recentré sur les numéros les plus légitimes à en bénéficier ; ceci leur semble, à la fois, pertinent du point de vue de l'intérêt général des appelants et acceptable pour les acteurs du secteur des communications électroniques.

Ils proposent toutefois un amendement de précision au 12e alinéa de l'article L. 44 ; en effet, ce n'est pas tant l'attribution des numéros gratuits qu'il convient de soumettre à des principes de tarification, mais bien plutôt l'utilisation de ces numéros, dont le coût doit faire l'objet d'une répartition entre opérateurs et fournisseurs de services.

Lors des débats en séance publique, les députés ont également créé un II à cet article 24, afin de traiter la question de la tarification à la seconde des communications téléphoniques. Là encore, il s'agit d'une rédaction affinée d'un premier article additionnel créé par les députés, lors de l'examen, en deuxième lecture, du projet de loi pour la confiance dans l'économie numérique. Vos rapporteurs ont proposé à la commission un amendement visant à supprimer ce II, au motif que ce sujet participait de la confiance des consommateurs dans l'économie numérique et devait donc être traité dans le projet de loi pour la confiance dans l'économie numérique, dans lequel il a naturellement sa place. En outre, ils font observer qu'une telle modification du code de la consommation n'aurait pas pu être valablement insérée à l'article 24 du titre I du présent projet de loi, ce titre I étant intitulé « modifications du code des postes et télécommunications ».

Enfin, pour des raisons de coordination entre le projet de loi pour la confiance dans l'économie numérique et le présent projet de loi, vos rapporteurs ont proposé un amendement visant à rapatrier dans le présent projet de loi le nouvel article L. 34-11 du code créé par le II de l'article 5 du projet de loi pour la confiance dans l'économie numérique, afin de le positionner juste après l'article L. 44 relatif à la numérotation, ces deux articles réunis formant le nouveau chapitre II du titre II du livre II du code. En conséquence, l'intitulé de ce nouveau chapitre II est complété et devient : « Numérotation et adressage » grâce à un autre amendement présenté par vos rapporteurs à l'article 20 du présent projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 25 -
(Articles L. 45-1, L. 46 à L. 48 du code des postes et télécommunications) -
Droits de passage et servitude

Cet article modifie les articles L. 45-1 à L. 64 du code des postes et télécommunications relatifs aux droits de passage. Il convient de rappeler que, conformément à la directive n° 96/19/CE du 13 mars 1996, la loi du 26 juillet 1996 de réglementation des télécommunications a reconnu, aux articles L. 45-1 et suivants du code des postes et télécommunications, des droits de passage sur le domaine public routier11(*) à l'ensemble des opérateurs, une simple possibilité d'accès au domaine public non routier et la possibilité de bénéficier de servitudes sur les propriétés privées. Le régime des droits de passage a par ailleurs été précisé par la directive « cadre » du 7 mars 2002 afin de garantir, notamment, un meilleur respect des principes de transparence, de non-discrimination et de recours et afin d'encourager, voire d'imposer dans certains cas, le partage des installations existantes.

 Le paragraphe I modifie l'article L. 45-1, qui prévoit actuellement :

- que les opérateurs bénéficient d'un droit de passage sur le domaine public routier et de servitudes sur les propriétés privées ;

- que les autorités concessionnaires ou gestionnaires du domaine public non routier, lorsqu'elles donnent accès à ces opérateurs, doivent le faire sous la forme de convention, dans des conditions transparentes et non discriminatoires et dans toute la mesure où cette occupation n'est pas incompatible avec son affectation ou avec les capacités disponibles.

Aux termes de la nouvelle rédaction de l'article L. 45-1, alinéa 1er, seuls les « exploitants de réseaux ouverts au public » bénéficient d'un droit de passage sur le domaine public routier, tandis que les possibilités d'accès au domaine public non routier sont étendues à l'ensemble des « exploitants de réseaux de communications électroniques », ouverts au public ou non.

L'Assemblée nationale a ajouté deux alinéas à l'article L. 45-1. Le premier prévoit qu'un décret en Conseil d'Etat détermine le montant maximum des redevances assorties à l'occupation du domaine public non routier.

Il convient de rappeler que les opérateurs de télécommunications disposent d'une simple possibilité d'accès au domaine public non routier et que les autorités gestionnaires ou concessionnaires disposent d'un pouvoir discrétionnaire pour apprécier l'opportunité de conclure la convention autorisant ou organisant cet accès sur le domaine public non routier. Ces conventions étant soumises aux principes généraux de la domanialité publique, les règles générales relatives aux permissions de voirie (durée, renouvellement, déplacement ou modification des installations) leur sont également applicables.

En outre, elles donnent lieu à la perception de redevances dont les modalités de fixation doivent respecter un certain nombre de principes. Les redevances doivent être raisonnables et proportionnées à l'usage du domaine12(*) et respecter le principe d'égalité entre les opérateurs13(*). Une autorisation d'occupation du domaine public ne doit pas avoir pour effet d'avantager un pétitionnaire plutôt qu'un autre14(*). Selon la jurisprudence traditionnelle du Conseil d'État15(*) rappelée dans l'arrêt « SIPPEREC »16(*), le montant de la redevance doit être fixé, d'une part, au regard de la valeur locative d'une propriété privée comparable, et d'autre part, de l'avantage procuré au titulaire de l'autorisation d'occupation privative du domaine, et notamment la rentabilité de l'exploitation.

En pratique, compte tenu de l'absence de plafonnement légal des redevances d'occupation du domaine public non routier, on observe que la redevance d'occupation du domaine public non routier est souvent très supérieure à celle exigée pour l'occupation du domaine routier. Il semble que certaines collectivités, dans un souci de valorisation de leur domaine, ont parfois privilégié l'utilisation de ce domaine particulier plutôt que celle du domaine public routier.

L'objectif de la disposition introduite à l'Assemblée nationale est donc d'assurer un meilleur équilibre entre le domaine routier et le domaine non routier. Il convient de souligner que le Gouvernement s'est engagé, lors du débat à l'Assemblée nationale, à consulter les associations d'élus des collectivités avant de rédiger le décret.

Le second alinéa ajouté par l'Assemblée nationale prévoit que dans le cas d'une location ou d'une vente de fourreaux, le prix facturé doit être normal et correspondre aux coûts de construction et de mise en oeuvre du support de réseau. Cet ajout répond à la même préoccupation d'encadrement que le précédent. Votre commission vous propose toutefois un amendement de clarification. En effet le caractère « normal » d'un prix ne correspond pas à une notion juridiquement précise. Il est donc proposé de prévoir que les prix de mise à disposition de fibre optique doivent s'évaluer au regard des coûts de construction et d'entretien du réseau.

 Le paragraphe II modifie l'article L. 46, qui prévoit actuellement que les exploitants autorisés à établir des réseaux ouverts au public peuvent occuper le domaine public routier en y implantant des ouvrages dans la mesure où cette occupation n'est pas incompatible avec son affectation en intégrant la référence aux « exploitants de réseaux ouverts au public ».

 Le paragraphe III modifie le 2° de l'article L. 47, qui prévoit actuellement que l'autorité compétente pour délivrer les permissions de voirie doit prendre toutes dispositions utiles pour permettre l'accomplissement de l'obligation d'assurer le service universel des télécommunications et ne peut faire obstacle au droit de passage des opérateurs autorisés qu'en vue d'assurer, dans les limites de ses compétences, le respect des exigences essentielles. Aux termes de la nouvelle rédaction vient s'ajouter la protection de l'environnement et le respect des règles d'urbanisme, que l'article 1 du présent projet de loi a supprimé des « exigences essentielles » prévues à l'article L. 32 du code.

Ce paragraphe instaure également un délai de deux mois pour la délivrance des permissions de voirie par l'autorité compétente. Cette disposition vient combler un relatif vide juridique consécutif à l'annulation par le Conseil d'Etat du décret n° 97-683 du 30 mai 1997, pris en application du dernier alinéa de l'article L. 47, qui prévoyait ce délai de deux mois. Le Conseil d'État, dans son arrêt « SIPPEREC » du 21 mars 2003, avait en effet annulé ce décret pour deux motifs. En premier lieu, il a considéré que le montant annuel maximal des redevances d'occupation, tel que prévu par l'article R. 20-52 du code des postes et télécommunications, était illégal en l'absence de justification du barème retenu et a rappelé la règle selon laquelle « la redevance d'occupation imposée à un occupant du domaine public doit être calculée non seulement en fonction de la valeur locative d'une propriété privée comparable à la dépendance du domaine public pour laquelle la permission est délivrée mais aussi [...] en fonction de l'avantage spécifique procuré par cette jouissance privative du domaine public ». En second lieu, il a considéré que l'« impératif d'ordre constitutionnel » de protection du domaine public s'opposait à la délivrance d'une permission de voirie tacite, comme le prévoyait l'article R. 20-47 du code précité. Afin de tenir compte de cette jurisprudence, il est donc précisé que l'autorité compétente pour délivrer la permission de voirie se prononce dans un délai de deux mois sur les demandes de permission de voirie.

Enfin, l'article L. 47 continue à prévoir que ses modalités d'application et notamment le montant maximum de la redevance d'occupation sont déterminées par un décret en Conseil d'Etat.

 Le paragraphe IV modifie le premier alinéa de l'article L. 48. Celui-ci prévoit actuellement que la servitude17(*) mentionnée à l'article L. 45-1 se limite aux « parties d'immeubles collectifs et de lotissements affectées à un usage commun » et au «  sol et dans le sous-sol des propriétés non bâties ». Le présent article ajoute la possibilité d'installer et d'exploiter des équipements « au-dessus des propriétés privées dans la mesure où l'exploitant se borne à utiliser l'installation d'un tiers bénéficiant de servitudes sans compromettre, le cas échéant, la mission propre de service public confiée à ce tiers ». Il s'agit, en pratique, de permettre aux opérateurs de communications électroniques de prendre appui sur les infrastructures aériennes d'EDF. D'ores et déjà, aux termes de l'article L. 48, lorsqu'une servitude a déjà été instituée au bénéfice d'un autre opérateur, le maire peut, dans un délai d'un mois à compter de la réception de la demande, inviter le demandeur à se rapprocher de cet opérateur pour convenir d'une utilisation partagée des installations en cause18(*). Cette disposition est en outre conforme à l'esprit de la directive « cadre » qui prévoit que les autorités réglementaires nationales doivent encourager le partage des « ressources » et des « biens fonciers ».

 Le paragraphe V modifie les articles L. 56-1 et L. 62-1 pour remplacer les « opérateurs autorisés en application de l'article L. 33-1 » par les « exploitants de réseaux ouverts au public ».

 Le paragraphe VI abroge l'article 60, qui prévoyait une autorisation ou une déclaration pour la mise en exploitation d'un certain nombre d'installations électriques figurant sur une liste dressée par arrêté interministériel. Cet arrêté ministériel, qui devait définir une liste d'équipements électriques susceptibles de perturber les communications radioélectriques, n'a pas été mis à jour depuis les années 1950. La réflexion du Conseil général des technologies de l'information, mis en place auprès du ministre chargé des communications électroniques par le décret n° 96-1092 du 13 décembre 1996, a conclu à l'impossibilité de définir un dispositif pertinent, du fait du très grand nombre d'équipements susceptibles de perturber les communications. Devant les difficultés pratiques qu'entraînerait la constitution d'une liste très longue, et le constat que l'article L. 60 n'a pas fait la preuve d'une grande utilité, il apparaît pertinent d'abroger cette disposition.

 Les paragraphes VII, VIII et IX procèdent à des modifications rédactionnelles aux articles L. 63, L. 64 et L. 95, afin de tirer les conséquences des réaménagements de chapitres et de sections effectués à l'article 20 du projet de loi.

 Le paragraphe VII abroge les titres VI et VII du livre II. Le titre VI comporte les articles L. 89 à L. 97. Les articles L. 89 et L. 90 sont transformés en L. 41-1 et L. 42-4. Les articles L. 92, L. 93, L. 94, L. 96 et L. 97 sont abrogés en raison de leur obsolescence. Le titre VII ne comporte que l'article 97-1, transformé en article L. 43 à l'article 23 du projet de loi.

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi amendé.

Article 26 -
(Livre IV et article L. 125 du code des postes et des communications électroniques) -

Dispositions définissant le statut de la commission supérieure du service public des postes et communications électroniques

Cet article procède d'abord au changement d'intitulé du livre IV du code, aujourd'hui relatif à « L'organisation financière » et nouvellement intitulé : « Dispositions communes et finales ». Il s'agit donc de réunir dans ce livre l'ensemble des dispositions trouvant application tant dans le secteur des postes que dans celui des communications électroniques.

Il procède ensuite à l'abrogation du titre premier de ce livre IV, titre qui ne comprend aujourd'hui qu'un seul article, l'article L. 125, et qui est actuellement intitulé « Constitution du budget annexe ». Or ces dispositions sont caduques puisque le budget annexe a été supprimé par l'article 65 de la loi de finances pour 1991, n° 90-1168 du 29 décembre 1990.

L'article L. 125 ainsi libéré se trouve réécrit. Il se trouve désormais directement rattaché au livre IV, dont l'ensemble des divisions (titre premier, titre II et chapitre V) sont abrogées.

La nouvelle rédaction de l'article L. 125 concerne le statut de la commission supérieure du service public des postes et des communications électroniques. Se trouvent ainsi réunies en un seul article les dispositions relatives à la commission supérieure du service public des postes et des télécommunications actuellement inscrites à l'article 35 de la loi n° 90-568 du 2 juillet 1990 relative à l'organisation du service public de la poste et des télécommunications, et les dispositions relatives à la même commission figurant aujourd'hui à l'article L. 32-2 du code.

En effet, l'article 4 du présent projet de loi abroge l'article L. 32-2 et l'article 95 abroge l'article 35 de la loi du 2 juillet 1990.

Aux termes de la rédaction issue de la fusion de ces deux articles, la composition et les missions de la commission supérieure du service public des postes et communications électroniques (CSSPPE) sont conservées.

 Ainsi, la commission reste composée de sept députés et sept sénateurs, désignés par leur assemblée respective, et de trois personnalités qualifiées dans les secteurs des postes et des communications électroniques. Cependant, sur le mode de désignation de ces trois personnalités qualifiées, les députés ont souhaité introduire une modification visant à ce que la désignation, qui ressort toujours du ministre chargé des postes et des communications électroniques, se fasse sur proposition du président de la CSSPPE.

Vos rapporteurs jugent que ce nouveau pouvoir octroyé au président de la CSSPPE revient à vider de sa substance l'intervention de l'exécutif dans la composition de la commission. Afin de garantir une certaine indépendance des personnalités qualifiées à l'égard du président de la commission comme à l'égard du ministre, ils proposent un dispositif équilibré par le biais d'un amendement qui conserve la prérogative du ministre consistant à désigner les personnalités qualifiées, mais prévoit que ces personnalités seront choisies sur une liste proposée par le président de la commission et comportant un nombre de noms double du nombre de postes à pourvoir.

Par ailleurs, la mission de la commission reste de veiller à l'évolution équilibrée du secteur des postes et des communications électroniques et d'émettre, à cette fin, un avis sur les projets de loi et de directives communautaires dans ces secteurs et sur les projets de contrats de plan de La Poste. Le projet de loi initial avait supprimé la référence au cahier des charges de l'exploitant public et des opérateurs chargés de fournir le service universel des télécommunications.

Cette lacune a été comblée par l'Assemblée nationale sur proposition de sa commission des Affaires économiques, ce dont vos rapporteurs se félicitent ;

- s'agissant de la consultation de la commission par l'ART et par les commissions permanentes de l'Assemblée nationale et du Sénat, consultation que rendait d'ores et déjà possible l'article L. 32-2, l'Assemblée nationale a adopté un amendement visant à rendre obligatoire cette consultation.

Vos rapporteurs estiment que cet amendement est inopportun : la consultation automatique de la CSSPPCE par l'Autorité de régulation serait excessivement lourde et, surtout, brouillerait l'identification de l'Autorité véritablement régulatrice. De même, il n'est pas envisageable que le Parlement lie sa compétence et soumette ses commissions permanentes à une consultation systématique de la CSSPPCE, laquelle n'en aurait pas, de toute façon, les moyens humains et matériels.

C'est pourquoi ils ont proposé un amendement visant à rétablir le caractère facultatif de la consultation de la CSSPPCE par l'ART et le Parlement, conformément aux anciennes dispositions de l'article L. 32-2 du code.

 Pour ce qui concerne les obligations de service public et de service universel, la commission garde la possibilité de saisir l'ART sur les questions relevant de la compétence de cette Autorité en matière de contrôle et de sanctions du respect de ces obligations par les opérateurs.

 La commission conserve également la faculté de suggérer toute modification de nature législative ou réglementaire que lui paraît appeler l'évolution du secteur ainsi que de faire connaître, à tout moment, ses observations et ses recommandations ; elle se voit parallèlement confirmée dans sa tâche de recommandation au gouvernement pour l'exercice d'une concurrence loyale dans le secteur.

 S'agissant du rapport annuel que la commission doit établir, les députés ont souhaité, sur proposition de leur commission des Affaires économiques, préciser qu'il devait comprendre une évaluation de l'action de l'ART, notamment pour ce qui concerne le service public des communications électroniques.

Vos rapporteurs estiment qu'imposer ainsi à la CSSPPCE d'inclure dans son rapport annuel une évaluation de l'action de l'ART remet en cause l'indépendance du régulateur et créé une ambiguïté quant à l'identité de l'institution chargée de réguler le secteur des communications électroniques. Ils ont donc proposé un amendement visant à recentrer le rapport annuel de la CSSPPCE sur ses attributions fondamentales, à savoir veiller à l'exercice du service public des communications électroniques. Ils prévoient donc que le rapport annuel comprenne un bilan de l'exercice du service public dans ce secteur et, simplement, un compte rendu de l'action de l'ART ;

- s'agissant de la faculté offerte à la CSSPPCE de recueillir toute information utile à l'accomplissement de ses missions et de demander notamment au ministre de faire procéder à cette fin à toute étude, le projet de loi initial prévoyait qu'une telle étude devait concerner La Poste ou France Télécom. Fort opportunément, les députés ont élargi le champ susceptible d'être abordé par une telle étude : ils ont substitué à France Télécom les opérateurs chargés du service public des communications électroniques. Sur ce point, vos rapporteurs estiment qu'il convient de préciser qu'une telle étude ne pourrait concerner que les opérateurs chargés du service universel des communications électroniques puisque c'est bien sur le service universel et non sur le service public que portent les appels à candidature auxquels répondent les opérateurs.

Enfin, les députés ont adopté un amendement précisant que sont inscrits au budget du ministère chargé des postes et des communications électroniques les moyens nécessaires non seulement au fonctionnement de la commission mais aussi à l'accomplissement de ses missions, précision à laquelle souscrivent sans réserve vos rapporteurs.

La commission vous demande d'adopter cet article ainsi modifié.

TITRE II -

MODIFICATIONS APPORTÉES À LA LOI N° 86-1067
DU 30 SEPTEMBRE 1986 RELATIVE À
LA LIBERTÉ DE COMMUNICATION

En raison de la compétence établie de la Commission des Affaires culturelles sur les sujets relatifs à l'audiovisuel, votre commission a donné à cette commission une délégation au fond sur l'ensemble du titre II, à l'exception des articles 27, 28, 29, 30, 30 bis, 39, 40, 50, 53, 56, 57, 58, 59 et 60 bis.

La même procédure a été appliquée, pour la même raison, aux articles 89 A, 90, 92, 92 ter, 93, 94, 97 et 98 du titre III et aux articles 103 bis et 103 ter du titre IV.

Article 27 -
(Article 1er de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986) -

Coordination

Cet article vise à abroger, par coordination avec l'article 30 du présent texte, dans la loi du 30 septembre 1986, les trois derniers alinéas de son article 1er, lesquels définissent les missions du Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA). Les missions du CSA se trouvent déplacées à l'article 4 de la loi de 1986, dont une nouvelle rédaction est établie à l'article 30 du projet de loi.

L'abrogation des trois derniers alinéas de l'article 1er de la loi du 30 septembre 1986 étant déjà prévue à l'article 1er du projet de loi pour la confiance dans l'économie numérique, vos rapporteurs ont proposé un amendement de suppression de cet article 27, afin de coordonner le présent texte avec l'entreprise de clarification de l'architecture du droit de la communication menée par le projet de loi pour la confiance dans l'économie numérique.

La commission vous demande d'adopter cet amendement de suppression.

Article 28 -
(Article 2 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986) -

Définition des communications électroniques

Cet article propose de substituer à l'actuelle définition des télécommunications une définition des communications électroniques dans l'article 2 de la loi du 30 septembre 1986. La définition proposée est identique à celle qui a vocation à figurer à l'article L. 32 du code des postes et des communications électroniques en vertu de l'article 2 du présent texte. Il s'agit donc, conformément à l'esprit des directives du « Paquet télécom » de définir plus largement le mode de transmission de la communication audiovisuelle, en englobant aussi bien les réseaux de télécommunications que les réseaux utilisés, aujourd'hui, pour la diffusion des services de radio et de télévision (câble, diffusion hertzienne terrestre, satellite).

L'article 2 de la loi du 30 septembre 1986 fait l'objet d'une nouvelle rédaction dans le projet de loi pour la confiance dans l'économie numérique, au II de son article 1er. C'est pourquoi, vos rapporteurs ont proposé un amendement de suppression de cet article 28.

La commission vous demande d'adopter cet amendement de suppression.

Article 29 -
(Articles 2 et 3 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986) -

Coordination

Par cohérence, cet article actualise le vocabulaire employé aux articles 2 et 3 de la loi du 30 septembre 1986 et y substitue la notion de communications électroniques à celle de télécommunications.

Comme il a été souligné dans le commentaire de l'article 28, l'article 2 de la loi du 30 septembre 1986 fait l'objet d'une nouvelle rédaction dans le projet de loi pour la confiance dans l'économie numérique. Vos rapporteurs ont donc proposé un amendement supprimant, dans l'article 2, la substitution évoquée plus haut, mais la maintenant à l'article 3 de la loi de 1986.

La commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 30 -
(Article 4 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986) -

Missions du CSA

Cet article 30 prévoit, au sein de la loi de 1986, la création d'un nouvel article 4-1 reprenant les dispositions actuelles figurant à l'article 4 de la même loi, qui concernent la composition du CSA.

L'article 4 ainsi libéré est désormais consacré aux missions du CSA, que l'article 27 du présent texte a retirées de l'article 1er de la loi de 1986. Le déplacement des missions du CSA à l'article 4 permet de les isoler dans un article indépendant, ce qui rend la loi plus lisible. Ce déplacement donne lieu également à une légère modification des missions du CSA, s'agissant des recommandations que ce dernier peut adresser.

Dans la rédaction actuelle (figurant donc à l'article 1er de la loi de 1986 aujourd'hui), le Conseil peut adresser des recommandations relatives au respect des principes énoncés dans la loi de 1986 aux éditeurs et distributeurs de services de communication audiovisuelle.

Dans la nouvelle rédaction de l'article 4 issu du présent article 30, les recommandations du CSA pourront s'adresser aux « éditeurs et distributeurs de services de radio et de télévision ainsi qu'aux éditeurs de services mentionnés à l'article 30-5 », ce dernier article faisant l'objet d'une nouvelle rédaction à l'article 50 du présent projet de loi et visant les services de communications audiovisuelles autres que de radio et de télévision utilisant des ressources radioélectriques par voie hertzienne assignées par le CSA pour leur diffusion. Il s'agit notamment de services de télétextes ou de guides électroniques de programmes.

Ce faisant, le nouveau texte proposé pour l'article 4 anticipe sur la nouvelle définition de la communication audiovisuelle en cours d'élaboration à l'article 1er du projet de loi pour la confiance dans l'économie numérique (« toute communication au public de services de radio ou de télévision, quelles que soient les modalités de mise à disposition auprès du public, ainsi que toute communication au public par voie électronique de services autres que de radio et de télévision et ne relevant pas de la communication au public en ligne »).

De la même manière, le nouvel article 4 de la loi de 1986 précise que la liberté de communication audiovisuelle dont l'exercice est garanti par le CSA concerne la radio et la télévision, ce qui représente également une anticipation à l'égard du travail de définition en cours dans le projet de loi pour la confiance dans l'économie numérique.

Or le III de l'article 1er du projet de loi pour la confiance dans l'économie numérique modifie l'article 4 de la loi du 30 septembre 1986 en y insérant les trois derniers alinéas de l'article 1er de la même loi. Par cohérence, vos rapporteurs considèrent impossible de conserver en l'état cet article 30, dont le paragraphe 2 propose également d'insérer ces trois derniers alinéas de l'article 1er de la loi de 1986 dans l'article 4. Ils ont donc proposé un amendement portant nouvelle rédaction de l'article 30 et permettant d'atteindre la fin recherchée :

- le nouvel article 4 de la loi de 1986 portera exclusivement sur les missions du CSA ;

- le nouvel article 4-1 créé dans la loi de 1986 est relatif à la composition du CSA et reprend l'ensemble des dispositions qui figuraient dans l'article 4 de la loi de 1986 avant qu'il ne soit modifié par le projet de loi pour la confiance dans l'économie numérique.

La commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 30 bis-
(Article 6 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986)

Coordination

Cet article, ajouté par les députés, vise à tirer les conséquences de la nouvelle rédaction de l'article 34 de la loi de 1986 issu de l'article 57 du présent projet de loi.

Par coordination, cet article supprime donc, dans le premier alinéa de l'article 6 de la loi de 1986, la référence existante au deuxième alinéa de l'article 34 de la loi de 1986, qui concerne les autorisations d'exploitation des réseaux distribuant par câble des services de radiodiffusion sonore et de télévision.

La suppression pure et simple de la référence à l'article 34 dans l'article 6 de la loi de 1986 ne produit pas un résultat très heureux : « celles des décisions du conseil mentionnées aux articles 22, 27 qui présentent un caractère réglementaire sont transmises au Premier ministre... ». C'est pourquoi vos rapporteurs ont proposé un amendement de précision qui insère la conjonction de coordination « et » entre les numéros 22 et 27 des deux seuls articles restant visés à l'article 6 de la loi de 1986.

La commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 39 -
(Article 21 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986) -

Répartition des compétences d'assignation des fréquences
entre CSA et ART

Cet article vise à modifier l'article 21 de la loi de 1986 pour prendre en compte le nouvel article L. 41 établi par l'article 21 du projet de loi, prévoyant que le Premier ministre définit, après avis du CSA et de l'ART, les bandes de fréquences ou les fréquences radioélectriques qui sont attribuées aux administrations de l'Etat et celles dont l'assignation est confiée au conseil ou à l'Autorité.

Votre commission vous demande d'adopter cet article sans modification.

Article 40 -
(Article 23 de la loi du 30 septembre 1986) -

Utilisation par un service de communications électroniques des fréquences assignées par le CSA

Cet article vise à modifier l'article 23 de la loi de 1986. Actuellement, celui-ci prévoit que l'autorisation de fournir un service de télécommunications utilisant des fréquences dont l'assignation a été confiée au CSA est délivrée par le ministre chargé des télécommunications à condition que le demandeur ait obtenu l'accord du CSA. Cette disposition concerne les services de télécommunications diffusés sur les fréquences de radiodiffusion, dont on ne trouve aucun exemple à l'heure actuelle. Elle est légèrement modifiée par le présent article, qui prévoit que l'autorisation est délivrée par le CSA après avis conforme de l'ART. L'article comporte également des modifications rédactionnelles et de coordination : suppression du terme « attribution », et référence non plus à l'article 21 de la loi de 1986 mais à l'article L. 41 du code des postes et des communications électroniques.

Votre commission vous demande d'adopter cet article sans modification.

Article 50 -
(Article 30-5 de la loi du 30 septembre 1986) -

Autorisation de services de communications audiovisuelles autres que de radio ou de télévision diffusés par voie hertzienne terrestre

L'actuel article 30-5 de la loi de 1986 précise la procédure de règlement par le CSA des litiges portant sur les conditions techniques et financières de mise à disposition du public de services de communication audiovisuelle par voie hertzienne terrestre en mode numérique.

Or l'article 36 du présent projet de loi met en place une procédure générale de règlement des litiges, ce qui prive de tout objet les dispositions figurant aujourd'hui à l'article 30-5.

Cet article 50 propose donc une nouvelle rédaction pour l'article 30-5 de la loi de 1986. Le nouvel article 30-5 prévoit que le CSA autorise, selon une procédure fixée par décret en Conseil d'Etat, l'usage de ressources radioélectriques par voie hertzienne terrestre pour la diffusion de services de communication audiovisuelle autres que de radio ou de télévision. Il précise que cette autorisation est accordée par le conseil au regard des impératifs prioritaires mentionnés au 6e alinéa de l'article 29, à savoir la sauvegarde du pluralisme des courants d'expression socioculturels, la diversification des opérateurs et la nécessité d'éviter les abus de position dominante ainsi que les pratiques entravant le libre exercice de la concurrence.

Ce nouvel article 30-5 vise à donner une base légale à une activité déjà pratiquée par le CSA consistant à autoriser, souvent à titre expérimental, l'usage de fréquences pour des services de diffusion par voie hertzienne. Ces services comprennent, notamment, le télétexte (soit uniquement composé de texte, soit comprenant également des images fixes), les guides électroniques de programme, les services de météo ou d'informations routières.

La commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 53 -

Unification de la désignation du câble et du satellite

Cet article étend les dispositions relatives aux services de radio et de télévision par câble et par satellite (sections 1 et 2 du chapitre II de la loi de 1986) à l'ensemble des « réseaux n'utilisant pas des fréquences assignées par le CSA ». Il vise ainsi à créer un cadre unifié pour les nouvelles technologies comme la télévision sur ADSL, et pour les évolutions à venir, comme celles relatives aux courants porteurs en ligne.

Désormais, la loi de 1986 distingue donc clairement :

- la diffusion hertzienne terrestre, analogique ou numérique, soumise à un régime d'attribution des fréquences par le CSA ;

- les autres modes de diffusion, par des réseaux « n'utilisant pas les fréquences assignées par le CSA », qui sont soumis à un régime de conventionnement des contenus et de déclaration des distributeurs.

Votre commission vous demande d'adopter cet article sans modification.

Article 56 -
(Article 33-3 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986) -

Suppression de l'autorisation pour les réseaux câblés

Cet article abroge l'article 33-3 de la loi de 1986 qui prévoit que les services de télécommunications dont l'objet est directement associé à la fourniture d'un service de radio et de télévision par câble sont soumis à une autorisation du CSA, s'ils sont associés à plusieurs services de radiodiffusion sonore et de télévision, ou à la passation d'une convention avec lui s'ils sont associés à un seul service.

L'article 56, complété par l'article 57 du projet de loi, vise à adapter l'ensemble des dispositions applicables aux réseaux câblés. En effet, actuellement, les différentes catégories de réseaux se voient appliquer des régimes juridiques distincts :

- l'établissement de réseaux câblés est soumis à autorisation des communes ;

- l'établissement de réseaux de télécommunications est soumis à autorisation par le ministre chargé des télécommunications régie par le code des postes et télécommunications.

Ce double régime, applicable aux réseaux de diffusion de services audiovisuels et aux réseaux destinés à fournir des services de télécommunications, a pu être à l'origine de dysfonctionnements. Le CSA relevait ainsi, dans son avis du 1er août 2003 relatif au projet de loi, que cette situation pouvait « inciter à des contournement de la loi, certains opérateurs sollicitant une autorisation d'établissement d'un réseau de télécommunications en vue de distribuer des services audiovisuels ». De plus, comme le soulignait également l'ART dans son rapport sur le projet de loi, « la délivrance d'autorisation d'un réseau câblé par la commune se fait souvent dans le cadre d'une concession qui prévoit un bien de retour à la commune à son échéance. Cette situation peut dissuader le câblo-opérateur d'investir dans la mise à niveau de son réseau en vue de fournir des accès Internet à haut débit, compte tenu du niveau élevé des investissements à engager » (...) Cette situation complexe ne permet pas d'assurer un traitement juridique équitable et technologiquement neutre entre réseaux ».

Le présent article vise donc à harmoniser les régimes existants, en alignant le régime juridique applicable aux réseaux câblés sur celui des réseaux de télécommunications. Cette harmonisation est rendue nécessaire, de surcroît, par l'article 3 de la directive « autorisation » qui prévoit la mise en place d'un régime d'autorisation générale.

Votre commission vous demande d'adopter cet article sans modification.

Article 57 -
(Article 34 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986) -

Distribution de services de communication audiovisuelle comportant des services de radio ou de télévision sur les réseaux n'utilisant pas les fréquences assignées par le CSA

Cet article propose une nouvelle rédaction de l'article 34 de la loi du 30 septembre 1986. Actuellement, l'article 34 de la loi du 30 septembre 1986 comprend des dispositions relatives à l'établissement et à l'exploitation des réseaux câblés distribuant des services de radio et de télévision. Le dispositif est le suivant :

- l'établissement de tels réseaux est effectué par les communes ou autorisé par elles lorsque ces réseaux sont établis sur leurs territoires ;

- l'exploitation des réseaux ainsi établis est autorisée par le CSA sur proposition des communes et ne peut être confiée qu'à une société, un organisme d'HLM ou à une régie communale ou intercommunale ayant la personnalité morale et l'autonomie financière ; cette exploitation est soumise à plusieurs obligations, notamment en matière de reprise de services.

Il convient de préciser que, dans la terminologie globale retenue par la loi de 1986, celui qui exploite un réseau est celui qui commercialise les services distribués sur ce réseau. Il n'existe donc pas, comme en matière de télécommunications, deux niveaux d'exercice de la fonction d'opérateur, à savoir exploitant de réseaux et fournisseur de services au public.

La nouvelle rédaction de l'article 34 proposée par cet article 57 abroge les dispositions de l'ancien article 34 relatives aux conditions d'établissement de réseaux sans en proposer de nouvelles. De ce fait, l'établissement de ces réseaux câblés se trouve soumis aux mêmes règles que celles s'appliquant à l'établissement de l'ensemble des réseaux de communications électroniques.

Le régime du câble se trouve ainsi « banalisé ». La fin de « l'exception câble » qui en résulte est l'une des conséquences majeures du nouveau cadre réglementaire des communications électroniques. En conséquence, l'établissement de réseaux de communications électroniques (y compris le câble) se fera dans le cadre du nouvel article 1425-1 du code général des collectivités territoriales, actuellement en cours d'élaboration dans le projet de loi pour la confiance dans l'économie numérique.

S'agissant de l'exploitation des réseaux, le nouvel article 34 transforme le régime existant. Il substitue à l'autorisation d'exploitation délivrée par le CSA une simple déclaration préalable auprès du conseil pour tout distributeur de services mettant à disposition du public, par un réseau n'utilisant pas des fréquences assignées par le CSA, une offre de services de communication audiovisuelle comportant des services de radio et de télévision. Les distributeurs de services qui desservent moins de 100 foyers sont dispensés de cette déclaration. Le conseil dispose du pouvoir de s'opposer, par décision motivée, à l'exploitation d'une offre de service ou à la modification de sa composition (toute modification devant lui être préalablement notifiée). Sur ce point, les députés ont souhaité, sur la suggestion de leur rapporteur, préciser que l'opposition du CSA pouvait notamment se justifier en cas d'atteinte aux missions de service public des sociétés nationales de programmes et de la chaîne Arte.

Le nouvel article 34 prévoit que seuls peuvent avoir la qualité de distributeurs de services les sociétés (y compris les SEM locales, dont la mention explicite est une nouveauté de cette nouvelle rédaction de l'article 34), les organismes d'HLM, les collectivités territoriales et leurs groupements ainsi que les régies personnalisées prévues par la loi n° 46-628 du 8 avril 1946 sur la nationalisation de l'électricité et du gaz. La nouveauté de cette rédaction réside dans l'élargissement aux communes proprement dites et à l'ensemble des autres collectivités territoriales de la possibilité de devenir distributeurs de services de communication audiovisuelle, alors que l'actuel article 34 de la loi de 1986 vise comme seules autorisées les régies communales ou intercommunales ayant la personnalité morale et l'autonomie financière. Pour ce qui est des régies prévues par la loi n° 46-628 du 8 avril 1946 sur la nationalisation de l'électricité et du gaz, il maintient donc une base légale pour les interventions qu'elles mènent déjà en matière de commercialisation de services audiovisuels sur le câble.

A cet article 57, vos rapporteurs ont proposé un amendement de précision.

La commission vous demande d'adopter cet article ainsi amendé.

Article 58 -
(Article 34-1 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986) -

Service antenne

Cet article, qui établit une nouvelle rédaction de l'article 34-1 de la loi de 1986, concerne les dispositions relatives aux obligations de diffusion pesant sur le réseau câblé, actuellement prévues par l'article 34 de la loi de 1986.

a) Le droit en vigueur

L'instauration de l'obligation de diffusion

Aux termes du paragraphe II de l'article 34, l'autorisation d'exploitation d'un réseau câblé peut comporter l'obligation de diffuser les chaînes hertziennes, publiques et privées, ainsi que celle d'affecter un canal, à temps complet ou partagé, à une commune, un groupement de communes ou une association, destiné aux informations sur la vie locale (services, dits « canaux locaux du câble »). Le décret d'application de cet article a transformé en obligation ce qui n'était, dans cet article, qu'une possibilité. Ainsi, l'article 3 du décret n° 92-881 du 1er septembre 1992 concernant l'autorisation d'exploitation des réseaux distribuant des services de radiodiffusion sonore et de télévision par câble a prévu que tout distributeur de services par câble est tenu d'assurer la fourniture à tous ses abonnés de ces chaînes.

Ces obligations de diffusion ont ensuite été élargies à plusieurs reprises. En premier lieu, l'article 45-3, issu de la loi n° 99-1174 du 30 décembre 1999 portant création de La Chaîne parlementaire, a posé l'obligation pour les distributeurs de services par câble de diffuser à leurs frais la Chaîne parlementaire. En second lieu, le décret n° 2002-125 du 31 janvier 2002 a modifié le décret de 1992 pour prévoir l'obligation de diffusion des chaînes gratuites de la télévision numérique terrestre (TNT). En conséquence, les distributeurs de services par câble sont actuellement soumis aux obligations suivantes :

- en mode analogique, ils doivent offrir l'ensemble des chaînes hertziennes analogiques, publiques ou privées, normalement reçues dans leur zone de desserte ainsi que TV5 et La Chaîne parlementaire ;

- lorsqu'ils diffusent une offre numérique, ils doivent offrir en outre, en mode numérique, l'ensemble des chaînes gratuites de la télévision numérique terrestre à l'exception de la rediffusion intégrale et simultanée en numérique (simulcast) de TF1, France 2, France 3, M6 et, le cas échéant, de la rediffusion en numérique des chaînes locales analogiques hertziennes.

Ni la loi ni son décret d'application n'ont précisé les modalités financières de ces reprises, tant de la part des éditeurs de chaîne (compensation éventuelle des coûts de reprise) que des distributeurs (versement éventuel d'une redevance aux éditeurs). Dans la pratique, ces reprises s'effectuent gratuitement, les coûts étant à la charge des distributeurs.

Les justifications de ce système

Historiquement, ces obligations de retransmission ont été justifiées par la situation particulière du câble qui, dans certaines zones, s'est retrouvé dans une situation s'apparentant à un monopole local. A la suite de la mise en place du « Plan câble », en 1983, un certain nombre d'immeubles sont entrés dans le système dit du « service-antenne », c'est-à-dire du raccordement au réseau câblé pour la seule réception des chaînes hertziennes. Ce mode de réception, qui se substitue à la réception par une antenne individuelle ou collective, a été proposé par les câblo-opérateurs aux copropriétés ou aux gestionnaires de parcs immobiliers locatifs, moyennant le versement des frais de maintenance qui sont intégrés aux charges collectives des immeubles. Ce service est régi par l'article 3-1 du décret modifié n° 92-881 du 1er septembre 1992. Ainsi, dans les immeubles collectifs qui ont supprimé l'antenne dite « râteau », le câble peut constituer l'unique moyen de réception de la télévision. Aujourd'hui, 1,2 million de foyers sont raccordés au service antenne et 2,5 millions sont abonnés individuels.

Cette justification historique spécifique au câble ne se retrouve pas pour le satellite, ce qui explique pourquoi la même obligation ne s'est pas imposée aux distributeurs de services par voie satellitaire : ceux-ci n'ont en effet que des obligations de diffusion des chaînes publiques, France 2, France 3, La Cinquième (France 5), Arte et La Chaîne parlementaire, ainsi que TV5 (articles 34-3 et 45-3 de la loi de 1986). A la différence du câble, le législateur a précisé explicitement, pour le satellite, que le transport s'effectue gratuitement.

La différence de régime entre le satellite et le câble s'expliquait par des différences objectives de situation et d'usage de ces deux technologies. Cette spécificité de la situation du satellite a en outre été avalisée par les décisions de la Commission européenne du 3 mars 1999 et du 7 avril 1999 autorisant les accords portant création de la plate-forme numérique par satellite TPS, qui ont validé l'exclusivité de la distribution par TPS des chaînes généralistes nationales TF1, France 2, France 3, La Cinquième, Arte et M6 en considérant que cette exclusivité était « proconcurrentielle 19(*)».

b) Le projet de loi initial

Le projet de loi initial reconduisait, avec quelques modifications, le régime actuel, en établissant une nouvelle rédaction de l'article 34-1 de loi de 1986.

Il supprimait donc les dispositions actuelles de cet article, qui prévoit l'institution, au bénéfice des communes, des groupements de communes ou des autres exploitants de réseaux câblés autorisés, d'une servitude leur permettant d'installer et d'entretenir à leurs frais, dans les parties des immeubles collectifs et des lotissements affectées à un usage commun, les câbles et les équipements annexes nécessaires à la desserte de locaux à usage privatif. L'intégration des réseaux câblés de radio et de télévision dans le régime général des réseaux de communications électroniques rend cette disposition inutile, puisque la servitude d'installation et d'entretien prévue à l'article L. 48 du code des postes et télécommunications (modifié par l'article 25 du projet de loi) s'applique aux réseaux câblés.

S'agissant des obligations de diffusion, le projet de loi initial élargissait, d'une part, le champ des distributeurs de services concernés, conformément à la philosophie générale du projet de loi, à tous les distributeurs de services autres que satellitaires n'utilisant pas des fréquences assignées par le Conseil supérieur de l'audiovisuel, ce qui incluait, notamment, l'ensemble des réseaux filaires, c'est-à-dire le câble comme l'ADSL. Conformément aux dispositions communautaires, il restreignait, d'autre part, le champ des réseaux concernés aux réseaux utilisés par un nombre significatif de téléspectateurs comme un de leurs modes principaux de réception de la télévision sur sa zone de desserte. Un décret devait définir les conditions dans lesquelles le Conseil supérieur de l'audiovisuel dressait la liste des distributeurs de services et des réseaux ou catégories de réseaux de communications électroniques non soumis à ces dispositions, ainsi que les conditions dans lesquelles le conseil pouvait accorder des dérogations. Enfin, dans le cadre des principes fixés par voie réglementaire, le CSA devait publier les critères selon lesquels il évalue le nombre significatif de téléspectateurs.

Ce dispositif soulève aujourd'hui des objections sérieuses. La première tient au développement significatif de la télévision par ADSL : en consacrant une différence pérenne entre le satellite d'une part, et l'ensemble des autres distributeurs d'autre part, le texte initial portait une atteinte certaine au principe de neutralité technologique. S'agissant de la définition des distributeurs concernés, le CSA a souligné en outre dans son avis du 27 mai 2003, que la référence à la notion d'utilisation d'un réseau par un « nombre significatif » de téléspectateurs était source d'insécurité juridique et que, de surcroît, même des réseaux câblés ayant un faible taux de pénétration pouvaient constituer, pour leurs abonnés, l'unique moyen d'accès à la télévision.

c) Le dispositif adopté par l'Assemblée Nationale

Ce constat a donc amené le Gouvernement à proposer un dispositif qui, articulé avec l'article 60 bis issu d'un amendement de la Commission des Affaires économiques de l'Assemblée nationale, repose sur les principes suivants :

- premier principe, l'accès au service public, garanti par l'article 59 : tous les distributeurs, qu'il s'agisse du câble, du satellite, ou de l'ADSL, sont désormais soumis à une obligation de reprise des chaînes du service public diffusées par voie analogique ou numérique à leurs frais ;

- second principe, l'instauration d'une libre concurrence entre éditeurs et distributeurs : les obligations de reprise des chaînes privées en clair diffusées en analogique ou en numérique par voie hertzienne terrestre disparaissent au bénéfice de la négociation entre distributeurs et éditeurs de chaînes ;

- enfin, dernier principe, le maintien de la réception des chaînes hertziennes en clair est garanti pour les foyers résidant dans des immeubles collectifs qui ont perdu la possibilité de recevoir ces chaînes via une antenne « rateau ».

C'est ce maintien du « service-antenne » qui fait l'objet de l'article 58. Celui-ci prévoit ainsi que les éditeurs de chaînes hertziennes, y compris des chaînes gratuites de la TNT, ne peuvent s'opposer à la retransmission de leurs services sur le réseau de distribution de télévision interne à un immeuble collectif, à une copropriété ou à un ensemble locatif lorsque ce réseau est raccordé à un réseau de communications électroniques autre que satellitaire ne donnant accès qu'à un nombre limité de services de télévision en raison de contraintes liées à la bande passante utilisée, ni conditionner cette reprise à une rémunération.

Il fixe également les conditions de cette reprise, en reprenant les dispositions actuelles du décret de 1992 :

- tout distributeur de services qui exploite un réseau interne de distribution de télévision adresse, sur demande de la personne qui lui confie l'exploitation de ce réseau, une proposition commerciale de mise à disposition des services concernés ;

- conformément au régime actuel du service antenne, seuls les frais d'installation, d'entretien ou de remplacement du réseau sont à la charge des utilisateurs.

- le transfert doit s'effectuer gratuitement, aux frais du distributeur.

Cet article confère donc une base législative au « service antenne » et vise à préserver la situation des foyers qui résident dans des immeubles collectifs dont le réseau interne n'est plus raccordé à une antenne râteau mais à un réseau de distribution. Ces foyers continueront à recevoir les chaînes hertziennes qu'ils recevraient normalement à l'aide de l'antenne râteau, soit en mode analogique, soit en mode numérique, sans que les chaînes concernées puissent y faire obstacle.

d) La position de votre commission

Votre commission souscrit à l'économie générale du dispositif, dont les autres dispositions seront développées plus loin mais souhaite toutefois attirer l'attention sur la situation particulière du câble. En effet, outre les 1,2 million d'abonnés dits « collectifs », qui bénéficieront du maintien du service-antenne, le câble compte pas moins de 2,6 millions d'abonnés individuels qui, bien souvent, n'ont plus d'antenne-râteau. Il paraît donc indispensable de ne pas bouleverser la législation existante en la matière sans laisser à ces abonnés une période suffisamment longue pour s'adapter aux nouvelles dispositions. C'est pourquoi votre commission vous propose, à cet article, outre un amendement rédactionnel, un amendement visant à instaurer une période transitoire de cinq ans pendant laquelle les garanties du service-antenne sont étendues à l'ensemble des abonnés du câble.

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi amendé.

Article 59 -
(Article 34-2 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986) -

Obligations de reprise des chaînes publiques

a) Le droit en vigueur

L'article 59 établit une nouvelle rédaction de l'article 34-2 de la loi de 1986. Celui-ci, dans sa rédaction en vigueur, prévoit que tout distributeur de services qui met à disposition du public, par satellite, une offre de services de communication audiovisuelle comportant des services de radiodiffusion sonore ou de télévision doit effectuer une déclaration préalable auprès du Conseil supérieur de l'audiovisuel. Cette déclaration ne peut être présentée que par une société. L'article 57 fixant un régime commun aux distributeurs n'utilisant pas des fréquences assignées par le CSA, le maintien de ces dispositions spécifiques au satellite ne se justifie pas. L'article 34-2 actuel comporte également des dispositions déplacées à l'article 34-3 par l'article 60 du présent projet de loi.

Cet article concerne les obligations de diffusion des chaînes publiques hertziennes. Actuellement, outre les obligations de diffusion propres au câble, l'article 34-3 de la loi de 1986 impose aux distributeurs de services par satellite la diffusion, à leurs frais, des chaînes hertziennes publiques. Comme pour le câble, le satellite s'est également vu imposer l'obligation de diffuser la Chaîne parlementaire (article 45-3 de la loi de 1986).

b) Le projet de loi initial

Le projet de loi initial maintenait ce dispositif en étendant l'obligation de reprise aux chaînes publiques de la TNT. A cet égard, on rappellera que l'article 46 de la loi n° 2000-719 du 1er août 2000 avait prévu que : « Le Gouvernement transmet au Parlement, à l'issue d'un délai de trois ans après l'entrée en vigueur de la présente loi, un bilan du passage à la diffusion hertzienne terrestre numérique. Ce bilan présente des propositions portant notamment sur les conditions d'extension éventuelle du dispositif prévu à l'article 34-3 aux services diffusés par voie hertzienne terrestre en mode numérique et répondant à des missions de service public ».

c) Le dispositif adopté par l'Assemblée Nationale

L'article 34-2 prévoit désormais, conformément au principe d'égal accès au service public une obligation générale de reprise des chaînes publiques sur tous les supports aux frais des exploitants. Les obligations qui pèsent actuellement sur les distributeurs par câble et par satellite sont donc étendues à l'ADSL. En outre, l'obligation de reprise de la nouvelle chaîne numérique terrestre du secteur public est étendue au satellite. Enfin, les distributeurs de services autre que satellitaires sont assignés à l'obligation spécifique de mettre à la disposition de leurs abonnés les services d'initiative publique locale destinés aux informations sur la vie locale, dans des conditions fixées par décret.

A cet article, votre commission vous propose d'adopter un amendement de coordination.

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi amendé.

Article 60 bis -
(Article 34-4 [nouveau] de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986) -

Droit d'accès

L'article 60 bis, introduit par l'Assemblée nationale, institue un droit d'accès, à la demande et aux frais des éditeurs concernés, des chaînes hertziennes gratuites sur l'ensemble des supports. Il est précisé que les distributeurs doivent faire droit aux demandes des éditeurs dans des conditions équitables, raisonnables et non discriminatoires. Ce droit bénéficie aux chaînes hertziennes gratuites diffusées en mode analogique ou numérique, qui peuvent demander à être reçues par l'intermédiaire du terminal utilisé par n'importe quel distributeur et à figurer dans ses guides électroniques.

Ce droit de reprise universel doit notamment favoriser le démarrage de la télévision numérique terrestre en donnant aux chaînes gratuites numériques, dès leur démarrage, une possibilité d'accéder au parc des abonnés à une offre de télévision payante, sans avoir à convaincre ceux-ci de s'équiper d'un décodeur supplémentaire.

A cet article, votre commission vous propose d'adopter un amendement de clarification, précisant que les dispositions concernent l'accès aux terminaux et non le transport des services.

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi amendé.

TITRE III -

DISPOSITIONS DIVERSES
Article 89 B -
(Article 302 bis KE du code général des impôts) -

Taxation de la vidéo à la demande

Cet article, issu d'un amendement adopté par l'Assemblée Nationale, vise à soumettre à la taxe sur les ventes et locations en France, prévue par l'article 302 bis KE du code général des impôts, la vente ou la location de vidéogrammes en ligne. Le régime de la taxe sur les vidéogrammes, qui alimente, avec la taxe spéciale additionnelle sur les places de cinéma et la taxe sur les chaînes de télévision, le compte de soutien à l'industrie cinématographique et audiovisuelle, a été réformé par la loi n° 2003-517 du 18 juin 2003 relative à la rémunération au titre du prêt en bibliothèque et renforçant la protection sociale des auteurs (article 7). Cette taxe est désormais acquittée non plus par l'éditeur sur son chiffre d'affaires, mais par les personnes qui vendent ou louent des vidéogrammes. L'assiette de cette taxe est, en effet, constituée par le montant hors taxe sur la valeur ajoutée du prix de vente ou de location. Son taux est fixé à 2 %.

Le présent article vise donc à prendre en compte le développement de la vidéo à la demande, lié à l'essor du haut débit, en assimilant la vidéo à la demande aux activités de vente et de location de cassettes et de DVD enregistrés, tant au titre des contributions au compte de soutien que des subventions qu'ils peuvent en retirer. Votre commission souscrit à cette proposition, qui vise à tirer parti de la forte croissance que connaît le secteur de la vidéo en ligne afin de dégager des ressources supplémentaires pour le financement de la production cinématographique et audiovisuelle.

Votre commission vous demande d'adopter cet article sans modification.

Article 89 -
(Code de la consommation) -

Contrats de services de communications électroniques

Cet article complète le chapitre Ier du titre II du livre Ier du code de la consommation par une section 11 relative aux « contrats de services de communications électroniques » et comportant trois articles assurant la transposition des articles 20, 21 et 22 de la directive « service universel » qui visent à protéger les droits des utilisateurs des services de communications électroniques, en complément des protections de droit commun concernant les clauses abusives et les contrats à distance qui trouvent toujours à s'appliquer. Ces trois articles énumèrent les clauses impérativement contenues dans un contrat, protègent le consommateur en cas de modifications contractuelles et prévoient les modalités d'enquête et de sanction des infractions aux obligations ainsi créées.

Vos rapporteurs proposent un amendement qui revoit la numérotation de ces nouveaux articles afin de respecter la tradition qui consiste à numéroter à la suite de l'article précédent tout nouvel article inséré dans un code ; comme le dernier article figurant actuellement à la section 10 du chapitre Ier du titre II du livre Ier du code de la consommation porte le numéro L. 121-82, vos rapporteurs proposent de numéroter ces articles L. 121-83, 121-84 et 121-85.

 Le premier article, qui deviendrait l'article L. 121-83, détermine les informations exigées dans tout contrat de ce type, ce qui, selon vos rapporteurs, permettra aux consommateurs de disposer d'informations complètes et comparables ; il reprend les dispositions figurant au point 2 de l'article 20 de la directive « service universel » et exige donc que le contrat passé entre un consommateur et un fournisseur (même indirect) de services de communications électroniques comporte au moins :

a) l'identité et l'adresse du fournisseur ;

b) les services offerts, leur niveau de qualité et le délai nécessaire pour en assurer la prestation (le niveau de qualité pouvant consister en un débit minimum garanti ou un niveau de qualité sonore) ;

c) le détail des tarifs pratiqués et les moyens par lesquels obtenir des informations actualisées sur les tarifs applicables et les frais de maintenance (la précision relative à la nature des informations pouvant être obtenues a été utilement apportée par les députés et permet une transposition plus fidèle de la directive) ;

d) les compensations et formules de remboursement en cas de services de qualité inférieure à celle prévue, étant précisé, grâce à l'amendement adopté par l'Assemblée nationale, que cette qualité est prévue dans le contrat ;

e) la durée du contrat, les conditions de renouvellement et d'interruption des services et du contrat ;

f) les modes de règlement amiable des différends.

Il est prévu qu'un arrêté, pris après avis du Conseil national de la Consommation, par les ministres chargés de la consommation et des communications électroniques, précise ces informations.

En revanche, cet article ne prévoit pas, alors que la directive le fait, que le contrat précise les types de maintenance offerts, mais on peut estimer que la clause b) relative aux services offerts doit inclure également des précisions relatives à la maintenance, qui représente une forme de service dans le service.

 Le deuxième article, qui deviendrait l'article L. 121-83, est relatif à la possibilité de résilier un contrat sans frais en cas de modification contractuelle : il transpose l'article 20 de la directive « service universel », qui prévoit que « dès lors qu'ils sont avertis d'un projet de modification des conditions contractuelles, les abonnés ont le droit de dénoncer leur contrat, sans pénalité. Les abonnés doivent être avertis en temps utile, au plus tard un mois avant ces modifications, et sont informés, au même moment, de leur droit de dénoncer ce contrat, sans pénalité, s'ils n'acceptent pas les nouvelles conditions ».

Dans le premier alinéa du nouvel article L. 121-91 du code de la consommation créé par le projet de loi initial, était prévu que tout projet de modification des conditions contractuelles de fourniture d'un service de communications électroniques devait être communiqué par le prestataire au consommateur au moins un mois avant son entrée en vigueur. Le consommateur devait être simultanément informé qu'il pouvait, s'il n'acceptait pas les modifications proposées, résilier le contrat sans frais.

Le deuxième alinéa de cet article dans le projet de loi initial précisait que les modifications étaient réputées avoir été acceptées si le consommateur ne les contestait pas dans un délai d'un mois à compter de la date de leur entrée en vigueur, ce qui revenait à entériner un principe d'accord tacite.

Le rapporteur de l'Assemblée nationale a relevé, avec raison, que le deuxième alinéa de l'article L. 121-91 proposé par le projet de loi n'était pas prévu par la directive et que le consommateur se voyait, par cette disposition, enfermé dans la seule alternative d'accepter la modification ou de résilier son contrat en cas de désaccord, le professionnel étant autorisé à déduire du silence gardé par le consommateur son accord sur la modification envisagée.

Par ailleurs, il a remarqué que, dans l'hypothèse du contrat à durée déterminée et en l'absence de clause prévoyant la modification ou comportant une clause d'indexation, le consommateur, aux termes du projet de loi, ne dispose plus de son droit d'exiger la poursuite du contrat aux conditions initiales jusqu'au terme prévu.

Toutefois, l'amendement adopté par les députés sur le fondement des remarques de leur rapporteur aurait des conséquences démesurées pour le secteur des communications électroniques. L'introduction d'une telle disposition législative conduisant à une résiliation automatique du contrat en cas d'absence d'autorisation expresse, par le consommateur, des modifications contractuelles envisagées par son prestataire de services de communications électroniques, n'est pas une solution protectrice des intérêts du consommateur.

Un abonné qui, par négligence, ne manifesterait pas son accord exprès à une modification contractuelle qui lui serait notifiée, verrait son abonnement résilié et en subirait des conséquences préjudiciables : suppression du numéro de téléphone mobile, suppression des adresses de courrier électronique, suppression de l'accès à la boîte aux lettres électronique... En outre, l'exigence d'acceptation expresse introduite par les députés apparaît impraticable pour les professionnels, qui ne sauront pas obtenir cette autorisation de leurs millions d'abonnés à chaque modification de contrat.

Vos rapporteurs font, en outre, observer qu'une telle disposition sectorielle serait particulièrement inique alors même que le secteur bancaire bénéficie d'une disposition inverse depuis l'adoption de la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 portant Mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier (MURCEF), en vertu de laquelle l'article L. 312-1-1 du code monétaire et financier comprend deux alinéas ainsi rédigés :

«  Tout projet de modification du tarif des produits et services faisant l'objet d'une convention de compte de dépôt doit être communiqué par écrit au client trois mois avant la date d'application envisagée. L'absence de contestation par le client dans un délai de deux mois après cette communication vaut acceptation du nouveau tarif.

« Aucun frais ne peut être prévu par la convention mentionnée à l'alinéa précédent ni mise à la charge du client au titre de la clôture ou du transfert d'un compte opéré à la demande d'un client qui conteste une proposition de modification substantielle de cette convention ».

Toutefois, vos rapporteurs font observer qu'en règle générale, et par souci de protection du consommateur, son acceptation expresse est exigée dans le cadre de ses relations avec des professionnels. C'est pourquoi ils ont proposé un amendement qui reprend les exigences de la directive (information préalable du consommateur et information simultanée du droit de dénoncer le contrat sans pénalité en cas de refus des nouvelles conditions) mais qui apporte au consommateur une protection améliorée : en effet, il prévoit que la possibilité de résiliation sans pénalité du contrat reste ouverte pour le consommateur tant que ce dernier n'a pas expressément accepté les nouvelles conditions.

Ainsi, sauf évidemment en cas de résiliation, les modifications contractuelles pourront valablement entrer en vigueur un mois après que les prestataires de services en auront informé leurs abonnés, ce qui évitera les conséquences démesurées pour l'économie du secteur que provoquerait l'exigence des députés d'un accord exprès.

Pour autant, le consommateur gagne en protection, dans la mesure où la possibilité de résilier son contrat en cas de désaccord avec les nouvelles conditions, persiste et ne justifie l'imposition d'aucune pénalité, tant que le consommateur n'a pas exprimé d'accord exprès.

Enfin, vos rapporteurs proposent de conserver un alinéa spécifique pour les contrats de service de communications électroniques à durée déterminée. Sur ce point, ils reprennent le texte introduit par les députés sous réserve de quelques modifications rédactionnelles. Ils font toutefois observer que les consommateurs, en pratique, seront surtout protégés, à ce sujet, par les dispositions relatives à la publicité trompeuse ou par le droit commun des contrats qui prévoit déjà la nécessité de maintenir les termes du contrat jusqu'à son terme.

 Le dernier article, qui deviendrait l'article L. 121-84, précise que les conditions dans lesquelles sont recherchées et constatées les infractions aux deux précédents articles sont celles fixées par les premier, troisième et quatrième alinéas de l'article L. 450-1 et les articles L. 450-2, L. 450-3, L. 450-4, L. 450-7, L. 450-8, L. 470-1 et L. 470-5 du code du commerce.

Des fonctionnaires sont habilités à cet effet par le ministre chargé de l'économie et, sur demande du ministre chargé de l'économie, après autorisation donnée par ordonnance du président du tribunal de grande instance dans le ressort duquel sont situés les lieux à visiter, peuvent procéder aux enquêtes nécessaires. De même, des fonctionnaires spécialement habilités peuvent recevoir des juges d'instruction des commissions rogatoires.

Ces enquêteurs peuvent accéder, dans des conditions très précises énoncées à l'article L. 450-4 du code du commerce, à tous les locaux concernés, demander la communication des livres, factures et tous autres documents professionnels et en obtenir ou prendre copie par tous moyens et sur tous supports. Ils peuvent recueillir les renseignements dont ils ont besoin. Ils peuvent également demander à l'autorité dont ils dépendent de désigner un expert pour procéder à une expertise contradictoire.

Le ministre chargé de l'économie ou son représentant peut, devant les juridictions civiles ou pénales, déposer des conclusions, les développer oralement à l'audience ou produire les procès-verbaux et les rapports d'enquête.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 91 -
(Code général des collectivités territoriales) -

Coordination

Les articles L. 3444-4 et L. 4433-3-3 du code général des collectivités territoriales subordonnent, dans les départements d'outre-mer, l'octroi d'autorisation de réseaux aux services locaux ou interrégionaux par l'ART à la consultation, respectivement, des conseils généraux et régionaux concernés.

Cet article propose donc l'abrogation de ces deux articles du code général des collectivités territoriales, par coordination avec la suppression, à l'article 6 du projet de loi, du régime d'autorisation pour les réseaux et services de communications électroniques.

La commission vous demande d'adopter cet article sans modification.

Article 92 bis -
(Code des douanes et code monétaire et financier) -

Coordination

Par coordination avec la transformation de l'article L. 32-3-1 en article L. 34-1 effectuée par le I de l'article 10 du présent projet de loi, ce nouvel article, introduit à l'Assemblée nationale, remplace la référence à l'article L. 32-3-1 du code des postes et télécommunications par une référence à l'article L. 34-1 du code des postes et des communications électroniques dans le 10e alinéa (i) de l'article 65 du code des douanes et dans la première phrase de l'article L. 621-10 du code monétaire et financier.

La commission vous demande d'adopter cet article sans modification.

Article 92 quater -
(Code pénal) -

Coordination

Cet article, introduit par les députés, vise à remplacer, dans le dernier alinéa de l'article 432-9 du code pénal, la référence à un exploitant de réseau de télécommunications autorisé en vertu de l'article L. 33-1 du code des postes et télécommunications, par une référence visant un exploitant de réseaux ouverts au public de communications électroniques.

Il s'agit d'un article de coordination qui tire les conséquences de la transformation, effectuée à l'article 6 du présent texte, du régime d'autorisation en un régime de déclaration préalable pour l'exploitation de réseaux.

La commission vous demande d'adopter cet article sans modification.

Article 95 -
(Loi n° 90-568 du 2 juillet 1990) -

Coordination

L'article 95 est un article de coordination, tirant les conséquences de la création dans le code, opérée par l'article 26 du présent projet de loi, d'un article L. 125 relatif à la commission supérieure du service public des postes et télécommunications (CSSPPT). Cette commission a été instituée par l'article 35 de la loi n° 90-568 du 2 juillet 1990 relative à l'organisation du service public de La Poste et des télécommunications.

C'est pourquoi cet article 95 modifie la loi de 1990 afin d'y remplacer, dans différents articles, la référence à l'article 35 par une référence à l'article L. 125 du code des postes et des communications électroniques. Cette substitution est opérée au premier alinéa de l'article 8 ainsi qu'au deuxième alinéa de l'article 37 de la loi de 1990.

En outre, cet article 95 procède logiquement à l'abrogation de l'article 35 de la loi de 1990 instituant la CSSPPT, ainsi qu'à l'abrogation de l'article 48 de la même loi, ce dernier étant caduque20(*).

La commission vous demande d'adopter cet article sans modification.

Article 96 -
(Loi n° 91-646 du 10 juillet 1991) -

Secrets de correspondance

Cet article comporte des dispositions de coordination visant à prendre en compte la nouvelle terminologie (remplacement de télécommunications par communications électroniques, suppression de la référence au mot « autorisés ») et à supprimer la référence obsolète à l'organisme visé à l'article L. 35-4 du code des postes et des communications électroniques, cet organisme ayant été supprimé par l'ordonnance n° 2001-670 du 25 juillet 2001 portant adaptation au droit communautaire du code de la propriété intellectuelle et du code des postes et télécommunications.

Votre commission vous demande d'adopter cet article sans modification.

Article 96 bis -
(Loi n° 92-1282 du 11 décembre 1992) -

Coordination

Par coordination avec la nouvelle terminologie adoptée dans ce texte et substituant la notion de communications électroniques à celle de télécommunications et avec la réécriture des articles L. 33-1 et L. 34-1 aux articles 6, 8 et 10 du présent texte, cet article additionnel introduit à l'Assemblée nationale procède au remplacement des mots : « services de télécommunications visés aux articles L. 33-1 et L. 34-1 du code des postes et télécommunications » par les mots : « services de communications électroniques fournis au public », dans le dernier alinéa de l'article 2 et dans le premier alinéa de l'article 4 de la loi n° 92-1282 du 11 décembre 1992 relative aux procédures de passation de certains contrats dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications.

La commission vous demande d'adopter cet article sans modification.

Article 98 bis -
(Loi de finances pour 2001 n° 2000-1352 du 30 décembre 2000) -

Coordination

Cet article additionnel, inséré par l'Assemblée nationale, vise à modifier l'article 36 de la loi de finances pour 2001 relatif aux redevances d'utilisation des fréquences UMTS par coordination avec les modifications du régime d'autorisation opérées par le présent texte.

En effet, la référence au « titulaire d'autorisation d'établissement et d'exploitation du réseau mobile de troisième génération en métropole délivrée en application de l'article L. 33-1 » devient obsolète avec la réécriture de l'article L. 33-1 par l'article 6 du présent texte.

En revanche, aux termes de l'article 22 du présent projet de loi, qui porte une nouvelle rédaction de l'article L. 42-2 du code, le régime d'autorisation est maintenu pour les opérateurs de communications électroniques mobilisant des ressources rares, au rang desquelles figurent bien évidemment les fréquences UMTS. C'est pourquoi l'article 98 bis propose de viser, au premier alinéa du I de l'article 36 de la loi de finances pour 2001, les titulaires « d'une autorisation d'utilisation de fréquences dédiées à la téléphonie mobile de troisième génération en métropole ».

Au dernier alinéa du I de l'article 36, une modification symétrique est proposée, substituant l'autorisation d'utilisation de fréquences à l'autorisation d'établissement et d'exploitation des réseaux mobiles et supprimant la référence à l'article L. 33-1 du code des postes et télécommunications.

Enfin, au deuxième alinéa du II de cet article, la désignation des redevances UMTS est également modifiée sur le même schéma.

La commission vous demande d'adopter cet article sans modification.

Article 99 -

Ratification de l'ordonnance n° 2001-670

Cet article vise la ratification de l'ordonnance n° 2001-670 du 25 juillet 2001 portant adaptation au droit communautaire du code de la propriété intellectuelle et du code des postes et télécommunications.

Cette disposition permet de donner force législative aux dispositions suivantes du code de la propriété intellectuelle :

- le second alinéa de l'article L. 422-4 ;

- le titre Ier du Livre V, composé des articles L. 511-1 à L. 511-11, L. 512-1 à L. 512-6, L. 513-1 à L. 513-8, L. 514-1 et L. 514-2 ;

- le troisième alinéa de l'article L. 714-1 ;

- le chapitre VII du titre Ier du Livre VII, composé des articles L. 717-1 à L. 717-7 ;

- l'abrogation du second alinéa de l'article L. 712-2 ;

- l'article L. 811-4.

Cet article permet également de donner force législative à un certain nombre d'articles du code des postes et télécommunications, par ailleurs modifiés par le projet de loi.

Votre commission vous demande d'adopter cet article sans modification.

Article 99 bis -
(Loi n° 2003-239 du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure) -

Coordination

Cet article, inséré par l'Assemblée nationale, vise à remplacer les références aux articles L. 32-5 et L. 32-6 du code des postes et télécommunications dans le II de l'article 26 de la loi pour la sécurité intérieure par des références aux articles L. 34-3 et L. 34-4 du code des postes et des communications électroniques. Il s'agit d'une coordination avec la renumérotation opérée au I de l'article 10 du présent texte.

La commission vous demande d'adopter cet article sans modification.

TITRE IV -

DISPOSITIONS TRANSITOIRES ET FINALES
Article 100 -

Statut des opérateurs autorisés

Le paragraphe I de l'article 100 précise les dispositions transitoires applicables aux personnes exerçant déjà une activité de communications électroniques (établissement et exploitation de réseaux ouverts au public ou fourniture au public de services de communications électroniques) :

- la détention d'une autorisation octroyée conformément à l'ancien régime est considérée comme valant déclaration dans le nouveau régime ;

- les personnes non autorisées mais exerçant déjà une activité de communications électroniques doivent effectuer une déclaration dans les six mois. Sont ici visés, en pratique :

 les fournisseurs de services autres que le service téléphonique, qui bénéficiaient jusque là d'un régime de liberté, c'est à dire les fournisseurs d'accès Internet et les fournisseurs de services de transports de données ;

 les exploitants de réseaux indépendants auxquels sont rattachés plusieurs groupes fermés d'utilisateurs puisque de tels réseaux sont désormais assimilés à des réseaux ouverts au public en vertu des nouvelles définitions figurant à l'article L. 32 du code des postes et des communications électroniques issu de l'article 2 du présent texte ;

 les opérateurs de diffusion audiovisuelle (TDF, Towercast).

Le paragraphe II de l'article 100 précise, pour sa part, que les obligations imposées aux opérateurs en application des articles L. 33-1 (II) et L. 34-8 (II à V) du code des postes et des télécommunications dans sa rédaction en vigueur à la veille de la publication de la présente loi restent applicables jusqu'à la mise en oeuvre par l'ART de ses nouvelles compétences au titre des articles L. 37-1 et L. 37-2 du code des postes et des communications électroniques (définition des marchés pertinents et obligations spécifiques imposées aux opérateurs sur ces marchés).

Les obligations dont l'application demeure jusqu'à la mise en oeuvre de ces nouveaux articles L. 37-1 et L.37-2 sont les suivantes :

 Au titre de l'article L. 33-1 (II) :

- individualisation comptable de l'activité autorisée pour les opérateurs réalisant un chiffre d'affaires dépassant le seuil fixé par voie réglementaire ;

- individualisation juridique de cette activité pour les opérateurs qui disposent d'un monopole ou d'une position dominante dans un autre secteur d'activité que les télécommunications et dont les infrastructures utilisées peuvent être séparées physiquement ;

- exploitation des réseaux câblés sous la forme d'une personne juridiquement distincte, par les opérateurs de téléphonie fixe détenant, dans une zone donnée, des droits exclusifs ou bénéficiant de droits particuliers pour cette exploitation ;

Cette séparation juridique a déjà été opérée par la SNCF pour sa filière Télécom Développement, par la RATP pour sa filiale Naxos et par Aéroports de Paris pour sa filiale ADP Télécom.

 Au titre de l'article L. 34-8 (II à V) : obligations relatives à l'interconnexion (publication d'une offre technique et tarifaire d'interconnexion, rémunération de l'usage effectif du réseau de transport et de desserte reflétant les coûts des services rendus, conventions d'interconnexion, présélection des appels, interventions de l'ART en matière d'interconnexion).

Le paragraphe III de l'article 100 traite des autorisations d'utilisation de fréquences radioélectriques. Ces autorisations restent valides jusqu'à leur terme ou, s'il est antérieur, jusqu'au terme de l'autorisation d'établir et d'exploiter un réseau, qui avait été, le cas échéant, délivrée au titulaire des autorisations d'utilisation de fréquences.

Dans le cas où le titulaire de l'autorisation d'utilisation de fréquences détenait également une autorisation d'établir et d'exploiter un réseau, il reste soumis à celles des obligations du cahier des charges assortissant cette dernière autorisation, qui relèvent des conditions d'utilisation visées au II du nouvel article L. 42-1 du code des postes et des communications électroniques, jusqu'à ce qu'une nouvelle décision d'assignation de la fréquence utilisée soit prise. Les conditions d'utilisation des fréquences prescrites par le nouvel article L. 42-1 sont en effet plus restrictives que celles relatives aux fréquences dans les cahiers des charges actuels.

L'Assemblée nationale a adopté un paragraphe additionnel -IV- à cet article 100 prévoyant que les compétences de l'ART en matière de tarifs du service universel ou de tarifs des services en monopole demeurent jusqu'à la mise en oeuvre du présent texte.

Ainsi, l'ART conserve, d'ici là, la possibilité d'émettre, au titre de l'article L.36-7 en vigueur, un avis public sur les tarifs et les objectifs tarifaires pluriannuels du service universel ainsi que sur les tarifs des services en monopole préalablement, lorsqu'ils y sont soumis, à leur homologation par les ministres chargés des télécommunications et de l'économie.

Les obligations imposées à France Télécom au titre de son cahier des charges approuvé par le décret n°96-1225 du 27 décembre 1996 restent elles aussi applicables, tant que les articles L.37-1 et L.37-2 du code des postes et communications électroniques -relatifs à la définition des « marchés pertinents » et aux obligations imposées aux opérateurs puissants- ne sont pas mis en oeuvre s'agissant des tarifs des services en monopole, et tant que n'est pas pris le décret prévu par l'article L.35-2-1 du même code afin de déterminer les cas où l'ART peut s'opposer ou émettre un avis préalable, s'agissant des tarifs du service universel.

Vos rapporteurs jugent qu'il n'est pas inutile de prévenir ainsi toute solution de continuité dans la régulation des tarifs du service universel et des tarifs des services en monopole. Ceci permettra de sécuriser la transition entre les deux régimes de régulation.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 101 -

Conventions des collectivités locales avec les câblo-opérateurs

Le présent article vise à donner un délai de six mois aux communes et à leurs groupements pour mettre les conventions conclues avec des câblo-opérateurs pour l'établissement et l'exploitation de réseaux câblés, ainsi que les cahiers des charges qui y sont annexés, en conformité avec les obligations imposées par l'article L. 33-1 du code des postes et des communications électroniques aux exploitants de réseaux ouverts au public et aux fournisseurs de services de communications électroniques.

Ainsi, à l'issue d'un délai de six mois suivant la publication du décret pris pour l'application dudit article L. 33-1, toutes les prescriptions contractuelles qui, bien qu'excédant les nouvelles dispositions législatives, n'auraient pas été modifiées ou supprimées, seraient dépourvues de base légale et deviendraient donc inopposables aux opérateurs.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 102 -

Distribution de services audiovisuels par voie filaire ou par satellite

Cet article accorde aux distributeurs de services audiovisuels par voie filaire ou par satellite un délai de trois mois à compter de l'entrée en vigueur de la loi pour satisfaire à leur obligation d'effectuer la déclaration au Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA) prévue par l'article 34 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication.

Toutefois, par un souci salutaire de simplification et d'allègement des procédures, les distributeurs déjà titulaires d'une autorisation d'exploitation délivrée par le CSA sont exonérés de cette obligation de déclaration.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 103 -

Statut des demandes d'autorisation en cours

Cet article organise, dans les situations où le projet de loi substitue un régime de déclaration au régime d'autorisation, le traitement des demandes d'autorisation déposées antérieurement à la publication de la loi et en instance d'examen par le CSA.

Il précise ainsi que lesdites demandes seront regardées comme des déclarations et que, s'agissant de celles relatives aux réseaux régis par les dispositions du nouvel article L. 33-1 du code des postes et des communications électroniques, le CSA, là encore par souci de simplification et d'allègement des procédures, les transmettra directement à l'Autorité de régulation des télécommunications (ART), organe désormais compétent en la matière.

Votre commission vous propose d'adopter cet article modifié par un amendement rédactionnel.

Article 104 -

Application DOM-TOM

Cet article fixe les conditions d'application de la loi dans les territoires d'Outre-mer.

Le paragraphe I prévoit que la loi est applicable dans son intégralité à Mayotte.

Le paragraphe II fixe les dispositions applicables en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna :

- l'article 1er changeant l'intitulé du code ;

- l'article 10 (I à IV) relatif à la protection des données personnelles ;

- l'article 19 (IV à VII) supprimant notamment les articles L. 39-2 et L. 39-3 du code ;

- l'article 23 relatif aux compétences de l'agence nationale des fréquences ;

- le titre II et les articles 102 et 103 de la présente loi ainsi, en tant que de besoin, que les dispositions du code des postes et des communications électroniques auxquelles ils se réfèrent.

Le paragraphe III précise que seuls les articles 1er et 23, et le titre II du présent projet de loi, seront applicables dans les Terres australes et antarctiques françaises.

Le paragraphe IV modifie l'article 108 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, afin de rendre cette loi applicable, dans sa totalité à l'exception de son article 53 relatif à l'organisation du secteur public de l'audiovisuel, non seulement à la Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française, dans les îles Wallis et Futuna, et à Mayotte, mais aussi dans les Terres australes et antarctiques françaises.

Votre commission vous demande d'adopter cet article sans modification.

*

* *

Sous le bénéfice des observations qui précèdent et sous réserve de l'adoption des amendements qu'elle vous soumet, la Commission des Affaires économiques vous demande d'adopter ce projet de loi ainsi modifié.

* 5 En effet, l'article 2 du décret n° 59-1292 du 13 novembre 1959 sur les obligations du Conseil constitutionnel reprend purement et simplement les termes de l'ordonnance organique, l'article premier précisant que « Les membres du Conseil constitutionnel ont pour obligation générale de s'abstenir de tout ce qui pourrait compromettre l'indépendance et la dignité de leurs fonctions ».

* 6 « Le Conseil de la concurrence peut, à la demande du ministre chargé de l'économie, des personnes mentionnées au dernier alinéa de l'article L. 462-1 ou des entreprises et après avoir entendu les parties en cause et le commissaire du Gouvernement, prendre les mesures conservatoires qui lui sont demandées ou celles qui lui apparaissent nécessaires.

Ces mesures ne peuvent intervenir que si la pratique dénoncée porte une atteinte grave et immédiate à l'économie générale, à celle du secteur intéressé, à l'intérêt des consommateurs ou à l'entreprise plaignante.

Elles peuvent comporter la suspension de la pratique concernée ainsi qu'une injonction aux parties de revenir à l'état antérieur. Elles doivent rester strictement limitées à ce qui est nécessaire pour faire face à l'urgence.

Les mesures conservatoires sont publiées au Bulletin officiel de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes ».

* 7 L'article L. 39-2 comporte deux paragraphes depuis le 1er janvier 2004 en vertu de la loi n° 2003-239 du 18 mars 2003 relative à la sécurité intérieure (article 72).

* 8 L'article L. 36-7 du code des postes et télécommunications prévoit que l'ART « attribue aux opérateurs et aux utilisateurs, dans des conditions objectives, transparentes et non discriminatoires, les ressources en fréquences et en numérotation nécessaires à l'exercice de leur activité, veille à leur bonne utilisation (...) ».

* 9 L'article L. 29 du Code du domaine de l'Etat subordonne l'occupation du domaine national au paiement d'une redevance.

* 10 Arrêté du 5 août 1992 modifié par l'arrêté du 18 décembre 1996 et l'arrêté du 11 juin 2002.

* 11 Le domaine public routier comprend, selon l'article L. 111-1 du Code de la voirie routière, « l'ensemble des biens du domaine public de l'Etat, des départements et des communes affectés aux besoins de la circulation terrestre, à l'exception des voies ferrées ».

* 12 Article L. 45-1 du code des postes et télécommununications

* 13 CE, 18 novembre 1949, Carlier.

* 14 CE, 15 mars 1996, Syndicat des artisants fabricants de pizza non sédentaires.

* 15 CE, 18 décembre 1959, Ville de Nantes ; CE, 10 février 1978, Ministre de l'Economie et des Finances c. Scudier ; CE, 7 mai 1980, SA Les Marines de Cogolin.

* 16 CE, 21 mars 2003, Syndicat intercommunal de la périphérie de Paris pour l'électricité et les réseaux.

* 17 Soumise à l'obtention d'une autorisation délivrée par le maire qui est chargé, au nom de l'Etat, de sa mise en oeuvre.

* 18 Les modalités de partage des installations sont identiques à celles prévues sur le domaine public routier. Ainsi, les infrastructures et les équipements, ainsi que leur entretien, sont alors placés sous la responsabilité du propriétaire des installations accueillantes et l'opérateur accueilli verse une contribution à l'opérateur accueillant.

* 19 La loi du 1er août 2000 modifiant la loi du 30 septembre 1986 a toutefois imposé aux plateformes satellitaires l'obligation de reprise des chaînes publiques France 2 et France 3. La société France Télévision a, depuis, cédé les participations qu'elle détenait dans TPS. Désormais, seules les chaînes généralistes privées TF1 et M6 sont présentes sur le bouquet TPS mais non sur Canalsatellite.

* 20 « La commission supérieure du service public des postes et télécommunications instituée à l'article 35 de la présente loi établira, avant le 1er janvier 1994, un rapport faisant le point sur la mise en oeuvre du statut des exploitants publics créé par la présente loi et analysant les perspectives de développement de la coopération des opérateurs publics en Europe dans le domaine des télécommunications. »

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