C. UNE RÉGULATION FLEXIBLE ASSURANT UNE ADAPTABILITÉ AUX ÉVOLUTIONS CONCURRENTIELLES ET TECHNOLOGIQUES
1. Une réglementation glissante en fonction de l'évolution des marchés
L'esprit des nouvelles directives est de permettre une adaptation permanente de la régulation à la situation concurrentielle de chaque marché du secteur des communications électroniques. A terme, l'objectif est de substituer à la régulation sectorielle a priori une régulation a posteriori par le droit de la concurrence, dès lors qu'un marché devient concurrentiel.
A cette fin, les directives mettent l'accent sur l'évaluation de la situation de chaque marché, qui constitue le coeur de l'activité du régulateur. Ce dernier aura à conduire un processus de définition des marchés, d'analyse de ces marchés et d'imposition d'obligations spécifiques aux opérateurs en position dominante sur ces marchés. Ce processus doit être assuré de bout en bout par l'ART, en coopération avec le Conseil de la concurrence et sous le contrôle de la Commission européenne, comme le prévoient les directives.
La logique est donc de confier au régulateur sectoriel le soin d'organiser la transition progressive vers l'application du droit de la concurrence et le réexamen régulier des marchés « pertinents », c'est-à-dire nécessitant une régulation, permet un ajustement permanent aux évolutions de marché.
L'identification des marchés de produits et de services de communications électroniques sur lesquels une réglementation ex ante peut se justifier est à opérer sur le fondement de trois critères, conformément à la recommandation de la Commission européenne du 11 février 2003 relative aux marchés « pertinents » :
- le premier critère réside dans la présence de barrières élevées et non provisoires à l'entrée, qu'elles soient de nature structurelle, légale ou réglementaire ;
- le deuxième critère consiste à ne retenir que les marchés dont la structure ne présage pas d'évolution vers une situation de concurrence effective ;
- enfin, le troisième critère réside dans l'incapacité du droit de la concurrence à remédier, à lui seul, à la ou aux défaillances concernées du marché.
Ainsi, le nouveau cadre réglementaire se distingue par son caractère « glissant ». Cette flexibilité devrait permettre l'adaptation régulière du cadre juridique et sa permanence au travers des évolutions, particulièrement rapides dans ce secteur des communications électroniques.