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CHAPITRE III -
RÉMUNÉRATION, GARANTIES
ET COUVERTURE DES RISQUES

SECTION 1
Rémunérations
Article 10
Rémunération

I- Le dispositif proposé

Les cinq premiers alinéas de l'article détaillent les différentes composantes de la rémunération des militaires et les modalités de leur détermination. Ces dispositions sont communes aux militaires de carrière et aux militaires sous contrat, qui sont, d'ores et déjà, soumis aux mêmes règles de rémunération dans les faits.

La rémunération des militaires se compose, d'après le projet de loi initial, de la façon suivante :

- la solde ;

- le cas échéant, des prestations en nature ;

- l'indemnité de résidence ;

- le cas échéant, les suppléments pour charges de famille ;

- l'indemnité pour charges militaires ;

- des indemnités particulières « allouées en raison des fonctions exercées, des risques courus, du lieu d'exercice du service ou des résultats obtenus ».

Le septième alinéa de l'article prévoit que les militaires peuvent bénéficier d'une aide appropriée lorsque l'affectation entraîne des difficultés de logement. Cette aide était déjà prévue par le statut de 1972 mais la question du logement, liée à l'obligation de mobilité, est devenue une réelle préoccupation des militaires et explique notamment, la faible attractivité de la Région parisienne comme zone d'affectation, singulièrement pour les sous-officiers et les militaires du rang.

Le texte précise que le montant de la solde est fixé soit en fonction de l'emploi, soit en fonction du grade, de l'échelon et de la qualification ou des titres obtenus. Il prévoit que les statuts particuliers fixent les règles de classement et d'avancement dans les échelons d'un grade et que ces statuts particuliers peuvent prévoir des échelons exceptionnels. Le dernier alinéa de l'article prévoit une dérogation à la règle de la rémunération indiciaire en fonction du grade pour les volontaires et les élèves ayant le statut de militaires en formation dont la rémunération est fixée par décret et peut être inférieure à l'indice brut 203, soit 1020 euros mensuels. Cette dérogation s'explique par la prise en charge matérielle très complète de ces deux catégories.

L'article pose également deux principes en matière de rémunération des militaires : la spécificité du classement indiciaire des corps, des grades et des emplois applicable aux militaires et l'application, avec effet simultané aux militaires de toute mesure de portée générale affectant la rémunération des fonctionnaires civils de l'Etat. Tout en bénéficiant des mêmes mesures relatives au point d'indice de la fonction publique, les militaires ont un classement indiciaire défini en fonction de leur niveau de la hiérarchie, différent de la répartition en trois catégories, de la fonction publique de l'Etat.

Les principales modifications apportées par cet article au droit existant sont donc l'unification, sur le plan juridique, du régime des militaires de carrière et des militaires sous contrat et l'introduction des mentions relatives au lieu d'exercice du service et aux résultats obtenus comme critères des indemnités additionnelles qui peuvent être allouées aux militaires.

II.- Les travaux de l'Assemblée nationale

Outre des amendements de nature rédactionnelle, l'Assemblée nationale a adopté, avec l'avis défavorable de la commission et du Gouvernement, un amendement supprimant la référence aux « résultats obtenus » parmi les critères d'attribution des indemnités particulières.

Les auditions effectuées par votre rapporteur ont permis de constater de grandes réticences, dans toutes les catégories, à l'égard de la notion de prime de résultat. Ces réticences ne portent pas tant sur le principe du mérite, sur lequel repose très largement l'avancement dans les armées, mais sur les difficultés de définition des critères d'attribution d'une telle prime et le souci de l'équité dans sa mise en oeuvre.

Il est apparu à votre rapporteur que la notion de mérite collectif était mieux perçue et considérée comme étant moins susceptible d'affecter la cohésion dans les unités.

La mise en place de la Nouvelle Bonification indiciaire (NBI) : une rémunération au mérite ?

Systématiquement citée par les interlocuteurs de votre rapporteur au sujet de la rémunération au mérite, la NBI a été érigée en contre-exemple.

Instituée à compter du 1er août 1990 par la loi n° 91-73 du 18 janvier 1991, la nouvelle bonification indiciaire a été mise en place dans les services du ministère de la Défense sur la base du décret du 4 mars 1992, son bénéfice étant « lié à l'exercice des fonctions y ouvrant droit ». Elle consiste en une bonification indiciaire modulée en fonctions des postes auxquels elle a été attribuée. Elle est intégrée dans le calcul de la pension.

Conçue comme un outil de gestion des ressources humaines permettant de pourvoir certains postes, la NBI a été utilisée, dans un premier temps à d'autres fins, notamment pour fournir un complément de rémunération à des personnels dont le niveau de vie était affecté par leur mutation en région parisienne.

Son application a été récemment revue, dans le sens d'une plus grande cohérence avec les objectifs initiaux, et elle aujourd'hui attribuée dans les unités aux «  postes de responsabilité ».

L'exemple de la NBI, qui n'est pas une rémunération « en fonction des résultats obtenus », permet néanmoins de formuler trois recommandations pour la mise en place d'indemnités de ce type, très exigeantes à l'égard du commandement appelé à les mettre en oeuvre : la définition de critères cohérents et transparents, la mise en place d'outils d'évaluation et la formation des personnels d'encadrement à ces outils et le respect des objectifs initiaux.

III- La position de votre commission

Bien que ne figurant pas dans l'actuel statut, la notion d'indemnité liée aux résultats obtenus n'a pas empêché la mise en place d'une part complémentaire de rémunération « au mérite » dans les armées, comme en témoigne l'application de ce principe dans les corps du contrôle général et des ingénieurs de l'armement comme, plus récemment, de la gendarmerie.

Les ingénieurs de l'armement peuvent ainsi se voir allouer une allocation spéciale de développement modulable, dont les taux moyens annuels varient de 8 009 à 10 266 euros. Dans la gendarmerie, une prime de résultats exceptionnels a été mise en place en 2004. Elle peut être attribuée à titre collectif en fonction des résultats appréciés par la hiérarchie, à titre individuel ou à titre exceptionnel, pour reconnaître les services exceptionnels rendus dans l'exercice des missions opérationnelles ou de soutien. Son montant varie de 100 à 400 euros par an.

La suppression de toute mention des indemnités de ce type par l'Assemblée nationale pose cependant une question de principe dans la mesure où la rémunération « au mérite » semble être appelée à se développer au sein de la fonction publique de l'Etat et à tenir une place non négligeable dans la politique salariale, aux côtés des revalorisations générales du point d'indice. Il ne paraît pas souhaitable d'écarter les militaires d'un dispositif de rémunération additionnel.

Votre rapporteur estime qu'il est nécessaire de mener un travail d'explication auprès des personnels et de les associer étroitement à la définition des critères de ces indemnités, afin d'en conforter la légitimité. A cet égard, l'expression « résultats obtenus », difficile à évaluer et à interpréter, ne prend pas suffisamment en considération les conditions d'exercice des missions ou les efforts particuliers consentis pour l'accomplir. Les exemples de la NBI et de la prime de haute technicité témoignent aussi de ce que les outils de gestion font parfois défaut aux personnels chargés de mettre en oeuvre ce type de mesure.

Votre commission vous propose un amendement à cet article pour rétablir le principe d'une rémunération additionnelle sur le critère de la qualité des services rendus, en conformité avec l'esprit du projet de loi initial.

Elle vous propose d'adopter l'article 10 ainsi amendé.

SECTION 2
Garanties et couverture des risques
Article 11
Régime des pensions et protection sociale des militaires

Cet article prévoit le bénéfice des régimes de pensions et des prestations sociales dans les conditions fixées par les codes pertinents : le code des pensions civiles et militaires de retraite, le code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de la guerre et le code de la sécurité sociale.

Il pose le principe du bénéfice des soins du service de santé des armées et de l'aide de l'action sociale des armées.

L'Assemblée nationale a modifié cet article pour inscrire dans le texte, sur proposition du Gouvernement, le principe du bénéfice du régime de sécurité sociale des militaires pour les retraités militaires et leur famille. Elle a également précisé que les anciens militaires titulaires d'une pension militaire d'invalidité ont droit aux soins du service de santé des armées. Enfin, le bénéfice des soins du service de santé des armées et de l'action sociale des armées est également ouvert aux retraités militaires, dans des conditions fixées par décret. Ces amendements visent à dissiper les inquiétudes qui avaient pu s'exprimer au sujet de la suppression de la position statutaire de retraite et manifeste clairement la volonté de conserver un lien entre les militaires retraités et l'institution au sein de laquelle ils ont servi.

Votre commission vous propose un amendement visant à insérer à cet article le principe d'un contrôle médical approfondi au retour d'une mission opérationnelle, réalisée hors du territoire français, dans le souci d'un dépistage précoce de pathologies contractées à l'étranger. L'Assemblée nationale a posé le principe d'un tel examen à l'article 95 du projet de loi, afin d'insérer cette disposition dans le code des pensions militaires d'invalidité.

La notion de mission opérationnelle est plus large que celle d'opérations extérieures et couvre notamment la participation des armées à des opérations humanitaires qui peuvent se dérouler sous des climats difficiles dans des conditions les exposant à des risques sanitaires. Faire figurer cette mention dans le statut lui-même met davantage l'accent sur la nécessaire prévention de ces risques.

Par ailleurs, votre commission a souhaité poser le principe de ce dépistage sans aucune restriction, alors que le texte adopté par l'Assemblée nationale le limitait aux cas dans lesquels l'intéressé le demande.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 11 ainsi amendé.

Article 12
Fonds de prévoyance

Cet article reprend l'obligation d'affiliation des militaires à des fonds de prévoyance.

Le statut des militaires prévoit des mécanismes de pensions lorsque la mission du militaire a conduit à la réalisation de certains risques mais il met également en oeuvre, sur le fondement du risque, une logique assurantielle, sous la forme des fonds de prévoyance.

Ce besoin a été mis au jour à la fin des années 1920, par la constitution de l'arme aérienne, et s'est traduit par la mise en place du Fonds de prévoyance aéronautique, complété par la suite par le Fonds de prévoyance militaire.

L'indemnité de vol, allouée à l'occasion d'un service aérien commandé, détermine l'affiliation au Fonds de prévoyance aéronautique. A défaut, les militaires sont automatiquement affiliés au Fonds de prévoyance militaire qui, à la différence du premier, ne concerne pas les personnels civils de l'Etat.

Les fonds de prévoyance sont actuellement régis par le décret n° 77-1448 relatif au fonds de prévoyance de l'aéronautique du 27 décembre 1977 et le décret n° 73-934 relatif au fonds de prévoyance militaire du 25 septembre 1973.

Ils versent des allocations sous forme de capital et des secours aux ayants cause en cas de décès ou d'infirmité résultant du service ou en relation avec le service.

La gestion administrative et comptable des fonds de prévoyance est assurée par la caisse des dépôts et consignations, assistée par la commission du fonds intéressée.

La principale ressource des fonds de prévoyance est constituée par les cotisations des affiliés dont le taux est actuellement de 1,5 % des indemnités de vol pour le fonds de prévoyance aéronautique et de 3 % de l'indemnité pour charges militaires pour le fonds de prévoyance militaire. Ces cotisations représentaient pour l'année 2003 respectivement 3,2 et 27,4 millions d'euros. Une cotisation à la charge de l'Etat, qui s'élevait à 609 796 euros en 2003 pour le FPM, et les produits financiers issus des disponibilités complètent les cotisations.

Tout en réaffirmant le principe de l'affiliation des militaires, le projet de loi apporte des garanties relatives à la gestion et à l'emploi des fonds, « conservés, gérés et utilisés exclusivement au profit des ayants droit et de leurs ayants cause ».

Notant que les réserves des fonds étaient importantes, puisqu'elles atteignaient 470 millions d'euros à la fin de l'année 2003, et que les produits financiers suffisaient à couvrir le montant des allocations versées, le rapport de la commission de révision du statut préconisait l'élargissement de l'objet des fonds de prévoyance à des actions de solidarité, couvrant tout risque de décès, quelle qu'en soit la cause et allouant des secours aux familles de militaires en situation particulièrement difficile à la suite d'un accident non imputable au service.

Votre rapporteur a pu également noter, au cours des auditions, que les maladies professionnelles et les affections liées au service étaient considérées comme difficilement reconnues et indemnisées. Une logique d'assurance, dans la mesure où les militaires sont effectivement exposés à certaines pathologies et à certains risques, pourrait apporter des réponses aux difficultés posées.

La rédaction de cet article laisse une marge d'appréciation importante au pouvoir réglementaire quant à l'emploi des fonds en mentionnant « la couverture de certains risques » et à la façon dont ils sont alimentés, en prévoyant la possibilité de prélèvement sur certaines indemnités.

Les modifications envisagées ne requièrent, par conséquent, pas de modification à caractère législatif.

Par ailleurs, le ministère de la défense a demandé en décembre 2004 à ce que les cotisations puissent être revues à la baisse, ce que la situation financière des fonds paraît effectivement permettre.

Il convient toutefois de ne pas perdre de vue l'objectif premier de ces fonds en ne mettant pas en péril leur équilibre financier par une interprétation trop libérale de leur objet qui déconnecterait totalement les allocations de la notion de service.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 12 sans modification.

Article 13
Militaires privés d'emploi

Cet article ouvre droit à un revenu de remplacement pour les militaires ayant servi en vertu d'un contrat qui se trouvent privés d'emploi, sous forme d'une allocation de chômage.

Ce droit à allocation chômage concerne les officiers sous contrat, les militaires engagés, les militaires commissionnés, les militaires servant à titre étranger ainsi que les volontaires.

Une instruction ministérielle définit actuellement la privation involontaire d'emplois pour ces personnels, dans une acception assez large, conformément à la jurisprudence de l'UNEDIC pour les contrats à durée déterminée. Le présent projet de loi prévoit un décret en Conseil d'Etat qui devrait définir un régime identique en établissant une base juridique plus solide. Seraient notamment considérés comme étant volontairement sans emploi les militaires dont la fin contrat résulte d'une résiliation par mesure disciplinaire pour cause de désertion, les déserteurs à la date de leur fin de contrat ainsi que les militaires ayant dénoncé leur contrat pendant la période probatoire ou demandé sa résiliation après agrément de l'autorité militaire.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 13 sans modification.

Article 14
Dossier individuel du militaire

Cet article décrit de façon très détaillée le contenu du dossier des militaires et la façon dont il est organisé.

Comme en écho à « l'affaire des fiches », du nom du scandale du début du 20ème siècle qui avait vu le fichage organisé des militaires catholiques et conservateurs, et conformément aux principes généraux de notre droit, le texte du projet de loi reprend les dispositions de l'actuel statut et interdit qu'il soit fait état dans le dossier des « opinions ou croyances philosophiques, religieuses ou politiques de l'intéressé ».

Il énonce le principe de l'accès de chaque militaire à son dossier individuel dans les conditions définies par la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 14 sans modification.

SECTION 3
Protection juridique et responsabilité pénale
Article 15
Protection juridique

Cet article pose le principe de la protection juridique des militaires et de leur famille et reprend la règle applicable au fonctionnaire en matière de faute de service.

Le projet de loi rappelle la protection spécifique dont bénéficient les militaires contre les menaces, violences, voies de fait, injures, diffamations ou outrages dont ils peuvent être l'objet.

Il prévoit l'obligation, pour l'Etat, d'assurer une protection contre les menaces et attaques dont les militaires peuvent être l'objet dans l'exercice de leurs fonctions et, en conséquence, de réparer les préjudices éventuels.

Il pose le principe de la subrogation pour l'obtention des réparations et ouvre la possibilité d'une action directe de l'Etat devant la juridiction pénale.

D'après les informations fournies à votre rapporteur, les demandes de protection juridique représentent environ 300 dossiers par an, avec une tendance à l'augmentation qui reflète l'extension à la communauté militaire du mouvement général de judiciarisation de notre société. Avec l'extension de la protection juridique aux familles des militaires, conjoints, enfants et ascendants directs, accordée jusqu'à présent aux seuls gendarmes par la loi 2003-239 du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure, le nombre des contentieux devrait encore augmenter.

Les quatrième et cinquième alinéas de cet article sont relatifs à la protection en cas de poursuites au pénal et au civil en cas de faute de service. Selon des dispositions comparables à celles qui prévalent pour les fonctionnaires de l'Etat, l'Etat est tenu d'accorder sa protection en cas de poursuites pénales et de couvrir les militaires en cas de condamnations civiles.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 15 sans modification.

Article 16
Délits non intentionnels

Cet article a pour objet d'adapter l'application de l'article L 121-3 du code pénal aux spécificités de la mission des militaires.

Le troisième alinéa de l'article L. 121-3 du code pénal dispose : « il y a également délit, lorsque la loi le prévoit, en cas de faute d'imprudence, de négligence ou de manquement à une obligation de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, s'il est établi que l'auteur des faits n'a pas accompli les diligences normales compte tenu, le cas échéant, de la nature de ses missions ou des ses fonctions, de ses compétences ainsi que du pouvoir et des moyens dont il disposait ».

L'article 16 du projet de loi retient une formulation voisine en mettant davantage l'accent sur la spécificité des missions des militaires en visant les « difficultés propres aux missions que la loi leur confie ».

Votre commission vous propose d'adopter l'article 16 sans modification.

Article 17
Zones de défense hautement sensibles -
Emploi de la force en opérations extérieures

Les dispositions de cet article sont particulièrement emblématiques des adaptations du statut rendues nécessaires par l'évolution des missions des militaires. Fortement attendues par la communauté militaire, elles représentent une évolution strictement proportionnée mais tout à fait nécessaire, des règles de la responsabilité pénale.

L'article 17 vise à adapter le régime de responsabilité pénale des militaires aux besoins de la protection des zones militaires sensibles et de la participation de forces françaises en opérations extérieures.

Dans ces deux cas, le régime actuellement applicable en matière d'ouverture du feu est celui, fixé par le droit pénal, de la légitime défense de soi-même et d'autrui. Le présent article aménage de façon strictement proportionnée ce régime pour l'adapter notamment à la défense des biens, sur le fondement de l'accomplissement de la mission.

Le I. de cet article permet, dans les limites des zones de défense hautement sensibles de faire usage des armes pour empêcher ou interrompre une intrusion dans ces zones. L'irresponsabilité pénale du militaire est limitée au déploiement  « après sommations » de la force armée « absolument nécessaire ».

La zone de défense hautement sensible est définie comme une zone « à l'intérieur de laquelle sont implantés ou stationnés des biens militaires dont la perte ou la destruction serait susceptible de causer de très graves dommages à la population, ou mettrait en cause les intérêts vitaux de la Défense nationale ». Il s'agit donc d'une définition restrictive qui devrait conduire, d'après les informations fournies à votre rapporteur, à ne retenir dans cette catégorie qu'environ 150 sites, contre 2000 « zones militaires sensibles » précédemment définies sur le critère de la présence d'armes et de munitions.

Le II. de l'article 17 est relatif à l'emploi de la force en opérations extérieures. Reprenant une des propositions du rapport de la commission de révision du statut des militaires, le projet de loi fixe les règles applicables aux opérations extérieures en matière pénale, sans toutefois construire un droit spécifique des temps de crise.

Comme cela a été souligné par la commission de révision du statut, les règles d'emploi de la force dans les conflits armés ne sont pas applicables aux crises dans lesquelles interviennent aujourd'hui les militaires, notre pays n'étant pas partie au conflit. En temps de paix, seule la règle de la légitime défense permet l'ouverture du feu sous le contrôle du juge pénal français, plus précisément du tribunal aux armées de Paris.

En pratique, la participation des militaires aux opérations extérieures n'a pas donné lieu à une multiplication des contentieux devant le juge et a fortiori aucune condamnation n'est intervenue. Les militaires agissent cependant dans un cadre juridique très restrictif qui ne leur permet pas toujours de mener à bien les missions qui leur sont allouées dans le cadre d'un mandat international.

Ainsi, lorsqu'une résolution du conseil de sécurité des Nations unies autorise les forces françaises à avoir recours aux « moyens et mesures nécessaires », formulation suffisamment large pour autoriser le recours à tout moyen de coercition nécessaire, sa mise en application est toujours subordonnée, pour les militaires français, à notre droit pénal qui n'étend pas la légitime défense à la protection des biens.

La solution retenue par le projet de loi préserve les notions de proportionnalité et d'état de nécessité en prévoyant que le militaire peut exercer des mesures de coercition ou faire usage de la force armée sans être pénalement responsable. Elle n'exonère pas le militaire de toute responsabilité mais vise, comme critère déterminant pour son intervention, les nécessités liées à l'accomplissement de sa mission.

Les travaux de l'Assemblée nationale se sont concentrés sur l'efficacité du dispositif proposé et sur l'opportunité de faire référence dans le texte aux règles d'engagement. Les règles d'engagement ont pour objet de permettre à l'autorité civile ou militaire de contrôler l'emploi de la force aux différents échelons de la hiérarchie. Elles ont un caractère opérationnel et sont généralement classifiées. La référence aux mesures nécessaires à l'accomplissement de la mission paraît ouvrir un champ de possibilités plus étendu.

Il importe de rappeler que l'article l7-II n'a pas pour objet de définir par la loi la ligne de conduite du militaire en opérations et l'étendue de ses prérogatives, ce qui serait au demeurant extrêmement difficile compte tenu de la variété des situations auxquelles il peut être confronté. Cette ligne de conduite est arrêtée par les règles d'engagements, définies par le commandement, dont les éléments principaux sont le plus souvent repris, à l'usage du combattant, dans une « carte du soldat » qui lui est remise avant la mission. L'action du militaire en opération s'inscrit dans le cadre de l'article 8 du projet de loi relatif au devoir d'obéissance et au respect des lois, coutumes de la guerre et conventions internationales. Elle est également couverte par l'article 122.4 du code pénal disposant que « n'est pas pénalement responsable la personne qui accomplit un acte commandé par l'autorité légitime, sauf si cet acte est manifestement illégal ».

L'article 17-II s'adresse quant à lui au juge pénal français, en l'occurrence le tribunal aux armées de Paris, dont la compétence exclusive pour juger des actes accomplis par des militaires français sur un territoire étranger est déterminée par le droit français, mais aussi par les accords de défense ou de stationnement des forces conclus avec les pays dans lesquels nos troupes sont envoyées. En vertu de cet article 17-II, le juge pénal sera donc amené à apprécier les conditions d'usage de la force non pas au regard du droit commun de la légitime défense, mais des nécessités imposées par l'accomplissement de la mission.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 17 sans modification.

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