Projet de loi de sauvegarde des entreprises

TITRE II
DISPOSITIONS FINALES

La nature « transversale » du droit des procédures collectives rend nécessaire, outre la modification des dispositions du livre VI du code de commerce, d'apporter des coordinations au sein d'autres livres du code de commerce et dans d'autres textes législatifs codifiés ou non. Ces modifications seraient apportées par deux chapitres distincts.

Le troisième et dernier chapitre de ce titre comprendrait les dispositions transitoires.

CHAPITRE PREMIER
DISPOSITIONS MODIFIANT LE CODE DE COMMERCE

Article 181
(art. L. 141-12 et L. 141-19 du code de commerce)
Cession d'un fonds de commerce
dans le cadre d'une liquidation judiciaire - Coordination

Cet article a pour objet de modifier les articles L. 141-12 et L. 141-19 du code de commerce qui établissent certaines règles de droit commun en matière de cession de fonds de commerce, afin de prendre en compte les dispositions particulières à la cession de fonds de commerce effectuée au cours d'une liquidation judiciaire.

1. Exception au droit de surenchère des créanciers

Le second paragraphe (II) du présent article prévoit d'introduire parmi les exceptions au droit de surenchère prévues au sixième alinéa de l'article L. 141-19 du code de commerce l'hypothèse du fonds de commerce cédée dans le cadre d'une cession d'entreprise en liquidation judiciaire.

En effet, en vertu de l'article L. 141-19 du code de commerce, les créanciers du cédant d'un fonds de commerce peuvent en principe former une surenchère sur le prix proposé si ce dernier ne suffit pas à les désintéresser. Ce droit de surenchère se limite à un sixième du prix de cession proposé (dit « surenchère du sixième »).

Toutefois, l'article L. 642-9 nouveau du code de commerce, tel que rédigé par l'article 124 du présent projet de loi, prévoit que, lorsqu'un fonds de commerce est compris dans la cession d'une entreprise en liquidation judiciaire, les créanciers ne pourraient pas pour autant surenchérir sur les offres présentées pour la reprise de l'entreprise ^{422 ( * )} .

Par coordination, le présent article tend à modifier l'article L. 141-12 du code de commerce afin de tenir compte de cette disposition particulière parmi les exceptions prévues à l'article L. 141-19 du code de commerce.

2. Exception à l'obligation de publication de la cession du fonds de commerce

Le premier paragraphe (I) de cet article vise quant à lui à rendre inapplicable l'obligation de publication de la cession du fonds de commerce prévue à l'article L. 141-12 du code de commerce lorsque ledit fonds est compris dans la cession d'une entreprise en liquidation judiciaire.

En effet, l'obligation de procéder à la publication de la vente ouvre aux créanciers un délai au cours duquel ils peuvent surenchérir sur le prix de cession en vertu de l'article L. 141-19 du même code. Toutefois, comme cela a déjà été indiqué précédemment, les créanciers ne bénéficieraient plus de ce droit de surenchère lorsque la vente du fonds de commerce est prévue dans le cadre de la cession d'une entreprise en liquidation judiciaire. La publication n'est donc pas nécessaire.

En outre, la publication de la cession du fonds de commerce ouvre aux créanciers un délai pour former opposition au paiement du prix, en vertu de l'article L. 141-14 du code de commerce. Cette règle ne saurait toutefois s'appliquer lorsque le fonds de commerce est compris dans l'offre de cession d'une entreprise en liquidation judiciaire. En effet, cette cession correspond dans ce cas à une vente judiciaire et ne peut dès lors être contestée que dans le respect de règles de recours spécifiquement établies.

En conséquence, il convient d'exclure de cette obligation de publicité la vente du fonds de commerce qui serait comprise dans une opération de cession d'une entreprise en liquidation judiciaire. Cette mesure aurait également pour avantage d'accélérer les opérations de réalisation des actifs.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 181 sans modification .

Article 182
(art. L. 221-16, L. 234-1, L. 234-2, L. 234-4 nouveau,
L. 820-1 et L. 822-15 du code de commerce)
Dissolution de la société en nom collectif dont l'associé fait l'objet
d'une liquidation judiciaire ou d'un redressement assorti
d'un plan de cession globale - Alerte du commissaire aux comptes
Secret professionnel du commissaire aux comptes

Cet article modifierait diverses dispositions du livre II et du livre VIII du code de commerce.

1. La dissolution de la société dont l'associé fait l'objet d'une liquidation judiciaire ou d'un redressement judiciaire assorti d'un plan de cession globale

Aux termes de l'article L. 221-16 du code de commerce, le prononcé d'un jugement de liquidation judiciaire ou arrêtant un plan de cession totale à l'égard d'un associé d'une société en nom collectif entraîne la dissolution de cette dernière. Toutefois, les statuts de la société peuvent prévoir sa continuation, cette dernière pouvant également être décidée, à l'unanimité, par les autres associés. En ce cas, la valeur des droits sociaux à rembourser à l'associé qui perd cette qualité est déterminée conformément aux dispositions de l'article 1843-4 du code civil, toute clause contraire étant réputée non écrite.

La rédaction actuellement retenue, qui fait référence au « prononcé » du jugement conduit donc à la dissolution immédiate d'une société en nom collectif, même si la décision judiciaire en cause fait l'objet d'un recours. Or, ce recours peut conduire à l'annulation ou à la réformation du jugement qui a causé la dissolution.

Pour éviter qu'une telle situation ne se produise, le premier paragraphe (I) du présent article prévoirait que la dissolution de la société ne pourrait intervenir que dans la mesure où le jugement prononçant la liquidation ou arrêtant un plan de cession globale est devenu définitif , c'est-à-dire si les délais de recours sont expirés sans que la décision ait été contestée.

2. La procédure d'alerte du commissaire aux comptes dans le cadre des sociétés commerciales

Conformément au souci du présent projet de loi de renforcer les dispositifs de prévention des difficultés des entreprises, les deuxième à quatrième paragraphes du présent article modifieraient les dispositions prévues spécifiquement par le chapitre IV du titre III du livre II du code de commerce, relatif à la procédure d'alerte du commissaire aux comptes au sein des sociétés commerciales.

? La procédure d'alerte dans les sociétés anonymes

L'article L. 234-1 du code de commerce prévoit actuellement une procédure d'alerte, mise à la charge du commissaire aux comptes de la société, destinée à signaler aux dirigeants sociaux et, le cas échéant, au président du tribunal de commerce territorialement compétent, « les faits de nature à compromettre la continuité de l'exploitation ».

Le dispositif actuel prévoit une intervention graduée en quatre phases successives :

- information du président du conseil d'administration ou du directoire sur les faits relevés par le commissaire aux comptes dans l'exercice de sa mission (« phase 1 ») ;

- à défaut de réponse dans un délai de quinze jours, ou si celle-ci ne permet pas au commissaire aux comptes d'être assuré de la continuité de l'exploitation, celui-ci invite par écrit le président du conseil d'administration ou le directoire à faire délibérer le conseil d'administration ou le conseil de surveillance sur les faits concernés, le commissaire aux comptes étant convoqué à cette séance et la délibération de l'organe étant communiquée au comité d'entreprise. Le commissaire aux comptes en informe alors le président du tribunal de commerce (« phase 2 ») ;

- si ces dispositions ne sont pas respectées, ou si le commissaire aux comptes constate qu'en dépit des décisions prises la continuité de l'exploitation demeure compromise, il établit alors un rapport spécial, présenté à la prochaine assemblée générale des actionnaires et communiqué au comité d'entreprise (« phase 3 ») ;

- si, à l'issue de la réunion de l'assemblée générale, le commissaire aux comptes constate que les décisions prises ne permettent pas d'assurer la continuité de l'exploitation, il doit alors informer de ses démarches le président du tribunal de commerce en lui en communiquant les résultats (« phase 4 »).

Le deuxième paragraphe (II) du présent article, dont la rédaction a été améliorée par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des lois, modifierait les phases 2 et 3 du mécanisme d'alerte du commissaire aux comptes :

- en « phase 2 », la copie de l'écrit par lequel le commissaire aux comptes invite le président du conseil d'administration ou le directoire à faire délibérer le conseil d'administration ou le conseil de surveillance serait désormais transmise au président du tribunal de commerce . Cette démarche permettrait ainsi d'alerter le tribunal, dès cette phase de la procédure, ce qui lui donnerait la possibilité de décider de l'opportunité d'une convocation des dirigeants sociaux, en application de l'article L. 611-2 du code de commerce ^{423 ( * )} .

Le président du tribunal de commerce serait par ailleurs rendu automatiquement destinataire de la délibération du conseil d'administration ou du conseil de surveillance intervenue au cours de cette phase, de même que les délégués du personnel , si la société n'est pas pourvue d'un comité d'entreprise ;

- dans le cadre de la « phase 3 », le rapport du commissaire aux comptes ne serait plus présenté à la prochaine assemblée générale, mais à une assemblée générale spécialement convoquée à cet effet, dans des conditions prévues par décret en Conseil d'Etat. Ce rapport devrait également être communiqué aux délégués du personnel , en l'absence de comité d'entreprise. La réactivité de la société devrait donc être renforcée, les actionnaires pouvant ainsi prendre connaissance plus rapidement des difficultés rencontrées par la société et adopter les mesures adaptées pour y faire face.

? La procédure d'alerte dans les autres sociétés commerciales

L'art L. 234-2 du code de commerce institue une procédure d'alerte différente de celle applicable aux sociétés anonymes à l'égard des autres sociétés commerciales. Ce dispositif comporte trois phases :

- dans un premier temps, le commissaire aux comptes demande au gérant, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat, des explications sur les faits qu'il relève et qui sont « de nature à compromettre la continuité de l'exploitation ». Le gérant est alors tenu de lui répondre dans un délai quinze jours, sa réponse étant communiquée au comité d'entreprise et, s'il en existe un, au conseil de surveillance. Le commissaire aux comptes doit en informer le président du tribunal de commerce ;

- si ces dispositions n'ont pas été observées ou si le commissaire aux comptes constate qu'en dépit des décisions prises la continuité de l'exploitation demeure compromise, il est tenu d'établir un rapport spécial et d'inviter par écrit le gérant à faire délibérer la prochaine assemblée générale. Son rapport doit être communiqué au comité d'entreprise ;

- si, à l'issue de la réunion de l'assemblée générale, le commissaire aux comptes constate que les décisions prises ne permettent pas d'assurer la continuité de l'exploitation, il doit informer de ses démarches le président du tribunal de commerce et lui en communique les résultats.

Le troisième paragraphe (III) du présent article apporterait trois modifications au dispositif actuel :

- d'une part, le mot « gérant », juridiquement impropre puisque les sociétés commerciales autres que les sociétés anonymes n'en sont pas nécessairement dotées, serait remplacé par le terme « dirigeant » ;

- l'information bénéficiant actuellement au comité d'entreprise serait étendue aux délégués du personnel , dans l'hypothèse où la société aurait un nombre de salariés inférieur à 50 ;

- une copie de l'écrit par lequel le commissaire aux comptes demande au dirigeant de faire délibérer l'assemblée générale serait adressée au président du tribunal de commerce, tandis que cette assemblée serait spécialement convoquée , dans des conditions et délais prévus par décret en Conseil d'Etat.

? L'inapplication de la procédure d'alerte au cours d'une procédure de conciliation

Le quatrième paragraphe (IV) du présent article tend à créer un article L. 234-4 du code de commerce, afin de rendre inapplicable la procédure d'alerte du commissaire aux comptes prévue par les articles L. 234-1 à L. 234-3 du même code, lorsqu'une procédure de conciliation ou une procédure de sauvegarde a été engagée par le dirigeant, en application des dispositions des titres Ier et II du livre VI du présent code, tels qu'ils résulteraient du présent projet de loi.

En effet, l'obligation d'alerte du commissaire aux comptes serait inutile dans une telle hypothèse, puisque des procédures destinées à permettre à la société concernée de surmonter ses difficultés seraient déjà ouvertes.

Dans sa rédaction initiale, ce paragraphe prévoyait également de supprimer l'obligation de secret professionnel du commissaire aux comptes dans le cadre du mécanisme d'alerte susvisé. Par rigueur juridique, l'Assemblée nationale a déplacé ce dispositif par l'insertion d'un VI au présent article. Par ailleurs, elle a supprimé le renvoi à un décret en Conseil d'Etat pour l'application du dispositif d'alerte, l'estimant inutile.

3. Les modifications apportées aux dispositions relatives aux commissaires aux comptes dans le livre VIII du code de commerce

Le cinquième paragraphe (V) de cet article modifierait l'article L. 820-1 du code de commerce qui permet de rendre les dispositions relatives aux commissaires aux comptes des sociétés anonymes applicables à tous les commissaires aux comptes, quelle que soit la personne qu'ils contrôlent. Il permettrait de viser les dispositions concernant l'alerte tant dans les sociétés anonymes que dans les personnes morales de droit privé non commerçantes ayant une activité économique.

Votre commission estime cependant que cette précision rendrait difficilement lisible l'article L. 820-1 du code de commerce, en laissant penser qu'un même régime s'applique à l'égard de l'ensemble des personnes morales faisant appel, de manière obligatoire ou facultative, à un commissaire aux comptes. Or, des différences de régimes subsistent, notamment dans le cadre de l'alerte sur les difficultés de l'entreprise. Elle vous soumet en conséquence un amendement de suppression du présent paragraphe.

Le sixième et dernier paragraphe (VI) de cet article, issu d'un amendement présenté par la commission des lois de l'Assemblée nationale avec l'avis favorable du Gouvernement, reprendrait le dispositif, initialement prévu au IV de cet article, destiné à délier les commissaires aux comptes de l'obligation de secret professionnel qui pèse sur eux, dans le cadre de l'application des procédures d'alerte prévues tant par les article L. 234-1 et suivants du code de commerce à l'égard des sociétés commerciales que par les articles L. 612-1 et suivants du même code, à l'égard des personnes morales de droit privé non commerçantes. Il modifierait à cette fin l'article L. 822-15 du code de commerce.

Il s'agit d'une mise en cohérence nécessaire de notre droit, puisque l'on ne saurait simultanément exiger du commissaire aux comptes qu'il conserve le secret sur les informations qu'il reçoit dans le cadre de sa mission et le soumettre à une obligation d'informer des tiers sur les difficultés des entreprises qu'il contrôle.

La seconde phrase du texte proposé par cet article prévoirait, à l'inverse, l'application du régime de responsabilité incombant au commissaire aux comptes lorsqu'il exerce sa mission d'alerte dans le cadre d'une personne morale de droit privé non commerçante , actuellement prévu aux articles L. 221-241 et L. 225-242 du code de commerce ^{424 ( * )} .

Votre commission estime que cette précision rend, une nouvelle fois, le dispositif proposé peu lisible, sans que son utilité apparaisse réelle . Elle vous soumet en conséquence un amendement tendant à la supprimer .

Votre commission vous propose d'adopter l'article 182 ainsi modifié .

Article 182 bis (nouveau)
(art. L. 526-1 du code de commerce)
Insaisissabilité des meubles meublants
de la résidence principale de l'entrepreneur individuel

Cet article tend à modifier l'article L. 526-1 du code de commerce afin de permettre à une personne inscrite à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité agricole ou indépendante de déclarer insaisissables les meubles meublants de sa résidence principale . Il résulte d'un amendement présenté par M. Arnaud Montebourg, auquel le Gouvernement s'est déclaré défavorable, le rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale y étant, à titre personnel, favorable.

L'article L. 526-1 du code de commerce permet, depuis la loi n° 2003-721 du 1 ^er août 2003 sur l'initiative économique, à une personne physique immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante de déclarer insaisissables ses droits sur l'immeuble où est fixée sa résidence principale. Une déclaration doit être passée à cet effet devant notaire avant d'être inscrite au registre professionnel s'il y a lieu ou de faire l'objet d'une publication dans un journal d'annonces légales.

Votre commission estime que l'extension du régime d'incessibilité, prévue par cet article ne répond à aucune justification pratique ou économique.

Le recours à la notion de meubles meublants est particulièrement large, puisqu'elle est susceptible de couvrir des meubles de grande valeur. Il serait pour le moins paradoxal d'empêcher le désintéressement des créanciers du débiteur par la vente de tels biens. En outre, la protection du débiteur personne physique est, en tout état de cause, déjà assurée par les dispositions du 4° de l'article 14 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d'exécution, qui interdit la saisie des « biens mobiliers nécessaires à la vie et au travail du saisi et de sa famille ».

Votre commission vous propose de supprimer l'article 182 bis .

Article 183
(art. L. 625-3, L. 625-7, L. 625-8 du code de commerce, L. 651-1,
L. 654-13, L. 654-14, L. 661-8 et L. 662-3 nouveaux du code de commerce)
Extension à la procédure de sauvegarde de dispositions relatives
aux créances résultant de contrats de travail et aux sanctions

Cet article tend à étendre à la procédure de sauvegarde certaines dispositions relatives aux créances résultant de contrats de travail et aux sanctions.

Le premier paragraphe (I) de cet article procéderait ainsi au remplacement des références au redressement et à la liquidation judiciaires , mentionnées aux articles L. 625-7 et L. 625-8, par des références faites à la procédure de sauvegarde , par coordination avec l'insertion de ces dispositions au titre II du livre VI, relatif à la procédure de sauvegarde.

Néanmoins, par l'effet du II de l'article L. 631-14 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 102, ces dispositions seraient applicables dans le cadre de la procédure de redressement.

Le deuxième paragraphe (II) remplacerait les références au redressement judiciaire par des références à la procédure de sauvegarde , pour tenir compte de l'insertion de ces dispositions au titre II du livre VI, relatif à la procédure de sauvegarde. Par l'effet du II de l'article L. 631-14 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 102, ces dispositions seraient néanmoins applicables dans le cadre de la procédure de redressement.

Votre commission vous propose un amendement tendant à supprimer ces deux premiers paragraphes, par coordination avec l'article additionnel après l'article 64 du présent projet de loi que votre commission vous a proposé d'adopter par amendement ^{425 ( * )} . Cet amendement tient compte de la renumérotation de ce dispositif proposée par l'article additionnel après l'article 178.

Le dernier paragraphe (III) de cet article propose d'étendre à la sauvegarde des articles déjà applicables au redressement et à la liquidation judiciaire . Il s'agit de :

- l'article L. 651-1 relatif à l'action en comblement de passif ;

- l'article L. 654-13 consacré aux infractions commises par les créanciers ;

- l'article L. 654-14 qui traite de l'organisation frauduleuse par les dirigeants de société de leur insolvabilité ;

- l'article L. 661-8 relatif au pourvoi en cassation pour défaut de communication au ministère public ;

- l'article L. 662-3 consacré aux avances des frais de justice par le Trésor public ^{426 ( * )} .

Aux termes du projet de loi initial, le dispositif visait également l'article L. 653-9 relatif à l'exercice du droit de vote et à la cession des actions lorsque les dirigeants sociaux sont frappés de la faillite personnelle. Cette disposition a été supprimée par l'Assemblée nationale sur la proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement compte tenu de l'exclusion de la procédure de sauvegarde du champ d'application des sanctions personnelles (faillite personnelle et interdiction de gérer).

Elle vous propose d'adopter l'article 183 ainsi modifié .

Article 183 bis (nouveau)
(art. L. 442-4, L. 811-10, L. 812-8 et L. 814-10 du code de commerce)
Coordinations

Cet article tend à assurer diverses coordinations au sein de plusieurs articles du code de commerce .

? Le premier paragraphe (I) de cet article modifierait l'article L. 442-4 du code de commerce, relatif aux cas dans lesquels la revente à perte de produits, prévue à l'article L. 442-2 du même code, ne donne pas lieu à sanction. Cette disposition précise actuellement que l'absence de sanction pour un tel fait ne remet pas en cause l'application d'une peine de faillite personnelle, en application du 2° de l'article L. 625-5 du code de commerce.

Dans la mesure où cette dernière disposition serait reprise, sans modification, au 2° de l'article L. 653-5 du même code, le présent article opérerait la substitution de référence nécessaire.

? Le deuxième paragraphe (II) de cet article modifierait les articles L. 811-10 et L. 812-8 du code de commerce, relatifs aux incompatibilités de fonctions applicables respectivement aux administrateurs judiciaires et aux mandataires judiciaires. Ces deux dispositions autorisent actuellement expressément l'accomplissement, par ces professionnels, des mandats de mandataires ad hoc et de conciliateur. Ils visent à cet effet l'article L. 611-3.

Les fonctions de mandataire ad hoc et de conciliateur devant être définies, en vertu de l'article 5 du présent projet de loi respectivement aux articles L. 611-3 et L. 611-6 du code de commerce, le présent article procèderait aux modifications nécessaires.

? Le troisième et dernier paragraphe (III) de cet article supprimerait, au sein de l'article L. 814-10 du code de commerce, la référence actuelle à l'article L. 621-137 du même code.

L'article L. 814-10 définit les conditions dans lesquelles s'exerce la surveillance, par le ministère public, de l'activité des administrateurs et mandataires judiciaires. Il vise en conséquence les dispositions déterminant les modalités de désignation de ces auxiliaires de justice spécialisés et, en particulier, l'article L. 621-137. Or, ce dernier article, relatif à la nomination d'un administrateur en régime de redressement simplifié, serait abrogé par le présent projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 183 bis sans modification.

* ⁴²² Voir le commentaire de l'article 124 du projet de loi.

* ⁴²³ Voir supra, le commentaire de l'article 4 du présent projet de loi.

* ⁴²⁴ Article L. 225-241 du code de commerce : « Les commissaires aux comptes sont responsables, tant à l'égard de la société que des tiers, des conséquences dommageables des fautes et négligences par eux commises dans l'exercice de leurs fonctions. Toutefois, leur responsabilité ne peut pas être engagée pour les informations ou divulgations de faits auxquelles ils procèdent en exécution de leur mission définie aux articles L. 234-1 et L. 234-2.
« Ils ne sont pas civilement responsables des infractions commises par les administrateurs ou les membres du directoire, selon le cas, sauf si, en ayant eu connaissance, ils ne les ont pas révélées dans leur rapport à l'assemblée générale. »

Article L. 225-242 du même code : « Les actions en responsabilité contre les commissaires aux comptes se prescrivent dans les conditions prévues à l'article L. 225-254. »

* ⁴²⁵ Voir supra, le commentaire de l'article additionnel après l'article 64 du présent projet de loi.

* ⁴²⁶ Que votre commission vous proposera par un article additionnel après l'article 178 de renuméroter article L. 663-1. voir infra.