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Projet de loi ratifiant l'ordonnance n° 2004-1197 du 12 novembre 2004 portant transposition de directives communautaires et modifiant le code du travail en matière d'aménagement du temps de travail dans le secteur des transports.

 

Rapport n° 379 (2004-2005) de M. Jackie PIERRE, fait au nom de la commission des affaires sociales, déposé le 8 juin 2005

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N° 379

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2004-2005

Annexe au procès-verbal de la séance du 8 juin 2005

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des Affaires sociales (1) sur le projet de loi, ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE, ratifiant l'ordonnance n° 2004-1197 du 12 novembre 2004 portant transposition de directives communautaires et modifiant le code du travail en matière d'aménagement du temps de travail dans le secteur des transports,

Par M. Jackie PIERRE,

Sénateur.

(1) Cette commission est composée de : M. Nicolas About, président ; MM. Alain Gournac, Louis Souvet, Gérard Dériot, Jean-Pierre Godefroy, Mmes Claire-Lise Campion, Valérie Létard, MM. Roland Muzeau, Bernard Seillier, vice-présidents ; MM. François Autain, Paul Blanc, Jean-Marc Juilhard, Mmes Anne-Marie Payet, Gisèle Printz, secrétaires ; Mme Jacqueline Alquier, MM. Jean-Paul Amoudry, Gilbert Barbier, Daniel Bernardet, Mme Brigitte Bout, MM. Jean-Pierre Cantegrit, Bernard Cazeau, Mmes Isabelle Debré, Christiane Demontes, Sylvie Desmarescaux, M. Claude Domeizel, Mme Bernadette Dupont, MM. Michel Esneu, Jean-Claude Étienne, Guy Fischer, Jacques Gillot, Mmes Françoise Henneron, Marie-Thérèse Hermange, Gélita Hoarau, Christiane Kammermann, MM. Serge Larcher, André Lardeux, Mme Raymonde Le Texier, MM. Dominique Leclerc, Marcel Lesbros, Roger Madec, Jean-Pierre Michel, Alain Milon, Georges Mouly, Jackie Pierre, Mmes Catherine Procaccia, Janine Rozier, Michèle San Vicente, Patricia Schillinger, M. Jacques Siffre, Mme Esther Sittler, MM. Jean-Marie Vanlerenberghe, Alain Vasselle, André Vézinhet.

Voir les numéros :

Assemblée nationale (12ème législ.) : 1966, 2220 et T.A. 414

Sénat : 287 et 360 (2004-2005)

Travail.

EXPOSÉ GÉNÉRAL

Mesdames, Messieurs,

Le projet de loi de ratification de l'ordonnance n° 2004-1197 du 12 novembre 2004 portant transposition de directives communautaires et modifiant le code du travail en matière de temps de travail dans le secteur des transports constitue le terme d'un cheminement juridique complexe.

La loi n° 2004-237 du 18 mars 2004 a habilité le Gouvernement « à transposer, par ordonnance, des directives communautaires et à mettre en oeuvre certaines dispositions du droit communautaire ». A son article premier se trouvaient énumérées les nombreuses directives pour lesquelles le Gouvernement, de manière à combler un retard patent, était autorisé à prendre, par ordonnance, les dispositions législatives nécessaires à la transposition, « ainsi que les mesures d'adaptation de la législation liées à cette transposition ».

Parmi ces directives, figurait la directive 2000/34/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 juin 2000 modifiant la directive 93/104/CE du Conseil concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail afin de couvrir les secteurs et activités exclus de la directive, dont l'ensemble des activités de transports.

A l'article 7 de la loi d'habilitation précitée, il était précisé qu'« outre les mesures législatives nécessaires à la transposition de la directive n° 2000/34 (...), le Gouvernement [était] autorisé à prendre, par ordonnance dans les conditions prévues à l'article 38 de la Constitution, les mesures d'adaptation des dispositions, notamment celles du code du travail et du code du travail maritime, relatives à la durée du travail, au travail de nuit, au repos quotidien et au repos hebdomadaire ainsi qu'aux congés payés et aux bulletins de paye, rendues nécessaires par les caractéristiques particulières des activités concernées par la directive ».

C'est en vertu de ces habilitations qu'a été prise l'ordonnance n° 2004-1197 du 12 novembre 2004 portant transposition de directives communautaires et modifiant le code du travail en matière d'aménagement du temps de travail dans le secteur des transports.

Il est à noter que cette ordonnance constitue un élément du plan de mobilisation et de développement en faveur du transport routier de marchandises. Ce plan, présenté au Conseil des ministres du 8 septembre 2004 par Gilles de Robien, ministre de l'équipement, des transports, de l'aménagement du territoire, du tourisme et de la mer, est destiné à donner à ce secteur les moyens de mieux affronter la concurrence. Il comporte notamment un volet social qui prévoit certaines dérogations au droit commun pour les activités de transport.

L'ordonnance du 12 novembre 2004, qu'il est ici proposé de ratifier, a bien été prise dans le délai, fixé à huit mois par l'article 11 de la loi d'habilitation.


Le régime juridique des ordonnances

Conformément à l'article 38 de la Constitution :

« Le Gouvernement peut, pour l'exécution de son programme, demander au Parlement l'autorisation de prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi.

« Les ordonnances sont prises en Conseil des ministres après avis du Conseil d'Etat. Elles entrent en vigueur dès leur publication mais deviennent caduques si le projet de loi de ratification n'est pas déposé devant le Parlement avant la date fixée par la loi d'habilitation.

« A l'expiration du délai mentionné au premier alinéa du présent article, les ordonnances ne peuvent plus être modifiées que par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif ».

En complément, l'article 41 de la Constitution dispose :

« S'il apparaît au cours de la procédure législative qu'une proposition ou un amendement n'est pas du domaine de la loi ou est contraire à une délégation accordée en vertu de l'article 38, le Gouvernement peut opposer l'irrecevabilité.

« En cas de désaccord entre le Gouvernement et le Président de l'assemblée intéressée, le Conseil constitutionnel, à la demande de l'un ou de l'autre, statue dans un délai de huit jours ».

Juridiquement, la loi d'habilitation s'analyse en une extension provisoire du domaine réglementaire, et non en une « délégation » du pouvoir législatif. Ainsi, avant leur ratification, les ordonnances ont une valeur réglementaire et leur contentieux relève de la juridiction administrative. Puis, au moment de leur ratification, elles acquièrent une valeur législative et le contenu des ordonnances, via la loi de ratification, est alors susceptible d'être soumis au contrôle du Conseil constitutionnel.

Il est difficile pour un parlementaire de concevoir sans quelque regret le dessaisissement, même provisoire et circonscrit, du Parlement. Il faut cependant admettre que les adaptations juridiques requises par la transposition de directives communautaires présentent souvent un caractère technique marqué, pour le traitement duquel le Gouvernement est sans doute mieux armé.

Toutefois, les « mesures d'adaptation » autorisées par l'article 7 de la loi d'habilitation sont d'une autre nature. Ainsi que l'avait noté notre collègue André Geoffroy dans son avis sur le projet de loi d'habilitation1(*), cet article 7 « soulève aux yeux de votre commission plusieurs difficultés. (...) La réglementation de la durée du travail est un sujet particulièrement délicat, qui suppose de trouver un équilibre fragile entre les exigences de compétitivité des entreprises et les droits des salariés et qui comporte aussi, dans le cadre du transport routier, des enjeux en termes de sécurité routière. (...) l'objet du projet de loi qui nous est présenté est d'habiliter le Gouvernement à prendre des mesures de transposition de directives communautaires à caractère technique. La demande d'habilitation adressée dans cet article (...) va bien au-delà de cet objet (...) ».

En tout état de cause, le consentement du Sénat est finalement requis pour l'examen du présent projet de loi de ratification qui, déposé le 1er décembre 2004 sur le bureau de l'Assemblé nationale, satisfait à l'exigence, posée par l'article 11 de la loi d'habilitation, d'un dépôt au plus tard le dernier jour du deuxième mois à compter de l'expiration du délai d'habilitation.

Le présent projet propose la ratification de l'ordonnance du 12 novembre 2004, sous réserve de modifications inscrites dans le projet soumis au Parlement ou adoptées à l'Assemblée nationale à l'initiative du Gouvernement, l'expiration du délai d'habilitation ne permettant plus d'intervenir sur le texte de l'ordonnance hormis par voie législative.

Enfin, il doit être mentionné que l'ordonnance du 12 novembre 2004 a déjà débouché sur un texte d'application très attendu : le décret n° 2005-306 du 31 mars 2005 relatif à la durée du travail dans les entreprises de transport routier de marchandises.

D'autres décrets d'application, à venir, concerneront respectivement les transports routiers de personnes, les transports ferroviaires hors SNCF, la restauration ferroviaire ainsi que la navigation intérieure.

EXAMEN DE L'ARTICLE UNIQUE

ARTICLE UNIQUE
Ratification de l'ordonnance n° 2004-1197 du 12 novembre 2004
portant transposition de directives communautaires et modifiant le code du travail en matière de temps de travail dans le secteur des transports,
sous réserve de modifications

Le paragraphe I de cet article a pour objet de ratifier sans modification les articles premier, 4, 5 et 7 de l'ordonnance du 12 novembre 2004.

Les trois paragraphes suivants ont le même objet pour les articles 2, 3 et 6 sous réserve de modifications : celles proposées par le projet de loi de ratification initial sont de simples modifications de cohérence, mais celles introduites à l'Assemblée nationale, qui concernent le travail de nuit, sont plus substantielles.

Avant d'examiner le contenu de l'ordonnance du 12 novembre 2004, il convient de préciser le contexte dans lequel elle a été élaborée.

I. LE CONTEXTE ÉCONOMIQUE, POLITIQUE ET JURIDIQUE DE L'ORDONNANCE DU 12 NOVEMBRE 2004

A. LE CONTEXTE IMMÉDIAT : ILLÉGALITÉ, MENACE ÉCONOMIQUE ET ENGAGEMENT POLITIQUE

1. L'inobservation de la hiérarchie des normes

La loi d'habilitation du 18 mars 2004 avait pour objet de réduire le retard pris par la France dans la transposition des directives2(*).

L'ordonnance du 12 novembre 2004 permet précisément d'opérer une double transposition : celle de la directive précitée n° 2000/34 du Parlement européen et du Conseil du 22 juin 2000 (codifiée par la directive n° 2003/88 du 4 novembre 2003, dite directive générale « temps de travail »), qui devait être transposée avant août 2003, et celle de la directive n° 2002/15 du 11 mars 2002, dite directive « temps de travail dans le transport routier », dont la date limite de transposition était fixée au 23 mars 2005. La commission européenne a déjà engagé une procédure3(*) devant la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) pour non-respect des obligations de transposition par la France de la directive n° 2000/34 concernant la navigation intérieure et il faut encore attendre un décret d'application de l'ordonnance du 12 novembre 2004 pour que l'obligation de transposition soit satisfaite4(*).

Or, ces transpositions vont dans le sens d'un droit plus protecteur, en matière de réglementation du travail de nuit, de repos hebdomadaire et quotidien ainsi que de pauses pour les personnels roulants et navigants, lesquels étaient jusqu'alors exclus du droit national, même si des règles de nature conventionnelle avaient été mises en place.

Enfin, sur un plan juridique interne, l'ordonnance du 12 novembre 2004 prévoit explicitement un certain nombre de dérogations par voie réglementaire concernant la durée du travail. Elle conforte ainsi la base légale jusqu'alors incertaine de certaines dispositions de l'important décret n° 83-40 du 26 janvier 1983 relatif aux modalités d'application des dispositions du code du travail dans les entreprises de transport routier, tout en fondant celle des modifications règlementaires ultérieures.

2. La mesure des difficultés rencontrées par le secteur du transport routier de marchandises

Aujourd'hui, les 41.000 entreprises de transport routier de marchandises emploient 330.000 personnes et leur activité représente 1,2 % du PIB. Il s'agit donc d'un secteur dont la santé est essentielle pour l'économie nationale. En outre, son potentiel de croissance est important dans un contexte d'augmentation du volume des échanges, particulièrement entre les pays de l'Union européenne.

Malheureusement, l'ouverture des marchés et surtout l'élargissement à l'Est de l'Union européenne ont eu pour effet contraire de ramener de 29 % à 18 % la part des transports internationaux dans le chiffre d'affaires de la profession, au moment où celle-ci était confrontée à des difficultés structurelles aggravées par la croissance ralentie des années 2001-2003 et la hausse du coût des carburants.

3. Un plan volontaire de mobilisation et de développement en faveur du transport routier de marchandises

A la suite des missions préparatoires confiées à notre collègue député Francis Hillmeyer et à Georges Dobias, Gilles de Robien, ministre des transports, a présenté au Conseil des ministres du 8 septembre 2004 un « plan de mobilisation et de développement en faveur du transport routier de marchandises » en trois volets : un volet fiscal qui, portant sur la taxe intérieure sur les produits pétroliers (TIPP) et sur la taxe professionnelle, ne compense cependant que partiellement la flambée du prix du pétrole entre 2003 et 2004 ; un volet de renforcement de la lutte contre les pratiques illégales comprenant principalement un renforcement des moyens juridiques, matériels et humains de lutte contre le cabotage ; un volet social.

Ce dernier volet comporte notamment deux propositions d'assouplissement:

- l'augmentation modérée de certains plafonds hebdomadaires d'heures de travail, les durées normales de temps de service demeurant inchangées ;

- la modulation du temps de travail sur la base d'un trimestre, voire d'un quadrimestre par accord collectif (il s'agit ainsi d'étendre la période de référence pour le calcul de la durée de travail, des heures supplémentaires et des repos compensateurs), et la simplification de la réglementation des repos compensateurs.

En vertu de l'habilitation de l'article 7 de la loi du 18 mars 2004 permettant de prendre des « mesures d'adaptation », l'ordonnance du 12 novembre 2004 a concrétisé ces propositions dans son article premier.

L'impact de ce plan de mobilisation reste à mesurer : s'il convient de se féliciter de ce qu'« après deux années plutôt difficiles, le transport intérieur routier de marchandises sous pavillon français est en hausse marquée en 2004 », il apparaît aussi que « les transporteurs routiers français semblent (...) se recentrer davantage sur le transport national » et que « le marché de l'emploi dans le transport routier de marchandises se dégrade de nouveau en 2004 »5(*). Globalement, il semble que ce secteur, dont le niveau d'activité est très sensible à l'évolution de la conjoncture économique, subisse les effets d'une croissance médiocre en ce premier semestre 2005.

B. UN ENVIRONNEMENT JURIDIQUE COMPLEXE ET DÉROGATOIRE

L'état du droit du temps de travail dans le secteur des transports résulte du droit communautaire et d'un droit national fortement dérogatoire.

1. Un cadre juridique communautaire nourri

a) Le temps de travail

En droit européen, le temps de travail dans le secteur des transports relève d'un règlement et de deux directives, qui fixent uniquement des planchers ou des plafonds et auxquels les législations nationales peuvent toujours déroger dans un sens plus favorable aux salariés. Seul le règlement est directement applicable, les directives nécessitant l'intervention du législateur ou du Gouvernement afin d'en assurer la transposition.


· Le règlement n° 3820/85 du 20 décembre 1985, dit règlement « temps de conduite »

Le règlement n° 3820/85 ne concerne, pour l'essentiel, que les chauffeurs routiers et les conducteurs d'autocars sur de longues distances et il ne s'applique qu'au temps de conduite, qui n'est jamais l'unique composante de leur temps de travail. Il résulte des dispositions du règlement qu'en toute hypothèse, il ne peut être effectué plus de 56 heures de conduite dans une semaine.

En l'absence de disposition nationale règlementant le temps de conduite stricto sensu, ce règlement est directement applicable aux entreprises de transport nationales ; le niveau de protection de la réglementation française du temps de travail dans les transports conduit d'ailleurs ces dernières à appliquer le règlement européen sans difficultés majeures.


· La
directive n° 2003/88 du 4 novembre 2003, dite directive générale « temps de travail »

La directive n° 2003/88 est une directive de codification, reprenant et actualisant les dispositions d'une précédente directive n° 93/104 du 23 novembre 1993 modifiée par la directive n° 2000/34, que l'ordonnance ratifiée par le présent projet de loi a pour objet de transposer. La date limite de transposition de cette directive modificatrice était d'ailleurs largement dépassée.

Bien que la directive modificatrice n° 2000/34 ait eu précisément pour objet d'inclure le secteur des transports dans le champ de la directive générale applicable au temps de travail, les « travailleurs mobiles » demeurent exclus de nombreuses dispositions de ce texte ; pour l'essentiel, seuls la règle du plafonnement de la durée moyenne hebdomadaire de travail à 48 heures sur une période de référence ne dépassant pas quatre mois et le droit à quatre semaines de congés payés s'appliquent de façon inconditionnelle au secteur des transports.


· La directive n° 2002/15 du 11 mars 2002, dite directive « temps de travail dans le transport routier »

Bien que la loi d'habilitation du 18 mars 2004 n'ait pas visé la directive n° 2002/156(*), l'ensemble de ses dispositions de nature législative figurent dans l'ordonnance du 12 novembre 2004, ce qui est particulièrement opportun, la date limite de sa transposition étant fixée au 23 mars 2005. L'habilitation ouverte par l'article 7 de la loi du 18 mars 2004 rend cette extension juridiquement acceptable.

Tout comme le règlement n° 3820/85, la directive n° 2002/15 concerne principalement les chauffeurs routiers et les conducteurs d'autocars sur de longues distances, mais à la différence de la précédente, elle inclut sur ces parcours l'ensemble des « travailleurs mobiles ». Cette directive précise, pour l'application de ses dispositions, la notion de temps de travail dans les transports routiers : il excède le temps de conduite puisqu'il comprend, par exemple, les temps de chargement et d'entretien, mais exclut le « temps de disponibilité », défini comme une période d'inactivité dont la durée prévisible est connue à l'avance.

Il semble que le respect des normes fixées par cette directive par l'ensemble des Etats membres, en particulier le plafonnement de la durée moyenne hebdomadaire de travail - qui se trouve identique à celui de la directive générale - à 48 heures sur une période de référence ne dépassant pas quatre mois, serait de nature à diminuer significativement l'écart existant entre les différentes durées maximales nationales, et donc l'avantage concurrentiel dont bénéficient la plupart de nos partenaires.

Comme c'est l'usage, l'article 10 de la directive n° 2002/15 précise que « [sa] mise en oeuvre (...) ne saurait justifier aucune réduction du niveau général de protection dont bénéficient les travailleurs (...) », c'est-à-dire qu'aucun recul social ne peut être opéré par un Etat membre en se prévalant de son texte.

*

Le tableau suivant retrace les apports respectifs de ces trois textes européens :

Cadre juridique communautaire

 

Règlement « Temps de conduite »
(20 décembre 1985)

Directive générale « Temps de travail »
(4 novembre 2003)

Directive « Temps de travail dans le transport routier »
(11 mars 2002)

Champ d'application

Conducteurs de véhicules, à l'exclusion :

- des véhicules de moins de 3,5 tonnes,

- des véhicules transportant moins de dix personnes,

- et des transports de voyageurs sur des lignes régulières dont le parcours n'excède pas 50 kms.

Toutes les activités de transports, incluses par la directive 2000/34/CE (ces activités étaient explicitement exclues par la directive 93/104/CE).

« Travailleurs mobiles » des transports routiers, desquels sont exclus les mêmes véhicules et transports que pour le règlement « Temps de conduite ».

Activité concernée

Temps de conduite.

Temps de travail.

Temps de travail, qui excède le temps de conduite puisqu'il comprend les temps de chargement, d'entretien, etc., mais exclut le « temps de disponibilité » (période d'inactivité dont la durée prévisible est connue à l'avance).

Durée du travail maximale

- 9 heures au cours d'une journée (durée pouvant être portée à 10 heures au maximum deux fois par semaine),

- par conséquent, 56 heures au cours d'une semaine compte tenu du repos hebdomadaire,

- 90 heures sur deux semaines.

Durée moyenne hebdomadaire de 48 heures, sur une période de référence ne dépassant pas quatre mois.

- 15 -

- En cas de travail effectué durant la période de nuit7(*), temps de travail quotidien limité à 10 heures,

- 60 heures au cours d'une semaine,

- durée moyenne hebdomadaire de 48 heures, sur une période de référence ne dépassant pas quatre mois.

Autres dispositions

(Durées fractionnables ou réductibles sous conditions)

Pause de 45 minutes toutes les 4 h 30 de conduite,

repos quotidien minimal de 11 heures consécutives (peut être réduit à 9 heures trois fois par semaine),

repos hebdomadaire de 45  heures (réductible sous conditions, et bihebdomadaire pour les transports internationaux de voyageurs).

Pause après 6 heures de travail,

repos quotidien de 11 heures,

repos hebdomadaire de 35 heures,

travail de nuit : 8 heures quotidiennes.

Ces garanties ne s'appliquent pas aux « travailleurs mobiles », pour lesquels joue la subsidiarité, un « repos suffisant » devant être néanmoins prévu.

Pause de 30 minutes après 6 heures de travail, portée à 45 minutes si le temps de travail quotidien dépasse 9 heures,

repos quotidien minimal de 11 heures consécutives (peut être réduit à 9 heures trois fois par semaine).

b) Le cabotage

Le traitement juridique du cabotage n'entre pas dans le champ de l'habilitation qui a débouché sur l'ordonnance que le présent projet de loi a pour objet de ratifier. Cependant, les problèmes qu'il pose, parties liées à l'application de la réglementation du temps de travail sur le territoire national, méritent un développement. 

Le cabotage consiste dans le transport de marchandises au sein d'un Etat membre par un prestataire établi dans un autre Etat membre. Depuis le règlement communautaire n° 3118/93 du 25 octobre 1993 portant sur les conditions d'ouverture des transports de marchandises à la concurrence intra-communautaire, cette activité a été libéralisée après une période transitoire entre 1994 et 1998 ; toutefois, elle ne peut être exercée qu'« à titre temporaire » et sous réserve du respect de la réglementation du pays d'accueil8(*) concernant les temps de conduite et le repos, le principe général demeurant celui de l'application du droit du pays d'origine.

En outre, lors de l'élargissement de l'Union, des périodes dérogatoires d'interdiction du cabotage aux entreprises des nouveaux Etats membres ont été mises en place.

Ces règles n'empêchent pas de nombreuses dérives et il se trouve que la France est le pays le plus caboté d'Europe9(*) : le contrôle du cabotage illégal (par des transporteurs de pays « interdits ») ou irrégulier (non « temporaire ») se heurte à des difficultés juridiques10(*), tandis que la libéralisation de la location transfrontalière par un arrêté ministériel de mai 2003 a permis de détourner les restrictions au droit de caboter. Un nouvel arrêté de mars 2005 a rétabli l'interdiction de la location transfrontalière, mais il ne donne pas entière satisfaction aux professionnels car il ne met pas fin aux situations juridiques en cours (seule une loi le pourrait), c'est-à-dire aux contrats de location existants.

Par ailleurs, l'application d'un décret11(*) règlementant directement le cabotage, prévu par le deuxième volet du plan de mobilisation et de développement en faveur du transport routier de marchandises, a été suspendue par une décision récente du Conseil d'État.

Le Gouvernement réfléchit aujourd'hui aux voies et moyens de la mise en place, dans les meilleurs délais, d'un contrôle enfin efficace du cabotage. Par ailleurs, la généralisation au 5 août 2005 du montage sur tous les nouveaux véhicules d'un chronotachygraphe numérique, aux fins d'enregistrer les différentes composantes du temps de travail, devrait améliorer l'efficacité des contrôles.

2. Une réglementation nationale spécifique

La réglementation française du temps de travail dans les transports routiers résulte de deux décrets :

- le décret n° 83-40 du 26 janvier 1983 relatif aux modalités d'application des dispositions du code du travail concernant la durée du travail dans les entreprises de transport routier (modifié en dernier lieu par le décret n° 2002-622 du 25 avril 2002, dit décret « Gayssot »). Ce texte ne vise plus que le transport routier de marchandises depuis l'intervention du décret ci-dessous ;

- le décret n° 2003-1242 du 22 décembre 2003 relatif à la durée du travail dans les entreprises de transport routier de personnes.

La réglementation du temps de travail, particulièrement dans les transports, s'inscrit difficilement dans les catégories distinguées par le droit communautaire. Par ailleurs, elle présente un caractère largement dérogatoire, qui n'est pas allé sans poser des problèmes de sécurité juridique.

a) Un droit national ne recoupant pas les distinctions faites par le droit communautaire

D'une part, les décrets précités recouvrent l'ensemble des activités de transport par route, incluant par exemple le transport scolaire, les taxis et les ambulances, alors que le règlement du 20 décembre 1985 et la directive du 11 mars 2002 se cantonnent, pour l'essentiel, aux chauffeurs routiers et aux conducteurs d'autocars sur de longues distances.

D'autre part, le « temps de service » - déclinaison nationale du « temps de travail » pour le secteur des transports routiers de marchandises - englobe certaines périodes présumées d'inactivité, dites « heures d'équivalence », qui ne sont que partiellement prises en compte dans le temps de travail au sens de la directive du 11 mars 200212(*) et aucunement dans le temps de travail au sens du code du travail.

Naturellement, le « temps de conduite » tel que retenu par le règlement du 20 décembre 1985 s'éloigne encore davantage, dans un sens restrictif, de ces différents temps de travail, comme le montre le schéma suivant :

Les différents « temps de travail » en droit interne et en droit communautaire

Temps de service au sens du décret n° 83-40 (transport routier de marchandises)

Temps de travail au sens de la directive n° 2002-15 n° 2002-15

Heures d'équivalence

Temps de disponibilité
(« attente connue à l'avance »)

Temps de travail au sens du droit national

Temps de conduite
(règlement communautaire n° 3820-85)

Attente non connue à l'avance

Temps d'accompagnement

Il résulte de l'absence de recoupement entre ces différents « temps » que la conformité aux règles communautaires peut se révéler difficile à vérifier, dès lors, notamment, que les plafonds nationaux s'approcheraient des bornes communautaires. En tout état de cause, les temps de service normaux et maximaux qui résultent de la réglementation nationale antérieure à l'ordonnance du 12 novembre 2004 sont, heureusement, largement inférieurs aux plafonds communautaires.

b) Une réglementation nationale dérogatoire au droit commun

La réglementation nationale du temps de travail dans les transports routiers déroge parfois largement au droit commun, pour ce qui concerne notamment :

- la possibilité d'un calcul de la durée hebdomadaire du travail sur une base autre qu'hebdomadaire : deux semaines pour les transports de voyageurs et jusqu'à un mois pour les transports de marchandises (à défaut d'accord de modulation13(*)). Il est à noter que ces modalités de calcul particulières n'ont d'incidence que sur le décompte des heures supplémentaires, qui emportent le paiement de majorations et l'octroi de repos compensateurs. Par ailleurs, en vertu de l'accord collectif du 23 avril 2002 portant sur les rémunérations des heures de temps de service des personnels roulants du transport routier de marchandises, les « heures d'équivalence » ne sont pas prises en compte pour le déclenchement du paiement des heures majorées, qui s'effectue aux taux du droit commun (25 % de la 36e heure à la 43e heure et 50 % à partir de la 44e heure), sur une base hebdomadaire ou mensuelle ;

- la durée du travail maximale quotidienne, qui peut être portée, pour le personnel roulant, de dix heures à douze heures deux fois par semaine ;

- les durées de service normale hebdomadaire, maximale hebdomadaire et moyenne maximale hebdomadaire, notamment en raison des « heures d'équivalence »14(*), dont il n'est pas tenu compte dans la durée du travail effective ; ces durées de service demeurent cependant conformes aux exigences européennes ;

- le repos compensateur, qui fait l'objet d'une réglementation spécifique et pour le calcul duquel le décompte des heures supplémentaires peut s'effectuer à partir de temps réglementaires supérieurs à 35 heures, toujours en raison des « heures d'équivalence ».

*

Le tableau suivant retrace le droit communautaire et le droit interne (droit commun du temps de travail ou règles propres au secteur des transports routiers) :

Etat du droit initialement applicable en matière de temps de travail dans le secteur des transports avant l'ordonnance

 

Cadre juridique communautaire

Droit commun national

Réglementation en vigueur (principalement, décret du 26 janvier 1983 relatif aux modalités d'application des dispositions du code du travail concernant la durée du travail dans les entreprises de transport routier, et décret du 22 décembre 2003 relatif à la durée du travail dans les entreprises de transport routier de personnes)

Durée du travail : transport routier




Durée moyenne maximale hebdomadaire : 48 heures sur une période de référence ne dépassant pas quatre mois (directive n° 2002/15).

Durée maximale sur une semaine (pour les travailleurs mobiles des transports routiers) : 60 heures au cours d'une semaine (directive n° 2002/15), dont 56 heures de conduite au plus (règlement n° 3820/85).

Durée normale : 35 heures.

Durée quotidienne : 10 heures.


Durée moyenne maximale hebdomadaire : 44 heures (voire 46 heures par convention de branche validée par décret) sur une période de référence de douze semaines glissantes.


Durée maximale sur une semaine : 48 heures.


Calcul de la durée hebdomadaire du travail pour le calcul des heures supplémentaires : base hebdomadaire.

Durée normale :
- « grands routiers » : 43 heures de service (dont 8 heures d'« équivalence »),
- « courtes distances » : 39 heures de service (dont 4 heures d'« équivalence »),
- convoyeurs de fonds, messagerie et transport de voyageurs : droit commun (35 heures).

Durée quotidienne : pour les personnels roulants, 10 heures pouvant être portées à 12 heures deux fois par semaine (sous conditions).

Durée moyenne maximale hebdomadaire :
- « grands routiers » : 50 heures de service (période de référence d'un mois civil),
- « courtes distances » : 48 heures de service (période de référence d'un mois civil),
- convoyeurs de fonds, messagerie et transport de voyageurs : droit commun (44 heures sur une période de référence de douze semaines glissantes).

Durée maximale sur une semaine :
- « grands routiers » : 56 heures de service,
- autres : droit commun (48 heures).

Calcul de la durée hebdomadaire du travail pour le calcul des heures supplémentaires : calcul sur une durée pouvant atteindre deux semaines pour les transports de voyageurs et un mois pour les transports de marchandises.

Travail de nuit

- 8 heures quotidiennes au maximum (hormis les « travailleurs mobiles ») d'après la directive n° 2003/88,

- 10 heures quotidiennes pour les « travailleurs mobiles » travaillant durant la période de nuit15(*) d'après la directive n° 2002/15.

- 8 heures quotidiennes au maximum, l'intervalle de nuit étant 21 heures-6 heures,

- plafonnement à 40 heures hebdomadaires en moyenne sur 12 semaines, avec dérogation conventionnelle possible jusqu'à 44 heures,

- obligation de repos sous forme de repos compensateur.

- Personnels roulants et navigants exclus du bénéfice du droit commun en application de l'article 224 de la loi n° 2002-73 de modernisation sociale (qui établit une équivalence entre les champs d'application des règles de droit commun du repos quotidien et du travail de nuit),

- existence de règles d'origine conventionnelle pour le transport routier de marchandises (accord du 14 novembre 2001) et de voyageurs (accord du 18 avril 2002).

Repos quotidien, hebdomadaire et pause

Cf. règlement n° 3820/95, directive n° 2003/88 et directive n° 2002/15.

Repos quotidien de 11 heures,
repos dominical,
pause : minimale de 20 minutes après 6 heures de travail au maximum

- Personnels roulants et navigants exclus du bénéfice du droit commun mis en place par l'article 7 de la loi du 13 juin 1998 (loi « Aubry I ») transposant la directive n° 93/104,

- existence de dispositions réglementaires portant sur le repos quotidien dans les décrets n° 83-40 et n° 2003-1242 (10 heures consécutives, sauf application du règlement communautaire n° 3820/95), 

- existence de règles d'origine conventionnelle portant sur le repos dominical pour le transport routier de voyageurs.

Heures supplémentaires et repos compensateur

 

Heures supplémentaires : comptabilisées au-delà de la 35e heure,
- repos compensateur : la réglementation du repos compensateur s'applique dès lors que sont effectuées des heures supplémentaires.

Heures supplémentaires : idem droit commun,

- repos compensateur : la réglementation s'applique au-delà de la durée normale de travail, laquelle excède dans certains cas 35 heures, le calcul du repos compensateur, particulièrement complexe, s'effectuant selon les cas sur une base conventionnelle ou légale.

c) Une relative insécurité juridique

Les dérogations par décret aux articles de la partie législative du code du travail sont, le plus souvent, conditionnées à l'existence de « situations exceptionnelles » ou à la conclusion d'un accord collectif et rares sont les dispositions législatives autorisant des dérogations permanentes par décret en matière de temps de travail16(*).

Ainsi, le fondement juridique de certaines dispositions réglementaires réside dans le seul article 10 de la loi n° 82-1153 du 30 décembre 1982 d'orientation des transports intérieurs (LOTI), dont le caractère est pourtant insuffisamment normatif ; cet article dispose en effet : « la réglementation relative à la durée du travail et à la durée de conduite tient compte des progrès des conditions techniques, économiques et sociales et des sujétions particulières liées à l'irrégularité des cycles de travail, aux contraintes de lieux et d'horaires et aux responsabilités encourues à l'égard des personnes transportées et des tiers ».

Dans cette occurrence, des organisations syndicales requérantes ont déjà été fondées à obtenir, devant le juge administratif, l'annulation pour défaut de base légale de certaines dispositions de décrets modifiant le décret du 26 janvier 1983 précité17(*).

Par ailleurs, la non-transposition de directives fait toujours peser le risque de leur invocation devant les juridictions nationales, la Cour de justice des Communautés européennes ayant en effet considéré que les directives suffisamment précises sont invocables par les particuliers, une fois expiré le délai de mise en oeuvre, en cas d'absence de mise en application ou en cas de mauvaise mise en application par un Etat membre.

D'une façon générale, le défaut de transposition ou d'application de textes communautaires est une source d'insécurité juridique pour les citoyens et pour les entreprises, qu'ils soient de nationalité française ou étrangère. Ainsi que l'indiquait la commission des Affaires économiques dans son rapport18(*) sur le projet de loi d'habilitation : « Outre qu'une telle situation pèse sur le processus d'unification du marché intérieur et sur l'activité des agents économiques, elle est aussi de nature à générer des contentieux entre les citoyens et l'État et à créer des imbroglios juridiques très pénalisants ».

II. LES MESURES FIGURANT DANS L'ORDONNANCE DU 12 NOVEMBRE 2004

Les dispositions de l'ordonnance du 12 novembre 2004 s'appliquent aux salariés des entreprises de transport routier, de navigation intérieure, de transport ferroviaire ainsi que des entreprises assurant la restauration et exploitant les places couchées dans les trains. Toutefois, elles ne s'appliquent pas aux salariés, soumis à des règles spéciales, de la SNCF, des entreprises exploitant des voies ferrées d'intérêt local, de la RATP et des entreprises de transport public urbain régulier de voyageurs19(*).

L'ordonnance du 12 novembre 2004 comporte sept articles, le premier comprenant les principaux « assouplissements » au droit applicable au temps de travail dans les transports, les suivants ayant surtout vocation à la transposition des directives, dans un sens généralement protecteur.

A. LES « MESURES D'ADAPTATION » : TEMPS DE TRAVAIL MAXIMAL ET HEURES SUPPLÉMENTAIRES

Les « mesures d'adaptation » auxquelles invitait l'article 7 de la loi d'habilitation consistent en des « assouplissements » du temps de travail maximal et du régime des heures supplémentaires. Elles figurent à l'article premier de l'ordonnance du 12 novembre 2004, insérant deux nouveaux articles L. 212-18 et L. 212-19 dans le code du travail. Elles ne sauraient porter préjudice à l'application du règlement communautaire n° 3820/85 concernant le temps de conduite.

a) L'article L. 212-18 constitue désormais la base légale des dérogations conventionnelles et règlementaires en matière de décompte des heures supplémentaires, des repos compensateurs et des durées maximales autorisées. Dans le domaine du temps de travail, il est inhabituel de pouvoir déroger à la partie législative du code du travail non seulement par des accords collectifs, mais aussi par voie règlementaire - en l'espèce, par décret pris après consultation des partenaires sociaux.

L'article L. 212-18 propose d'abord de déroger, « pour l'ensemble des salariés(...), aux dispositions de l'article L. 212-7-1, afin de permettre l'organisation de la durée du travail sous forme de cycles de travail d'une durée pouvant aller jusqu'à douze semaines et sans que la répartition du travail à l'intérieur d'un cycle se répète à l'identique d'un cycle à l'autre », cette dernière réserve constituant une innovation.

Limitant le champ de ses alinéas suivants « aux salariés des entreprises de transport routier et de navigation intérieure », l'article L. 212-18 permet également de déroger par décret :


· « à l'article L. 212-5, pour la période de référence servant au décompte des heures supplémentaires, sans que la période de référence soit supérieure à trois mois », alors que le droit commun, qui s'applique au transports, exigeait un décompte hebdomadaire, plus favorable aux salariés ; le Gouvernement estime que cette nouvelle rédaction ne s'oppose pas à un « dédoublement » de la période de référence, laquelle pourrait être différente pour le paiement des heures majorées d'une part, et pour le décompte des heures servant au calcul des repos compensateurs d'autre part ;


· « à l'article L. 212-5-1, en vue de déterminer le droit à un repos compensateur en fonction du seul nombre des heures supplémentaires effectuées et de porter à trois mois au plus le délai dans lequel ce repos doit être pris », alors que les deux mois du droit commun trouvaient à s'appliquer. On rappellera que le repos compensateur constitue une spécificité française ;


· « à l'article L. 212-7, en ce qui concerne la durée maximale hebdomadaire moyenne de travail, dans la limite de 46 heures par semaine, calculée sur une période de référence de trois mois », au lieu de 44 heures pour le droit commun ; il est à noter que le décret du 26 janvier 1983 peut valablement prévoir des durées de service largement supérieures (jusqu'à 50 heures pour les grands routiers) en raison des « heures d'équivalence », cependant que la période de référence se trouve réduite à un mois.

En outre, l'article L. 212-18 dispose qu'« il peut être dérogé, par convention ou accord collectif étendu ou par convention ou accord d'entreprise ou d'établissement à celles des dispositions de ces décrets [notamment20(*) relatives] à la période de référence sur laquelle est calculée la durée maximale hebdomadaire moyenne de travail et sont décomptées les heures supplémentaires, dans la limite de quatre mois ». Les négociations susceptibles d'être ouvertes afin de porter la période de référence à quatre mois sont probablement de nature à favoriser, en contrepartie, certaines réductions du temps de travail.

La portée de l'ensemble de ces mesures, outre la consolidation juridique de certaines dispositions réglementaires dérogeant au droit commun des transports, sera directement appréciée au travers de l'examen du décret du 31 mars 2005 relatif à la durée de travail dans les entreprises de transport routier de marchandises.

Par ailleurs, pour le personnel navigant travaillant sur des bateaux « exploités en relèves », le dernier alinéa de l'article L. 212-18 précise qu'« il peut être dérogé par convention ou accord collectif de branche étendu aux dispositions du deuxième alinéa de l'article L. 212-8 », lequel exige que les conventions ou accords de modulation du temps de travail respectent les durées maximales quotidiennes et hebdomadaires du travail définies aux articles L. 212-1 et L. 212-7. Cette disposition a pour objectif de fournir une base légale à certains modes d'organisation du travail dans les bateaux exploités en service continu, le cas topique étant celui de l'alternance d'une semaine de travail avec 12 heures de service quotidien et d'une semaine de repos.

b) Enfin, l'article premier de l'ordonnance du 12 novembre 2004 insère un article L. 212-19 précisant que le régime du forfait des itinérants non cadres « n'est pas applicable aux salariés appartenant au personnel roulant des entreprises de transport routier ». En effet, ce régime, qui autorise le décompte du temps de travail sur une base annuelle, aurait été incompatible, en particulier, avec le choix d'un décompte du temps de travail sur la base d'un trimestre ou d'un quadrimestre.

B. LES MESURES DE TRANSPOSITION

La portée concrète des mesures de transposition, qui constituent autant de nouvelles dispositions protectrices des salariés, doit être relativisée en raison de la préexistence de certaines règles d'origine conventionnelle.

1. La réglementation du travail de nuit

a) Le texte proposé au Parlement

L'article 2 de l'ordonnance du 12 novembre 2004 propose d'insérer un article L. 213-11 dans le code du travail qui s'applique aux personnels roulants ou navigants, jusqu'à présent exclus du bénéfice du droit commun21(*) du travail de nuit par l'article 224 de la loi n° 2002-73 de modernisation sociale.

Les dispositions de l'article L. 213-11 introduisent :

- une durée maximale du travail de huit heures en moyenne, sur une période de référence définie par accord collectif étendu ou par décret en Conseil d'État ;

- la possibilité de déroger à cette durée maximale par accord collectif sous réserve du repos compensateur ;

- la définition d'une période de nuit réduite à l'intervalle 22 heures-5 heures, ou à une autre période de sept heures prise dans l'intervalle 21 heures-7 heures par accord collectif ou sur autorisation de l'inspection du travail. Durant cette période, la définition du travailleur de nuit est celle du droit commun de l'article L. 213-2 du code du travail22(*).

Les modifications qu'il est ici proposé d'apporter au texte de l'ordonnance du 12 novembre 2004 figurent au 1° du paragraphe II et au paragraphe III et visent à améliorer la coordination juridique du renvoi au droit commun23(*).

Au total, la protection offerte par l'article L. 213-11, dans son équilibre initial, se situe à un niveau plus proche du droit commun, qui impose huit heures quotidiennes au maximum avec un intervalle de nuit de 21 heures-6 heures, que du droit communautaire, qui impose, selon les termes de la directive n° 2002/1524(*), un maximum de dix heures de travail quotidiennes aux « travailleurs mobiles » durant la période de nuit25(*). L'article L. 213-11 apparaît ainsi plus protecteur que les règles fixées par l'accord de branche du 14 novembre 2001, qui tend à appliquer au travail de nuit des transporteurs routiers de marchandises les plafonds concernant le travail de jour du décret du 26 janvier 1983.

Par ailleurs, l'article 3 de l'ordonnance du 12 novembre 2004 étend aux femmes enceintes bénéficiant de la protection de l'article L. 213-11, la possibilité d'être affectées à un poste de jour que leur réserve l'article L. 122-25-1-1 du code du travail.

b) Les assouplissements apportés à l'Assemblée nationale

Les quatre modifications de l'ordonnance du 12 novembre 2004 adoptées par l'Assemblée nationale à l'initiative du Gouvernement concernent toutes le temps de travail de nuit.

Elles se rapportent en premier lieu au secteur de la navigation intérieure, afin de prendre en compte les accords collectifs intervenus en 2001 en matière d'aménagement et de réduction du temps de travail. Ceux-ci ont limité à douze heures par période de 24 heures la durée quotidienne du travail des équipages, mais prévoient des périodes substantielles de repos à terre. En conséquence, le 2° du paragraphe II prévoit que « pour les personnels navigants des entreprises de navigation intérieure, une convention ou un accord de branche peuvent déroger à la durée quotidienne du travail (...), sous réserve de prévoir une durée quotidienne du travail des travailleurs de nuit qui n'excède pas douze heures par période de vingt-quatre heures et que ceux-ci bénéficient, outre des jours de repos et de congés légaux, de jours de repos supplémentaires en nombre suffisant ». Si l'équilibre du dispositif paraît satisfaisant, la référence, subjective, à un « nombre suffisant » de jours de repos étonne dans un texte législatif.

En deuxième lieu, le 3° du paragraphe II exclut le personnel roulant des entreprises de transport routier de la nouvelle réglementation du travail de nuit résultant de l'ordonnance du 12 novembre 2004. Cette disposition traduit la prise en compte de l'accord sur le travail de nuit dans le secteur du transport routier de marchandises du 14 novembre 2001 précité : celui-ci autorise des durées de travail supérieures jugées nécessaires par les employeurs du secteur et comporte un régime de compensations financières des travailleurs de nuit auquel les salariés semblent attachés. Aussi a-t-il été décidé de renoncer au plafond quotidien de huit heures en moyenne, trop contraignant.

Finalement, en vertu du 4° du paragraphe II, les personnels roulants des entreprises de transport routier se voient appliquer un plafond absolu de dix heures par jour, par un renvoi au droit commun général de la durée du travail de l'article L. 212-1 du code du travail. Ce plafond correspond à celui imposé par la directive n° 2002-15. Il demeure inférieur au plafond général résultant du décret du 26 janvier 1983 (durée maximale du travail quotidien des chauffeurs routiers de dix heures avec deux dérogations à douze heures par semaine) et réserve donc, pour le secteur concerné, un traitement spécifique au travail de nuit.

Enfin, le 5° du paragraphe II précise que le droit commun de la durée du travail de nuit, qui figure à l'article L. 213-3 du code du travail, ne s'applique pas aux salariés relevant de la nouvelle réglementation du travail de nuit de l'article L. 213-11, corrigeant ainsi une conséquence juridique incidente de l'article 6 de l'ordonnance du 12 novembre 200426(*).

Il s'agit, fort logiquement, d'éviter l'application du troisième alinéa de l'article L. 213-3 précité, selon lequel la durée hebdomadaire de travail des travailleurs de nuit, calculée sur une période quelconque de douze semaines consécutives, ne peut dépasser 40 heures, sauf convention portant cette durée à 44 heures.

2. La réglementation des pauses et des repos quotidiens et hebdomadaires

a) Repos quotidien et pauses

Les personnels roulants et navigants étaient exclus du bénéfice du droit commun des pauses et des repos quotidiens qu'avait mis en place l'article 7 de la loi du 13 juin 1998 précitée (loi « Aubry I ») transposant la directive n° 93/104. Or, les directives n° 2003/88 et n° 2002/15 fixent dans ces matières des règles précises et, bien que certaines dispositions du décret du 26 janvier 1983 (transports routiers de marchandises) concernent effectivement l'amplitude de la journée de travail et les coupures, il s'imposait de règlementer, d'une façon générale, cette matière, la voie législative apparaissant alors la plus appropriée.

L'article 6 de l'ordonnance du 12 novembre 2004 met donc fin27(*) à l'exclusion des personnels roulants et navigants28(*) du droit des repos quotidiens et des pauses, qui figure aux articles L. 220-1 et L. 220-2 du code du travail.

Toutefois, l'article 4 de l'ordonnance du 12 novembre 2004 insère dans le code du travail un article L. 220-3 permettant certaines dérogations aux articles L. 220-1 et L. 220-2 précités.

En premier lieu, l'article L. 220-3 propose qu'« à défaut d'accord prévu à l'article L. 220-1 et lorsque les caractéristiques particulières de l'activité le justifient, un décret peut prévoir les conditions dans lesquelles il peut être dérogé à la durée minimale de repos quotidien fixée à onze heures consécutives ». Cet article L. 220-3 constitue donc la nouvelle base légale des décrets n° 83-40 et n° 2003-1242 précités (recouvrant l'ensemble des transports routiers), qui prévoient un repos quotidien minimum de dix heures hors du champ d'application du règlement communautaire n° 3820/85 (règlement « temps de conduite »), lequel impose un repos quotidien de onze heures minimum pouvant être réduit à neuf heures trois fois par semaine.

En second lieu, le même article L. 220-3 prévoit les modalités d'une dérogation au droit commun de l'article L. 220-2, lequel impose une pause minimale de vingt minutes après six heures de travail au maximum ; ainsi :

- afin de tenir compte des contraintes spécifiques au rail et à la navigation, « pour les personnels roulants ou navigants [de ces secteurs], une convention ou un accord collectif étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir le remplacement de la période de pause par une période équivalente de repos compensateur attribuée au plus tard avant la fin de la journée suivante » ;

- concernant le personnel roulant des entreprises de transport routier, ces salariés « bénéficient d'une pause d'au moins trente minutes lorsque le temps total de leur travail quotidien est supérieur à six heures, le temps de pause étant porté à au moins quarante-cinq minutes lorsque le temps total de leur travail quotidien est supérieur à neuf heures. Les pauses peuvent être subdivisées en périodes d'une durée d'au moins quinze minutes chacune ». Le texte de l'article rappelle ensuite que « l'application de ces dispositions ne peut avoir pour effet de réduire les pauses dues à raison du temps de conduite en application du règlement (CEE) n° 3820/85 du 20 décembre 1985 relatif à l'harmonisation de certaines dispositions en matière sociale dans le domaine des transports par route », lequel exige une pause de quarante-cinq minutes toutes les 4 heures 30 de conduite. Cette formule constitue la transposition in extenso d'une disposition de la directive n° 2002-15.

b) Repos hebdomadaire

En vertu de l'article 5 de l'ordonnance du 12 novembre 2004 modifiant les dispositions de l'article L. 221-1 du code du travail, les articles L. 221-1 à L. 221-4 relatifs au repos hebdomadaire s'appliquent désormais au secteur des transports « selon des modalités fixées par décret en Conseil d'État », alors que cette possibilité d'aménagement règlementaire était antérieurement limitée à la seule navigation intérieure.

Or, pour les personnels roulants et navigants, l'exclusion du droit commun des repos quotidiens de l'article L. 220-1 résultant de l'article 7 précité de la loi du 13 juin 1998 avait eu pour effet de « stériliser » l'article L. 221-4 du code du travail, dont le premier alinéa dispose que « le repos hebdomadaire doit avoir une durée minimale de vingt-quatre heures consécutives auxquelles s'ajoutent les heures consécutives de repos quotidien prévu à l'article L. 220-1 ».

Les possibilités d'adaptation du droit résultant du renvoi au règlement de l'article 5 doivent donc être appréciées dans la perspective, totalement nouvelle, d'une pleine application de l'article L. 221-4 résultant de l'article 6 de l'ordonnance du 12 novembre 2004 et valoir transposition de la directive n° 2003/88, qui impose en la matière un « repos suffisant ». En tout état de cause, il est prévu que la nécessité d'un repos hebdomadaire de 45 heures résultant du règlement n° 3820/85 - d'applicabilité directe - soit rappelée par les décrets d'application concernant les conducteurs entrant dans son champ d'application.

C. LES TEXTES D'APPLICATION

L'ordonnance du 12 novembre 2004 renvoyant, plus qu'il n'est de coutume pour le temps de travail, au règlement, l'examen des décrets d'application revêt une importance particulière.

1. La parution d'un texte d'application très attendu : le décret du 31 mars 2005 relatif à la durée du travail dans les entreprises de transport routier de marchandises

Le décret n° 2005-306 du 31 mars 2005 relatif à la durée du travail dans les entreprises de transport routier de marchandises modifie le décret du 26 janvier 2003 précité. Il met notamment en oeuvre les dispositions de l'article premier de l'ordonnance du 12 novembre 2004.

A titre préliminaire, il convient d'observer que si, au terme de l'article 5 du décret du 31 mars 2005, la durée de travail maximale hebdomadaire est portée pour les routiers « courtes distances » de 48 heures à 52 heures, toutes les durées maximales hebdomadaires demeurent inférieures au plafond de 60 heures fixé par la directive 2002/15/CE.

De même, il semble que la nouvelle durée moyenne maximale applicable aux grands routiers, portée de 50 heures (sur une période de référence d'un mois) à 53 heures (sur une période de référence de trois mois), soit conforme à l'exigence européenne d'une durée moyenne hebdomadaire de 48 heures (sur une période de référence ne dépassant pas quatre mois). En effet, d'après les informations transmises à votre rapporteur, il faut considérer que, parmi les huit heures d'équivalence hebdomadaires effectuées par les « grands routiers »29(*), cinq heures seraient « connues à l'avance », ce qui réduirait précisément à 48 heures la durée moyenne hebdomadaire du temps de travail au sens de la directive n° 2002-15.

Le tableau suivant récapitule les modifications des temps de service hebdomadaires résultant du décret n° 2005-306 :

 

Temps de service

Durée moyenne hebdomadaire maximale

Durée maximale sur une semaine isolée

« Grands routiers »

43 heures dont 8 heures d'équivalence (inchangé)

Portée de 50 heures à 53 heures sur une période de référence portée du mois au trimestre civil, voire au « quadrimestre civil »30(*) par accord collectif

56 heures (inchangée)

Autres personnels roulants marchandises

39 heures dont 4 heures d'équivalence (inchangé)

Portée de 48 heures à 50 heures sur une période de référence portée du mois au trimestre civil, voire au « quadrimestre civil » par accord collectif

Portée de 48 heures à
52 heures

Convoyeurs de fonds, messageries

35 heures (inchangé)

44 heures (inchangée) sur une période de référence d'un trimestre civil, au lieu de douze semaines glissantes, ou d'un « quadrimestre civil » par accord collectif

48 heures (inchangée)

En application de l'article premier de l'ordonnance du 12 novembre 2004, la référence générale au trimestre civil pour le calcul de la durée moyenne maximale hebdomadaire, en lieu et place des douze semaines glissantes retenues par le droit commun, permet un allongement des périodes de travail les plus soutenues (par exemple, succession de phases d'activité plus intenses dans la seconde moitié d'un trimestre civil et dans la première moitié du trimestre civil suivant), pour un plafond annuel inchangé.

Par ailleurs, le décret prévoit que l'employeur a la possibilité de porter à trois mois (au lieu d'un mois en application du décret du 26 janvier 2003, le droit commun étant la semaine) la période retenue pour le calcul de la durée hebdomadaire de travail, au_delà de laquelle sont décomptées les heures supplémentaires.

On sait que ces heures supplémentaires sont payées à un taux majoré d'une part, et qu'elles permettent le calcul des repos compensateurs d'autre part. Le Gouvernement estime que le choix d'une période de référence d'un trimestre (ou d'un quadrimestre par accord collectif) ne remet pas en cause les termes de l'accord collectif du 23 avril 2002 concernant les rémunérations des heures de temps de service des personnels roulants du transport routier de marchandises, qui prévoit un décompte hebdomadaire ou mensuel.


Extrait de la lettre adressée, le 29 septembre 2004,
par le directeur des transports terrestres à différents représentants
des organisations syndicales représentatives de salariés

« (...) Au cours de la réunion de présentation du plan gouvernemental de mobilisation et de développement du transport routier de marchandises qui s'est tenue le jeudi 23 septembre, vous avez bien voulu m'interroger sur les conséquences sur la rémunération des conducteurs d'un décompte des heures supplémentaires sur une période de référence de trois mois, conformément à la solution retenue dans le volet social de ce plan.

« Je vous confirme qu'il convient de distinguer le décompte des heures supplémentaires et le décompte du temps de travail en vue du paiement des heures majorées.

« C'est le décompte des heures supplémentaires sur une période de référence de trois mois (ou de quatre mois par accord de branche ou d'entreprise) qui est envisagé. Ceci n'aura pas d'incidence sur les modalités de rémunération des heures majorées.

« En effet, suivant en cela la proposition des organisations professionnelles formulée dans le cadre de la mission de concertation confiée à M. Georges Dobias, les règles de décompte du temps de service en vue du paiement des heures majorées qui sont fixées par l'accord collectif du 23 avril 2002 ne sont pas modifiées. Elles prévoient l'application d'une majoration de 25 % à compter de la 153e heure mensuelle et de 50 % à compter de la 187e heure mensuelle.

« L'Union des Fédérations de Transport m'a officiellement confirmé que les organisations professionnelles qu'elle représente n'avaient pas changé de position à ce sujet.

« Je souhaite que, ces précisions ayant été apportées, la négociation collective puisse s'engager sur la mise en place d'une garantie mensuelle de rémunération (...) ».

Cette position se veut respectueuse des accords passés et elle repose sur une interprétation judicieuse des termes de l'article L. 212-18 inséré par l'article premier de l'ordonnance du 12 novembre 2004. En effet, bien que cet article ne paraisse envisager, en matière d'heures supplémentaires, qu'une seule période de référence, qui, pouvant être portée à un trimestre, se trouverait incompatible avec le maintien de l'accord du 23 avril 2002, le dernier alinéa de l'article L. 324-1031(*), qui oblige à porter sur la feuille de paye la totalité des heures réellement effectuées dans un mois, implique bien la possibilité d'un « dédoublement » de la période de référence, sans remise en cause de l'accord.

En tout état de cause, votre rapporteur ne manquera pas d'interroger le ministre en charge des transports sur la constance de son interprétation.

Enfin, ainsi que l'article premier de l'ordonnance du 12 novembre 2004 l'autorise encore, le délai dans lequel doit être pris le repos compensateur a été porté de deux à trois mois et un calcul du repos compensateur simplifié, fonction du seul nombre d'heures supplémentaires, a été mis en place : une journée de la 41e à la 79e heure supplémentaire, puis 1,5 journée jusqu'à la 108e heure, enfin 2,5 journées au-delà.

Au total, les assouplissements concernant la durée du travail et les repos compensateurs permettent de qualifier l'équilibre ainsi atteint de « gagnant-gagnant » : avec un calcul des heures de travail payées à un taux majoré inchangé, les routiers travailleront probablement un peu plus longtemps pour une rémunération un peu plus élevée.

Il est à noter que les dispositions concernant le repos quotidien demeurent inchangées.

2. Les textes à venir

Un décret concernant les transports routiers de voyageurs, en cours d'élaboration, devrait probablement paraître en juillet 2005. Les consultations n'ayant pas encore été menées à leur terme, il est difficile d'en préciser exactement les contours ; toutefois, il n'est pas envisagé, à ce jour, d'introduire une période de référence de trois mois dans le transport routier de personnes et il paraît acquis que les dispositions concernant le repos quotidien demeureront inchangées.

Ensuite, d'autres décrets sont appelés à modifier les décrets s'appliquant à la restauration ferroviaire (décret n° 2003-849 du 4 septembre 2003 modifiant le décret n° 73-1008 du 22 octobre 1973) et à la navigation intérieure (décret n° 83-1111 du 19 décembre 1983), tandis qu'un décret concernera les transports ferroviaires hors SNCF.

*

Réunie le 8 juin 2005, la commission a adopté l'ensemble du projet de loi sans modification.

TRAVAUX DE LA COMMISSION

Réunie le mercredi 8 juin 2005, sous la présidence de M. Nicolas About, président, la commission a procédé à l'examen du rapport de M. Jackie Pierre sur le projet de loi n° 287 (2004-2005) ratifiant l'ordonnance n° 2004-1197 du 12 novembre 2004 portant transposition de directives communautaires et modifiant le code du travail en matière d'aménagement du temps de travail dans le secteur des transports.

M. Jackie Pierre, rapporteur, a indiqué que le secteur des transports, et particulièrement celui des transports routiers, se porte mal : pour le seul transport routier de marchandises, qui représente 1,2 % du produit intérieur brut (PIB), les parts de marché détenues par le pavillon français ont reculé de 21 % en quatre ans et cette tendance est alarmante pour un secteur qui supporte 330.000 emplois.

Il a rappelé que ce projet de loi constitue le terme d'un cheminement juridique complexe, puisque la loi du 18 mars 2004 avait habilité le Gouvernement à transposer, par ordonnance, des directives communautaires et que, parmi celles-ci, figurait la directive n° 2000/34 du Parlement européen et du Conseil concernant l'aménagement du temps de travail dans les transports. Or, cette loi d'habilitation avait prévu qu'outre les mesures législatives nécessaires à la stricte transposition de cette directive, des mesures d'adaptation du code du travail pouvaient être prises, dès lors qu'elles étaient « rendues nécessaires par les caractéristiques particulières des activités concernées ». En conséquence, le texte de l'ordonnance comporte effectivement deux types de mesures : d'une part, des mesures tendant à la transposition de directives communautaires, d'autre part, des mesures d'adaptation.

M. Jackie Pierre, rapporteur, a estimé que si les mesures de transposition sont globalement protectrices, les mesures d'adaptation se justifient par un contexte économique difficile, marqué par une concurrence mettant en danger le pavillon français. A cet égard, il a rappelé que l'ordonnance du 12 novembre 2004 constitue un élément du plan de mobilisation et de développement en faveur du transport routier de marchandises qu'avait présenté le ministre des transports en septembre 2004 et qui comportait trois volets :

- un volet fiscal qui portait sur la taxe intérieure sur les produits pétroliers (TIPP) et sur la taxe professionnelle, mais dont les mesures n'ont que très partiellement compensé l'augmentation du prix du pétrole en 2003 et 2004 ;

- un volet juridique pour renforcer la lutte contre les pratiques illégales, notamment le cabotage irrégulier ;

- un volet social portant sur les rythmes de travail et proposant une augmentation modérée de certains maxima hebdomadaires, sans changement des durées normales de service, une modulation du temps de travail sur la base d'un trimestre et la simplification de la réglementation des repos compensateurs.

M. Jackie Pierre, rapporteur, a donc fait valoir que l'ordonnance, dont la ratification est proposée au Parlement, respecte les termes de la loi d'habilitation du 18 mars 2004, tout en réalisant les ambitions du volet social du plan de mobilisation.

Elle permet aussi de mettre un terme à une certaine insécurité juridique, en procédant enfin à la transposition de directives qui risquent d'être directement invoquées devant les juridictions nationales. Tel est le cas de la directive n° 2000/34, qui aurait dû être transposée en août 2003, et de la directive n° 2002/15 du 11 mars 2002, spécifique au temps de travail dans le transport routier, qui devait être transposée avant le 23 mars 2005. Enfin, la ratification de cette ordonnance donnera aux dispositions réglementaires régissant le temps de travail dans les transports, de nature dérogatoire, le fondement juridique solide qu'elles n'avaient pas jusqu'à présent.

M. Jackie Pierre, rapporteur, en est venu à l'examen des mesures d'adaptation qui, prises en vertu de l'article 7 de la loi d'habilitation, concrétisent les orientations du plan de mobilisation en faveur du transport routier de marchandises. Ces mesures tendent d'abord à assouplir les règles concernant le temps de travail maximal : si la durée du travail normal demeure inchangée, la durée moyenne hebdomadaire de travail maximale pourra être portée de 44 heures à 46 heures sur une période de référence de trois mois ; la période de référence servant au décompte des heures supplémentaires pourra être portée à trois mois ; les droits à repos compensateur pourront faire l'objet d'un décompte simplifié, en fonction du seul nombre d'heures supplémentaires effectuées ; ce repos pourra être pris dans un délai de trois mois au lieu des deux mois du droit commun ; enfin, pour les bateaux « exploités en relève », les durées maximales quotidiennes et hebdomadaires du travail pourront être dépassées, ce qui fournit une base légale à certains modes d'organisation du travail.

Puis M. Jackie Pierre, rapporteur, a souhaité examiner le décret du 31 mars 2005 relatif à la durée du travail dans les entreprises de transport routier de marchandises, ayant précisé qu'il s'agit du premier, et plus attendu, décret d'application de l'ordonnance. Conformément aux termes de l'ordonnance, ce décret prévoit que les temps de service normaux demeurent inchangés, mais que les durées moyennes maximales hebdomadaires sont portées, pour les « grands routiers », de 50 heures à 53 heures et pour les « autres personnels roulants marchandises », de 48 heures à 50 heures. Par ailleurs, les périodes de référence pour l'appréciation de ces durées moyennes sont portées d'un mois au trimestre civil, voire au quadrimestre civil. Le rapporteur a fait valoir que l'augmentation du temps de travail qui résulte de l'ensemble de ces dispositions doit être relativisée en raison de l'existence d'un règlement communautaire qui, limitant spécifiquement la durée de conduite, continue à s'appliquer.

Enfin, il a souligné que la période retenue pour le calcul de la durée hebdomadaire de travail peut être portée d'un mois à trois mois par l'entreprise, ce qui est susceptible de diminuer le nombre d'heures supplémentaires donnant lieu à repos compensateur. Toutefois, il a insisté sur le fait que le paiement des heures majorées devrait continuer à s'effectuer sur la base inchangée de l'accord collectif du 23 avril 2002 concernant les rémunérations et ajouté qu'il ne manquerait pas d'interroger le ministre en charge des transports sur ce point, de sorte que leurs analyses communes soient confortées par les travaux préparatoires du présent texte de loi.

Au total, il a estimé que l'ensemble de ces assouplissements permet de qualifier l'équilibre atteint de « gagnant-gagnant » : dans l'ensemble, les routiers travailleront un peu plus pour une rémunération un peu plus élevée.

M. Jackie Pierre, rapporteur, a ensuite abordé l'examen des mesures de transposition qui concernent le travail de nuit et la réglementation des pauses et des repos quotidiens et hebdomadaires.

En matière de travail de nuit, il a précisé que si le plafond de dix heures quotidiennes mis en place se trouve supérieur aux huit heures du droit commun, cet aménagement, introduit à l'Assemblée nationale, traduit la volonté de respecter l'accord sur le travail de nuit dans le secteur routier de marchandises du 14 novembre 2001.

Il a ensuite rappelé que les personnels roulants et navigants étaient initialement exclus du droit commun des pauses et des repos quotidiens et expliqué qu'en ces domaines, les mesures de transposition sont surtout protectrices, puisqu'elles élèvent au niveau législatif des règles préexistantes au niveau réglementaire et conventionnel.

Avant de conclure, M. Jackie Pierre, rapporteur, a souhaité exposer les problèmes posés par le cabotage sur le territoire français, bien qu'ils ne fassent pas l'objet d'un traitement particulier dans l'ordonnance. Cette pratique consiste à faire effectuer le transport interne à un Etat membre par des prestataires établis dans un autre Etat membre. Or, la France y est particulièrement exposée en raison du flou juridique qui entoure le droit applicable et de l'insuffisance des moyens de contrôle. Il a indiqué qu'il interrogerait le Gouvernement sur les voies et moyens d'une régulation efficace du cabotage, réclamée par tous les professionnels.

Enfin, il a conclu en faisant observer que ce texte résulte d'arbitrages longs et complexes sur lesquels il serait imprudent de revenir sans risquer de compromettre certains équilibres acquis par voie conventionnelle. Estimant que l'ordonnance est de nature à renforcer les droits fondamentaux des salariés du secteur des transports, tout en en permettant des assouplissements raisonnables dans le contexte d'une concurrence accrue, il a proposé de ne pas lui apporter de modification.

M. Guy Fischer, après avoir observé que le projet de loi avait été examiné à l'Assemblée nationale avant le référendum du 29 mai et souligné que l'ordonnance faisait l'objet d'un recours juridictionnel, a contesté qu'on puisse qualifier d'« assouplissement » ou d'« adaptation » ce qu'il estime être un véritable « démantèlement », car les diverses évolutions concernant les durées maximales de travail constituent un indubitable recul social. En conséquence, le groupe communiste républicain et citoyen y sera résolument hostile.

Mme Raymonde Le Texier a déploré que l'étendue de l'habilitation ait permis que l'ordonnance excède largement la seule transposition de la directive européenne n° 2002/15. De ce fait, le texte proposé au vote du Parlement se rapporte à l'ensemble des transporteurs, et non aux seuls chauffeurs sur longue distance, ce qui multiplie par dix le nombre de salariés concernés. Elle a également déploré que l'augmentation générale des temps de travail ne puisse que porter préjudice à la sécurité routière.

En réponse, M. Jackie Pierre, rapporteur, a confirmé le recours contre l'ordonnance du 12 novembre 2004, au motif qu'elle aurait réduit le niveau général de protection aux salariés, en contravention à l'article 10 de la directive n° 2002/15. Il a toutefois précisé que ce recours n'a que de faibles chances d'aboutir, car toutes les dispositions de l'ordonnance qui visent à transposer le droit communautaire sont de nature protectrice et, qu'en tout état de cause, la ratification de l'ordonnance par le Parlement interdirait désormais les recours devant le juge administratif. D'une façon générale, il a considéré que la transposition de la directive n° 2002/15 se traduira par un véritable « alignement par le haut » qui renforcera la compétitivité des entreprises nationales. Enfin, il a souligné qu'il convient de relativiser les augmentations de la durée du travail en raison de l'application directe du règlement communautaire de 1985 concernant le temps de conduite maximal, dont les termes demeurent inchangés.

Puis la commission a approuvé le projet de loi sans modification.

ANNEXE
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AUDITIONS CONDUITES PAR LE RAPPORTEUR

 M. Jean-Paul Deneuville, délégué général de la Fédération nationale du transport routier (FNTR) et Mme Florence Berthelot, secrétaire générale ;

 Mme Sylvette Concas, secrétaire fédérale « transports de marchandises » et M. Jean-Marc Lambert, secrétaire fédéral « transports de voyageurs » de la CGT-Fédération nationale des syndicats de transports ;

 M. Franck Gervais, conseiller social et budgétaire du ministre de l'équipement, des transports, de l'aménagement du territoire, du tourisme et de la mer, Mme Sophie Hug, conseiller technique au cabinet du secrétaire d'État aux transports et à la mer, et M. Jacques Perret, sous-directeur du travail à la direction des transports terrestres ;

 M. Gérard Apruzesse, secrétaire général, et M. Thierry Ecoffard, secrétaire général adjoint de FO-Fédération nationale des transports.

* 1 Avis n° 199 (2003-2004) d'André Geoffroy, fait au nom de la commission des Affaires sociales (4 février 2004).

* 2 En matière de transposition de directives relatives au marché intérieur, la Commission européenne, parmi les « quinze », a classé « dernières » la France et la Belgique au 30 novembre 2003.

* 3 Requête en date du 3 février 2005.

* 4 Le ministère des affaires étrangères a présenté, le 4 mai 2005, un mémoire en défense devant la CJCE, faisant état de la publication de l'ordonnance du 12 novembre 2004 et de son commencement d'application via les décrets n° 83-40 du 26 janvier 1983 relatif aux modalités d'application des dispositions du code du travail concernant la durée du travail dans les entreprises de transport routier et n° 2003-1242 du 22 décembre 2003 relatif à la durée du travail dans les entreprises de transport routier de personnes ainsi que de la perspective de la publication d'un décret s'appliquant à la navigation intérieure fin 2005.

* 5 Les transports en 2004 - Premiers résultats (DAEI/SES-INSEE) - avril 2005.

* 6 Cette omission s'explique par la décision de ne pas faire figurer dans le projet de loi d'habilitation, aux fins de leur transposition, des directives dont la date-limite de transposition se trouvait postérieure au 31 décembre 2004.

* 7 Période d'au moins quatre heures fixée par la législation nationale dans le créneau minuit-7 heures.

* 8 L'article 6D du règlement n° 3118/93 précité énumère limitativement les règles du pays de destination trouvant à s'appliquer, dont les temps de repos et de conduite.

* 9 En 2002, pour 2,6 milliards de kilomètres, devant l'Allemagne (2,4 milliards de kilomètres).

* 10 Cet embarras résulte en premier lieu d'une circulaire de novembre 1999 d'après laquelle le cabotage régulier exclut le « détachement » (au sens de la directive 96/71/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 1996), qui permet l'application de la règlementation sociale du pays d'origine. En second lieu, la condition du caractère « temporaire » du cabotage, malgré une communication interprétative de la Commission européenne en date du 26 janvier 2005, demeure d'une application malaisée.

* 11 Décret n° 2004-1080 du 11 octobre 2004.

* 12 La directive ne comptabilise pas, par exemple, le temps d'attente et le temps non consacré à la conduite lorsque deux chauffeurs se relaient.

* 13 Régime figurant à l'article L. 212-8 du code du travail.

* 14 En application de l'article L. 212-4 du code du travail, « une durée équivalente à la durée légale peut être instituée dans les professions et pour des emplois déterminés comportant des périodes d'inaction » par décret. Ainsi, en application du décret n° 83-40 précité, le temps de service normal des « grands routiers », qui comprend 8 heures d'équivalence, est de 43 heures, (soit un temps de service qui « équivaut » à 35 heures), et celui des autres personnels roulants marchandises à l'exception des conducteurs de messagerie et de convoyeurs de fonds, qui comprend 4 heures d'équivalence, est de 39 heures.

* 15 Période d'au moins quatre heures fixée par la législation nationale dans le créneau minuit-7 heures.

* 16 Il s'agit des articles L. 212-1, L. 212-2, L. 212-4 et L. 212-9 du code du travail, ainsi que, par ailleurs, de l'article 7 de la loi n° 98-461 du 13 juin 1998 d'orientation et d'incitation relative à la réduction du temps de travail (loi Aubry I).

* 17 Cf. l'arrêt du Conseil d'Etat du 30 novembre 2001, Fédération nationale des transports FO - Fédération générale des transports, de l'équipement CFDT, annulant les dispositions du décret n° 2000-69 du 27 janvier 2000 fixant un régime spécifique d'heures supplémentaires et de repos compensateur et un plafond dérogatoire de temps de travail hebdomadaire maximal.

* 18 Rapport n° 197 (2003-2004) de Yannick Texier, déposé le 4 février 2004.

* 19 Pour ces catégories, soumises à des règles fixées par instructions et arrêtés ministériels en vertu de la loi du 3 octobre 1940 relative au régime du travail des agents des chemins de fer de la société nationale des chemins de fer français, les mesures de transposition seront directement règlementaires.

* 20 L'article L. 212-18 renvoie également aux dispositions des décrets dérogatoires qui se trouveraient relatives à l'aménagement et à la répartition des horaires de travail à l'intérieur de la semaine, aux conditions de recours aux astreintes, aux modalités de récupération des heures de travail perdues et à l'amplitude de la journée de travail et aux coupures.

* 21 Ce droit commun résulte de la loi n° 2001-397 du 9 mai 2001 relative à l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes qui, transposant la directive n° 93-104 précitée, a fixé les premières règles générales concernant le temps de travail de nuit tout en revenant, notamment, sur l'interdiction du travail de nuit des femmes.

* 22 Cet article dispose : « Est travailleur de nuit tout travailleur qui :

1° soit accomplit, au moins deux fois par semaine, selon son horaire de travail habituel, au moins trois heures de son temps de travail quotidien durant la période définie aux articles L. 213-1-1 et L. 213-11 ;

2° soit accomplit, au cours d'une période de référence, un nombre minimal d'heures de travail de nuit au sens des articles L. 213-1-1 et L. 213-11.

Le nombre minimal d'heures de travail de nuit et la période de référence mentionnés au 2° sont fixés par convention ou accord collectif étendu ou, à défaut, par décret en Conseil d'État pris après consultation des organisations syndicales les plus représentatives au plan national des employeurs et des salariés ».

* 23 Ainsi, figure au 1° de son paragraphe II une modification des modalités du renvoi au droit commun par l'article 2 précité, que l'article L. 213-11 effectue désormais directement ; en conséquence, le paragraphe III du présent article unique propose la ratification de l'article 3 de l'ordonnance du 12 novembre 2004 sous réserve de la suppression de son deuxième alinéa, que ce renvoi direct rend inutile.

* 24 La directive n° 2003/88, qui impose huit heures quotidiennes au maximum, ne concerne pas les « travailleurs mobiles ».

* 25 Période d'au moins quatre heures fixée par la législation nationale dans le créneau minuit-7 heures.

* 26 Cet article, en mettant fin à l'exclusion des personnels roulants et navigants du droit commun des repos quotidiens, met indirectement fin à leur exclusion du droit commun du travail de nuit en application de l'article 224 de la loi n° 2002-73 de modernisation sociale, qui établit une équivalence entre les champs d'application des règles de droit commun du repos quotidien et du travail de nuit.

* 27 Sauf pour les personnels navigants de l'aviation et les employés de la navigation maritime.

* 28 Parmi les modifications, sous réserve desquelles le présent article unique propose la ratification de l'ordonnance du 12 novembre 2004, figure à son paragraphe IV la suppression de l'exclusion des employés de la navigation maritime, qui s'est révélée inutile, puisque ces derniers relèvent du code du travail maritime et non du code du travail.

* 29 Correspondant à la différence entre la durée normale de service hebdomadaire (43 heures) et la durée du travail hebdomadaire de droit commun (35 heures).

* 30 Il s'agit des intervalles janvier-avril, mai-août et septembre-décembre.

* 31 Cet alinéa dispose en effet que « La mention sur le bulletin de paie d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué constitue, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord (...), une dissimulation d'emploi salarié », dans le contexte d'une rémunération mensualisée.