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TITRE 1ER

ADAPTER L'ENVIRONNEMENT JURIDIQUE DES ENTREPRISES

ARTICLE 1er D (nouveau)

Relèvement du seuil de l'imposition forfaitaire annuelle en IS

Commentaire : le présent article vise à relever la limite de chiffre d'affaires en dessous de laquelle l'imposition forfaitaire annuelle n'est pas exigible.

I. LE DROIT EXISTANT

L'imposition forfaitaire annuelle (IFA) a été instituée en 1974 pour assurer une participation minimale de l'ensemble des personnes morales à la couverture des dépenses publiques. 

Codifiée à l'article 223 septies du code général des impôts, l'IFA est une imposition due par toutes les personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés et dont le chiffres d'affaires TTC, majoré des produits financiers, est égal ou supérieur à 76.000 euros.

Ce seuil de 76.000 euros introduit par la loi de finances pour 2000 correspondait à la volonté d'exonérer les très petites entreprises et plus précisément les entreprises correspondant à la catégorie fiscale des « micro-entreprises ».

Rappelons que ces micro-entreprises ne sont pas les seuls contribuables exonérés puisque sont actuellement exonérés d'IFA :

- les associations et les organismes sans but lucratif, autres que les fondations reconnues d'utilité publique ;

- les personnes morales exonérées de l'impôt sur les sociétés en vertu des articles 207, 208 et 208 D du code général des impôts13(*) ;

- les sociétés nouvelles, dispensées de versement pendant les trois premières années d'activité lorsque leur capital est constitué pour moitié au moins par des apports en numéraire ;

- les sociétés en liquidation judiciaire ;

- les associations régies par la loi de 1901 dont l'activité consiste principalement à animer la vie sociale locale au bénéfice d'une ou plusieurs communes (ex : associations de commerçants, cercles ruraux exploitant des buvettes, clubs sportifs) ;

- les sociétés exerçant l'ensemble de leurs activités dans des zones d'entreprises, les zones franches urbaines ou en Corse, pour une période temporaire ;

- les groupements d'employeurs et les centres de gestion et associations de gestion agréées.

Sur un plan technique, l'imposition forfaitaire annuelle n'est en principe qu'un acompte à valoir sur l'un des versements d'impôt sur les sociétés exigibles de l'année en cours ou des deux années suivantes. Si par exemple une société a versé l'IFA le 15 mars 2005, elle pourra imputer cette somme sur l'un des acomptes ou sur le solde qui deviendraient exigibles soit en 2005, soit en 2006, soit en 2007. Passé ce délai, l'impôt est définitivement acquis au Trésor. Autrement dit, l'avance se transforme en prélèvement définitif si la société accuse des déficits pendant trois années consécutives.

Le barème de l'IFA est présenté dans le tableau suivant :

Chiffres d'affaires T.T.C majoré des produits financiers

Montants de l'IFA

Compris entre 76.000 et 150.000 euros

750 euros

Compris entre 150.000 et 300.000 euros

1.125 euros

Compris entre 300.000 et 750.000 euros

1.575 euros

Compris entre 750.000 et 1.500.000 euros 

2.175 euros

Compris entre 1.500.000 et 7.500.000 euros

3.750 euros

Compris entre 7.500.000 et 15.000.000 euros

15.000 euros

Compris entre 15.000.000 et 75.000.000 euros

18.750 euros

Egal ou supérieur à 75.000 000 euros

30.000 euros

II. LE DISPOSITIF ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

A l'initiative de notre collègue député Gilles Carrez, rapporteur général du budget, l'Assemblée nationale a adopté, avec un avis de sagesse du gouvernement, un article additionnel tendant à porter de 76.000 euros à 150.000 euros la limite de chiffre d'affaires en dessous de laquelle l'IFA n'est pas exigible.

Cette mesure permettra d'exonérer de cette imposition un certain nombre de petites entreprises.

L'Assemblée nationale a estimé le coût de ce dispositif à 20 millions d'euros. Votre rapporteur général n'a pu obtenir des services du ministère concerné, malgré son insistance, ni une confirmation de cette évaluation, ni les indispensables précisions relatives aux hypothèses macro-économiques fondant cette estimation.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre commission des finances est particulièrement attentive à la situation des petites entreprises comme elle a eu pu récemment l'affirmer à l'occasion de l'examen par notre assemblée du projet de loi en faveur des petites et moyennes entreprises.

Toutefois votre rapporteur général s'interroge sur l'opportunité d'adopter cette mesure dans le présent projet de loi :

- d'une part, votre commission des finances souhaite que les dispositions fiscales soient prioritairement examinées lors de la discussion budgétaire ;

- d'autre part, le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie a, lors de l'examen du présent projet de loi devant l'Assemblée nationale le 22 juin 2005 précisé que la mesure proposée « pourrait sans doute être encore améliorée par un réexamen complet du tarif de l'imposition forfaitaire annuelle que la suppression des tranches les plus basses tend à déséquilibrer. ». Il a ajouté qu' « une réflexion était en cours pour améliorer et simplifier les obligations déclaratives, le paiement et l'imputation de cet impôt. » et qu'il s'engageait à proposer « un nouveau dispositif plus complet d'ici à la discussion de la loi de finances pour 2006 ».

Compte tenu de ce que l'imposition forfaitaire annuelle a déjà été versée au titre de 2005 (elle est versée avant le 15 mars de chaque année), la réforme de l'IFA pourrait être reportée à l'automne prochain afin d'être réalisée de manière plus complète et équitable pour l'année 2006.

En effet la suppression d'une tranche ne fait pas disparaître le caractère anti-économique de cette imposition même si la situation d'une partie des contribuables est améliorée. Comme il est indiqué ci-dessus, le paiement de l'IFA se fait à partir d'un barème fixe calculé par rapport au chiffre d'affaires de l'entreprise concernée. Le montant ainsi payé est par la suite déductible de l'impôt sur les sociétés (IS), mais dans certains cas elle constitue une charge définitive pour les entreprises durablement déficitaires ou dégageant structurellement un bénéfice imposable peu élevé au regard du chiffre d'affaires réalisé.  De fait, un certain nombre de dirigeants cherchent souvent à rester sous les seuils qui font augmenter l'imposition, ce qui est contre-productif.

Une des solutions qui pourrait alléger le poids de l'IFA pour l'ensemble des entreprises dont la situation financière est fragile serait de leur donner la possibilité de reporter l'imputation de l'IFA sur une période illimitée, ou à tout le moins, sur une période plus longue que celle actuellement prévue (l'IFA est aujourd'hui imputable sur l'impôt sur les sociétés dû l'année de son exigibilité ainsi que les deux années suivantes).

En outre votre rapporteur général souligne que cette disposition ne fait qu'accroître le « fossé fiscal » existant entre les petites entreprises et les entreprises moyennes et grandes. Il préférerait, comme il a déjà eu l'occasion de l'exprimer lors de la dernière discussion budgétaire, que soit engagé un processus global de réforme de notre fiscalité, fondé sur une stratégie fiscale lisible, et en ce qui concerne les entreprises, sur une baisse du taux nominal de l'impôt sur les sociétés associée de la suppression de la quasi-totalité des « niches fiscales » actuelles, plutôt que de mettre sans cesse en place des dispositifs spécifiques.

Décision de la commission : sous le bénéfice de ces observations, votre commission vous propose de supprimer cet article.

ARTICLE 1er

Tenue des conseils d'administration et de surveillance des sociétés par des moyens de télétransmission

Commentaire : le présent article a pour objet de permettre la tenue des conseils d'administration et des conseils de surveillance des sociétés anonymes par des moyens de télétransmission.

I. LE DROIT EXISTANT 

A. DES RÈGLES STRICTES POUR LE CALCUL DU QUORUM ET DE LA MAJORITÉ

1. Le calcul du quorum

Les délibérations des conseils d'administration ou de surveillance des sociétés anonymes ne sont valables que sous réserve du respect d'un quorum d'au moins 50 % d'administrateurs présents.

Pour les sociétés à conseil d'administration, cette règle est fixée par l'article L. 225-37 du code de commerce, qui dispose :

« Le conseil d'administration ne délibère valablement que si la moitié au moins de ses membres sont présents. »

La même règle est fixée par l'article L. 225-82 du code précité, s'agissant des délibérations des conseils de surveillance.

2. Le calcul de la majorité

En application des articles L. 225-37 et L. 225-82 précités :

« A moins que les statuts ne prévoient une majorité plus forte, les décisions sont prises à la majorité des membres présents ou représentés. »

Sont donc prises en compte non seulement les voix des administrateurs présents, mais aussi, le cas échéant, les voix des administrateurs qui seraient valablement représentés.

B. LA POSSIBILITÉ DE PARTICIPER AUX CONSEILS PAR VISIOCONFÉRENCE

1. Le principe

L'article 109 de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques (NRE) a prévu la possibilité de prendre en compte, pour le calcul du quorum et de la majorité, les administrateurs ou les membres du conseil de surveillance participant à la réunion du conseil par visioconférence :

« Sauf disposition contraire des statuts, le règlement intérieur peut prévoir que sont réputés présents pour le calcul du quorum et de la majorité [les administrateurs ou les membres du conseil de surveillance] qui participent à la réunion du conseil par des moyens de visioconférence (...) »

L'utilisation de la visioconférence est donc de droit, lorsque le règlement intérieur du conseil le prévoit, ce qui implique l'existence d'un tel règlement intérieur. Lors de la discussion de la loi NRE à l'Assemblée nationale, il avait été jugé que la procédure de modification des statuts pour permettre la visioconférence était trop lourde, car elle nécessiterait la convocation d'une assemblée générale extraordinaire. L'assemblée générale peut, en revanche, limiter l'utilisation de la visioconférence, au-delà des exceptions prévue par la loi, en modifiant à cette fin les statuts de la société.

Le décret n° 2002-803 du 3 mai 2002 portant application de la troisième partie de la loi relative aux nouvelles régulations économiques a précisé la nature et les conditions de mise en oeuvre de ces moyens de visioconférence :

- d'une part, « les moyens de visioconférence doivent satisfaire à des caractéristiques techniques garantissant une participation effective à la réunion du conseil dont les délibérations sont retransmises de façon continue »14(*) ;

- d'autre part, « le procès-verbal de la séance (...) fait (...) état de la survenance éventuelle d'un incident technique relatif à une visioconférence lorsqu'il a perturbé le déroulement de la séance »15(*).

2. Les exceptions

L'article 109 de la loi NRE a prévu plusieurs exceptions au principe de prise en compte de la visioconférence pour le calcul du quorum et de la majorité, s'agissant des décisions les plus significatives des conseils :

- en ce qui concerne les sociétés à conseil d'administration (article L. 225-37 du code de commerce), la prise en compte de la visioconférence est exclue pour l'adoption des décisions suivantes :


· l'élection du président, sa révocation et la détermination de sa rémunération (article L. 225-47 du même code) ;


· la nomination de directeurs généraux délégués, ainsi que la détermination de la rémunération du directeur général et des directeurs généraux délégués (article L. 225-53) ;


· la révocation du directeur général et des directeurs généraux délégués (article L. 225-55) ;


· l'arrêté des comptes annuels et du rapport de gestion (article L. 232-1) ;


· l'établissement des comptes consolidés et du rapport sur la gestion du groupe (article L. 233-16) ;

- en ce qui concerne les sociétés à directoire et conseil de surveillance (article L. 225-82 du même code), la visioconférence est exclue pour l'adoption des décisions suivantes :


· la nomination des membres du directoire (ou du directeur général unique) et la désignation de son président (article L. 225-59) ;


· la révocation des membres du directoire ou du directeur général unique (article L. 225-61) ;


· l'élection d'un président et d'un vice-président du conseil de surveillance, ainsi que la détermination de leur rémunération (article L. 225-81).

Le régime des exceptions à la participation par visioconférence est donc différent selon le mode d'administration et de direction de l'entreprise. S'agissant des comptes et du rapport annuel, il convient de rappeler que, dans les sociétés à directoire et à conseil de surveillance, c'est le directoire qui établit et présente à l'assemblée générale le rapport de gestion, ainsi que les comptes annuels et, le cas échéant, les comptes consolidés16(*). Cette différence explique la dissymétrie entre les exceptions à la visioconférence énumérées ci-dessus.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ 

A. LA TENUE DES CONSEILS PAR TÉLÉTRANSMISSION

La loi NRE n'évoquait que la « visioconférence », alors qu'elle prévoyait parallèlement, pour les réunions d'assemblées générales, la prise en compte pour le calcul du quorum et de la majorité, des actionnaires participant à l'assemblée « par visioconférence ou par des moyens de télécommunication permettant leur identification »17(*).

Le présent article propose de substituer au terme « visioconférence » le terme plus générique de « télétransmission », afin de permettre aux conseils d'administration de se réunir sous forme de conférences téléphoniques. L'exposé des motifs évoque « tout moyen moderne et interactif de télétransmission », ce qui tend à exclure l'utilisation de la télécopie. En tout état de cause, un décret en Conseil d'Etat devrait venir préciser « la nature » et « les modalités d'utilisation » de ces moyens de télétransmission.

Cette possibilité serait ouverte de droit, sauf disposition contraire des statuts, lorsque le règlement intérieur du conseil le prévoit, ce qui correspond à la formule actuellement applicable à la visioconférence.

B. LES EXCEPTIONS PROPOSÉES

Le présent article réduit le nombre de décisions ne pouvant être prises grâce à des moyens de télétransmission, par rapport aux exceptions existantes s'agissant de la visioconférence. Ne sont plus visées que :

- d'une part, la décision arrêtant les comptes annuels et le rapport de gestion (article L. 232-1 du code de commerce) ;

- d'autre part, la décision établissant les comptes consolidés et le rapport de gestion du groupe (article L. 233-16 du même code).

Cette rédaction unifie le régime des exceptions, quel que soit le mode d'administration et de direction de la société, ce qui procède d'un souci légitime d'harmonisation. Cette rédaction vise, par ailleurs, à ce que les conseils se réunissent au moins une fois pas an en la présence physique de leurs membres.

Toutefois, il existe une incohérence dans la référence aux articles L. 232-1 et L. 233-16, s'agissant des sociétés à directoire et conseil de surveillance. En effet, comme il a été dit plus haut, dans ce type de société, en application de l'article L. 232-1, c'est le directoire qui dresse les comptes annuels et établit le rapport de gestion. En application de l'article L. 233-16, c'est également à la diligence du directoire que sont établis et publiés chaque année les comptes consolidés ainsi que le rapport sur la gestion du groupe. Le directoire présente par ailleurs ces documents au conseil de surveillance, qui adresse ses observations à l'assemblée générale18(*).

III. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

A l'initiative de sa commission des lois, l'Assemblée nationale a assez substantiellement modifié le dispositif présenté par le gouvernement, tout en conservant l'esprit de cet article tendant à rendre possible la tenue des conseils par conférence téléphonique.

Le dispositif issu de l'amendement de notre collègue député Philippe Houillon, rapporteur pour avis au nom de la commission des lois, est articulé de la façon suivante :

- d'une part, le droit existant est, pour l'essentiel, maintenu en ce qui concerne l'utilisation de la visioconférence par les conseils. Une exception est toutefois supprimée : celle prévue par l'article L. 225-53 du code de commerce, pour les sociétés à conseil d'administration, concernant la décision de nommer des directeurs généraux délégués et des décisions déterminant la rémunération du directeur général et des directeurs généraux délégués. Ces décisions pourraient donc dorénavant être prises par des conseils se déroulant sous forme de visioconférence. En revanche, toutes les autres exceptions du droit en vigueur sont maintenues. Les décisions concernant l'élection, la rémunération et la révocation du président, la révocation du directeur général et des directeurs généraux délégués, ne pourraient plus être prises par visioconférence, au contraire de ce que prévoyait le texte du gouvernement. Dans les sociétés duales, l'ensemble des exceptions du droit actuel sont maintenues, contrairement à ce que prévoyait le texte gouvernemental ;

- d'autre part, un dispositif spécifique est prévu pour l'utilisation de la conférence téléphonique, qui fait l'objet d'un encadrement accru, par rapport à ce que prévoyait initialement le projet de loi. L'utilisation de moyens de télétransmission est limitée de la façon suivante :


· elle doit être prévue par le règlement intérieur (de même que la visioconférence) ;


· elle ne peut se faire que « sauf disposition contraire des statuts et dans les cas et aux conditions prévues par ceux-ci » (la visioconférence est prévue « sauf disposition contraire des statuts »). L'amendement précise encore que « les statuts peuvent, le cas échéant, limiter la nature des décisions pouvant être prises lors d'une réunion tenue dans ces conditions » ;


· elle ne peut avoir lieu si l'un des administrateurs, ou l'un des membres du conseil de surveillance, s'y est opposé ;


· elle concerne des « moyens de télétransmission autres que la visioconférence, et dont la nature, les modalités d'utilisation et de preuve de l'identité des administrateurs sont déterminées par décret en Conseil d'Etat » ;


· s'agissant des conseils de surveillance, dans la mesure où ceux-ci ne sont pas investis du pouvoir d'arrêter les comptes, il est, en outre, prévu que cette disposition « ne peut en tout état de cause concerner la totalité des réunions du conseil de surveillance de chaque année ». Il en résulte qu'au moins une réunion annuelle devra avoir lieu en présence physique des membres du conseil.

IV. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Dans son rapport19(*) au Premier ministre de 1996, votre rapporteur général proposait de permettre la tenue de conseils d'administration par visioconférence. Cette mesure, rendue nécessaire par l'internationalisation des conseils, a été mise en oeuvre par la loi NRE, mais assortie de nombreuses exceptions, concernant les décisions les plus significatives des conseils. Au surplus, les dispositions introduites par la loi NRE ne permettent par la tenue de conseils par conférence téléphonique, un mode de travail qui s'est pourtant banalisé dans les entreprises au cours des dernières années, et qui est maîtrisé sur le plan de la sécurité et de la confidentialité.

La possibilité de tenir des conseils par téléconférence représenterait non seulement un gain de temps et l'économie de déplacements, mais elle permettrait aussi sans doute à ces conseils de se tenir plus souvent, en présence d'un plus grand nombre de leurs membres.

C'est pourquoi votre commission des finances approuve l'esprit du présent article. Elle souligne néanmoins que le texte initial du gouvernement présentait l'avantage d'une grande clarté. D'une part, il substituait, dans les articles appropriés du code de commerce, le terme « télétransmission » au terme « visioconférence », ce qui permettait d'inclure la possibilité de conférences téléphoniques. D'autre part, il supprimait la plupart des exceptions prévue par la loi NRE (s'agissant notamment de la désignation, de la révocation et de la rémunération des dirigeants), pour ne conserver que l'obligation d'une réunion physique des conseils par an, à l'occasion de l'arrêté des comptes sociaux et consolidés.

Par l'adoption de l'amendement de notre collègue député Philippe Houillon, rapporteur pour avis au nom de la commission des lois, l'Assemblée nationale a souhaité restreindre le dispositif, en rétablissant la plupart des exceptions existant dans le droit actuel, et en distinguant le régime de la visioconférence de celui des autres moyens de télétransmission. Il en résulte que, pour qu'un conseil puisse se tenir par conférence téléphonique, il faudra que les statuts et le règlement intérieur du conseil prévoient cette possibilité et, au surplus, qu'aucun membre du conseil ne s'y oppose ; pour qu'un conseil ait lieu par visioconférence en revanche, une disposition du règlement intérieur suffira (sauf disposition contraire des statuts), sans qu'un membre du conseil puisse s'y opposer... cette formule paraît complexe, et peu lisible, notamment aux yeux d'administrateurs étrangers. Il ne semble pas justifié d'instaurer ainsi des régimes distincts pour résoudre deux questions très similaires, d'autant que, les technologies étant en constante évolution, on en viendra bientôt à se demander ce qui relève de la « visioconférence »  (tous les modes de transmission avec image ?) et ce qui relève des « autres moyens de télétransmission ».

C'est pourquoi votre commission des finances vous propose de revenir au texte du gouvernement, tout en procédant à quelques ajustements :

- d'une part, il est suggéré de remplacer, dans le texte initial du gouvernement, le terme de « télétransmission » par celui de « télécommunication », qui a plus de sens d'un point de vue juridique et est moins dépendant de l'évolution des technologies. Il est également proposé de préciser que ces moyens de télécommunication doivent permettre l'identification des membres des conseils, garantir leur participation effective aux réunions et assurer la confidentialité des débats, dans des conditions déterminées par décret en Conseil d'Etat. Ceci doit assurer la sécurité de l'utilisation des télécommunications et éviter la prise de décisions par simple télécopie.

- d'autre part, il est proposé de conserver les deux exceptions prévues par le texte gouvernemental s'agissant des conseils d'administration (arrêté des comptes sociaux et des comptes consolidés). Pour les conseils de surveillance, il convient de remédier à une incohérence technique, également relevée par nos collègues députés, puisque, au II du texte du gouvernement, les références aux articles L. 232-1 et L. 233-16 du code de commerce ne sont pas pertinentes, ainsi qu'il a été dit plus haut. C'est en effet le directoire (et non le conseil de surveillance) qui dresse les comptes annuels et consolidés ainsi que le rapport de gestion. Afin d'obliger les conseils de surveillance à tenir au moins une réunion physique par an, votre commission vous propose de reprendre la formulation de l'amendement de notre collègue député Philippe Houillon, selon laquelle la télétransmission « ne peut concerner la totalité des réunions du conseil de surveillance de chaque année ».

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 2

Aménagement des règles de quorum des assemblées générales

Commentaire : le présent article vise à faciliter la tenue des assemblées générales en abaissant les seuils de quorum, tout en permettant la fixation de quorums plus élevés dans les sociétés ne faisant pas appel public à l'épargne.

I. LE DROIT EXISTANT

A. LES RÈGLES DE QUORUM

Le fonctionnement des assemblées d'actionnaires des sociétés anonymes est régi par la section III du chapitre V du titre II du livre deuxième du code de commerce :

- en application de l'article L. 225-96 dudit code, l'assemblée générale extraordinaire, « seule habilitée à modifier les statuts », « ne délibère valablement que si les actionnaires présents ou représentés possèdent au moins, sur première convocation, le tiers des actions ayant le droit de vote et, sur deuxième convocation, le quart des actions ayant le droit de vote ». L'assemblée générale extraordinaire est, en outre, habilitée à changer la nationalité de la société, à certaines conditions (article L. 225-97) ;

- en application de l'article L. 225-98, l'assemblée générale ordinaire, qui prend « toutes les décisions autres que celles visées aux articles L. 225-96 et L. 225-97 », « ne délibère valablement sur première convocation que si les actionnaires présents ou représentés possèdent au moins le quart des actions ayant le droit de vote. Sur deuxième convocation, aucun quorum n'est requis » ;

- en application de l'article L. 225-99, les assemblées spéciales, qui « réunissent les titulaires d'actions d'une catégorie déterminée », « ne délibèrent valablement que si les actionnaires présents ou représentés possèdent au moins sur première convocation, la moitié, et sur deuxième convocation, le quart des actions ayant le droit de vote, et dont il est envisagé de modifier les droits ».

B. LES INITIATIVES PRISES POUR AMÉLIORER LA PARTICIPATION AUX ASSEMBLÉES

1. Le vote électronique

Outre la possibilité de se faire représenter20(*) ou d'adresser une procuration à la société21(*), la participation aux assemblées générales est également facilitée par la faculté de voter par correspondance, prévue par le I. de l'article L. 225-107 du code de commerce. Cette possibilité a été étendue au support électronique. La loi n° 2000-230 du 13 mars 2000, portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l'information et relative à la signature électronique, avait ouvert la voie en assurant l'équivalence entre le support papier et le support électronique (articles 1316 et suivants du code civil). Le décret n° 2002-803 du 3 mai 2002, portant application de la troisième partie de la loi NRE, a introduit la possibilité de voter au moyen d'un formulaire électronique, en prévoyant :

- que tout actionnaire peut demander par écrit à la société de lui adresser, le cas échéant par voie électronique, un formulaire de vote à distance (article L. 131-1 du décret n° 67-236 du 23 mars 1967 sur les sociétés commerciales) ;

- que les formulaires de vote à distance, signés électroniquement, peuvent être reçus par la société jusqu'à la veille de la réunion de l'assemblée générale au plus tard à quinze heures, alors que le droit commun prévoit que les formulaires de vote doivent, sauf délai plus court prévu par les statuts, parvenir à la société au plus tard trois jours avant la réunion de l'assemblée (article L. 131-3 du même décret) ;

- que la procuration donnée par un actionnaire peut également être signée par un procédé électronique (article L. 132 du même décret) ;

- enfin, que les sociétés dont les statuts permettent aux actionnaires de voter aux assemblées par des moyens électroniques de télécommunication doivent aménager un site exclusivement consacré à ces fins (article L. 119 du même décret).

Parallèlement, l'article 115 de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques (NRE) a prévu la possibilité d'une participation des actionnaires aux assemblées selon certaines modalités de télétransmission : selon le II l'article L. 225-107 du code de commerce, « si les statuts le prévoient, sont réputés présents pour le calcul du quorum et de la majorité les actionnaires qui participent à l'assemblée par visioconférence ou par des moyens de télécommunication permettant leur identification ». L'article 40 du décret précité du 3 mai 2002 a encadré ce recours à la télétransmission :

- les moyens de visioconférence doivent satisfaire « à des caractéristiques techniques garantissant la participation effective à l'assemblée, dont les délibérations sont retransmises de façon continue » (article 145-2 du décret précité du 23 mars 1967);

- le vote en séance par voie électronique nécessite l'identification de l'actionnaire par un code fourni préalablement à la séance (article 145-3 du même décret) ;

- le procès-verbal des délibérations « fait état de la survenance éventuelle d'un incident technique relatif à la visioconférence ou à la télécommunication électronique lorsqu'il a perturbé le déroulement de l'assemblée » (article 145-4 du même décret).

Sont écartées du recours à la visioconférence et au vote électronique les assemblées spéciales des porteurs de certificats d'investissement et des porteurs d'obligations.

2. La procédure des intermédiaires inscrits

L'article 119 de la loi NRE a facilité le vote des actionnaires non résidents, en prévoyant que « lorsque des titres de capital de la société ont été admis aux négociations sur un marché réglementé et que leur propriétaire n'a pas son domicile sur le territoire français (...) tout intermédiaire peut être inscrit pour le compte de ce propriétaire » (article L. 228-1 du code de commerce).

L'intermédiaire inscrit « peut, en vertu d'un mandat général de gestion des titres, transmettre pour une assemblée le vote ou le pouvoir d'un propriétaire d'actions (...) » (article L. 228-3-2 du code de commerce). Ainsi, le vote du propriétaire d'actions réel pour chaque assemblée peut transiter par l'intermédiaire inscrit.

3. Le vote des sociétés de gestion d'OPCVM

A l'initiative de votre commission des finances, l'article 66 de la loi n° 2003-706 du 1er août 2003 de sécurité financière a introduit, parmi les règles de bonne conduite applicables aux sociétés de gestion d'OPCVM, l'obligation pour celles-ci d'exercer leurs droits de vote, ou d'expliquer leurs motifs lorsqu'elles n'exercent pas ces droits (L. 533-4 du code monétaire et financier).

Le règlement général de l'Autorité des marchés financiers, publié au Journal officiel du 24 novembre 2004, a précisé les conditions d'application de ce dispositif. La société de gestion doit notamment élaborer un document intitulé « Politique de vote », précisant les règles et les stratégies de vote qu'elle s'est fixées, ainsi que l'organisation interne mise en place par la société de gestion à cette fin. Un compte-rendu annuel, fournissant des indicateurs quantitatifs, doit être publié.

Grâce à cette mesure, les sociétés de gestion déclarent aujourd'hui voter à 80 %, contre 40 % il y a quelques années.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le présent article permet de faciliter la tenue des assemblées générales extraordinaires et ordinaires en abaissant les seuils de quorum, tout en permettant, pour les sociétés non cotées, de fixer des quorums plus élevés.

S'agissant de l'assemblée générale extraordinaire (article L. 225-96 du code de commerce), le quorum serait fixé, sur première convocation, au quart des actions ayant le droit de vote, et sur deuxième convocation, au cinquième.

Dans le cas de l'assemblée générale ordinaire, le quorum serait fixé, sur première convocation, au cinquième des actions ayant le droit de vote. Comme dans le droit actuel, aucun quorum ne serait requis sur seconde convocation (article L. 225-98 du code de commerce).

Dans tous les cas, les sociétés ne faisant pas appel public à l'épargne pourraient prévoir, dans leurs statuts, des quorums plus élevés.

III. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

A l'initiative de sa commission des lois, l'Assemblée nationale a adopté deux amendements au présent article :

- d'une part, un amendement rédactionnel, visant à éviter de laisser penser que le quorum plus élevé que les statuts peuvent prévoir pour les sociétés faisant appel public à l'épargne ne concerne que celui de la deuxième assemblée ;

- d'autre part, un amendement tendant à prendre en compte le cas des assemblées spéciales, prévues par l'article L. 225-99 du code de commerce. Cet assouplissement, qui se veut « raisonnablement limité » consiste en « une diminution analogue à elle retenue pour les assemblées générales extraordinaires, qui ont à la fois un objet et un régime proches de celui des assemblées spéciales » 22(*). L'abaissement des quorums est donc prévu vers la fraction immédiatement inférieure à celle du droit applicable (de la moitié au tiers en première convocation et du quart au cinquième en seconde convocation). La possibilité d'une condition de quorum supérieure pour les sociétés ne faisant pas appel public à l'épargne est également prévue, en cohérence avec le reste du dispositif.

Modification des quorums des assemblées générales

   

Droit actuel

Projet de loi présenté par le gouvernement

Texte issu de l'Assemblée nationale

Assemblée générale ordinaire

1ère convocation

25 %

20 %

20 %

2ème convocation

Pas de quorum

inchangé

inchangé

Assemblée générale extraordinaire

1ère convocation

33,33 %

25 %

25 %

2ème convocation

25 %

20 %

20 %

Assemblée spéciale

1ère convocation

50 %

inchangé

33,33 %

2ème convocation

25 %

inchangé

20 %

IV. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Les quorums existants se heurtent à la désaffection des actionnaires à l'égard des assemblées générales, notamment lorsque le capital est très dispersé.

Malgré les améliorations apportées au cours des dernières années, avec notamment la possibilité de voter par voie électronique (introduite par la loi NRE), ou encore les dispositifs tendant à favoriser le vote des non-résidents (procédure des intermédiaires inscrits) et celui des sociétés de gestion d'OPCVM (loi de sécurité financière), les professionnels continuent de dénoncer les règles de quorum comme étant formelles et coûteuses.

Le droit actuel prévoit, en effet, un certain formalisme en matière de convocation des assemblées, ce qui induit un coût pour la société, mais aussi pour ses actionnaires qui doivent se mobiliser potentiellement à deux reprises. Les modalités de convocation des assemblées sont fixées par les articles 123 à 127 du décret n° 67-236 du 23 mars 1967 sur les sociétés commerciales. L'article 126 prévoit notamment un délai entre l'avis de convocation et la date de l'assemblée d'au moins quinze jours sur première convocation et de six jours sur convocation suivante. Il faut également souligner que les formalités liées au vote électronique, prévues par le décret précité du 3 mai 2002, représente un coût non négligeable.

En pratique, les sociétés tendent donc à privilégier la seconde convocation, qui n'est assortie de la première convocation que « pour la forme » afin de ne pas mobiliser les actionnaires inutilement une première fois, au risque de les démobiliser au moment de la seconde assemblée (s'agissant notamment des petits porteurs, qui ne connaissent pas forcément les usages). Ce dispositif, qui entraîne souvent la tenue de premières assemblées de carence, est particulièrement mal compris des investisseurs étrangers. Il est notamment inadapté, s'il faut convoquer une assemblée générale dans l'urgence.

Toutefois, votre commission des finances estime que le dispositif préconisé représente un signal négatif pour l'actionnariat individuel et, de manière générale, pour les minoritaires. Elle considère qu'une solution plus simple et plus efficace consisterait à aligner les quorums des assemblées extraordinaires sur ceux des assemblées ordinaires. Cette harmonisation est d'autant plus souhaitable que les assemblées générales ordinaires et extraordinaires sont très souvent cumulées (« assemblées mixtes »). Par ailleurs, la diminution du quorum des assemblées ordinaires ne paraît pas une mesure très significative ; elle devrait, très vite, se heurter aux mêmes difficultés que celles qui existent déjà aujourd'hui. Il faut, enfin, souligner que la mesure d'alignement des quorums n'aurait pas d'impact sur la protection des actionnaires puisque, pour les décisions importantes se traduisant par une modification des statuts, les règles de majorité renforcée applicables aux assemblées extraordinaires (majorité des deux tiers des voix dont disposent les actionnaires présents ou représentés) seraient maintenues.

Votre commission des finances vous propose donc un amendement tendant :

- d'une part, à laisser inchangés les quorums des assemblées ordinaires (25 % sur première convocation, pas de quorum sur deuxième convocation) ;

- d'autre part, à aligner les conditions de quorum des assemblées extraordinaires sur celles des assemblées ordinaires.

Il est entendu que la possibilité, pour les sociétés ne faisant pas appel public à l'épargne, de prévoir des quorums plus élevés dans leurs statuts, serait maintenue. S'il est conforme à l'intérêt général de permettre aux sociétés faisant appel public à l'épargne de se réunir rapidement, il est également logique de prévoir, pour les autres sociétés, la possibilité de mettre en place d'autres modalités d'organisation dans leur statut. Cette disposition va, de plus, dans le sens d'une certaine différenciation du droit des sociétés selon qu'il y a ou non appel public à l'épargne.

Enfin, votre commission des finances propose de maintenir le dispositif adopté à l'Assemblée nationale, s'agissant des assemblées spéciales. Les quorums plus élevés des assemblées spéciales se justifient en effet par la nature particulière de ces assemblées : rassemblant les titulaires d'actions d'une catégorie déterminée, elles se réunissent pour approuver la décision d'une assemblée générale de modifier les droits relatifs à cette catégorie d'actions (article L. 225-99 du code de commerce). Il ne serait donc pas justifié d'aligner ces quorums sur ceux précédemment évoqués.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 2 bis (nouveau)

Soumission de certains éléments de rémunération des dirigeants de sociétés cotées au régime des conventions réglementées

Commentaire : le présent article, introduit à l'Assemblée nationale par un amendement du gouvernement, vise à soumettre les engagements pris par les sociétés cotées, s'agissant de certaines rémunérations différées de leurs dirigeants, au régime des conventions réglementées.

I. LE DROIT EXISTANT

Les divers éléments de rémunération des dirigeants de sociétés anonymes sont déterminés par les conseils de ces sociétés, éventuellement appuyés par un comité des rémunérations, à l'exception des jetons de présence des administrateurs, qui sont fixés par l'assemblée générale23(*) et des options de souscription ou d'achat d'actions, qui sont soumises à un régime spécifique prévu par les articles L. 225-177 et suivants du code de commerce. En application desdits articles, les options sont autorisées par l'assemblée générale extraordinaire et les commissaires aux comptes publient chaque année par un rapport spécial dont le contenu a été détaillé par la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques (NRE).

De façon générale, la loi NRE a renforcé la transparence des rémunérations en imposant leur publication dans le rapport annuel de la société. En effet, en application de l'article 116 de cette loi, l'article L. 225-102-1 du code de commerce prévoit que le rapport annuel « rend compte de la rémunération totale et des avantages de toute nature versés, durant l'exercice, à chaque mandataire social.

« Il indique également le montant des rémunérations et des avantages de toute nature que chacun de ces mandataires a reçu durant l'exercice de la part des sociétés contrôlées (...) »

L'article 138 de la loi n° 2003-706 du 1er août 2003 de sécurité financière (LSF) a précisé deux points :

- d'une part, le rapport doit également mentionner les rémunérations et avantages de toute nature perçus par les mandataires sociaux de la part « de la société qui contrôle (...) la société dans laquelle le mandat est exercé » ;

- d'autre part, ces mesures de transparence « ne sont pas applicables aux sociétés dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé et qui ne sont par contrôlées (...) par une société dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé. »

La rémunération des dirigeants : un point de vue historique et comparatiste

(Source : audition de MM. Didier Hoff, Jean-Pascal Amoros et Philippe Reigné du Cabinet Ernst & Young, par la commission des lois de l'Assemblée nationale le 8 octobre 2003)

« M. Philippe Reigné : J'aborderai maintenant l'analyse juridique des rémunérations. Tout d'abord, je rappellerai quelques faits historiques, dans la mesure où, lorsqu'on évoque la transparence des rémunérations, il faut tout d'abord considérer la situation de départ. Avant 1966, sous l'empire de la loi de 1867 sur les sociétés par actions, les rémunérations qui étaient attribuées, à l'époque, au président-directeur général et aux directeurs généraux adjoints relevaient de la procédure des conventions réglementées. C'est ce que décidait la jurisprudence sous l'empire de la loi de 1867.

« Après 1966, le législateur a souhaité mettre fin à cette jurisprudence et y est d'ailleurs parvenu. Il a prévu, d'une part, que la rémunération du président du conseil d'administration serait fixée par le conseil d'administration. Il a donc, en quelque sorte, écarté la procédure de contrôle des conventions réglementées. D'autre part, il a prévu une information globale portant sur la somme des rémunérations versées au cinq ou dix personnes les mieux rémunérées dans l'entreprise. En 1980, la jurisprudence a entériné cette évolution législative et a considéré que les rémunérations ne relevaient plus de la procédure de contrôle des conventions réglementées.

« La loi sur les nouvelles régulations économiques (NRE) du 15 mai 2001 a introduit deux nouveautés. En premier lieu, elle prévoit un rapport spécial extrêmement détaillé sur les options. En second lieu, elle impose la publicité, via le rapport de gestion, du montant de la rémunération de chaque mandataire social, ainsi que des avantages de toutes natures dont il bénéficie. Rédigés un peu trop précipitamment, ces textes ont suscité très rapidement, dans la pratique, des difficultés considérables d'interprétations puisqu'ils se sont traduits par des rapports extrêmement hétérogènes, en sorte qu'il est impossible ou très difficile de faire des comparaisons entre les rapports de diverses sociétés. Par ailleurs - et c'est là un point essentiel - les rapports de gestion ne comportent aucune information sur les structures de rémunération : ne figure aucune explication entre les différentes composantes de la rémunération des dirigeants, tout étant globalisé et seul le montant total apparaissant. Même si certaines sociétés fournissent des informations plus ou moins détaillées, le texte tel qu'il est rédigé permet à peu près toutes les pratiques. Tout au contraire, aux Etats-Unis, la SEC a élaboré un formulaire très précis, le DEF14A, qui impose aux sociétés cotées de communiquer :

« - le détail de la rémunération poste par poste ;

« - la politique et les pratiques de la société en matière de rémunération ;

« - le rôle du comité de rémunération ;

« - une présentation des engagements de retraite pris par la société au profit de ses dirigeants ;

« - une explication détaillée de chaque mécanisme de rémunération, qui peut être assez complexe, notamment s'agissant des composantes variables.

« Au total, si, indéniablement, la France a fait un progrès notable en matière de transparence des rémunérations, en revanche, l'application qui est faite des textes doit encore être améliorée. Peut-être conviendrait-il de s'inspirer de la pratique des Etats-Unis et de confier à la COB aujourd'hui et à l'AMF demain, le soin de définir plus précisément le contenu du rapport sur les rémunérations qui doit être soumis par les sociétés cotées. »

Source : rapport d'information n° 1270 du 2 décembre 2003, de M. Pascal Clément, sur la réforme du droit des sociétés (auditions, 2ème partie).

II. LE DISPOSITIF ADOPTÉ À L'ASSEMBLÉE NATIONALE

L'émotion suscitée au cours des derniers mois par les indemnités et compléments de retraite de certains dirigeants d'entreprise a conduit le gouvernement à engager une réforme se fondant, non pas sur un mécanisme spécifique ou sur des plafonds rigides, mais sur une extension du régime existant des conventions réglementées.

A. LE RÉGIME DES CONVENTIONS RÉGLEMENTÉES

Rappelons, qu'en application des lois NRE et LSF (articles L. 225-38 à L. 225-42 du code de commerce pour les sociétés anonymes possédant un conseil d'administration), le régime des conventions réglementées, concerne « toute convention intervenant directement ou par personne interposée entre la société et son directeur général, l'un de ses directeurs généraux délégués, l'un de ses administrateurs, l'un de ses actionnaires disposant d'une fraction des droits de vote supérieure à 10 % ou, s'il s'agit d'une société actionnaire, la société la contrôlant (...) ».

Le régime des conventions réglementées est le suivant :

- elles sont soumises à l'autorisation préalable du conseil d'administration, sans que l'intéressé puisse prendre part au vote ;

- le président avise les commissaires aux comptes de toutes les conventions autorisées. Ceux-ci présentent un rapport spécial à l'assemblée générale sur ces conventions ;

- le président soumet les conventions autorisées à l'approbation de l'assemblée générale, qui statue, par ailleurs, sur le rapport des commissaires aux comptes.

Enfin, « les conventions approuvées par l'assemblée, comme celles qu'elle désapprouve, produisent leurs effets à l'égard des tiers, sauf lorsqu'elles sont annulées dans le cas de fraude.

« Même en l'absence de fraude, les conséquences, préjudiciables à la société, des conventions désapprouvées peuvent être mises à la charge de l'intéressé et, éventuellement, des autres membres du conseil d'administration ».

Un régime similaire est prévu dans les sociétés à directoire et conseil de surveillance (articles L. 225-86 à L. 225-90 du code de commerce).

B. LE DISPOSITIF DU PRÉSENT ARTICLE

Le présent article s'applique aux sociétés cotées. Il soumet au régime précité des conventions réglementées « les engagements pris au bénéfice de leurs présidents, directeurs généraux ou directeurs généraux délégués, par la société elle-même ou par toute société contrôlée ou qui la contrôle (...), et correspondant à des éléments de rémunération ou des avantages dus ou susceptibles d'être dus à raison de ou postérieurement à la cessation de ces fonctions ».

Le présent dispositif ne concerne donc que les indemnités de départ et les indemnités de retraite accordées aux dirigeants, qui devront être soumis à l'autorisation préalable du conseil d'administration ou du conseil de surveillance, à l'approbation de l'assemblée générale et au contrôle des commissaires aux comptes, par le biais de leur rapport spécial.

En outre, le présent article est étendu aux engagements de même type qui seraient stipulés dans un contrat de travail liant un dirigeant à la société ou à une société la contrôlant ou contrôlée par elle.

Ces dispositions seraient applicables aux conventions conclues à compter du 1er mai 2005.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre commission des finances est favorable au présent article, introduit à l'Assemblée nationale à l'initiative du gouvernement. Cette mesure permettra à l'Assemblée générale, ainsi qu'aux commissaires aux comptes, d'être saisis des éléments de rémunération versés à raison de ou postérieurement à la cessation des fonctions. Les éléments de rémunération dont il s'agit sont notamment les retraites supplémentaires (« retraites chapeau ») et indemnités de départ (« golden parachutes »), les indemnités de prise de fonction (« golden hellos ») étant exclues du dispositif pour satisfaire, le cas échéant, à l'exigence de recrutement rapide des dirigeants.

Le dispositif proposé par le gouvernement présente l'avantage de se fonder sur un régime juridique existant, en évitant des dispositions spécifiques ou des plafonds rigides, tels que ceux parfois proposés24(*).

Ce dispositif complète la publicité prévue par la loi NRE. Celle-ci s'étant avérée hétérogène, en raison de difficultés d'interprétation, elle est par ailleurs modifiée, à l'initiative de la commission des lois de l'Assemblée nationale, par l'article 2 ter du présent projet de loi.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 2 ter (nouveau)

Transparence des rémunérations des dirigeants des sociétés cotées

Commentaire : le présent article, introduit par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des lois, tend à préciser le régime de transparence des rémunérations introduit par la loi NRE et à confier aux commissaires aux comptes la responsabilité d'attester la sincérité de ces informations.

I. LE RÉGIME DE TRANSPARENCE DES RÉMUNÉRATIONS ISSU DE LA LOI NRE

Les modalités de publicité des rémunérations prévues par la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques (NRE), modifiée par la loi n° 2003-706 du 1er août 2003 de sécurité financière (LSF), sont évoquées ci-dessus, dans le commentaire de l'article 2 bis.

Ces modalités sont les suivantes (article L. 225-102-1 du code de commerce) :

« Le rapport [annuel] rend compte de la rémunération totale et des avantages de toute nature versés, durant l'exercice, à chaque mandataire social.

« Il indique également le montant des rémunérations et des avantages de toute nature que chacun de ces mandataires a reçu durant l'exercice de la part des sociétés contrôlées (...) ou de la société qui contrôle (...) la société dans laquelle le mandat est exercé.

« [Ces] dispositions (...) ne sont pas applicables aux sociétés dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé et qui ne sont pas contrôlées (...) par une société dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé. »

Or les informations fournies par les sociétés en application de ces dispositions demeurent parcellaires. Le rapport annuel pour 2004 de l'Autorité des marchés financiers (AMF) souligne ainsi, s'agissant du contrôle des documents de référence, qu' « en termes de gouvernement d'entreprise (...), on note que les demandes de complément par l'AMF les plus fréquentes ont porté sur les critères retenus pour qualifier un administrateur indépendant ou sur les différentes composantes des rémunérations versées aux mandataires sociaux. »

Par ailleurs, sur la base de 118 rapports examinés par l'AMF dans le cadre de son rapport 2004 sur le gouvernement d'entreprise et les procédures de contrôle interne des émetteurs faisant appel public à l'épargne, 58 % seulement des sociétés précisent avoir créé un comité des rémunérations.

Les informations fournies par les entreprises seraient particulièrement insuffisantes en matière d'indemnités d'arrivée et de départ, ainsi que dans le domaine des retraites complémentaires ou « retraites-chapeau ». D'après des informations fournies par la presse spécialisée25(*) :

- à peine un quart des entreprises du CAC 40 feraient mention dans leur rapport annuel des bonus de départ (« parachutes dorés ») des dirigeants ;

- un tiers des entreprises du CAC 40 ne  feraient aucune mention de l'existence de dispositifs de retraite dans leur rapport annuel. Pour les deux tiers restants, la qualité et l'exhaustivité de l'information seraient très inégales.

Dans le contexte de révélations médiatiques concernant des indemnités de départ et des « retraites-chapeau » particulièrement élevées, qui ont suscité de nombreux commentaires et une émotion légitime, la commission des lois de l'Assemblée nationale a pris l'initiative d'une mesure qu'elle avait déjà préconisée dans le cadre de sa mission d'information sur la réforme du droit des sociétés mise en place en octobre 2002, et qui avait abouti à la proposition de loi n° 1407 du 4 février 2004 sur la gouvernance des sociétés commerciales.

II. LE DISPOSITIF INTRODUIT PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Le présent article tend à préciser le régime de publicité des rémunérations, prévu par l'article L. 225-102-1 du code de commerce.

A. UNE EXTENSION DE L'OBLIGATION D'INFORMATION

D'une part (I. 1° du présent article), la nature des informations devant être fournies dans le rapport annuel est définie avec davantage de précision, afin d'y inclure sans ambiguïtés les rémunérations différées et exceptionnelles :

« Ce rapport décrit en les distinguant les éléments fixes, variables et exceptionnels composant ces rémunérations et avantages ainsi que les critères en application desquels ils ont été calculés ou les circonstances en vertu desquelles ils ont été établis. Il indique également les engagements de toutes natures, pris par la société au bénéfice de ses mandataires sociaux, correspondant à des avantages ou éléments de rémunération dus ou susceptibles d'être dus à raison de ou postérieurement à la prise, à la cessation ou au changement de leurs fonctions. L'information donnée à ce titre doit préciser les modalités de détermination de ces engagements. »

Un sous-amendement de la commission des finances de l'Assemblée nationale a supprimé, s'agissant des engagements pris au titre du début ou de la fin des fonctions, l'obligation d'indiquer le montant susceptible d'être versé annuellement aux mandataires sociaux. En effet, il a été jugé que l'évaluation de ce montant (souvent celui d'une retraite différée) reposait sur de nombreuses hypothèses (taux d'actualisation, calcul de l'espérance de vie, durée de la fonction du dirigeant dans l'entreprise...) dont le caractère contestable pourrait nuire à leur attestation par les commissaires aux comptes. L'obligation d'information porte donc uniquement sur « les modalités de détermination de ces engagements.» Au cours de la discussion, notre collègue député Gilles Carrez, rapporteur général, a estimé que si le montant de l'engagement était connu, il faisait à l'évidence partie des modalités de calcul et devait donc être publié.

B. UN DOUBLE MÉCANISME DE SANCTION

D'autre part, l'amendement accroît l'efficacité du dispositif en prévoyant deux types de sanctions :

- En premier lieu (I. 1° du présent article), « hormis le cas de bonne foi, les versements effectués et les engagements pris en méconnaissance des dispositions du présent alinéa peuvent être annulés ».

La notion de « bonne foi » a été contestée lors de la discussion à l'Assemblée nationale. Notre collègue député Gilles Carrez, soutenu en cela par le ministre, avait tout d'abord jugé qu'il serait préférable d'instaurer cette nullité facultative dans le cas de « versements effectués et engagements pris en méconnaissance volontaire des dispositions du présent alinéa », ce qui permettait d'écarter la référence à la bonne foi, difficile à mettre en oeuvre en pratique. Toutefois, cette notion a finalement été maintenue, M. Philippe Houillon, président de la commission des lois, rapporteur pour avis, ayant estimé qu'il serait difficile aux actionnaires d'apporter la preuve de la « méconnaissance volontaire », c'est-à-dire en définitive de la mauvaise foi.

- En second lieu (I. 2° du présent article), un mécanisme d'injonction sous astreinte est institué26(*), par référence aux deux derniers alinéas de l'article L. 225-102 du code de commerce, qui dispose que « toute personne intéressée peut demander au président du tribunal statuant en référé d'enjoindre sous astreinte au conseil d'administration ou au directoire, selon le cas, de communiquer ces informations. 

Lorsqu'il est fait droit à la demande, l'astreinte et les frais de procédure sont à la charge des administrateurs ou des membres du directoire, selon le cas. »

C. UNE CERTIFICATION PAR LES COMMISSAIRES AUX COMPTES

Enfin (II. du présent article), les commissaires aux comptes attesteront de la sincérité des informations fournies en application du présent article.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Lors de l'examen de la loi NRE, votre commission s'était déclarée favorable à la publication des rémunérations des mandataires sociaux, tout en estimant qu'il aurait été opportun de regrouper les informations nominatives avec celles qui concernent les options de souscription ou d'achat d'actions, publiées en application des articles L. 225-177 et suivants du code de commerce. Cette possibilité n'a pas été retenue, mais il faut néanmoins reconnaître que la publicité des rémunérations, mise en place par la loi NRE a permis de lever un tabou et de faire évoluer les mentalités sur ce sujet. A l'initiative de votre commission des finances, la LSF avait, par ailleurs, restreint ce dispositif de publicité des rémunérations aux sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé, ou qui sont contrôlées par une telle société.

Toutefois, la pratique a montré que ce dispositif, par trop imprécis, était appliqué de façon parcellaire et hétérogène.

Votre commission approuve donc l'initiative prise par la commission des lois de l'Assemblée nationale dans l'esprit des travaux qu'elle a menés l'an dernier dans le cadre de sa mission d'information sur la réforme du droit des sociétés, et en complément de l'initiative gouvernementale tendant à soumettre certains éléments de rémunération des dirigeants de sociétés cotées au régime des conventions réglementées (article 2 bis du présent projet de loi).

Toutefois, un point mériterait d'être éclairci :

La nullité facultative des versements effectués et engagements pris est prévue « hormis le cas de bonne foi ». Lors de la discussion, cette formule a été jugée préférable à une nullité en cas de « méconnaissance volontaire » de l'obligation d'information, au motif qu'il serait difficile d'apporter la preuve de cette « méconnaissance volontaire ». Toutefois la formulation retenue n'en fait pas moins reposer la charge de la preuve sur le demandeur, puisque la bonne foi est, par principe, présumée.

Votre commission vous propose donc de supprimer la référence à la bonne foi, la loi étant suffisamment explicite et la nullité étant, au demeurant, facultative, ce qui laisse au juge un pouvoir d'appréciation.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter le présent article ainsi modifié.

ARTICLE 3

Limites d'âge des dirigeants d'entreprises publiques

Commentaire : le présent article vise à assouplir le régime relatif à la limite d'âge des présidents de conseil d'administration, des directeurs généraux et directeurs généraux délégués, des directeurs ou des membres du directoire des établissements publics et des entreprises publiques de l'Etat.

I. LE DROIT EXISTANT

L'article 7 de la loi n° 84-834 du 13 septembre 1984 relative à la limite d'âge dans la fonction publique et le secteur public fixe la limite d'âge, nonobstant toute disposition contraire, des présidents de conseil d'administration, directeurs généraux, directeurs ou membres de directoire des sociétés, entreprises et établissements du secteur public visés à l'article 1er de la loi n° 83-675 du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur public, à soixante-cinq ans. Les établissements et entreprises visés à l'article 1er de la loi n° 83-675 du 26 juillet 1983 sont les établissements publics, industriels et commerciaux de l'État, dont le personnel est soumis à un régime de droit privés, les entreprises nationales, les sociétés nationales, les sociétés d'économies mixte ou les sociétés anonymes dont l'État détient, directement ou indirectement, plus de la moitié du capital social, et ce quelle que soit la taille de l'entreprise.

La même limite d'âge s'applique dans les établissements publics de l'Etat, quelle que soit leur nature, et dans les autres sociétés dans lesquelles l'Etat, les collectivités ou personnes publiques ou la Caisse des dépôts et consignations, détiennent ensemble plus de la moitié du capital et dans lesquelles les nominations aux fonctions précitées sont prononcées, approuvées ou agréées par décret.

En application de l'article 42 de la loi n° 91-1406 du 31 décembre 1991 portant diverses dispositions d'ordre social, le champ de la limite d'âge prévue par l'article 7 de la loi n° 84-834 du 13 septembre 1984 a été étendu aux sociétés d'économie mixte qui sont concessionnaires d'autoroutes en vertu de l'article 4 de la loi n° 55-435 du 18 avril 1955 portant statut des autoroutes et dans lesquelles l'Etat détient directement ou indirectement plus de la moitié du capital social.

Il convient de mettre en parallèle le régime de la limite d'âge applicable aux dirigeants d'entreprises publiques avec celui de droit commun applicable aux sociétés commerciales.

Selon le code de commerce, ce sont les statuts de l'entreprise qui, pour l'exercice des fonctions de président du conseil d'administration (article L. 225-48), de directeur général ou de directeur général délégué (article L. 225-54), fixent la limite d'âge. En l'absence d'une telle disposition dans les statuts, la limite d'âge est fixée à soixante-cinq ans.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le présent article propose d'introduire une plus grande souplesse dans la détermination de la limite d'âge des dirigeants du secteur public. Il rend applicables les dispositions de droit commun du code de commerce relatives à la limite d'âge aux dirigeants de sociétés anonymes ou de sociétés d'économie mixte du champ des entreprises publiques, même lorsque la puissance publique détient la majorité du capital ou des droits de vote. Le champ de l'article 7 de loi n° 84-834 du 13 septembre 1984 est ainsi restreint aux dirigeants d'établissements publics.

En l'absence de dispositions particulières prévues par les textes législatifs et réglementaires régissant l'établissement, la limite d'âge des présidents de conseil d'administration, directeurs généraux, directeurs des établissements publics de l'Etat serait fixée à soixante-cinq ans.

III. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

A l'initiative du gouvernement, l'Assemblée nationale a adopté un amendement au présent article, sous-amendé sur proposition de sa commission des lois.

L'amendement prévoit d'une part que les règles relatives à la limite d'âge ne font pas obstacle à ce que les dirigeants d'établissements publics soient maintenus en fonction, au-delà de cette limite, pour continuer à les exercer à titre intérimaire.

Il dispose, d'autre part, que pour les agents publics placés hors de leur corps d'origine afin d'occuper les fonctions de dirigeant d'établissement public, les règles fixant une limite d'âge dans leur corps d'origine ne font pas obstacle à ce que ces agents exercent lesdites fonctions jusqu'à ce qu'ils atteignent la limite d'âge fixée pour celles-ci. Dans ce cas, la radiation des cadres et la liquidation de la pension seraient différées à la date de cessation des fonctions. Ces dispositions seraient également applicables aux agents publics placés hors de leur corps d'origine afin d'occuper les fonctions de président du conseil d'administration, directeur général, directeur ou membre du directoire d'une société dont l'Etat, les autres personnes morales de droit public ou des entreprises publiques détiennent ensemble plus de la moitié du capital.

Il s'agit ainsi de permettre le maintien en fonction à titre intérimaire, pendant la durée nécessaire à leur remplacement, des dirigeants, atteints par la limite d'âge et, dans le cas où les fonctions de présidents de conseil d'administration, directeurs généraux et directeurs des établissements publics de l'Etat sont exercées par des fonctionnaires, d'éviter que la survenance de la limite d'âge dans leur corps d'origine ne mette fin à l'exercice de leurs fonctions au sein de l'établissement public, et ce, afin de ne pas pénaliser les fonctionnaires par rapport aux personnes issues du secteur privé.

Le sous-amendement adopté à l'initiative de la commission des lois de l'Assemblée nationale dispose que les fonctionnaires ou magistrats dont la limite d'âge reste fixée à soixante-huit ans en application de l'article premier de la loi n° 84-834 du 13 septembre 1984 continuent à présider, jusqu'à ce qu'ils soient atteints par la limite d'âge, les établissements publics dont les statuts leur confèrent de droit la présidence. L'amendement vise ainsi à revenir, sur ce point, à la rédaction actuelle de l'article 7 la loi n° 84-834 du 13 septembre 1984, qui concerne un nombre limité de fonctionnaires - vice-président du Conseil d'Etat, premier président et procureur général de la Cour des comptes - qui exercent de droit la présidence de certains établissements publics.

IV. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Le présent article apporte une souplesse bienvenue aux modalités de fixation de la limite d'âge des dirigeants d'entreprises publiques inutilement rigides, au regard des nécessités d'adaptation du fonctionnement des sociétés aux conditions de marché. Ces nécessités peuvent conduire à recruter un dirigeant compétent âgé de plus de soixante-cinq ans, ou à maintenir un dirigeant en poste, à des fins de transition notamment, au-delà de cet âge.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE ADDITIONNEL APRES L'ARTICLE 3

Introduction du statut de la société européenne en droit français

Commentaire : le présent article additionnel prévoit les mesures d'adaptation du code de commerce, nécessaires à la pleine applicabilité en France de la législation communautaire sur la société européenne prévue par le règlement (CE) n° 2157/2001 du 8 octobre 2001, en vue de permettre l'implantation sur notre territoire de sièges statutaires de groupes européens.

Après trois décennies d'efforts infructueux, l'Union européenne s'est finalement dotée en octobre 2001 d'un statut autonome de la société européenne (SE), ou Societas Europae, qui s'est traduit par l'adoption de deux textes législatifs communautaires : le règlement (CE) 2157/2001 du 8 octobre 2001 relatif au statut de la société européenne, et la directive n° 2001/86/CE du 8 octobre 2001 complétant le statut de la société européenne pour ce qui concerne l'implication des travailleurs.

Bien que les acteurs économiques français soient demandeurs et que le Sénat ait activement oeuvré à la proposition d'un cadre de transposition de cette avancée majeure du droit européen, avec le dépôt de deux propositions de loi de votre rapporteur général27(*) et de nos collègues Jean-Jacques Hyest et Jean-Guy Branger28(*), la France n'a toujours pas mis en place les nécessaires mesures d'adaptation de notre législation, alors que le dispositif communautaire prenait effet (s'agissant du règlement) ou devait être transposé au plus tard le 8 octobre 2004.

Or la société européenne contribue non seulement à consolider l'économie européenne en facilitant la constitution de groupes transfrontaliers, mais représente également un enjeu de compétitivité de notre droit. Certes, seulement dix Etats de l'Espace économique européen avaient pris en février 2005 les mesures nécessaires pour permettre la constitution de sociétés européennes sur leur territoire29(*). La réactivité dont doivent faire preuve les entreprises implique néanmoins que le choix de la constitution et de l'implantation de la SE privilégie une logique de « prime au premier entrant », et conduise à un meilleur positionnement des premiers pays, a fortiori de ceux qui représentent un poids économique important au sein de l'Union, qui auront adapté leur législation.

En d'autres termes, notre pays ne saurait attendre davantage et être un des derniers Etats membres - position que la France occupe trop souvent en matière de législation européenne, en dépit d'améliorations récentes - à transposer le dispositif communautaire permettant l'implantation des SE sur notre territoire. Le présent article additionnel propose donc les mesures d'adaptation de notre droit des sociétés qui permettront à la France d'accueillir de nouveaux groupes européens. Ce dispositif a été élaboré en étroite concertation avec la Chancellerie.

Le présent dispositif ne concerne que les conséquences du nouveau régime communautaire de la SE sur notre droit des sociétés. S'agissant de la directive relative à l'implication des travailleurs, on rappellera que les traditions différentes des Etats membres en matière d'implication des salariés, selon que le système moniste ou dualiste est privilégié, ont longtemps constitué une pierre d'achoppement de l'adoption du statut de la SE, les Etats membres craignant que des règles de participation leur soient imposées, ou au contraire remises en cause. Le compromis final s'est concrétisé dans la directive du 8 octobre 2001 par la priorité accordée à la négociation entre les salariés, un « groupe spécial de négociation » (GSN), principale innovation de la directive, et les organes compétents des sociétés participantes.

I. LE NOUVEAU RÉGIME COMMUNAUTAIRE DE LA SOCIÉTÉ EUROPÉENNE

A. LE LENT ET NÉCESSAIRE CHEMINEMENT VERS LE STATUT DE SOCIÉTÉ EUROPÉENNE

1. Une issue originale après trois décennies d'atermoiements

L'idée d'un statut pour une société anonyme européenne a fait son apparition dans les années 60 et a donné lieu en 1970 à une proposition, modifiée en 1975, de règlement portant statut des sociétés anonymes européennes. Ce statut figurait également parmi les actes que le Conseil devait adopter avant 1992, aux termes du Livre blanc de la Commission sur l'achèvement du marché intérieur, qui avait été approuvé par le Conseil européen réuni en juin 1985 à Milan. Lors de sa réunion de Bruxelles en 1987, le Conseil européen a ensuite manifesté le souhait qu'un tel statut soit rapidement mis en place.

Il est cependant apparu que le projet initial d'harmonisation de certains aspects des droits des sociétés nationaux, afin de permettre la mise en place d'un statut complet et autonome de la SE, était trop ambitieux et se heurtait aux réticences des Etats membres. Une approche plus originale et opérationnelle a donc été privilégiée, reposant sur le socle des droits nationaux des sociétés anonymes (SA) et sur un système d'options susceptibles d'être levées par les Etats membres lors de la transposition.

Entre-temps, les travaux portant sur le rapprochement du droit national des sociétés ont notablement progressé durant la décennie 90, de sorte que, dans des domaines où le fonctionnement d'une SE n'exigeait pas de règles communautaires uniformes, il est apparu possible de renvoyer à la législation régissant les sociétés anonymes de l'État membre du siège statutaire de la SE. Les Etats membres se sont finalement accordés, lors du Sommet de Nice de décembre 2000, sur le principe du nouveau statut de SE, conçu comme un moyen de renforcer l'efficacité du marché intérieur par l'abolition de certaines barrières juridiques.

Le règlement et la directive précités ont dès lors été adoptés le 8 octobre 2001. L'entrée en vigueur du règlement a été différée et alignée sur celle de la directive, soit le 11 octobre 2004, le règlement prévoyant en effet qu'une SE ne puisse être immatriculée dans un Etat membre sans qu'un accord sur l'implication des travailleurs ait été signé, conformément aux dispositions de la directive.

2. Les avantages escomptés

En tant que forme sociale commune à tous les Etats membres, la SE représente un saut qualitatif majeur, sans pour autant se substituer aux formes sociales nationales. Les principaux atouts prêtés à la SE tiennent à la mobilité et à la souplesse de cette forme sociale. On peut ainsi relever les avantages suivants :

- la SE facilite la fusion de sociétés relevant de législations nationales disparates et la restructuration d'activités transfrontalières30(*), sans passer par les longues formalités administratives interminables qu'implique l'établissement d'un réseau de filiales. Le règlement européen offre aux entreprises dont l'activité transnationale s'y prête une formule leur permettant de mener à bien la réorganisation de leurs activités à l'échelle communautaire. La SE permet aux acteurs économiques d'agir sous la forme d'une seule société opérant par le biais d'établissements stables dans les Etats membres, et non plus à travers une multitude de sociétés filiales soumises à autant de législations différentes qu'il y a d'Etats membres ;

- elle permet le transfert de siège social avec le maintien de la personnalité juridique et, en France, la neutralisation des conséquences fiscales, c'est-à-dire la suppression de l'imposition immédiate des bénéfices réalisés ou en sursis d'imposition. Bien que les mesures d'adaptation de notre droit des sociétés n'aient pas encore été adoptées, cette possibilité a déjà été anticipée par notre législation fiscale dans la loi de finances pour 200531(*), et étendue à tout transfert de siège dans un Etat européen, quelle que soit la forme sociale de la société. Ce régime constituait en effet un frein à la mobilité des entreprises ;

- la SE permet donc de simplifier le mode de gestion, de diminuer le nombre d'entités légales d'un groupe et de diminuer les coûts de mise en conformité juridique. Les groupes européens ont la faculté d'aligner leur statut juridique avec leur structure de management, tout en renforçant leur image et leur culture européennes. Il pourrait en résulter, pour certains groupes établis sous forme de SE, une amélioration de la notation de leur risque de crédit, et partant, une diminution du coût de leur endettement.

Cette nouvelle forme sociale aurait sans doute pu constituer un instrument adéquat pour la réalisation d'opérations d'envergure européenne telles que la constitution des groupes EADS, Euronext, Air France-KLM, Aventis ou Eurotunnel.

Il est toutefois possible de mettre en exergue certaines limites de ce nouveau statut. On ne peut en premier lieu nier une certaine complexité, liée à l'absence d'un statut complet et uniforme et à l'application de la loi de l'Etat d'immatriculation de la SE pour un certain nombre d'aspects. Les opérateurs ont également regretté que la SE ne soit pas soumise à un régime fiscal spécifique32(*). Ces deux inconvénients peuvent néanmoins être tempérés, d'une part, par le fait que le système des options du règlement européen représentait sans doute le compromis sans lequel le statut de la SE n'aurait pu aboutir, faute de pouvoir harmoniser de manière volontariste les législations nationales, et d'autre part, par les récentes propositions ou directives communautaires concernant la fiscalité des groupes.

B. LE NOUVEAU DISPOSITIF COMMUNAUTAIRE AFFÉRENT AU STATUT DE LA SOCIÉTÉ EUROPÉENNE

1. Une articulation complexe entre droits communautaire et nationaux

Le règlement européen contient 70 articles consacrés à la constitution, au fonctionnement, aux comptes annuels, à la dissolution et à la liquidation de la SE. Les options ouvertes aux Etats membres confortent le caractère « hybride » de cette forme sociale et l'étape supplémentaire ainsi franchie dans le « forum shopping » et la mise en concurrence des droits nationaux, dont les caractéristiques déterminent le choix du lieu du siège de la SE.

L'article 9 du règlement précise ainsi la hiérarchie normative du régime de la SE et dispose que celle-ci est successivement régie :

- par les dispositions du règlement ;

- lorsque le règlement l'autorise expressément, par les dispositions des statuts de la SE ;

- ou pour les matières non réglées par le règlement ou, lorsqu'une matière l'est partiellement, pour les aspects non couverts par le règlement, par : les dispositions législatives adoptées par les États membres en application de mesures communautaires visant spécifiquement les SE, les dispositions législatives des États membres qui s'appliqueraient à une société anonyme constituée selon le droit de l'État membre dans lequel la SE a son siège statutaire (en France, les dispositions du code de commerce), et enfin par les statuts de la SE, dans les mêmes conditions que pour une SA constituée selon le droit de l'État membre dans lequel la SE a son siège statutaire.

L'article 9 dispose également que les mesures législatives adoptées par les États membres spécifiquement pour la SE doivent être conformes aux directives applicables aux sociétés anonymes. En outre, si la nature des activités exercées par une SE (notamment les activités financières ou assurantielles) est régie par des dispositions spécifiques de la législation nationale, celles-ci s'appliquent intégralement à la SE.

2. Les éléments distinctifs de la SE

Quatre éléments principaux sont caractéristiques de la SE :

- l'article 11 dispose que toute SE doit faire précéder ou suivre sa dénomination sociale du sigle « SE », qui est en quelque sorte protégé dans les 25 Etats membres ;

- l'article premier dispose que la SE est une société disposant de la personnalité juridique et dont le capital est divisé en actions, chaque actionnaire n'étant responsable qu'à concurrence du capital qu'il a souscrit. Le capital social de la SE doit être exprimé en euros et s'élever au moins à 120.000 euros (article 4 du règlement), sans préjudice de dispositions nationales plus strictes pour des sociétés relevant de certaines activités ou caractéristiques33(*). Un régime dérogatoire est prévu pour les Etats qui n'ont pas encore opté pour l'euro ;

- les statuts de la SE ne doivent à aucun moment porter atteinte aux dispositions relatives à l'implication des salariés, telles que définies par la directive 2001/86/CE, ce qui implique donc une plus grande attention portée au droit social lors de la rédaction des statuts. Ceux-ci doivent également énumérer les limitations de pouvoirs des dirigeants de la société, ce qui n'est pas nécessairement prévu en droit français ;

- la création de la SE fait l'objet de deux publicités légales successives (articles 13 et 14) : l'une nationale, et l'autre au Journal officiel des Communautés européennes, d'autant plus importante qu'il n'existe pas de greffe européen.

3. Les modalités de constitution

Le règlement prévoit quatre modes de constitution de la SE :

- la fusion (articles 17 à 31 du règlement) de sociétés anonymes, dont au moins deux relèvent du droit d'Etats membres différents, par absorption34(*) ou constitution d'une nouvelle société anonyme. La nullité de la fusion ne peut plus être prononcée dès lors que la SE a été immatriculée, mais l'absence de contrôle préalable de la légalité de la fusion peut constituer une cause de dissolution ;

- la constitution d'une SE holding (articles 32 à 34 du règlement) par des sociétés anonymes ou certaines sociétés à responsabilité limitée, si deux d'entre elles au moins relèvent du droit d'Etats membres différents ou ont depuis au moins deux ans une société filiale ou une succursale située dans un autre Etat membre ;

- les sociétés ou d'autres entités juridiques de droit public ou privé peuvent constituer une SE filiale (articles 35 et 36) en souscrivant ses actions, selon les mêmes conditions préalables que pour la constitution d'une SE holding ;

- enfin, modalité la plus importante, une société anonyme peut se transformer en SE (article 37), sans transfert du siège statutaire, si elle a, depuis deux ans au moins, une société filiale relevant du droit d'un autre Etat membre. Cette création ne donne lieu ni à dissolution ni à création d'une personne morale nouvelle, ce qui constitue un des atouts principaux de la SE.

L'organe de direction ou d'administration de la société considérée établit un projet de transformation et un rapport expliquant et justifiant les aspects juridiques et économiques de la transformation et indiquant les conséquences pour les actionnaires et les salariés de l'adoption de la forme de la SE. Le projet de transformation fait l'objet d'une publicité effectuée selon les modalités prévues par la loi de chaque État membre, un mois au moins avant la date de la réunion de l'assemblée générale appelée à approuver le projet et les statuts de la SE35(*).

L'article 37 prévoit, en outre, qu'un ou plusieurs experts indépendants soient désignés ou agréés par une autorité judiciaire ou administrative de l'Etat membre dont relève la société qui se transforme en SE. Ils attestent que la société dispose d'actifs nets au moins équivalents au capital augmenté des réserves que la loi ou les statuts ne permettent pas de distribuer.

4. Les règles de fonctionnement et les organes statutaires

Le règlement distingue l'assemblée générale des actionnaires (articles 52 à 60 du règlement) et les organes de direction, ces derniers pouvant relever d'un système moniste (équivalent, en droit français, aux SA à conseil d'administration), régi par les articles 39 à 42 du règlement, ou dualiste36(*) (SA à directoire et conseil de surveillance), en application des articles 43 à 45. Les articles 46 à 51 du règlement fixent également les règles communes à ces deux modes de direction.

Le règlement prévoit une périodicité minimale de trois mois pour la réunion de l'organe d'administration ou l'information de l'organe de direction par l'organe de surveillance. Dans les sociétés de type moniste, le nombre des membres de l'organe d'administration (qui ne peut être inférieur à trois, lorsque la participation des travailleurs dans la SE est organisée conformément à la directive 2001/86/CE) ou les règles pour sa détermination sont fixés par les statuts de la SE, mais la législation nationale peut toutefois fixer un nombre minimal et, le cas échéant, maximal de membres. De manière assez novatrice, l'article 49 instaure une obligation de confidentialité37(*) des membres des organes de la SE.

Le règlement renvoie au droit national des sociétés anonymes pour la plupart des règles relatives aux assemblées générales, et en particulier pour leur organisation, leur déroulement et les procédures de vote.

La SE est assujettie, pour l'établissement, le contrôle et la publicité de ses comptes annuels, du rapport de gestion et, le cas échéant, de ses comptes consolidés, aux dispositions applicables aux SA relevant du droit de l'Etat membre de son siège statutaire.

L'article 8 détaille les modalités de transfert du siège d'une SE dans un autre Etat membre, qui sont analogues à celles précédemment exposées pour la transformation. Il prévoit, en outre, qu'un tribunal, un notaire ou une autre autorité compétente de l'Etat membre du siège statutaire de la SE délivre un certificat attestant d'une manière concluante l'accomplissement des actes et des formalités préalables au transfert. Avant que l'autorité compétente ne délivre ce certificat, la SE doit prouver « qu'en ce qui concerne les créances nées antérieurement à la publication du projet de transfert, les intérêts des créanciers et titulaires d'autres droits envers la SE (y compris ceux des entités publiques) bénéficient d'une protection adéquate conformément aux dispositions prévues par l'État membre où la SE a son siège statutaire avant le transfert ». Un État membre peut également adopter, pour les SE immatriculées sur son territoire, des dispositions destinées à assurer une protection appropriée aux actionnaires minoritaires qui se sont prononcés contre le transfert.

Enfin, l'article 63 du règlement dispose qu'en ce qui concerne la dissolution, la liquidation, l'insolvabilité, la cessation des paiements et les procédures analogues, la SE est soumise aux dispositions de loi de l'Etat membre où elle a son siège statutaire, y compris celles relatives à la prise de décision par l'assemblée générale.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le présent article additionnel comprend quatre parties, dont la première comporte les modifications essentielles du code de commerce, afin de prévoir les nombreux aménagements relevant du droit national, nécessaires pour permettre l'accueil du statut de société européenne. Le II modifie et complète le livre II du code de commerce. Le III prévoit des dispositions de coordination au sein du livre IX du code de commerce, et le IV une application différenciée dans les collectivités d'outre mer.

Le I du présent article propose d'introduire un nouveau chapitre IX intitulé « De la société européenne » au sein du titre II (« Dispositions particulières aux diverses sociétés commerciales ») du livre II (« Des sociétés commerciales et des groupements d'intérêt économique ») du code de commerce, incluant quinze nouveaux articles numérotés L. 229-1 à L. 229-15.

Ainsi qu'il a été souligné précédemment, le règlement communautaire offre aux Etats membres la faculté de lever ou non un certain nombre d'options dans le cadre de l'adaptation de leur droit. Les choix qui ont à ce titre été effectués dans le cadre du présent dispositif sont précisés dans le tableau ci-après.

Les SE établies en France seront pour l'essentiel soumises au droit commun des SA. Certains aménagements spécifiques ont néanmoins été prévus, soit pour tenir compte de dispositions particulières du règlement européen, soit pour favoriser l'immatriculation de SE en France par certains assouplissements.

La première catégorie de mesures concerne par exemple le contrôle de légalité de la constitution par voie de fusion, exercé par un greffier et un notaire, ou le droit d'opposition d'une autorité publique au projet de transfert de siège d'une SE établie en France dans un autre Etat membre. La seconde catégorie a trait, par exemple, au nouveau plafond de sept membres pour le directoire, et surtout à la possibilité pour les SE qui ne font pas appel public à l'épargne de disposer d'une grande souplesse dans l'organisation des rapports entre actionnaires, comparable à celle existant pour les sociétés par actions simplifiées (SAS), qui représentent la forme la plus contractuelle de notre droit des sociétés. Les statuts des SE fermées pourraient ainsi prévoir des clauses restreignant la libre négociabilité des actions, telles que des clauses d'agrément, d'inaliénabilité ou d'exclusion, dont l'adoption ou la modification ne peut toutefois intervenir qu'à l'unanimité des actionnaires.

Tableau des options ouvertes par le règlement dans la loi française

Dispositions du règlement n° 2157/2001

Option levée / non levée

Nouveaux articles du code du commerce

CONSTITUTION DE LA SOCIETE EUROPENNE

Article 2 paragraphe 5 relatif au siège social

Possibilité pour une société n'ayant pas son administration centrale, dans l'Union Européenne, de participer à la constitution d'une société européenne

Ne lève pas l'option car elle n'est pas opportune

 

Article 7 relatif au siège social

Possibilité d'interdire la dissociation du siège social et de l'administration centrale

Option levée, et renvoi pour les sanctions à l'article L. 210-3 du code du commerce

Article L. 229-1

Article 8 paragraphe 5 relatif au transfert de siège social

Possibilité de prévoir un mécanisme de protection des actionnaires minoritaires s'étant opposés au projet

Option levée et renvoi à un décret pour les modalités de rachat des actions

Article L. 229-2

Article 8 paragraphe 7 relatif au transfert de siège social

Possibilité d'étendre la protection des intérêts des créanciers, jusqu'au jour du transfert du siège social

Option levée et renvoi pour les autres dispositions afférentes à la protection des créanciers au régime applicable aux fusions des sociétés anonymes

Alinéa 4 de l'article L. 229-2

Article 8 relatif au transfert de siège social

Paragraphe 7 : désignation d'une autorité compétente pour attester de la réalisation des formalités préalables au transfert

Paragraphe 8 : certificat attestant de la réalisation des formalités préalables au transfert

Renvoi pour les modalités de publicités à un décret en Conseil d'Etat (en pratique décret du 30 mai 1984 relatif au Registre du commerce et des sociétés)

Désignation du notaire comme autorité compétente pour délivrer le certificat attestant de la réalisation des formalités préalables au transfert

Quatrième et septième alinéas de l'article L. 229-2

Article 8 paragraphe 14 relatif au transfert de siège social

Droit d'opposition d'une autorité au transfert de siège pour des raisons d'intérêt public

Désignation du procureur de la République et opposition pour deux motifs

Premier alinéa de l'article L. 229-4

Article 12 paragraphe 4 relatif à l'immatriculation de la SE

Possibilité de prévoir la compétence des organes de directions ou d'administration pour modifier les statuts, lorsqu'ils sont en contradiction avec les règles de l'implication des travailleurs

Option non levée. Le droit commun des SA s'applique pour le changement des statuts

 

Article 19 relatif à la constitution par voie de fusion

Droit d'opposition d'une autorité à la fusion pour des raisons d'intérêt public

Désignation du procureur de la République et opposition pour deux motifs

Premier et dernier alinéas de l'article L. 229-4

Article 22 relatif à la constitution par voie de fusion

Un ou plusieurs experts indépendants peuvent établir un rapport unique relatif au projet de fusion, pour toutes les sociétés qui fusionnent. Ces experts sont désignés par une autorité judiciaire.

Option non levée et application des dispositions applicables aux fusions de sociétés anonymes

 

Article 24 paragraphe 2 relatif à la constitution par voie de fusion

Possibilité de prévoir un mécanisme de protection pour les actionnaires minoritaires qui se sont prononcés contre la fusion

Option non levée

 

Article 25 relatif à la constitution de la SE par fusion

Paragraphe 2 : une autorité compétente doit délivrer un certificat attestant de l'accomplissement des actes et des formalités préalables à la fusion

Désignation du greffier pour la partie relative à la procédure de fusion et renvoi à l'article L. 236-6

Premier alinéa de l'article L. 229-3

Article 26 relatif à la constitution de la SE par fusion

Paragraphe 1 : une autorité compétente doit délivrer un certificat attestant du contrôle de légalité pour la réalisation de la fusion et la constitution de la SE

Désignation du notaire

Deuxième alinéa de l'article L. 229-3

Article 32 relatif à la constitution par création d'une holding

Paragraphe 2 : établissement de rapports destinés aux actionnaires par un ou plusieurs experts indépendants. Le ou les experts sont désignés par une autorité administrative ou judiciaire. Possibilité d'établir un seul rapport par accord entre les sociétés.

Intervention d'un ou de plusieurs commissaires à la constitution désignés en justice. Possibilité d'un rapport unique, par accord entre les sociétés.

Troisième et quatrième alinéas de l'article L. 229-5

Article 31 paragraphe 2 alinéa 2 relatif à la constitution par voie de fusion

Seuil des fusions simplifiées (question du champ d'application des 90 % des titres et actions donnant des droits de vote ou des 90 % des actions donnant un droit de vote)

Option non levée

 

Article 34 relatif à la constitution par voie de holding

Dispositions de protection des créanciers, des travailleurs et des actionnaires minoritaires s'étant opposés à l'opération

Option partiellement levée : renvoi aux règles de protection des créanciers applicables en cas de fusion (articles L. 236-9, L. 236-13 et L. 236-14)

Dernier alinéa de l'article L. 229-5

Article 37 paragraphe 6 relatif à la constitution par transformation d'une SA

Paragraphe 6 : désignation d'un ou plusieurs experts indépendants, par une autorité judiciaire ou administrative indépendante, attestant que la société qui se transforme dispose d'actifs nets suffisants

Paragraphe 8 : possibilité de subordonner la transformation au vote favorable d'une majorité qualifiée ou de l'unanimité des membres au sein de l'organe de la société à transformer si la participation des travailleurs est organisée

Exclusion de l'application du premier alinéa de l'article L. 225-244 du code de commerce. Un ou plusieurs commissaires indépendants sont désignés par la justice et établissent un rapport destiné aux actionnaires.

Option non levée. La décision de transformation est prise à la majorité requise pour les AGE, selon les dispositions des articles L. 225-96 à L. 225-99 du code de commerce

Article L. 225-245-1

STRUCTURE ET FONCTIONNEMENT DE LA SOCIETE EUROPEENNE

Système dualiste

Article 39 relatif à la direction de la SE

Paragraphe 1 : un ou plusieurs DG peuvent être responsables de la gestion courante

Paragraphe 2 : possibilité de prévoir la nomination et la révocation des membres de l'organe de direction par l'assemblée générale dans les mêmes conditions que pour les SA

Paragraphe 3 : possibilité de prévoir que le remplacement d'un membre de l'organe de direction par un membre de l'organe de surveillance est limité dans le temps.

Paragraphe 4 : possibilité de prévoir un nombre minimum et/ou maximum de membres de l'organe de direction

Paragraphe 5 : possibilité de prévoir une structure duale de la SE si cela n'existe pas pour la SA

Option levée par renvoi aux dispositions sur les SA.

Option partiellement levée, par renvoi aux dispositions applicables aux SA

Option levée. Il est en outre prévu la suspension corrélative des fonctions du remplaçant au sein du conseil de surveillance

Option levée par renvoi aux dispositions sur les SA

Option inutile, la structure duale existant pour les SA

Article L. 229-7

Article 40 paragraphe 3 relatif au conseil de surveillance

Possibilité de fixer un nombre minimum ou maximum de membres

Option levée par renvoi aux dispositions sur les SA.

Article L. 229-7

Article 41 relatif au conseil de surveillance

Chaque membre de l'organe de surveillance peut avoir un droit d'information

Droit individuel d'information (car cette possibilité existe pour les SA monistes)

Alinéa 3 de l'article L. 229-7

Système dualiste

Article 43 relatif à l'organe d'administration

Paragraphe 1 : la gestion courante peut être assurée par un ou plusieurs DG dans les mêmes conditions que pour les SA

Paragraphe 2 : un nombre minimum et/ou maximum de membres de l'organe d'administration peut être fixé

Paragraphe 4 : possibilité d'introduire une structure moniste

Options levées par renvoi aux dispositions applicables aux SA

Option inutile, la structure moniste existant pour les SA

Article L. 229-7

Règles communes aux deux systèmes

Article 48 relatif aux conventions réglementées

Paragraphe 1 : l'organe de surveillance peut décider de soumettre à autorisation certaines catégories d'opérations

Paragraphe 2 : possibilité de prévoir que les opérations réglementées figurent dans les statuts

Option non levée

Option levée : les statuts doivent contenir les mêmes opérations que celles visées dans le régime applicable aux SA. Prévoit une adaptation pour les SE unipersonnelles

Alinéa 5 de l'article L. 229-7

Règles applicables à l'assemblée générale

Article 50 relatif aux règles de quorum des organes de la SE

Paragraphe 3 : possibilité, quand la participation des travailleurs est organisée, que les quorum et prise de décision de l'organe de surveillance sont soumis au régime de la SA

Option non levée car l'article 50 du règlement prévoit les mêmes règles de majorité que la France

 

Article 54 relatif aux réunions de l'assemblée générale

Paragraphe 1 : possibilité de prévoir que la première assemblée générale aura lieu dans les 18 mois de la constitution de la SE

Paragraphe 2 : convocation de l'assemblée générale par tout organe ou autorité compétente conformément à la loi des SA

Option non levée. Renvoi aux dispositions afférentes aux SA, notamment à l'article L. 225-100

Renvoi au régime applicable aux SA

Premier alinéa de l'article L. 229-7

Article L. 229-8

Article 55 relatif à la convocation et à l'ordre du jour de l'assemblée générale

Paragraphe 1 : possibilité d'abaisser le seuil de 10 % du capital pour la convocation de l'AG et la fixation de l'ordre du jour, dans la limite de ce qui est applicable aux SA

Paragraphe 3 : En cas de carence des organes sociaux dans la convocation de l'AG, une autorité judiciaire ou administrative peut ordonner la convocation dans un délai déterminé ou autoriser la convocation

Renvoi au régime applicable aux AG des SA

Article L. 229-8

Article 56 relatif à la fixation d'un point à l'ordre du jour

Possibilité d'abaisser le seuil de 10 % du capital pour l'inscription de nouveaux points à l'ordre du jour à celui applicable aux SA ou dans les statuts

Article 59 paragraphe 2 relatif à la modification des statuts

Possibilité de prévoir une double majorité simple (capital et voix)

Option non levée. Renvoi au régime applicable aux AG des SA

DISSOLUTION, LIQUIDATION ET INSOLVABILITE

Article 64 relatif à la régularisation du siège statutaire

L'Etat membre doit organiser la procédure de liquidation en cas de dissociation du siège statutaire et de l'administration centrale dans deux Etats membres différents et désigner l'autorité compétente

Tout intéressé peut demander au tribunal la régularisation soit par transfert du siège soit par rétablissement de l'administration centrale au lieu du siège, le cas échéant sous astreinte. A défaut le tribunal prononce la liquidation

Article L. 229-9

Article 65 relatif à l'ouverture d'une procédure collective

Possibilité de prévoir des mesures additionnelles de publicité en cas d'ouverture d'une procédure de dissolution, de liquidation, d'insolvabilité ou de cessation des paiements, ainsi que pour sa clôture et la décision de poursuite de l'activité

Dispositions réglementaires

 

A. LA CONSTITUTION DE LA SE

L'article L. 229-1 rappelle la hiérarchie normative s'appliquant à la SE, qui est régie par les dispositions du règlement n° 2157/2001 du 8 octobre 2001, les nouvelles dispositions que le présent article propose d'insérer, et celles applicables aux SA non contraires aux précédentes dispositions. La SE est soumise aux dispositions de l'article L. 210-338(*), et son siège statutaire doit se confondre avec son administration centrale.

L'article L. 229-2 prévoit les modalités afférentes au transfert du siège de la SE dans un autre Etat membre. Le transfert est décidé par l'assemblée générale extraordinaire, et en cas d'opposition à l'opération, les actionnaires peuvent obtenir le rachat de leurs actions. Le projet de transfert est également soumis aux assemblées spéciales des porteurs de certificats d'investissement et à l'assemblée des obligataires, à moins que la société ne rembourse leurs certificats ou titres sur simple demande de leur part. Les créanciers non obligataires de la société et dont la créance est antérieure au transfert du siège peuvent former opposition à celui-ci, mais cette opposition n'a pas pour effet d'interdire la poursuite des opérations de transfert. Enfin, un notaire délivre un certificat attestant de manière concluante l'accomplissement des actes et formalités préalables au transfert, ce qui constitue une des innovations du règlement, prévue par son article 8.

L'article L. 229-3 expose les formalités relatives à la constitution d'une SE par voie de fusion, et plus particulièrement celles afférentes au contrôle de légalité de l'opération. Ce contrôle comprend deux étapes : le greffier du tribunal dans le ressort duquel est immatriculée la société contrôle la partie de la procédure relative à chaque société qui fusionne, tandis qu'un notaire se charge du contrôle afférent à la réalisation de la fusion et à la constitution de la SE (en particulier le respect des modalités relatives à l'implication des travailleurs), après remise par les sociétés concernées du certificat visé à l'article 25 du règlement européen. Le II de cet article expose les motifs et formalités de dissolution d'une SE créée par voie de fusion et prévoit que le tribunal accorde un délai pour, le cas échéant, remédier à l'irrégularité constatée.

Conformément aux dispositions du paragraphe 14 de l'article 8 du règlement européen, l'article L. 229-4 prévoit un droit d'opposition du procureur de la République au transfert d'une SE, dans un délai de deux mois à compter de la publication du projet de transfert, et en précise les motifs. Plutôt que se référer au motif général et mal circonscrit de l' « intérêt public », prévu par le droit communautaire, la rédaction proposée privilégie la sécurité juridique des constituants de la SE et prévoit deux motifs clairement définis :

- lorsque la SE exerce son activité dans l'un ou plusieurs des domaines visés au I de l'article L. 151-3 du code monétaire et financier, c'est-à-dire des secteurs jugés « sensibles » ou déterminants pour l'économie et la sécurité du pays ;

- lorsque le procureur a connaissance de la cessation des paiements avérée ou prévisible de la société ou d'une société contrôlée ou par laquelle elle est contrôlée (au sens de l'article L. 233-3 du code de commerce).

L'article L. 229-5 expose la procédure de constitution d'une SE par voie de holding. Un ou plusieurs commissaires à la constitution, désignés par décision de justice, doivent en particulier établir sous leur responsabilité un rapport destiné aux actionnaires de chaque société, dont le contenu sera fixé par un décret en Conseil d'Etat.

L'article L. 229-6 prévoit, par exception au droit commun des sociétés anonymes39(*), que puisse être constituée une SE unipersonnelle, qui est alors soumise au régime des sociétés à responsabilité limitée à associé unique (communément appelées « entreprises unipersonnelles à responsabilité limitée » ou EURL), et dans laquelle l'actionnaire unique exerce les pouvoirs dévolus à l'assemblée générale.

Votre rapporteur général aurait toutefois souhaité, ainsi que le prévoyait sa proposition de loi précitée sur la SE40(*), que la transposition de ce statut soit l'occasion d'introduire la SA à associé unique41(*) dans notre droit, et donc de supprimer le seuil plancher de sept associés, comme d'abroger l'exigence de la qualité d'actionnaire pour être administrateur ou membre du conseil de surveillance d'une SA.

B. LA STRUCTURE DE LA SE

Aux termes de l'article L. 229-7, la direction et l'administration de la SE sont régies par le droit commun des SA42(*) applicables pour les systèmes « moniste » (sociétés à conseil d'administration) et « dualiste » (sociétés à directoire et conseil de surveillance), à l'exception de certaines dispositions relatives au quorum du conseil d'administration et du directoire43(*). Par exception à l'article L. 225-62 du code de commerce, en cas de vacance au sein du directoire, un membre du conseil de surveillance peut être nommé par ce conseil pour exercer les fonctions de membre du directoire pour une durée maximale fixée par décret en Conseil d'Etat. Les fonctions de l'intéressé au sein du conseil de surveillance sont alors suspendues pendant la durée de cette vacance.

Le texte proposé pour le troisième alinéa de cet article prévoit que le nombre maximal de membres du conseil d'administration ou du conseil de surveillance, ainsi que le nombre maximal de contrats de travail parmi ces membres44(*), ne peuvent pas faire échec aux dispositions relatives à la participation des travailleurs, telle que définie à l'article L. 439-25 du code du travail. Cette participation inclut notamment la désignation, l'élection, la proposition ou le veto de tout ou partie des membres du conseil d'administration ou du conseil de surveillance.

A l'instar de ce qui est prévu pour les administrateurs par l'article L. 225-35 du code de commerce, l'article L. 229-7 dispose également que chaque membre du conseil de surveillance peut se faire communiquer par le président du directoire les documents qu'il estime nécessaires à l'accomplissement de sa mission.

Par exception aux dispositions de l'article L. 225-58, la SE est dirigée par un directoire composé de sept membres au plus (et non de cinq membres). Cette disposition tient compte de la dimension européenne de la SE, et partant, de l'éventuelle nécessité de disposer d'un directoire élargi, composé de membres de différentes nationalités représentatives du groupe.

L'article L. 229-8 dispose que les assemblées générales de la SE sont soumises au droit commun applicable aux SA (section 3 du chapitre V du titre II du livre II), dans la mesure où elles sont compatibles avec les prescriptions du règlement (CE) n° 2157/2001 précité.

C. LE FONCTIONNEMENT DE LA SE

L'article L. 229-9 fixe les modalités de régularisation de la situation d'une SE dont l'administration centrale serait distincte de son siège social situé en France, ce qui est contraire aux dispositions de l'article L. 229-1 précité, et de l'article 7 du règlement européen. Tout intéressé peut ainsi demander au tribunal la régularisation de la situation par le transfert du siège social ou le rétablissement de l'administration centrale au lieu du siège social en France, le cas échéant sous astreinte. Le tribunal fixe une durée maximale pour cette régularisation. A défaut de régularisation à l'issue de ce délai, le tribunal prononce la liquidation de la SE. En cas de constat de déplacement de l'administration centrale dans un autre Etat membre d'une SE immatriculée en France, les autorités de cet Etat membre doivent informer sans délai le procureur de la République du tribunal de grande instance dans le ressort duquel la société est immatriculée. Réciproquement, le procureur de la République doit informer sans délai l'Etat membre du siège statutaire d'une SE dont l'administration centrale est déplacée en France.

L'article L. 229-10 prévoit la faculté pour une SE de se transformer en SA si, au moment de la transformation, elle est immatriculée depuis plus de deux ans et a fait approuver le bilan de ses deux premiers exercices, et fixe les modalités de cette transformation, en particulier la désignation d'un ou de plusieurs commissaires à la transformation.

Les articles L. 229-11 à L. 229-15 prévoient, comme indiqué supra, des dispositions spécifiques pour les SE ne faisant pas appel public à l'épargne, qui contribuent à renforcer l'attractivité de notre droit pour des candidats potentiels à l'immatriculation d'une SE. Il s'agit en particulier de permettre à ces SE « fermées » de soumettre tout transfert d'actions à des restrictions à la libre négociabilité, sans que ces restrictions ne puissent avoir pour effet de rendre ces actions inaliénables pour une durée excédant dix ans.

De même, les statuts peuvent prévoir qu'un actionnaire puisse être tenu de céder ses actions, la suspension des droits non pécuniaires de cet actionnaire tant que celui-ci n'a pas procédé à cette cession, ou que la société actionnaire dont le contrôle est modifié45(*) doive, dès cette modification, en informer la SE. Si les statuts ne précisent pas les modalités du prix de cession des actions, ce prix est fixé par accord entre les parties ou, à défaut, déterminé dans les conditions prévues à l'article 1843-4 du code civil46(*). Il est également prévu, aux termes de la rédaction proposée pour l'article L. 229-14, que les actions d'un actionnaire rachetées par la SE soient annulées ou cédées dans un délai de six mois, afin de ne pas fausser la perception du contrôle de la société.

Cette souplesse offerte aux SE fermées s'inspire du régime attractif des SAS et tire profit des dispositions de l'article 9 du règlement n° 2157/2001 précité, qui confère aux Etats membres la compétence pour prendre des mesures spécifiques dans des domaines non traités par le règlement, ce qui est le cas des relations entre actionnaires de la SE. Il est logique que ces dispositions ne concernent que les SE « fermées », dans la mesure où l'appel public à l'épargne emporte des obligations de transparence qui ne sont pas toujours compatibles avec une grande liberté contractuelle.

D. DISPOSITIONS DIVERSES ET DE COORDINATION

Le II du présent article additionnel complète un certain nombre de dispositions du livre II (relatif aux sociétés commerciales et aux groupements d'intérêt économique) du code de commerce, essentiellement liées au nouveau statut de la SE.

Dans la continuité des modifications apportées par l'article 129 de la loi n° 2003-706 du 1er août 2003 au troisième alinéa de l'article L. 225-35 du code de commerce47(*), le 1° du II modifie le quatrième alinéa de l'article L. 225-68 du même code aux fins d'harmoniser les conditions d'information du conseil de surveillance des SA dualistes avec celles des administrateurs. Le conseil de surveillance peut donc désormais se faire communiquer les documents qu'il estime nécessaires, et non plus utiles, à l'accomplissement de sa mission.

Le 2° du II propose de créer un nouvel article L. 225-245-1 relatif à la constitution d'une SE par transformation d'une SA. Par dérogation au premier alinéa de l'article L. 225-245 du code de commerce, il n'est pas établi de rapport attestant que les capitaux propres sont au moins égaux au capital social. La SA établit un projet de transformation de la société, qui est déposé au greffe du tribunal dans le ressort duquel elle est immatriculée, et fait l'objet d'une publicité dont les modalités sont fixées par décret en Conseil d'Etat. De même que pour la transformation d'une SE en SA (cf supra, article L. 229-10), un ou plusieurs commissaires à la transformation sont désignés par décision de justice.

Des dispositions de coordination sont prévues par le 4° du II à l'article L. 238-3, relatif au prononcé d'une injonction au représentant légal d'une société par actions (et notamment d'une SE) de porter sur tous les actes et documents émanant de la société la dénomination sociale, précédée ou suivie immédiatement et lisiblement de la forme sociale (en initiales ou en termes complets). De même, le 5° du II introduit un nouvel article L. 238-3-1 permettant d'enjoindre sous astreinte aux sociétés utilisant le sigle « SE » dans leur dénomination sociale en méconnaissance des dispositions communautaires, de modifier cette dénomination sociale.

Le 6° du II propose de créer au sein du titre IV du livre II un nouveau chapitre IV bis intitulé « Des infractions concernant les sociétés européennes », constitué d'un unique article L. 244-5, prévoyant l'application aux SE du droit commun des infractions aux SA, organisé par les articles L. 242-1 à L. 242-30 du code de commerce, et des peines prévues pour les dirigeants de ces dernières. Il prévoit enfin l'application aux commissaires aux comptes des SE de l'article L. 242-2048(*), relatif à certaines infractions commises par les dirigeants et commissaires aux comptes des SA dans le cadre d'une procédure de suppression du droit préférentiel de souscription des actionnaires.

Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter cet article additionnel.

ARTICLE 3 bis (nouveau)

Dérogation au principe de séparation de l'audit et du conseil
au profit de l'Etat

Commentaire : par dérogation au principe de non cumul de prestations prévu par l'article L. 822-11 du code de commerce, le présent article tend à permettre à l'Etat de bénéficier de prestations, notamment de conseil, d'un commissaire aux comptes réalisant une prestation de conseil ou de certification de comptes au profit d'une entité contrôlée par l'Etat.

I. LE PRINCIPE DE SÉPARATION DES FONCTIONS D'AUDIT ET DE CONSEIL ISSU DE LA LOI DE SÉCURITÉ FINANCIÈRE

La loi de sécurité financière n° 2003-706 du 1er août 2003 a mis en place une nouvelle organisation de la profession de commissaire aux comptes (CAC) et un principe de séparation des fonctions d'audit et de conseil, contribuant à garantir l'indépendance de ces professionnels et à mieux prévenir les conflits d'intérêts comme les dérives qui avaient causé la disparition d'un des plus grands réseaux internationaux en 2002. L'article L. 822-11 du code de commerce49(*), introduit par l'article 104 de la loi de sécurité financière, dispose ainsi qu'un CAC ne peut ne peut prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt auprès de la personne dont il est chargé de certifier les comptes, ou auprès d'une personne qui la contrôle ou qui est contrôlée par elle. Il ne peut non plus fournir à la personne dont il certifie les comptes, ou aux personnes qui la contrôlent ou sont contrôlées par cette dernière, tout conseil ou toute autre prestation de services qui n'entrent pas dans les diligences directement liées à la mission de commissariat aux comptes.

Cet article prévoit également des dispositions spécifiques tendant à étendre la séparation de l'audit et du conseil aux professionnels affiliés à un réseau national ou international n'ayant pas pour mission exclusive le contrôle des comptes. Un CAC membre d'un tel réseau ne peut certifier les comptes d'une personne qui, en vertu d'un contrat conclu avec ce réseau ou un membre de ce réseau, bénéficie d'une prestation de services qui n'est pas directement liée à la mission du commissaire aux comptes.

L'article L. 822-11 attribue un rôle important aux normes professionnelles et au code de déontologie établis par la Compagnie nationale des commissaires aux comptes et soumis à l'avis du Haut conseil du commissariat aux comptes. Ces normes définissent en particulier les liens professionnels ou personnels et les situations dans lesquelles l'indépendance d'un CAC membre d'un réseau serait compromise.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

A l'initiative de notre collègue député Gilles Carrez, rapporteur général, et avec l'avis favorable du gouvernement, l'Assemblée nationale a adopté le présent article, tendant notamment à exonérer les CAC de l'interdiction posée à l'article L. 822-11 du code de commerce précité, lorsqu'ils réalisent une mission de conseil ou toute autre prestation au profit de l'Etat.

Il a en effet été considéré que l'interdiction posée par l'article L. 822 11 était excessive et inadaptée aux CAC fournissant des conseils et autres prestations à l'Etat, pour les deux raisons suivantes :

- en premier lieu, cette disposition a pour conséquence d'interdire la fourniture de tout service à l'Etat par les principaux cabinets de commissariat aux comptes. En effet, des CAC membres de tous les principaux cabinets certifient aujourd'hui les comptes d'au moins une entité contrôlée par l'Etat, et en particulier des entreprises publiques; et ne pourraient dès lors fournir aucune prestation à l'Etat. La situation des entreprises privées est différente, dans la mesure où l'actionnariat est diversifié et où elles peuvent avoir recours à d'autres cabinets que les deux qui certifient leurs comptes. Notre collègue député Gilles Carrez a donc estimé que la loi de sécurité financière ignorait cette différence factuelle de situation entre l'Etat et le secteur privé ;

- en second lieu, le caractère absolu de cette interdiction est manifestement inadapté à la réalité de l'action de l'Etat sur tout le territoire de la République, puisqu'elle s'applique à tous les démembrements de l'Etat sur l'ensemble du territoire. Dès lors qu'un CAC certifie les comptes d'une entreprise contrôlée par l'Etat, il ne peut fournir des prestations de service à aucun ministère, préfecture, juridiction ou autre entité publique.

Le présent article comporte donc deux alinéas, prévoyant respectivement que le CAC d'une personne contrôlée par l'Etat, au sens de l'article L. 233-3 du code de commerce50(*), peut fournir tout conseil ou toute autre prestation à l'Etat, et réciproquement, que le CAC peut certifier les comptes d'une personne contrôlée par l'Etat lorsque le réseau auquel il appartient fournit des conseils ou tout autre prestation à l'Etat. Il est toutefois prévu une condition commune à ces deux dispositions, aux termes de laquelle ces conseils et prestations ne doivent pas avoir d'incidence directe sur la certification des comptes de la personne contrôlée.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre rapporteur général conçoit les motivations de ce dispositif, qui a pour objet de tenir compte d'une différence de situation entre les secteurs public et privé, tenant au caractère unique et transversal de l'actionnariat du secteur public, et de la relative rareté de l'offre de sociétés de commissariat aux comptes disposant de la taille critique suffisante pour certifier les comptes des grandes entreprises publiques.

Il apparaît toutefois surprenant, moins de deux ans après l'entrée en vigueur de la loi de sécurité financière, que l'Etat entende s'exonérer d'obligations qu'il a lui-même contribué à faire adopter. Le nombre réduit des réseaux internationaux de CAC ne saurait à lui seul justifier qu'il soit introduit une dérogation à la règle du non-cumul au bénéfice de la sphère publique, alors que l'esprit de la loi de sécurité financière résidait bien dans l'harmonisation de certaines contraintes des secteurs publics et privés. Votre commission vous propose donc un amendement de suppression du présent article.

Décision de la commission : votre commission vous propose de supprimer cet article.

ARTICLE ADDITIONNEL APRÈS L'ARTICLE 3 bis (nouveau)

Solidarité fiscale des dirigeants

Commentaire : le présent article additionnel propose de modifier le livre des procédures fiscales afin, d'une part, de proportionner l'étendue de la solidarité fiscale des dirigeants à la gravité des manquements et aux capacités financières de ces derniers et, d'autre part, de supprimer le régime spécial de solidarité des gérants majoritaires de SARL.

I. LE DROIT EXISTANT

Les articles L. 266 et L. 267 du livre des procédures fiscales organisent un double régime de déclaration de responsabilité solidaire des dirigeants de personnes morales en ce qui concerne les dettes fiscales de ces dernières.

A. LE RÉGIME GÉNÉRAL DE LA SOLIDARITÉ FISCALE DES DIRIGEANTS

Les dispositions de l'article L. 267 du livre des procédures fiscales ont été instaurées par la loi de finances pour 1980 (loi n° 80-30 du 18 janvier 1980). Elles permettent à l'administration fiscale de saisir le président du tribunal de grande instance afin de déclarer le dirigeant effectif d'une personne morale qu'il s'agisse d'une société ou de tout autre forme de groupement, par exemple une association comme solidairement tenu au paiement des impôts ou pénalités dus par cette dernière, dès lors que ce dirigeant est responsable « des manoeuvres frauduleuses ou de l'inobservation grave et répétée des obligations fiscales qui ont rendu impossible le recouvrement des impositions et des pénalités ». Cette rédaction impose clairement au juge saisi un examen au cas par cas du comportement du dirigeant en cause.

En premier lieu, la déclaration de solidarité fiscale est subordonnée à la preuve d'une faute du dirigeant. Cette faute doit être établie :

- soit en termes de « manoeuvres frauduleuses » (lesquelles, par nature, supposent un élément moral résidant dans l'intentionnalité de leur auteur) ;

- soit sous la forme d'une « inobservation grave et répétée » d'obligations fiscales (qui indiquerait, à tout le moins, une négligence).

A cet égard, bien qu'il revienne aux juges de se prononcer in concreto, la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation a introduit d'importants éléments d'appréciation abstraite. D'une part, en effet, elle considère que ni la situation économique de la personne morale ni la bonne foi du dirigeant ne sont de nature à diminuer la gravité des manquements constatés51(*). D'autre part, la notion de gravité du manquement à une obligation fiscale est appréciée en fonction de la nature de l'impôt. De la sorte, c'est en principe le montant des créances fiscales non recouvrées qui sert de critère pour la gravité de l'inobservation, concernant, par exemple, l'impôt sur les sociétés. En revanche, « s'agissant d'impositions dues au titre de la taxe sur la valeur ajoutée, la gravité de l'inobservation des obligations fiscales résulte de l'absence de reversement au Trésor public des fonds collectés auprès des clients52(*) ».

Mais la faute du dirigeant ne suffit pas à engager sa responsabilité sur le fondement de l'article L. 267 du livre des procédures fiscales. Le texte, en second lieu, requiert un lien de causalité direct entre cette faute et le non recouvrement des impôts dus par la personne morale. Cette exigence doit être appréciée par le juge « par rapport aux chances que le Trésor public aurait eues de recouvrer ces sommes si les déclarations fiscales avaient été faites sans omission et en temps utile53(*) ». Le contrôle de la chambre commerciale de la Cour de cassation conduit en pratique à l'annulation régulière de déclarations de solidarité, le lien de causalité étant jugé insuffisamment caractérisé54(*).

L'article L. 267 du livre des procédures fiscales ne représente d'ailleurs qu'un dernier recours pour l'administration, à laquelle la jurisprudence impose de faire la preuve qu'il est effectivement impossible de recouvrer les créances fiscales sur le patrimoine de la personne morale55(*) et que toutes les actions en ce sens ont été tentées préalablement à la requête en déclaration de responsabilité solidaire du dirigeant56(*). Toutefois, ces conditions remplies, selon la chambre commerciale de la Cour de cassation, le juge saisi d'une demande fondée sur l'article L. 267 ne dispose ni du pouvoir d'en écarter l'application, ni même de celui de moduler cette application - par exemple en ne déclarant le dirigeant que partiellement solidaire des dettes fiscales de la personne morale, ou en plafonnant le montant de cette solidarité57(*).

B. LE RÉGIME SPÉCIAL DE SOLIDARITÉ FISCALE DES GÉRANTS MAJORITAIRES DE SARL

Les dispositions de l'article L. 266 du livre des procédures fiscales sont historiquement antérieures à celles de l'article L. 267, établies en 1980 par référence à ce précédent. Elles aménagent une procédure de déclaration en responsabilité solidaire des gérants majoritaires de SARL ou, par assimilation de la jurisprudence, des gérants d'EURL, concernant les dettes fiscales de leur société. La solidarité est prononcée, à la demande de l'administration fiscale, par le président du tribunal de grande instance, si quelque « manoeuvre frauduleuse » du gérant ou son « inobservation répétée » d'obligations fiscales a conduit à l'impossibilité de recouvrer les créances en cause.

Ainsi, la différence de l'article L. 266 du livre des procédures fiscales par rapport à l'article L. 267 tient uniquement à deux aspects :

- d'une part, le champ d'application de l'article L. 267, qui intègre l'ensemble des personnes morales, est de fait considérablement plus large que celui de l'article L. 266 ; la procédure instituée par ce dernier n'ayant pas été interprétée par la jurisprudence comme exclusive, la responsabilité solidaire de gérants majoritaires de SARL ou assimilés, toutes choses égales par ailleurs, peut aussi être engagée sur le fondement de l'article L. 267 ;

- d'autre part, la nature des manquements à des obligations fiscales susceptibles d'entraîner la solidarité fiscale des dirigeants diffère légèrement d'un article à l'autre ; une simple « inobservation répétée » suffit, en effet, dans le cas d'une action fondée sur l'article L. 266, alors que cette inobservation, comme on l'a vu, doit en outre être « grave » pour justifier l'application de l'article L. 267.

En dehors de ces deux différences, les mêmes règles de procédure et de fond s'appliquent à la mise en oeuvre des deux articles.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

A. L'OBLIGATION DE PROPORTIONNER LA SOLIDARITÉ FISCALE DES DIRIGEANTS À LEURS MANQUEMENTS ET À LEUR PATRIMOINE

Les responsabilités solidaires prononcées sur le fondement de l'article L. 267 du livre des procédures fiscales devraient être d'autant moins automatiques et mieux tenir compte des faits que cette disposition, appréhendée littéralement (« ce dirigeant peut ... être déclaré solidairement responsable... »), semble ne conférer qu'une simple faculté au juge, à charge pour ce dernier d'apprécier au cas par cas l'étendue qu'il convient de donner à son intervention. On a déjà indiqué plus haut, cependant, que l'interprétation de la jurisprudence est tout autre : en l'état de celle-ci, les conditions d'application du texte se trouvant remplies, le juge ne dispose d'aucune marge d'appréciation quant à l'opportunité de la déclaration de solidarité qu'il lui est demandé de prononcer, ni de la possibilité de moduler la solidarité en fonction du niveau de gravité des manquements constatés, ni même d'aucune prise sur l'ampleur des conséquences patrimoniales que cette déclaration est susceptible d'entraîner envers le dirigeant.

Sans doute, le manquement du dirigeant en cause, dont l'article L. 267 requiert un contrôle précis et la preuve de sa causalité dans le non recouvrement des dettes fiscales de la personne morale, justifie en soi la déclaration en responsabilité solidaire. On a vu, néanmoins, que la jurisprudence a quelque peu rigidifié les critères d'appréciation en la matière, conduisant à des solutions sévères. Or il est permis de s'interroger sur la compatibilité d'une mise en oeuvre indifférenciée de l'article L. 267, d'un dirigeant à l'autre, avec le principe de la proportionnalité des peines, en particulier lorsque se trouvent en cause des pénalités fiscales. La jurisprudence du Conseil constitutionnel58(*) et de la Cour européenne des droits de l'homme59(*), en effet, se rejoignent pour considérer les sanctions fiscales comme entrant dans le champ d'application de ce principe fondamental qui, en droit positif, procède tant de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 178960(*) que de l'article 6, paragraphe I, de la Convention européenne des droits de l'homme61(*).

Afin d'éviter tout risque de contradiction qui pourrait un jour entraîner la condamnation de l'Etat par telle ou telle juridiction en charge de l'application de ces textes, et pour garantir que les décisions, en ce domaine, tiennent pleinement compte, comme il est juste, des situations individuelles, le paragraphe I du présent article additionnel propose un assouplissement des conditions actuelles du prononcé de la solidarité fiscale de dirigeants. Il s'agit de modifier la rédaction de l'article L. 267 du livre des procédures fiscales de manière à permettre aux juges, à l'avenir, de ne déclarer une solidarité fiscale que partielle (alors même que les autres conditions d'application de l'article seraient remplies pour la totalité de la somme restant due par la personne morale), en considération de l'étendue des manquements commis - eu égard, par exemple, à la situation économique de l'entreprise - et à due proportion du patrimoine personnel du dirigeant.

B. LA SUPPRESSION DU RÉGIME SPÉCIAL DE SOLIDARITÉ FISCALE DES GÉRANTS MAJORITAIRES DE SARL

L'intérêt du maintien en vigueur, avec l'article L. 266 du livre des procédures fiscales, d'un régime spécifique de solidarité fiscale réservé aux gérants majoritaires de SARL et assimilés, s'avère assez faible. On a montré ci-dessus, en effet, que ce régime est largement redondant avec celui que fixe, au cas général des dirigeants de sociétés, l'article L. 267 du même code.

De fait, les actions engagées sur le fondement de l'article L. 266, en pratique, trouveraient souvent les mêmes chances de succès au regard des conditions de l'article L. 267, quand bien même ce dernier impose une condition de gravité (du manquement du dirigeant à des obligations fiscales) que l'autre ne prévoit pas. En effet :

- d'une part, l'administration, dans un souci d'optimisation de ses démarches contentieuses, qu'elle agisse sur le fondement de l'article L. 266 ou de l'article L. 267, ne poursuit généralement pas jusqu'au prétoire le recouvrement de sommes modestes ; or, comme on l'a signalé, c'est précisément au montant des créances fiscales en cause que s'attachent les juges, concernant les impositions autres que la TVA, pour statuer sur la gravité du manquement à une obligation fiscale au sens de l'article L. 267 ;

- d'autre part, les non reversements de TVA, comme on l'a également relevé, sont considérés par la jurisprudence comme graves en eux-mêmes, par nature, au sens de l'article L. 267 ; l'absence de condition de gravité de l'article L. 266, par conséquent, ne contribue aucunement à faciliter, en la matière, la tâche de l'administration qui demande le prononcé de la solidarité fiscale d'un gérant majoritaire de SARL.

Dans le même temps, le défaut de condition de gravité posée par l'article L. 266 au manquement à quelque obligation fiscale des gérants majoritaires de SARL - partant, la possibilité que ces derniers se trouvent tenus à une solidarité fiscale, envers les dettes de leur société, à la suite d'un manquement mineur de leur part - paraît de nature à entraîner une sanction excessive.

Aussi, en vue d'éviter, là encore, une méconnaissance des exigences de proportionnalité, et compte tenu du caractère globalement autosuffisant du dispositif de l'article L. 267, le paragraphe II du présent article additionnel propose de procéder à l'abrogation de l'article L. 266 du livre des procédures fiscales. Cette proposition est accompagnée de celle de modifications à apporter dans la rédaction de l'article L. 267, dans la mesure où ce dernier, actuellement, renvoie à l'article L. 266 pour ce qui concerne les conditions de procédure dans lesquelles peut être demandée la déclaration de solidarité fiscale d'un dirigeant.

La suppression de l'article L. 266 du livre des procédures fiscales, d'ailleurs, entraînera pour les autorités réglementaires la nécessité d'un léger "toilettage", puisque cet article est visé par l'article R. 266-1 du même code, qui précise la procédure judiciaire.

Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter cet article additionnel.

* 13 Les exonérations prévues à ces articles concernent notamment les syndicats professionnels, les coopératives, les organismes HLM, les sociétés d'investissement en valeurs mobilières et sociétés assimilées, les sociétés de capital-risque, les sociétés unipersonnelles d'investissement à risque.

* 14 Nouvel article 84-1 (pour les sociétés à conseil d'administration) et nouvel article 108-1 (pour les sociétés à directoire et conseil de surveillance) du décret n° 67-236 du 23 mars 1967 sur les sociétés commerciales.

* 15 Article 86 (pour les sociétés à conseil d'administration) et article 110 (pour les sociétés à directoire et conseil de surveillance) du décret précité du 23 mars 1967.

* 16 En application de l'article L. 225-64 du code de commerce, « le directoire délibère et prend ses décisions dans les conditions fixées par les statuts ».

* 17 Article L. 225-107 du code de commerce. S'agissant des réunions d'assemblées générales toutefois, l'utilisation de la visioconférence ou d'autres moyens de télécommunication n'est possible que si les statuts de la société le prévoit.

* 18 Article L. 225-68 du code de commerce.

* 19 Philippe Marini : la modernisation du droit des société, juillet 1996, page 47.

* 20 « Un actionnaire peut se faire représenter par un autre actionnaire ou par son conjoint » (article L. 225-106 du code de commerce).

* 21 « Pour toute procuration d'un actionnaire sans indication de mandataire, le président de l'assemblée générale émet un vote favorable à l'adoption des projets de résolution présentés ou agréés par le conseil d'administration ou le directoire, selon le cas, et un vote défavorable à l'adoption de tous les autres projets de résolution. Pour émettre tout autre vote, l'actionnaire doit faire le choix d'un mandataire qui accepte de voter dans le sens indiqué par le mandant » (article L. 225-106 du code de commerce).

* 22 Avis n° 2333 de M. Philippe Houillon, au nom de la commission des lois de l'Assemblée nationale, sur le projet de loi pour la confiance et la modernisation de l'économie.

* 23 L'assemblée générale alloue aux administrateurs une somme fixe annuelle, au titre des jetons de présence. Cette somme est répartie entre les intéressés par le conseil d'administration (article L. 225-45 du code de commerce).

* 24 Ainsi la proposition de loi n° 1304 de notre collègue député Christophe Caresche donnait le pouvoir à l'assemblée générale de voter annuellement une délibération présentée par le conseil d'administration ou le directoire, pour fixer et délimiter pour l'exercice à venir le rapport entre, d'une part, la plus haute rémunération et, d'autre part, la rémunération minimale versée à un salarié employé à temps plein dans l'entreprise.

* 25« Bonus et retraite des dirigeants : un coût encore largement inconnu pour l'actionnaire », L'Agefi, Industrie financière, 23 juin 2005.

* 26Afin d'introduire cette procédure d'injonction sous astreinte, la commission des lois de l'Assemblée nationale a rectifié son amendement n° 10, à l'origine du présent article. Cette rectification correspondait également à une volonté de la commission des finances (sous-amendement n° 172 de notre collègue député Gilles Carrez, finalement retiré).

* 27 Proposition de loi n° 11 (2003-2004) sur la société européenne de M. Philippe Marini, déposée le 9 octobre 2003.

* 28 Proposition de loi n° 152 (2003-2004) sur la mise en oeuvre des dispositions en droit interne du règlement CE n° 2157/2001 et de la directive 2001/86/CE, de MM. Jean-Guy Branger et Jean-Jacques Hyest, déposée le 19 janvier 2004.

* 29 L'Autriche, la Belgique, la Finlande, le Danemark, le Royaume-Uni, la Hongrie, la Slovaquie, Malte, l'Islande et la Suède.

* 30 Les troisième et quatrième considérants du règlement disposent ainsi que :

« La réalisation d'opérations de restructuration et de coopération impliquant des entreprises d'États membres différents se heurte à des difficultés d'ordre juridique, psychologique et fiscal. Le rapprochement du droit des sociétés des États membres par voie de directives fondées sur l'article 44 du traité est de nature à remédier à certaines de ces difficultés. Ce rapprochement ne dispense toutefois pas les entreprises relevant de législations différentes de choisir une forme de société régie par une législation nationale déterminée.

« Le cadre juridique dans lequel les entreprises doivent exercer leurs activités dans la Communauté reste principalement fondé sur des législations nationales et ne correspond donc plus au cadre économique dans lequel elles doivent se développer pour permettre la réalisation des objectifs énoncés à l'article 18 du traité. Cette situation entrave considérablement le regroupement entre sociétés d'États membres différents ».

* 31 Article 34 de la loi n° 2004-1484 de finances pour 2005 du 30 décembre 2004, qui modifie le 2 de l'article 221 du code général des impôts et dispose que « le transfert de siège dans un autre Etat membre de la Communauté européenne, qu'il s'accompagne ou non de la perte de la personnalité juridique en France, n'emporte pas les conséquences de la cessation d'entreprise ».

* 32 Le vingtième considérant du règlement précise ainsi que « le présent règlement ne couvre pas d'autres domaines du droit tels que la fiscalité, la concurrence, la propriété intellectuelle, ou l'insolvabilité. Par conséquent, les dispositions du droit des États membres et du droit communautaire sont applicables dans ces domaines, ainsi que dans d'autres domaines non couverts par le présent règlement ».

* 33 Le droit français impose ainsi un capital social minimum de 5 millions d'euros pour les établissements de crédit, et de 225.000 euros pour les sociétés faisant appel public à l'épargne.

* 34 Qui, aux termes de l'article 29, entraîne ipso jure les effets suivants : la transmission universelle à la société absorbante de l'ensemble du patrimoine actif et passif de chaque société absorbée, les actionnaires de la société absorbée deviennent actionnaires de la société absorbante, chaque société absorbée cesse d'exister, enfin la société absorbante prend la forme d'une SE.

* 35 L'article 37 prévoit également que les États membres peuvent subordonner une transformation au vote favorable d'une majorité qualifiée ou de l'unanimité des membres au sein de l'organe de la société à transformer dans lequel la participation des travailleurs est organisée.

* 36 Ce système est aujourd'hui très répandu en Allemagne.

* 37 Il dispose ainsi que « les membres des organes de la SE sont tenus de ne pas divulguer, même après la cessation de leurs fonctions, les informations dont ils disposent sur la SE et dont la divulgation serait susceptible de porter préjudice aux intérêts de la société, à l'exclusion des cas dans lesquels une telle divulgation est exigée ou admise par les dispositions du droit national applicables aux sociétés anonymes ou dans l'intérêt public ».

* 38 Qui prévoit que les sociétés dont le siège social est situé en territoire français sont soumises à la loi française. Les tiers peuvent se prévaloir du siège statutaire, mais celui-ci ne leur est pas opposable par la société si son siège réel est situé en un autre lieu.

* 39 L'article L. 225-1 du code de commerce prévoit que le nombre d'associés d'une société anonyme ne peut être inférieur à sept.

* 40 Proposition de loi n° 11 (2003-2004) sur la société européenne de M. Philippe Marini, déposée le 9 octobre 2003.

* 41 Qui demeurerait naturellement une société « fermée » ne pouvant faire appel public à l'épargne.

* 42 Section 2, relative à la direction et à l'administration des sociétés anonymes, du chapitre II du titre II du livre II du code de commerce.

* 43 Le premier alinéa de l'article L. 225-37 et le premier alinéa de l'article L. 225-82, qui disposent respectivement que le conseil d'administration et le directoire ne délibèrent valablement que si la moitié au moins de leurs membres sont présents (toute clause contraire étant réputée non écrite), ne sont ainsi pas applicables.

* 44 Il s'agit, respectivement, des références aux articles L. 225-17, L. 225-69, L. 225-22 et L. 225-79 du code de commerce.

* 45 Au sens de l'article L. 223-16 du code de commerce, qui définit les notions de contrôle exclusif, de contrôle conjoint et d'influence notable. Le contrôle exclusif par une société résulte ainsi :

« 1° Soit de la détention directe ou indirecte de la majorité des droits de vote dans une autre entreprise ;

« 2° Soit de la désignation, pendant deux exercices successifs, de la majorité des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance d'une autre entreprise. La société consolidante est présumée avoir effectué cette désignation lorsqu'elle a disposé au cours de cette période, directement ou indirectement, d'une fraction supérieure à 40 % des droits de vote, et qu'aucun autre associé ou actionnaire ne détenait, directement ou indirectement, une fraction supérieure à la sienne ;

« 3° Soit du droit d'exercer une influence dominante sur une entreprise en vertu d'un contrat ou de clauses statutaires, lorsque le droit applicable le permet ».

* 46 Qui dispose que « dans tous les cas où sont prévus la cession des droits sociaux d'un associé, ou le rachat de ceux-ci par la société, la valeur de ces droits est déterminée, en cas de contestation, par un expert désigné, soit par les parties, soit à défaut d'accord entre elles, par ordonnance du président du tribunal statuant en la forme des référés et sans recours possible ».

* 47 Qui dispose que « le président ou le directeur général de la société est tenu de communiquer à chaque administrateur tous les documents et informations nécessaires à l'accomplissement de sa mission ».

Cette mesure manifeste donc un nouvel équilibre, dans la mesure où la responsabilité de la communication des informations repose sur le président ou le directeur général, mais où, par ailleurs, chaque administrateur ne peut se faire communiquer des documents qu'il estime nécessaires à l'accomplissement de sa mission, afin d'éviter des requêtes dilatoires ou intempestives.

* 48 Qui dispose qu' « est puni d'un emprisonnement de deux ans et d'une amende de 18.000 euros le fait, pour le président, les administrateurs ou les commissaires aux comptes d'une société anonyme, de donner ou confirmer des indications inexactes dans les rapports présentés à l'assemblée générale appelée à décider de la suppression du droit préférentiel de souscription des actionnaires ».

* 49 Le I de cet article dispose que « le commissaire aux comptes ne peut prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt auprès de la personne dont il est chargé de certifier les comptes, ou auprès d'une personne qui la contrôle ou qui est contrôlée par elle, au sens des I et II de l'article L. 233-3.

« Le code de déontologie prévu à l'article L. 822-16 définit les liens personnels, financiers et professionnels, concomitants ou antérieurs à la mission du commissaire aux comptes, incompatibles avec l'exercice de celle-ci. Il précise en particulier les situations dans lesquelles l'indépendance du commissaire aux comptes est affectée, lorsqu'il appartient à un réseau pluridisciplinaire, national ou international, dont les membres ont un intérêt économique commun, par la fourniture de prestations de services à une personne contrôlée ou qui contrôle, au sens des I et II de l'article L. 233-3, la personne dont les comptes sont certifiés par ledit commissaire aux comptes. Le code de déontologie précise également les restrictions à apporter à la détention d'intérêts financiers par les salariés et collaborateurs du commissaire aux comptes dans les sociétés dont les comptes sont certifiés par lui ».

Le II dispose qu' « il est interdit au commissaire aux comptes de fournir à la personne qui l'a chargé de certifier ses comptes, ou aux personnes qui la contrôlent ou qui sont contrôlées par celle-ci au sens des I et II du même article, tout conseil ou toute autre prestation de services n'entrant pas dans les diligences directement liées à la mission de commissaire aux comptes, telles qu'elles sont définies par les normes d'exercice professionnel mentionnées au sixième alinéa de l'article L. 821-1.

« Lorsqu'un commissaire aux comptes est affilié à un réseau national ou international, dont les membres ont un intérêt économique commun et qui n'a pas pour activité exclusive le contrôle légal des comptes, il ne peut certifier les comptes d'une personne qui, en vertu d'un contrat conclu avec ce réseau ou un membre de ce réseau, bénéficie d'une prestation de services, qui n'est pas directement liée à la mission du commissaire aux comptes selon l'appréciation faite par le Haut Conseil du commissariat aux comptes en application du troisième alinéa de l'article L. 821-1 ».

* 50 Cet article définit les conditions du contrôle réel ou présumé et du contrôle conjoint.

* 51 Cass. Com., 19 décembre 2000, req. 98-11.969.

* 52 Cass. Com., 19 décembre 2000, précité. Ainsi, alors que pour écarter l'application de l'article L. 267 du Livre des procédures fiscales une cour d'appel avait retenu que la somme en cause ne représentait que 2 % de la TVA due sur la période et que la multiplicité d'opérations complexes, « avec sous-traitances et régimes différents lors de transports à l'étranger », rendait difficile la garantie de ne pas dépasser une telle marge d'erreur, la chambre commerciale a estimé « qu'en se déterminant par un tel motif, impropre à faire perdre son caractère de gravité au non reversement de la TVA normalement collectée au profit du Trésor public, la cour n'a pas légalement justifiée sa décision » (28 septembre 2004, req. 02-18.394).

* 53 Cass. Com., 19 décembre 2000, précité.

* 54 Récents arrêts en ce sens de la chambre commerciale : 28 septembre 2004, précité ; 11 janvier 2005, req. 02-16.597.

* 55 Par ex. : Cass. Com., 3 mars 2004, req. 02-16.547.

* 56 Par ex. : Cass. Com., 3 octobre 1995, req. 94-10.108 ; id., 3 juin 2003, req. 00-13.734.

* 57 En ce sens, par ex. : Cass. Com, 11 janvier 2005, précité.

* 58 Décision n° 89-268 DC du 29 décembre 1989.

* 59 Décision Bendedoun c/ France du 24 février 1994. Dans le même sens : CE Sect., avis, 31 mars 1995, Ministre du Budget c/ SARL Auto-Industrie Méric et autres.

* 60 Article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen : « La loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peut être puni qu'en vertu d'une loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée ».

* 61 Article 6, paragraphe I, de la Convention européenne des droits de l'homme : « Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle [... ».