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Projet de loi relatif aux offres publiques d'acquisition

 

CHAPITRE IV - Dispositions diverses

[Division et intitulé nouveaux]

ARTICLE 22 - Extension de la nullité facultative à la violation de l'ensemble des dispositions régissant les droits de vote attachés aux actions

Commentaire : le présent article, introduit par le Sénat et modifié par l'Assemblée nationale, propose de réécrire l'article L. 235-2-1 du code de commerce afin d'étendre la nullité facultative des délibérations d'assemblée générale des actionnaires aux incidents affectant l'ensemble des procédures de vote, et non plus les seuls votes émis par voie électronique.

I. LE VOTE DU SÉNAT

En première lecture, le Sénat a adopté, avec l'avis favorable du gouvernement, un amendement de votre rapporteur général portant article additionnel et complétant l'article L. 235-2-1 du code de commerce65(*), qui prévoit une nullité impérative pour les délibérations des assemblées générales prises en violation des dispositions régissant les droits de vote attachés aux actions.

Cette disposition, bien que s'inscrivant dans un mouvement souhaité de dépénalisation du droit des sociétés avait été critiquée et considérée comme excessivement sévère par de nombreux praticiens, dès lors que la nullité impérative était susceptible d'être appliquée pour des incidents mineurs ou procéduraux, ne nuisant pas à la sincérité du vote des actionnaires.

L'amendement adopté par le Sénat entendait ainsi faciliter le recours au vote électronique en assemblée générale en substituant à une nullité impérative une nullité facultative, jugée suffisante et permettant au juge de prendre une sanction mieux proportionnée à la gravité des faits constatés, dès lors que certaines conditions cumulatives étaient réunies. Cette disposition répondait également à une recommandation du rapport du groupe de travail constitué en 2005 par l'Autorité des marchés financiers et intitulé « Pour l'amélioration de l'exercice des droits de vote des actionnaires en France »66(*), qui proposait la suppression des nullités impératives liées au vote électronique figurant à l'article L. 235-2-1 du code de commerce.

Votre rapporteur général avait considéré qu'en cas de contestation sur la manière dont le vote s'était déroulé, le juge saisi devait pouvoir apprécier la situation, le bon déroulement des opérations de vote, la portée de l'incident et prendre la décision qui lui semblait s'imposer, sans se voir contraint de déclarer l'annulation des votes émis en assemblée générale. Il s'agissait donc d'écarter un risque juridique susceptible d'entraver la mise en oeuvre et le développement des procédures de vote électronique. L'article L. 235-2-1 du code de commerce, précité, s'est ainsi vu compléter par un alinéa disposant :

« Toutefois, lorsque la société fait application du II de l'article L. 225-10767(*) et qu'elle apporte la preuve qu'elle a mis en place des moyens permettant l'identification des actionnaires, la participation effective au vote ainsi que l'intégrité du vote exprimé, le tribunal a la faculté de ne pas prononcer la nullité encourue si un incident ayant perturbé le déroulement des opérations de vote n'a eu aucun effet sur l'adoption ou le rejet des délibérations ».

II. LES MODIFICATIONS ADOPTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

A l'initiative de notre collègue député Etienne Blanc, suppléant de notre collègue député Xavier de Roux, rapporteur pour avis au nom de la commission des lois, et avec l'avis de sagesse du gouvernement et l'avis favorable de la commission des finances, l'Assemblée nationale a adopté un important amendement de réécriture du présent article, tendant à étendre le principe de la nullité facultative à l'ensemble du dispositif relatif au vote des actionnaires, plutôt que de le réserver au seul cas spécifique du vote électronique.

Cette généralisation des nullités facultatives, laissées à la libre appréciation du juge, est formulée de manière concise puisque le présent article propose de réécrire l'article L. 235-2-1 du code de commerce, précité, qui disposerait désormais que « les délibérations prises en violation des dispositions régissant les droits de vote attachés aux actions peuvent être annulées ».

M. Thierry Breton, ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, a accueilli avec bienveillance cet amendement et a rappelé qu' « un contentieux mineur portant sur un très petit nombre de voix peut déboucher sur l'annulation complète des délibérations de l'assemblée sans que le juge dispose d'une quelconque marge de manoeuvre pour apprécier le cas d'espèce. Cela constitue une source d'insécurité juridique pour nos entreprises ».

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre rapporteur général approuve pleinement les dispositions introduites par l'Assemblée nationale, qui viennent consolider le mouvement de dépénalisation du droit des sociétés qu'il avait appelé de ses voeux dans son rapport de 1996 sur la modernisation du droit des sociétés.

Lors de son vote de première lecture, le Sénat avait assorti la possibilité d'une nullité facultative de deux conditions cumulatives : une obligation de moyens de la société afin de permettre, en amont, l'identification des actionnaires, la participation effective au vote ainsi que l'intégrité du vote exprimé ; et le fait que l'incident constaté n'ait aucun effet sur l'issue des délibérations. Ces conditions ne figurent plus dans le texte adopté par l'Assemblée nationale, mais devront constituer des critères d'appréciation par le juge de la portée de l'incident de procédure et des diligences mises en place par la société.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 24 - Ratification de l'ordonnance du 6 juin 2005 relative à la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs

Commentaire : le présent article, introduit par le Sénat et modifié par l'Assemblée nationale, propose la ratification de l'ordonnance n° 2005-648 du 6 juin 2005 relative à la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs, sous réserve de certaines modifications.

I. LE VOTE DU SÉNAT

En première lecture, le Sénat a adopté, avec l'avis favorable du gouvernement, un amendement de votre rapporteur général portant article additionnel et proposant la ratification de l'ordonnance n° 2005-648 du 6 juin 2005 relative à la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs, qui transpose la directive 2002/65/CE du 23 septembre 2002 relative à la commercialisation à distance de services financiers. Cette transposition par ordonnance avait été autorisée par l'article 36 de la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit, et avait donné lieu au dépôt à l'Assemblée nationale d'un projet de loi de ratification, enregistré le 25 août 2005.

La ratification a été proposée et adoptée sous réserve des modifications suivantes :

- des corrections de certaines erreurs de référence à l'article premier de l'ordonnance ;

- l'harmonisation, dans l'article 2 de l'ordonnance et le 2° de l'article L. 353-1 du code monétaire et financier, du dispositif de sanctions propre au démarchage bancaire et financier avec celui qui sera appliqué en matière de vente à distance de services financiers. Le mot « rétractation » est ainsi remplacé par le mot « renonciation » dans le texte proposé par l'article 2 de l'ordonnance pour le 5° du III de l'article L. 112-2 du code des assurances.

II. LES MODIFICATIONS ADOPTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

A l'initiative de notre collègue député Hervé Novelli, rapporteur au fond au nom de la commission des finances, et avec l'avis favorable du gouvernement, l'Assemblée nationale a adopté un amendement de réécriture de cet article, afin de corriger un certain nombre d'erreurs rédactionnelles résiduelles. La rédaction adoptée par l'Assemblée nationale abroge en particulier le 2° et le 3° du I de l'article premier de l'ordonnance, qui sont inapplicables en ce qu'ils visent des articles inexistants, puis intervient directement sur des articles codifiés du code de la consommation et du code des assurances, tels qu'ils sont modifiés par l'ordonnance.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre rapporteur général approuve la rédaction adoptée par l'Assemblée nationale. Il vous propose néanmoins un amendement tendant à compléter le présent article par des modifications de certains articles du code monétaire et financier relatif au démarchage bancaire ou financier, afin d'aligner certaines modalités du démarchage sur le régime de commercialisation à distance de services financiers, introduit par l'ordonnance du 6 juin 2005, précitée, et qui relève des nouveaux articles L. 121-20-8 à L. 121-20-17 du code de la consommation mais est reproduit dans le chapitre III du titre IV du livre III du code monétaire et financier, tel que modifié par l'ordonnance.

Cette mise en cohérence des deux régimes apparaît nécessaire pour ne pas créer de distorsions de concurrence au détriment des établissements financiers français. La présence de deux régimes distincts, celui du démarchage étant plus strict par certains aspects, peut en effet être considérée comme relativement fictive, dès lors que la commercialisation à distance de services financiers offre une accessibilité immédiate pour le futur client, ne connaît pas les frontières territoriales du droit et est soumise à un développement rapide, notamment par le biais de l'Internet et de la banque « multicanal ».

Cet amendement propose donc les aménagements suivants du code monétaire et financier :

- plusieurs modifications de l'article L. 341-16, par cohérence avec les dispositions des nouveaux articles L. 121-20-12 et L. 121-20-13 du code de la consommation, destinées à harmoniser les modalités d'exercice du droit de rétractation (sans que le délai de 14 jours soit modifié), à préciser un cas de renonciation à ce droit, lorsque le contrat est exécuté par les deux parties à la demande de la personne démarchée, et à regrouper les facultés d'acceptation anticipée et les modalités de remboursement de la personne démarchée lorsque le contrat a été exécuté totalement ou partiellement ;

- une modification de coordination de l'article L. 343-2, compte tenu de l'alignement opéré précédemment entre l'article L. 341-16 et l'article L. 121-20-12 du code de la consommation.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 25 - Ratification de l'ordonnance du 6 mai 2005 modifiant la partie législative du code monétaire et financier

Commentaire : le présent article, introduit par le Sénat et modifié par l'Assemblée nationale, propose la ratification de l'ordonnance n° 2005-429 du 6 mai 2005 modifiant la partie législative du code monétaire et financier, sous réserve de certaines modifications.

I. LE VOTE DU SÉNAT

En première lecture, le Sénat a adopté, avec l'avis favorable du gouvernement, un amendement de votre rapporteur général portant article additionnel et proposant la ratification de l'ordonnance n° 2005-429 du 6 mai 2005 modifiant la partie législative du code monétaire et financier. Cette transposition par ordonnance avait été autorisée par le II de l'article 90 de la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit, et avait donné lieu au dépôt à l'Assemblée nationale d'un projet de loi de ratification (n° 2509), enregistré le 2 août 2005.

La ratification de cette ordonnance a été proposée et adoptée sous réserve de nombreuses modifications, exposée ci-après.

Le II du présent article adapte les dispositions de l'article L. 131-1 du code monétaire et financier pour définir le terme de « banquier » dans le chapitre Ier (relatif au chèque bancaire) du titre III du livre Ier du même code.

Le III modifie le livre II du même code. Le 1° codifie au nouvel article L. 213-6-1 du code monétaire et financier les dispositions de l'article 1er de la loi du 16 juillet 1934 relative aux droits des porteurs d'obligations. Il codifie également, au nouvel article L. 213-6-2 du même code, les dispositions de l'article 1er du décret-loi du 8 août 1935 relatif aux droits des obligataires d'un même emprunt.

Le 2° codifie, au nouvel article L. 213-21-1 du même code, les dispositions de l'article 2 du décret n° 55-1595 du 7 décembre 1955 relatif au régime des titres nominatifs, en traitant les dispositions particulières relatives aux titres émis par l'État.

Le 3° codifie à l'article L. 214-1 du même code des dispositions de niveau législatif, prévues jusqu'à présent dans l'article 14 du décret n° 89-624 du 6 septembre 1989 pris pour l'application de la loi n° 88-1201 du 23 décembre 1988 relative aux organismes de placement collectif en valeurs mobilières et portant création des fonds communs de créances.

Le 4° codifie, au nouvel article L. 221-26-1 du même code (relatif au contrôle de l'inspection générale des finances), des dispositions de niveau législatif prévues jusqu'ici par l'article 13 du décret n° 96-367 du 2 mai 1996 relatif au livret jeune.

Le IV du présent article modifie le livre III du code monétaire et financier.

Le 1° tire la conséquence de la concentration du secteur financier pour offrir une plus grande souplesse en cas d'empêchement de membres du conseil de surveillance du Fonds de garantie des dépôts au cours d'un mandat, en réduisant de douze à dix le nombre de ses membres et en prévoyant que ce nombre pourrait, au cours d'un mandat, être ramené à huit en cas d'empêchement de certains membres. Le 1° tend également à supprimer les deux collèges, l'un représentant les établissements affiliés à un organe central et l'autre représentant les autres établissements, en raison de la concentration et du décloisonnement du secteur bancaire.

Le 2° vise à permettre au conseil de surveillance du Fonds de garantie des dépôts d'ajuster le nombre des membres du directoire, composé au minimum de deux personnes, en fonction des circonstances.

Le V apporte une modification rédactionnelle au troisième alinéa de l'article L. 452-1 du code monétaire et financier, afin de lever une ambiguïté concernant l'avis du ministère public.

Le VI modifie le livre V du code monétaire et financier.

Le 1° tire la conséquence de l'abrogation de la loi du 24 juillet 1929 relative aux banques populaires par l'article 27 de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, en supprimant la référence à l'article 10 de la loi de 1929. Cet article précise, en effet, que le règlement intérieur de la Banque fédérale des banques populaires instituait un conseil de crédit au visa duquel toute banque populaire doit soumettre les ouvertures de crédit excédant les limites déterminées par la Banque fédérale. La mention de la Banque fédérale dans l'article ainsi modifié suffit, dans la mesure où celle-ci peut reprendre ces dispositions dans son règlement intérieur.

Le 2° met à jour la définition des caisses de crédit mutuel figurant à l'article L. 512-55 du code monétaire et financier. Il n'est plus nécessaire aujourd'hui de les définir par opposition au crédit agricole et au crédit mutuel agricole et rural.

Le 3° insère dans la section 5 du chapitre II du titre Ier du livre V, créé par l'ordonnance que le présent article ratifie, un article L. 512-60 relatif au Crédit mutuel agricole et rural. Ces caisses, distinctes des caisses de Crédit agricole, appliquent les mêmes règles que le Crédit agricole. Elles ont cependant comme organe central la Confédération nationale du Crédit mutuel.

Le 4° modifie une référence devenue obsolète dans le troisième alinéa de l'article L. 512-75 du code monétaire et financier. Cet article prévoyait en effet un renvoi au deuxième alinéa de l'article 5 du décret n° 76-1011 du 19 octobre 1976. Ce dernier article prévoyait qu'un décret en Conseil d'Etat déterminait le montant du capital minimum d'une caisse régionale de Crédit agricole. Cette disposition est cependant devenue inutile et a été abrogée par l'article 14 du décret n°84-1114 du 14 décembre 1984.

Le 5° codifie, au nouvel article L. 518-15-1 du code monétaire et financier, le 3 de l'article 30 de la loi n° 84-148 du 1er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises. La rédaction actuelle de cet article résulte de l'intervention de l'article 110 de la loi de finances pour 2005 n° 2004-1484 du 31 décembre 2004. Cet article crée une exception à la procédure de droit commun qui confie au ministre chargé des finances, en l'absence d'assemblée générale, la responsabilité de désigner les commissaires aux comptes des établissements publics. S'agissant de la Caisse des dépôts et consignations, le législateur a privilégié une solution consistant à confier cette responsabilité à la commission de surveillance, sur proposition du directeur général de la caisse. A cette occasion, les mots « comptes sociaux » sont remplacés par les mots « comptes annuels » pour se conformer aux règles du code de commerce.

Le 6° modifie le plan du chapitre VIII du titre Ier du code monétaire et financier pour permettre de créer un titre équivalent dans la partie réglementaire du même livre. Cette section n'est cependant pourvue d'aucun article.

Le VII modifie le livre VI du code monétaire et financier.

Le 1° codifie au nouvel article L. 611-7 du même code une partie de l'article 47 de la loi de sécurité financière n° 2003-706 du 1er août 2003. Contrairement aux textes émanant de la Commission des opérations de bourse ou du Conseil des marchés financiers, qui ont été abrogés avec la publication du règlement général de l'Autorité des marchés financiers, de nombreux règlements du Comité de la réglementation bancaire et financière, qui concernent les établissements de crédit et les entreprises d'investissement, demeurent applicables aujourd'hui.

Le 2° crée un nouveau chapitre, relatif aux autres institutions en matière monétaire et financière, dans le titre Ier du même code.

Le 3° insère, dans le nouvel article L. 615-1 qui figure dans le livre VI, relatif aux institutions en matière bancaire et financière, une disposition relative aux commissaires du gouvernement qui était inscrite, de manière insatisfaisante, à l'article L. 511-32 du livre V relatif aux prestataires de services. Cette dernière disposition a vocation à continuer à s'appliquer à Mayotte, en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les Iles Wallis et Futuna.

Par coordination avec le 1° du VII, le VIII modifie l'article 47 de la loi de sécurité financière n° 2003-706 du 1er août 2003 pour supprimer la référence au Comité de la réglementation bancaire et financière.

Le IX modifie le livre VII du code monétaire et financier.

Le 1° supprime, aux articles L. 741-4, L. 751-4, et L. 761-3 de ce code, une référence à un décret en Conseil d'Etat pour la détermination des conditions dans lesquelles doivent être souscrites les déclarations relatives aux transferts financiers excédant un certain montant, effectués vers ou en provenance de l'étranger.

Le 2° insère une sous-section relative au comité consultatif du crédit en Polynésie française et codifie, au nouvel article L. 756-4-1, les dispositions de l'article 101 de la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie française, qui a créé ce comité consultatif. Cette procédure, dite des « codes suiveurs », conduit en effet à de trop nombreuses erreurs, y compris de la part des éditeurs.

Le 3° insère une sous-section relative à la constatation et aux poursuites des infractions à l'obligation de déclaration dans le cadre des relations financières avec l'étranger pour Wallis et Futuna, comme cela avait été fait dans les titres II, III, IV et V du livre VII.

Le X du présent article propose une mesure de coordination supprimant la référence « I » au début de l'article L. 511-32 du code monétaire et financier, puisque le II a été supprimé.

Le XI rend certaines dispositions applicables à Mayotte, en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna.

Le XII propose l'abrogation :

- des articles L. 432-1 à L. 432-4, ainsi que, par voie de conséquence, des articles L. 463-1 et L. 463-2 du code monétaire et financier, dont les dispositions ne trouvent plus à s'appliquer ;

- des articles 1er et 2 de la loi du 16 juillet 1934 relative aux droits des porteurs d'obligations d'un même emprunt, codifiés par le 1° du III ;

- de l'article 1er du décret-loi du 8 août 1935 relatif aux droits d'obligataires d'un même emprunt, codifié par le 1° du III ;

- de l'article 73-2 du décret-loi du 30 octobre 1935 unifiant le droit en matière de chèques et relatif aux cartes de paiement, dont les dispositions sont devenues sans objet ;

- enfin du 3 de l'article 30 de la loi n° 84-148 du 1er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises, dont les dispositions sont codifiées par le 5° du VI.

II. LES MODIFICATIONS ADOPTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

A l'initiative de notre collègue député Hervé Novelli, rapporteur au fond au nom de la commission des finances, et avec l'avis favorable du gouvernement, l'Assemblée nationale a adopté sept amendements rédactionnels.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre rapporteur général vous propose de confirmer l'adoption de cet article, tel que modifié par l'Assemblée nationale.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

* 65 Cet article fut introduit par la loi de sécurité financière n° 2003-706 du 1er août 2003.

* 66 Rapport du groupe de travail présidé par M. Yves Mansion, membre du collège de l'Autorité des marchés financiers, remis en septembre 2005.

* 67 Le II de l'article L. 225-107 du code de commerce, introduit par la loi relative aux nouvelles régulations économique n° 2001-420 du 15 mai 2001, permet le vote électronique et dispose que « si les statuts le prévoient, sont réputés présents pour le calcul du quorum et de la majorité les actionnaires qui participent à l'assemblée par visioconférence ou par des moyens de télécommunication permettant leur identification et dont la nature et les conditions d'application sont déterminées par décret en Conseil d'Etat ».