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Projet de loi relatif au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information

 

Rapport n° 308 (2005-2006) de M. Michel THIOLLIÈRE, fait au nom de la commission des affaires culturelles, déposé le 12 avril 2006

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N° 308

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2005-2006

Annexe au procès-verbal de la séance du 12 avril 2006

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des Affaires culturelles (1) sur le projet de loi, ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE, APRÈS DÉCLARATION D'URGENCE, relatif au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information,

Par M. Michel THIOLLIÈRE,

Sénateur.

(1) Cette commission est composée de : M. Jacques Valade, président ; MM. Ambroise Dupont, Jacques Legendre, Serge Lagauche, Jean-Léonce Dupont, Ivan Renar, Michel Thiollière, vice-présidents ; MM. Alain Dufaut, Philippe Nachbar, Pierre Martin, David Assouline, Jean-Marc Todeschini, secrétaires ; M. Jean Besson, Mme Marie-Christine Blandin, MM. Jean-Marie Bockel, Yannick Bodin, Pierre Bordier, Louis de Broissia, Jean-Claude Carle, Gérard Collomb, Yves Dauge, Mme Annie David, MM. Christian Demuynck, Denis Detcheverry, Mme Muguette Dini, MM. Louis Duvernois, Jean-Paul Émin, Mme Françoise Férat, MM. François Fillon, Bernard Fournier, Hubert Haenel, Jean-François Humbert, Mme Christiane Hummel, MM. Soibahaddine Ibrahim, Alain Journet, André Labarrère, Philippe Labeyrie, Pierre Laffitte, Simon Loueckhote, Mme Lucienne Malovry, MM. Jean Louis Masson, Jean-Luc Mélenchon, Mme Colette Mélot, M. Jean-Luc Miraux, Mme Catherine Morin-Desailly, M. Bernard Murat, Mme Monique Papon, MM. Jean-François Picheral, Jack Ralite, Philippe Richert, René-Pierre Signé, André Vallet, Marcel Vidal, Jean-François Voguet.

Voir les numéros :

Assemblée nationale (12ème législ.) : 1206, 2349, 2973 et T.A. 554

Sénat : 269 (2005-2006)

Propriété intellectuelle.

CONCLUSIONS DE LA COMMISSION

Réunie le mercredi 12 avril 2006 sous la présidence de M. Jacques Valade, président, la commission a examiné, sur le rapport de M. Michel Thiollière, le projet de loi n° 269 adopté par l'Assemblée nationale après déclaration d'urgence relatif au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information. Suivant les conclusions de son rapporteur, elle a approuvé le projet sous réserve de l'adoption de 40 amendements.

Soucieuse d'assurer la défense du droit d'auteur, la commission s'est attachée à réduire le nombre des nouvelles exceptions. C'est ainsi qu'elle a procédé à la suppression :

- de l'article 4 bis, qui se proposait d'étendre à la sonorisation des programmes de télévision le régime de licence légale des phonogrammes prévu en matière de radiodiffusion ;

- de l'article 4 ter, qui instaurait une exception générale en faveur des procédures parlementaires de contrôle ;

- de l'article 15 bis, qui exonérait les grands ensembles du paiement du droit de représentation lors de l'acheminement du signal télévisé reçu au moyen d'une antenne collective.

Ce même souci de rigueur l'a conduite à supprimer l'article 5 quater qui dispensait du paiement de la rémunération pour copie privée les organismes qui utilisent des supports d'enregistrement vierges à des fins d'imagerie médicale.

Elle s'est en revanche montrée plus ouverte à la reconnaissance, à l'article 1er bis, de certaines exceptions qui contribuent positivement à la diffusion des oeuvres, tout en s'attachant à les circonscrire précisément, pour limiter le préjudice causé aux auteurs et aux titulaires de droits voisins. Elle a ainsi :

- approuvé l'exception en faveur des personnes handicapées, en substituant cependant au dépôt systématique du fichier numérique des documents imprimés, une obligation pour les éditeurs de le fournir à la demande des personnes morales et établissements qui réalisent des supports adaptés ;

- maintenu l'exception en faveur des bibliothèques, musées et archives en la limitant aux seules reproductions effectuées à des fins de conservation, ou destinées à préserver les conditions de consultation sur place ;

- autorisé la reproduction et la représentation libres par la presse d'une oeuvre graphique, plastique ou architecturale sous la double condition d'un but exclusif d'information immédiate, et du caractère accessoire ou fugitif de la représentation ou de la reproduction ;

- institué une exception nouvelle en faveur de l'enseignement et de la recherche, qu'elle s'est attachée à limiter en la subordonnant à des fins d'analyse ou d'illustration de l'enseignement et de la recherche, et en en réservant le bénéfice au cercle des élèves, étudiants, enseignants et chercheurs concernés. Elle a prévu qu'elle serait compensée par une rémunération forfaitaire négociée.

La commission des affaires culturelles n'a pas modifié le dispositif consacrant le nouveau régime juridique des mesures techniques de protection et d'information, mais elle a profondément remanié les dispositions qui tendent, en contrepartie, à garantir l'interopérabilité des systèmes, et le bénéfice effectif d'un certain nombre d'exceptions légales, dont l'exception de copie privée.

A cette fin, elle a :

- à l'article 9, substitué au collège des médiateurs prévu par le projet de loi une Autorité de régulation des mesures techniques de protection, capable d'intervenir en arbitre tant de l'interopérabilité que du bénéfice des exceptions ;

- recentré l'article 7 sur la définition et la consécration juridique des mesures techniques de protection et d'information.

- conforté les dispositions garantissant l'interopérabilité en les regroupant dans un nouvel article additionnel avant l'article 7 bis ;

- garanti, à l'article 8, le bénéfice effectif des exceptions légales.

La commission a approuvé le dispositif de l'article 14 bis qui soustrait les actes de téléchargement au champ de la contrefaçon pour les assimiler à de simples contraventions, et, estimant que la lutte contre le piratage ne devait pas se limiter à la répression des internautes, elle a également adopté et clarifié, par un amendement, l'article 12 bis, qui institue une responsabilité pénale des éditeurs et fournisseurs de logiciels manifestement destinés à des échanges illicites d'oeuvres. Elle a, en revanche, supprimé les procédures civiles prévues à l'article 14 quater dont la portée lui a paru trop imprécise.

La commission a également adopté sous réserve d'amendements de précision, les dispositions relatives au droit d'auteur des agents publics, aux sociétés de perception et de répartition des droits, et au dépôt légal. Elle a en outre approuvé la création à l'article 20 bis d'un crédit d'impôt pour les dépenses de production d'oeuvres phonographiques.

Elle a enfin prévu, par un amendement, que l'application de la loi ferait l'objet d'un bilan dans les 18 mois suivant sa promulgation.

INTRODUCTION

Mesdames, Messieurs,

Contrairement à d'autres pans de la législation, qui font l'objet de réaménagements législatifs incessants, le droit d'auteur a jusqu'à présent joui, en France, d'une certaine stabilité.

Les grandes notions autour desquelles il s'articule ont été posées par les deux lois de référence de la période révolutionnaire -les lois de janvier 1791 et de juillet 1793. Ses principes ont été progressivement dégagés par une série de lois qui se sont échelonnées tout au long du XIXe siècle, contribuant à dessiner le profil original du droit d'auteur « à la française », face à l'autre modèle, celui du copyright anglophone, initié notamment par la loi fédérale américaine de 1790.

Cette construction législative a trouvé en France son aboutissement avec l'adoption de la grande loi du 11 mars 1957, dont les dispositions sont pour l'essentiel encore en vigueur aujourd'hui.

Elles ont été complétées par celles de la loi du 3 juillet 1985, dite « loi Lang », qui ont créé des « droits voisins » au profit des artistes interprètes, des producteurs de phonogrammes, et de vidéogrammes, ainsi que des entreprises de communication audiovisuelle.

Ces dispositions ont été depuis lors codifiées par une loi de 1992 dans le code de la propriété intellectuelle, dont elles constituent la première partie, la seconde étant consacrée à la propriété industrielle.

Tel est donc le corpus juridique de référence sur lequel le Parlement est invité à intervenir, à l'occasion de la discussion du présent projet de loi : il est complexe, subtil, vénérable, et, si l'on met à part quelques retouches ponctuelles, le législateur n'y revient que tous les 20 ou 30 ans, ce qui doit nous inciter à ne le modifier qu'avec circonspection.

Au demeurant, le Parlement ne jouit pas, en matière de propriété littéraire et artistique, d'une entière marge de manoeuvre. Il doit tout d'abord prendre en compte les obligations résultant d'un grand nombre de textes internationaux auxquels la France est partie : la fameuse Convention de Berne de 1886, la Convention de Rome de 1961 sur les droits voisins, et plus récemment l'accord ADPIC de 1994 et les deux conventions de l'OMPI - l'organisation mondiale de la propriété intellectuelle - de 1996 qui ont pour la première fois invité les Etats à consacrer juridiquement les mesures techniques de protection - un des points les plus controversés du présent projet de loi.

Le législateur doit également respecter les obligations, plus précises encore, que lui assignent un certain nombre de directives européennes, et notamment la directive de 1991 sur les programmes d'ordinateurs, les trois directives de 1993 sur les droits d'auteur et les droits voisins, la directive de 1998 sur les dessins et modèles et, enfin, les deux directives dont le projet de loi doit assurer la transposition :

- la directive n° 2001/29 du 22 mai 2001 relative à l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information ;

- la directive n° 2001/84 du 27 septembre 2001 relative au droit de suite au profit de l'auteur d'une oeuvre d'art originale.

La présence de cet encadrement juridique international est particulièrement sensible pour les dispositions du titre Ier du projet de loi qui sont exclusivement consacrées -du moins dans le projet de loi initial- à la transposition de la directive du 22 mai 2001.

Cette directive, qui ne prétend harmoniser que « certains aspects » du droit d'auteur et des droits voisins, laisse cependant au législateur des marges de manoeuvre non négligeables.

Ces marges de manoeuvre paraissent aujourd'hui d'autant plus utiles que, depuis l'adoption de la directive en 2001, le contexte technique a évolué, permettant l'essor de nouvelles pratiques maintenant bien ancrées dans les moeurs. Le projet de loi de transposition, qui intervient de façon tardive, doit prendre en compte le développement de ces nouvelles formes d'échanges, que les nouvelles générations ont tendance à considérer comme des droits acquis.

Votre commission s'est attachée à exploiter les marges de manoeuvre dont elle disposait en se fixant quelques principes simples.

Le respect du droit d'auteur et des droits voisins a constitué le premier de ces fils conducteurs.

Celui-ci l'a conduite à se montrer circonspecte à l'égard des demandes de nouvelles exceptions aux droits exclusifs, et à proposer la suppression d'une partie de celles qu'avait adoptées l'Assemblée nationale. La consécration juridique des mesures techniques de protection et des informations sur le régime des droits, au demeurant imposée par la directive, contribuera également à renforcer la protection effective de ces droits exclusifs, grâce aux sanctions réprimant les atteintes qui leur seraient portées. Les sanctions pénales susceptibles d'êtres imposées aux éditeurs de logiciels contribuant délibérément aux échanges illégaux d'oeuvres protégées constituent également un signal clair de la volonté de défendre les droits exclusifs.

Le souci de faciliter l'accès du public aux oeuvres, et partant, leur diffusion, est la seconde considération qui a guidé votre commission.

C'est au nom de la diffusion des oeuvres qu'elle a accepté d'apporter quatre compléments à la liste des exceptions : tout d'abord, l'exception en faveur de personnes handicapées, dont elle tient à souligner que personne, au cours de ses très nombreuses auditions, n'a contesté la légitimité et la pertinence ; l'exception en faveur des bibliothèques, des musées et des archives, qu'elle a strictement délimitée ; l'exception en faveur de l'information destinée à remédier aux difficultés concrètes auxquelles la presse est régulièrement confrontée du fait de l'absence d'exception de citation pour les oeuvres autres que littéraires ; l'exception en faveur de l'enseignement et de la recherche, que reconnaissent déjà bon nombre de nos partenaires européens, et qui, mieux que des accords ponctuels, permettra de faire sortir un certain nombre de pratiques actuelles de la « zone grise » dans laquelle on feignait d'ignorer leur existence.

Enfin, le troisième impératif que s'est fixé votre commission était d'éviter que la consécration juridique des mesures de protection, qui est en soi positive, ne s'accompagne d'effets indésirables fragmentant l'accès aux oeuvres, ou privant le public de tout bénéfice effectif des exceptions légales.

Votre commission n'a cependant pas voulu, dans l'un comme dans l'autre de ces deux domaines, poser dans la loi des principes absolus et intangibles que l'évolution technologique risquerait de périmer rapidement. A travers la création d'une Autorité de régulation des mesures techniques de protection, qu'elle vous propose de substituer au collège des médiateurs avec la double mission de garant de l'interopérabilité et des exceptions, elle a souhaité privilégier la voie d'un dispositif souple, capable de répondre à la diversité et à la complexité des situations, et à l'évolution technologique et économique rapide d'un secteur en pleine métamorphose : celui de la diffusion des oeuvres culturelles à l'ère numérique.

CHAPITRE PREMIER - HISTORIQUE ET DÉBATS : PHÉNOMÉNOLOGIE DU DROIT D'AUTEUR

La consécration du droit d'auteur, comme ensemble de prérogatives d'ordre moral et patrimonial reconnues aux auteurs des oeuvres de l'esprit est une conquête relativement récente, puisqu'elle remonte, pour l'essentiel, à l'époque moderne.

I. ANTIQUITÉ : L'ÉMERGENCE DE LA NOTION D'AUTEUR

C'est généralement au VIe siècle de notre ère1(*) que l'on fait remonter l'apparition de la signature des oeuvres, puis sa généralisation dans le cadre de la cité grecque. Par celle-ci, l'auteur revendique la paternité de l'oeuvre et s'érige en garant d'un énoncé dont il accepte la responsabilité.2(*)

Le terme d'auteur nous vient lui-même du mot latin auctor dérivé du verbe augeo3(*) qui signifie augmenter, garantir. Pour les latins, le terme d'auteur pouvait désigner à la fois le garant d'une information, et par extension sa source historique, l'initiateur d'une action ou le promoteur d'une loi, et, comme de nos jours, l'auteur d'une oeuvre littéraire. « L'auteur est vu comme quelqu'un qui apporte quelque chose de plus dans la culture, et comme une valeur sûre ».4(*)

Mais la notion d'auteur n'a jamais, semble-t-il, fait l'objet à proprement parler d'une consécration juridique, même si le plagiat était une pratique moralement et socialement condamnée.

Vitruve rapporte ainsi qu'Aristophane, siégeant parmi les juges du concours littéraire institué à Alexandrie en l'honneur des muses et d'Apollon, se prononça en faveur du concurrent qui semblait à tous le plus faible. Interrogé sur les motifs de sa décision, Aristophane prouva que les autres ouvrages présentés étaient des copies serviles d'oeuvres préexistantes. Les concurrents déloyaux furent condamnés devant l'aréopage pour fait de vol et bannis hors de la ville.5(*)

Les épigrammes de Martial témoignent jusqu'à un certain point des prérogatives morales reconnues à l'auteur sur son oeuvre : « Une oeuvre divulguée ne saurait changer de maître » et l'achat du papyrus ou du manuscrit qui en est le support n'autorise pas l'imposteur à s'en arroger la gloire6(*). Quant à l'exploitation patrimoniale, elle paraît plus problématique : « Bien que tu puisses être rassasié par un livre si long, lecteur, tu me réclames encore quelques distiques : mais Lupus me réclame son intérêt, et mes jeunes esclaves, leur dîner. Paie lecteur. Tu gardes le silence et fais mine de ne pas comprendre ? Adieu ».7(*)

II. RENAISSANCE ET ÂGE CLASSIQUE : ÉMERGENCE DE LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE

L'époque médiévale n'était pas propice à l'éclosion de la propriété littéraire. Les copistes, qui s'attachaient à prolonger le travail des Anciens, s'accommodaient de l'anonymat, et même lorsque l'élaboration d'un vaste commentaire prenait les dimensions d'une « somme », constituant une oeuvre à part entière, l'étroitesse du lectorat et la faiblesse des moyens de reproduction et de diffusion ne favorisaient pas l'émergence d'un droit des auteurs sur leurs oeuvres.

Le changement radical de perspective qui s'offre avec la Renaissance ne s'explique sans doute pas tant par une évolution des esprits, reconnaissant davantage la marge aux individus dans le contexte préludant à la Réforme, que par le contrecoup d'une innovation technique majeure : l'invention de l'imprimerie.

En offrant désormais la possibilité de reproduire un ouvrage à faible coût et à un grand nombre d'exemplaires, l'imprimerie modifiait radicalement les conditions dans lesquelles une oeuvre pouvait être publiée, diffusée et exploitée. La dimension économique nouvelle que prenait l'exploitation des productions de l'esprit s'accompagnait de l'essor d'une nouvelle profession, celle des imprimeurs, également appelés « libraires » et parallèlement, du développement de la contrefaçon.

Pour se prémunir contre cette concurrence déloyale, ces premiers éditeurs sollicitent du pouvoir royal des monopoles d'exploitation, destinés à leur permettre de rentabiliser les investissements importants qu'impliquent les travaux de révision des manuscrits et les opérations de fabrication des ouvrages.

Cette protection prend d'abord la forme d'un privilège consenti aux imprimeurs.

En 1469, l'Allemand Johan van Spyer reçoit la première franchise d'importation de l'imprimerie, et, en contrepartie, le monopole d'impression dans sa cité Etat pour une durée de cinq ans8(*).

En France, la loi sur les « privilèges perpétuels » de 1686 accorde aux libraires des monopoles d'exploitation pour compenser leurs investissements.

Dictés par des préoccupations économiques, ces textes n'étaient pas exempts de considérations d'ordre politique, en permettant au pouvoir royal, à travers la délivrance et le retrait de ces privilèges, d'exercer son contrôle sur les publications.

La reconnaissance d'un droit des auteurs sur leurs oeuvres n'est apparue que dans un second temps.

III. AGE DES LUMIÈRES : ÉMERGENCE D'UN DROIT DES AUTEURS SUR LEURS oeUVRES

L'idée que les auteurs détenaient un droit sur leurs oeuvres est certes apparue dès le XVIe siècle, comme en témoigne une affaire plaidée devant le Parlement par l'avocat Marion en faveur de Marc-Antoine Muret. Celui-ci soutint avec succès que : « L'auteur d'un livre en est du tout maître, et comme tel, en peut librement disposer. »9(*) Mais ce précédent ne fit, semble-t-il, guère jurisprudence.

En 1660, Guillaume de Luynes, libraire, obtenait encore le privilège de faire imprimer, vendre et débiter « Les précieuses ridicules » pendant cinq ans contre l'avis de Molière qui ne voulait pas de cette publication et s'en plaint d'ailleurs dans la préface.10(*)

Dès le XVIe siècle, les autorités vénitiennes avaient commencé de reconnaître aux auteurs des droits exclusifs, en subordonnant à leur autorisation écrite, la publication de leurs ouvrages.

Mais c'est en Angleterre que fut promulguée la première grande loi consacrant les droits de l'auteur. La loi du 10 avril 1710, dite loi de la Reine Anne, reconnaît aux auteurs un droit exclusif de reproduction pour une durée déterminée ainsi que la possibilité d'enregistrer leurs oeuvres en leur nom personnel et non plus à celui d'un éditeur.

En France, la jurisprudence du Conseil du Roi recentre progressivement sur la personne de l'auteur le privilège conçu dans l'intérêt des imprimeurs, à l'occasion de la querelle qui opposait les libraires parisiens, premiers bénéficiaires de la centralisation des privilèges, aux libraires provinciaux qui s'appuient sur les auteurs pour remettre en cause le renouvellement des privilèges de libraire.

Deux arrêts réglementaires du 30 août 1777 du roi Louis XIV marquent un tournant décisif. Ils consacrent tout à la fois les droits des libraires et ceux des auteurs, mais en prenant bien soin de les distinguer. Ils reconnaissent à l'auteur un privilège perpétuel pour récompenser son travail, et au libraire un privilège temporaire pour lui assurer le remboursement de ses avances et l'indemnité de ses frais.

La reconnaissance du droit des auteurs sur leurs oeuvres dramatiques fut en revanche freinée par l'opposition des comédiens, comme en témoigne l'affaire du « Barbier de Séville » (1776-1780) qui plaça Beaumarchais dans la situation de prendre la tête d'une association d'auteurs dramatiques pour défendre les intérêts des auteurs face à la puissante corporation des comédiens français. « On dit aux foyers des spectacles qu'il n'est pas noble aux auteurs de plaider pour un vil intérêt, eux qui se piquent de prétendre à la gloire. On a raison : la gloire est attrayante ; mais on oublie que, pour en jouir seulement une année, la nature nous condamne à dîner trois cent soixante-cinq fois ; et si le guerrier, l'homme d'Etat ne rougit point de recueillir la noble pension due à ses services, en sollicitant le grade qui peut lui en valoir une plus forte, pourquoi le fils d'Apollon, l'amant des Muses, incessamment forcé de compter avec son boulanger, négligerait-il de compter avec les comédiens ? Aussi croyons-nous rendre à chacun ce qui lui est dû, quand nous demandons les lauriers de la comédie au public qui les accorde, et l'argent reçu du public à la comédie qui le retient. »11(*)

IV. LES DÉBATS DE LA PÉRIODE RÉVOLUTIONNAIRE : DROIT D'AUTEUR ET DOMAINE PUBLIC

L'abolition des privilèges votée dans la nuit du 4 août 1789 entraîne la disparition des privilèges d'auteur et de librairie. Durant près d'un an et demi, les auteurs ne bénéficient plus d'aucune protection.

Ayant effectué cette table rase, la période révolutionnaire procède à la refondation du droit d'auteur sur des bases différentes. Dorénavant, le droit reconnu aux auteurs sur leurs oeuvres ne procède plus d'un privilège accordé par le pouvoir royal, mais relève d'un droit naturel qui s'apparente au droit de propriété, lui-même consacré comme « inviolable et sacré » par la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.

La loi des 13-19 janvier 1791 marque l'aboutissement du combat mené par Beaumarchais et consacre le droit de représentation des auteurs dramatiques. Elle apporte la première traduction d'un droit d'auteur comportant à la fois une dimension morale et une dimension patrimoniale. Cette consécration n'est cependant qu'indirecte. La loi de 1791 est d'abord un texte sur « les spectacles » qui commence par poser, à l'article 2, que « les ouvrages des auteurs morts depuis cinq ans et plus sont une propriété publique » avant de reconnaître aux auteurs et à leurs ayants droit un droit exclusif sur la représentation de leurs oeuvres limité dans le temps.

La loi des 19-24 juillet 1793 a en revanche une portée générale. Elle pose, dès son article 1er, le principe que « les auteurs d'écrits en tout genre, les compositeurs de musique, les peintres et les dessinateurs qui feront graver des tableaux ou dessins, jouiront durant leur vie entière du droit exclusif de vendre, faire vendre, distribuer leurs ouvrages dans le territoire de la République et d'en céder la propriété en tout ou en partie. » Elle consacre donc un droit de reproduction aux auteurs pour la durée de leur vie, puis à leurs héritiers pendant cinq ans.

Les considérations qui inspiraient les législateurs ont été exposées par les défenseurs de ces deux textes : Le Chapelier pour la loi de 1791 et Lakanal pour celle de 1793. Ainsi, Le Chapelier regardait l'ouvrage, fruit de la pensée d'un écrivain comme « la plus sacrée, la plus légitime, la plus inattaquable, et [...] la plus personnelle des propriétés. »

Il ajoutait : « Cependant, comme il est extrêmement juste que les hommes qui cultivent le domaine de la pensée tirent quelques fruits de leur travail, il faut que, pendant toute leur vie et quelques années après leur mort, personne ne puisse, sans leur consentement, disposer du produit de leur génie. Mais aussi, après le délai fixé, la propriété du public commence, et tout le monde doit pouvoir imprimer, publier les ouvrages qui ont contribué à éclairer l'esprit humain. »12(*)

Cette volonté de concilier le droit des auteurs sur leurs oeuvres avec l'existence d'un domaine public conduit donc à le limiter dans le temps, le séparant ainsi du droit de propriété qui est, par nature, perpétuel.

V. LA LOI FÉDÉRALE AMÉRICAINE DE 1790

Cette même volonté de concilier l'intérêt privé de l'auteur et l'intérêt public qui s'attache à la libre circulation des idées est également au coeur de la première loi fédérale sur le « copyright » de 1790. Elle aboutit également à une limitation dans le temps des droits consentis aux auteurs.

La clause introduite par James Madison dans la Constitution américaine en 1787 exprimait déjà l'empreinte qu'exerçait l'intérêt public sur l'orientation du copyright américain : « Le Congrès est autorisé [...] à promouvoir le progrès de la science et des arts utiles, en garantissant, pour un temps limité, aux auteurs et inventeurs, un droit exclusif sur leurs oeuvres écrites et inventions respectives ».13(*)

La primauté donnée à la libre circulation des idées, les droits exclusifs ne représentant en quelque sorte qu'une exception à la propriété publique, a pu être interprétée comme le combat pour l'émancipation d'une jeune nation pour s'émanciper de son ancienne puissance coloniale.

VI. LA CONSTRUCTION LÉGISLATIVE DU DROIT D'AUTEUR DE 1793 À 1957

Entre l'adoption des décrets-lois révolutionnaires et celle de la grande loi de 1957 qui a procédé à une refonte d'ensemble du droit d'auteur, et dont les dispositions sont pour l'essentiel toujours en vigueur, plusieurs textes sont intervenus pour élaborer progressivement la conception française contemporaine de la propriété littéraire et artistique.

La durée de protection reconnue aux héritiers après la mort de l'auteur a été progressivement portée à 20 ans (décret du 3 février 1810) puis 30 ans (loi du 8 avril 1854) puis 50 ans (loi du 14 juillet 1866). Elle a été, depuis, portée à 70 ans par la loi du 27 mars 1997 transposant la directive du 29 octobre 1993.

La loi du 11 mars 1902 a posé pour principe que la protection d'une oeuvre ne dépend ni de son mérite ni de sa destination. Elle est à la base de la théorie de « l'unité de l'art » qui pose pour principe qu'aucune distinction juridique ne doit être opérée entre les oeuvres d'art pur et les oeuvres d'art appliqué.

La loi du 9 avril 1910 précise que la cession de l'oeuvre par son auteur n'entraîne pas la cession du droit de reproduction de ladite oeuvre, et fonde juridiquement la distinction de l'oeuvre et de son support.

La loi du 29 mai 1925 pose le principe que l'oeuvre est protégée du seul fait de sa création : le dépôt légal ne constitue désormais plus une condition indispensable à la poursuite des contrefacteurs.

A ces lois, qui fixent les principes généraux du droit d'auteur, s'ajoutent quelques textes qui en développent des aspects particuliers.

La loi du 20 mars 1920 institue un droit de suite au bénéfice de l'auteur d'une oeuvre plastique. Elle permet à celui-ci, au-delà de la cession initiale de son oeuvre, d'opérer un prélèvement sur le prix de ses adjudications successives.

La loi du 14 juillet 1909 institue un régime complémentaire, facultatif et spécial, en faveur des dessins et modèles. Le bénéfice de ce régime, qui se superpose à celui du droit commun, est subordonné à un dépôt auprès de l'Institut national de la propriété industrielle (INPI).

La loi du 12 mars 1952 relative aux « créations des industries saisonnières de l'habillement et de la parure » tend à assurer une meilleure protection du secteur de la mode en instituant un régime pénal sévère et un régime civil rapide.

CHAPITRE II - FONDEMENTS ET PRINCIPES DU DROIT DE LA PROPRIÉTÉ LITTÉRAIRE ET ARTISTIQUE

La protection du droit d'auteur résulte aujourd'hui en France, pour l'essentiel, de la loi du 11 mars 1957, dont les dispositions ont été complétées par celles de la loi du 3 juillet 1985. Celle-ci a en outre créé des « droits voisins », au profit des artistes interprètes, des producteurs de phonogrammes et de vidéogrammes, ainsi que des entreprises de communication audiovisuelle.

La loi de 1985 a également inclus les logiciels d'ordinateur dans la liste des oeuvres protégeables et a institué une redevance sur les supports d'enregistrement pour compenser le préjudice subi par les auteurs et les titulaires de droits voisins du fait de l'extension de la copie privée sonore et audiovisuelle.

L'ensemble de ces dispositions a été depuis lors codifié par la loi du 1er juillet 1992 au sein du code de la propriété intellectuelle (CPI).

La protection de la propriété littéraire et artistique revêt en outre une dimension internationale essentielle, et plusieurs conventions internationales jouent également un rôle important :

- la convention de Berne du 9 septembre 1886, plusieurs fois révisée, reste le texte fondamental ; elle est gérée par l'Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI) ;

- la convention de Rome du 26 novembre 1961 assure une protection plus modeste aux droits voisins ;

- l'accord relatif aux aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC) est un texte de grande envergure, annexé au traité de l'Organisation mondiale du commerce (OMC) qui s'applique à la fois au droit d'auteur, aux droits voisins (ici dénommés « connexes ») et aux autres droits de propriété intellectuelle (marques, dessins, brevets, modèles...) ;

- les deux traités de l'OMPI du 20 décembre 1996, relatifs respectivement au droit d'auteur et aux droits voisins, ne sont pas encore entrés en vigueur, faute d'un nombre suffisant de ratifications, mais ont fortement inspiré la directive 2001/29.

I. LE DROIT D'AUTEUR

Le code de la propriété intellectuelle (article L. 111-1)14(*) dispose que « l'auteur d'une oeuvre de l'esprit jouit sur cette oeuvre, du seul fait de sa création, d'un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous ».

Il précise que « ce droit comporte des attributs d'ordre intellectuel et moral ainsi que des attributs d'ordre patrimonial ».

Son champ d'application est très large puisqu'il s'applique à toutes les oeuvres de l'esprit « quels qu'en soient le genre, la forme d'expression, le mérite ou la destination » (article L. 112-1).

Une loi de 199815(*) a précisé que cette protection couvrait aussi les bases de données (article L. 112-3).

Le code distingue, à côté des oeuvres relevant d'un auteur unique, trois catégories particulières d'oeuvres :

- l'oeuvre de collaboration, à laquelle ont concouru plusieurs personnes physiques (article L. 113-2) et qui est la propriété commune des co-auteurs (article L. 113-3) ;

- l'oeuvre composite, dans laquelle est incorporée une oeuvre préexistante sans la collaboration de l'auteur de cette dernière (L. 113-2), est la propriété de l'auteur qui l'a réalisée, sous réserve des droits de l'auteur de l'oeuvre préexistante (article L.113-4) ;

- l'oeuvre collective, « qui est créée sur l'initiative d'une personne physique ou morale qui l'édite, la publie et la divulgue sous sa direction et en son nom, et dans laquelle la contribution personnelle des divers auteurs participant à son élaboration se fond dans l'ensemble en vue duquel elle est conçue, sans qu'il soit possible d'attribuer à chacun d'eux un droit distinct sur l'ensemble réalisé » (article L. 113-2) ; elle est, sauf preuve contraire, la propriété de la personne physique ou morale sous le nom de laquelle elle est divulguée et qui est investie des droits de l'auteur (article L. 113-5).

Le code de la propriété intellectuelle dispose que le droit de propriété incorporelle reconnu à l'auteur d'une oeuvre de l'esprit comporte des « attributs d'ordre intellectuel et moral ainsi que des attributs d'ordre patrimonial » (article L. 111-1).

A. LE DROIT MORAL

Dans la perspective de l'examen du projet de loi, on soulignera que le droit moral des auteurs n'est pas directement concerné par les dispositions du titre I qui transcrivent en droit français la directive 2001/29. Comme le rappelle en effet le considérant 19, le droit moral reste en dehors du champ d'application de ce texte.

En revanche, le droit moral intéresse directement d'autres dispositions du projet de loi, et en particulier celles du titre II relatif aux droits d'auteur et aux droits voisins des agents publics.

Le CPI (art. L. 121-1) dispose que « l'auteur jouit du droit au respect de son nom, de sa qualité et de son oeuvre ». Il précise les caractéristiques de ce droit :

- il est « attaché à la personne » de l'auteur, et « transmissible à cause de mort aux héritiers de l'auteur » ;

- il est perpétuel, inaliénable et imprescriptible.

Le droit moral comporte quatre prérogatives.

1. Le droit de divulgation

« L'auteur a seul le droit de divulguer son oeuvre » (L. 121-2).

La divulgation d'une oeuvre n'est pas sans conséquence sur l'exercice des droits patrimoniaux, dans la mesure où l'exercice des exceptions lui est subordonné : ce n'est qu'une fois l'oeuvre divulguée que l'auteur ne peut plus interdire les représentations gratuites et privées dans le cadre du cercle de famille, les copies réservées à l'usage privé du copiste, les analyses, citations et pastiches... (article L. 122-5).

La question de l'épuisement du droit de divulgation n'a jamais été tranchée de façon absolue et définitive : le droit de divulgation s'épuise-t-il par la première communication au public, ou s'exerce-t-il à nouveau à l'occasion de la diffusion sous une nouvelle forme ?16(*)

2. Le droit de repentir ou de retrait

L'article L. 121-4 reconnaît à l'auteur qui a cédé son monopole d'exploitation, un droit de repentir et de retrait, même après la publication de son oeuvre.

Ce droit permet de tenir en échec la force obligatoire des contrats afin de respecter les scrupules de l'auteur.

En contrepartie, ce dernier doit indemniser préalablement la personne à laquelle il avait cédé ses droits patrimoniaux, pour le préjudice que ce repentir ou ce retrait peut lui causer.

Le cessionnaire bénéficie d'une priorité si l'auteur, changeant d'avis, décide à nouveau de faire publier son oeuvre : « il est tenu d'offrir par priorité les droits d'exploitation au cessionnaire qu'il avait originairement choisi et aux conditions originairement déterminées » (article L. 121-4).

3. Le droit à la paternité

L'article L. 121-1 dispose que « l'auteur jouit du droit au respect de son nom » et de « sa qualité ».

Ce droit comporte deux aspects complémentaires : celui de revendiquer la paternité de l'oeuvre, et celui de ne pas la révéler au contraire, voire de la contester (par exemple en cas de « faux »).

L'auteur qui choisit de rester anonyme n'en jouit pas moins des droits d'auteur, mais doit se faire représenter, pour les exercer, par l'éditeur ou le publicateur originaire (article L. 113-6). Celui-ci doit respecter l'anonymat de son mandant.

4. Le droit au respect de l'oeuvre

Le droit au respect de l'oeuvre est consacré par l'article L. 121-1, et confirmé par les articles L. 132-22 (obligation pour l'entrepreneur de spectacles de respecter les droits intellectuels et moraux de l'auteur) et L. 132-11 (interdiction faite à l'éditeur d'apporter aucune modification à l'oeuvre, sauf autorisation écrite de l'auteur).

« Le respect est dû à l'oeuvre telle que l'auteur a voulu qu'elle soit »17(*), toutefois des modifications minimes peuvent dans certains cas être admises dans la mesure où elles n'altèrent l'oeuvre ni dans sa forme ni dans son esprit.

B. LES DROITS PATRIMONIAUX

Dans la perspective de l'examen du projet de loi, on rappellera que les dispositions du titre 1er de celui-ci, tout comme celles de la directive 2001/29 dont il assure la transposition, concernent exclusivement les droits patrimoniaux.

On notera que la directive analyse le droit d'exploitation des auteurs sur leur oeuvre en trois composantes, le droit de reproduction, le droit de communication au public et le droit de distribution, alors que le droit français repose sur une « summa divisio » en deux composantes comprenant le « droit de représentation » et le « droit de reproduction » (art. L. 122-1 du CPI).

Cette « summa divisio » du droit français avait, au moins à l'origine, un fondement logique explicite : elle opposait la représentation directe de l'oeuvre, à sa reproduction par le truchement d'un support, d'une fixation susceptible d'ouvrir la voie à une exploitation ultérieure concurrente. Cette distinction intellectuellement séduisante, perd cependant une partie de sa pertinence sous l'effet de la dématérialisation liée aux nouvelles technologies, qui brouille la frontière entre le vecteur qui porte l'oeuvre (et relève du droit de représentation) et le support qui la fixe (et relève du droit de reproduction), les deux pouvant au demeurant se combiner (par exemple avec la mise en ligne d'un CD-rom18(*)).

1. Le droit de reproduction

Le droit de reproduction peut s'analyser lui-même en plusieurs prérogatives.

a) Le droit de reproduction au sens propre

Le CPI définit la reproduction comme une « fixation matérielle de l'oeuvre par tout procédé qui permet de la communiquer au public d'une manière indirecte » (article L. 122-3).

Cette approche large se retrouve dans la Convention de Berne qui vise la reproduction « de quelque manière et sous quelque forme que ce soit » (art. 9-1).

Toute reproduction intégrale ou partielle de l'oeuvre est subordonnée au consentement de l'auteur (article L. 122-4). La nature du support est indifférente.

Il en est de même pour la traduction, l'adoption ou la transformation, l'arrangement ou la reproduction par un art ou un procédé quelconque.

L'article 2 de la directive 2001/29 vise la « reproduction directe ou indirecte » de façon à couvrir également les cas où la reproduction comporterait plusieurs étapes (par exemple : enregistrement d'une émission réalisée sur la base d'un phonogramme). Cette précision n'est pas nécessaire pour le droit français qui n'établit pas de distinction entre la première fixation d'une oeuvre et sa reproduction.

La directive -et le projet de loi qui la transpose- soulève le problème des fixations provisoires. Toute circulation sur les réseaux, toute pratique interactive suppose des fixations transitoires, aussi bien dans le système de l'utilisateur qu'en amont dans la chaîne des prestataires acheminant l'information.

Ces fixations provisoires doivent-elles être considérées comme des reproductions au sens du droit d'auteur ?

C'est l'option qu'a retenue la directive, au risque de segmenter un processus de diffusion sur les réseaux numériques en une série d'actes distincts de reproduction.

Toutefois, pour éviter que chacune de ces reproductions ne soit soumise au droit exclusif de l'auteur, elle a prévu une exception obligatoire en faveur des reproductions provisoires « transitoires ou accessoires » qui remplissent un certain nombre de conditions.

La distinction entre les reproductions provisoires susceptibles de bénéficier de l'exception et les autres risque cependant de s'avérer délicate en pratique.

b) Le droit de destination

Le droit de destination confère à l'auteur un droit sur les utilisations secondaires de son oeuvre.

Il résulte d'une construction doctrinale qui ne fait pas l'unanimité chez les professeurs de droit, et s'appuie sur certaines décisions jurisprudentielles.

Il ne fait pas l'objet en tant que tel, d'une disposition expresse du CPI, même si certaines mentions lui font un apparent écho :

- l'article L. 131-3 relatif à la transmission des droits de l'auteur subordonne celle-ci à la condition que le domaine d'exploitation des droits cédés fasse l'objet, dans l'acte de cession, d'une mention distincte quant à sa destination ;

- l'article L. 332-1 autorise la saisie d'exemplaires « illicitement utilisés ».

Certaines décisions jurisprudentielles ont paru donner un contenu à cette notion19(*). Certains auteurs20(*) estiment cependant que le droit de reproduction conjugué à la règle de l'interprétation restrictive des cessions suffit au demeurant à expliquer ces décisions jurisprudentielles.

La directive 2001/29 lui préfère un droit de destination soumis à épuisement communautaire, à l'image de ce qu'avait permis la directive du 4 mai 1991 pour les logiciels, transposée par la loi du 10 mai 1994 devenue l'article L. 122-6 du CPI.

c) Les droits de location et de prêt

La directive du 19 novembre 1992 impose aux Etats membres de reconnaître au bénéfice des auteurs « le droit exclusif d'autoriser ou d'interdire la location et le prêt », droit qui n'est, par nature, pas soumis à épuisement.

Les Etats membres devaient se conformer à la directive avant le 1er juillet 1994, mais le Gouvernement français n'a pas jugé utile de prendre des mesures de transposition, estimant que le droit de destination permettait d'atteindre le but affiché.

2. Le droit de représentation

Le CPI définit la représentation, de façon très générale, comme la « communication de l'oeuvre au public par un procédé quelconque » (article L. 122-2).

Initialement, la loi du 11 mars 1957 définissait la représentation comme une communication directe par opposition à la reproduction, communication indirecte. La loi du 31 juillet 1985 a cependant supprimé cet adverbe pour éviter toute ambiguïté dans le cas d'une représentation faisant appel à un support matériel ; ce faisant, elle a détruit l'ancien effet de symétrie.

L'article L. 122-2 énumère à la fois des formes de communication immédiate (récitation publique, exécution lyrique, représentation dramatique ou projection publique) et la télédiffusion, entendue comme « tout procédé de télécommunication de sons, d'images, de documents, de données et de messages de toute nature ». Celle-ci inclut le vecteur numérique comme le confirme l'article 6 du Traité OMPI (repris par l'article 3-1 de la directive 2001/29) qui vise toute communication au public, par fil ou sans fil, y compris la mise à disposition du public des oeuvres de façon que chacun puisse y avoir accès de l'endroit et au moment qu'il choisit.

Les représentations secondaires (retransmissions par câble ou par satellite) soulèvent des problèmes particuliers réglés par l'article L. 132-20.

3. Les exceptions ou limitations apportées à ces droits

Le CPI prévoit un certain nombre d'exceptions, limitativement énumérées à l'article L.122-5. Ces exceptions sont d'interprétation stricte et ne prennent effet qu'à compter de la divulgation de l'oeuvre.

Ces exceptions sont fondées sur des considérations très diverses :

- raisons d'ordre pratique (impossibilité de faire respecter le droit exclusif dans la sphère privée) ;

- raisons économiques (coût trop élevé de mise en oeuvre du droit exclusif) ;

- liberté d'expression (droit de citation, parodie et pastiches).

L'article 9 de la convention de Berne subordonne la validité des exceptions à trois conditions (le « triple test »). Les reproductions ainsi autorisées doivent :

- se limiter à certains cas spéciaux ;

- ne pas porter atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre ;

- ne pas causer un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l'auteur.

Ces conditions ont été étendues à l'ensemble des prérogatives patrimoniales par l'article 10 du traité OMPI droit d'auteur et par l'article 13 de l'accord ADPIC. Elles sont reprises par l'article 5-5 de la directive 2001/29.

a) Les exceptions propres au droit de reproduction
(1) Copie privée

L'article L. 122-5 2° fait échapper au monopole de l'auteur « les copies ou reproductions strictement réservées à l'usage privé du copiste et non destinées à une utilisation collective ».

La rédaction du texte (le mot « copiste ») montre qu'il a été conçu bien avant les progrès spectaculaires des techniques de reproduction.

Il est communément admis que cette copie :

- peut être réalisée manuellement ou par des procédés mécaniques ;

- peut être partielle ou totale ;

- doit être réservée à un usage privé, le cas échéant professionnel (cas de l'étudiant ou de l'avocat se constituant une documentation) à ne pas confondre toutefois avec un usage interne à une entreprise ou à une institution21(*) ; l'utilisation collective paraît en revanche caractérisée lorsque la reproduction est offerte à la consultation sur une page web22(*).

L'article L. 122-5 2° exclut du bénéfice de l'exception pour copie privée :

- « les copies des oeuvres d'art destinées à être utilisées pour des fins identiques à celles pour lesquelles l'oeuvre originale a été créée » ;

- les copies de logiciels autres que la copie de sauvegarde ;

- les copies ou reproductions d'une base de données électronique23(*).

Confronté à un développement de la copie sonore et audiovisuelle qui échappait à tout contrôle, le législateur de 1985 a institué une rémunération au bénéfice des victimes de la copie privée (article L. 311-1).

Cette rémunération est évaluée de façon forfaitaire (article L. 311-3) et prélevée sur les supports d'enregistrement vierges (article L. 311-4) suivant des modalités précisées par une commission (article L. 311-5) souvent désignée par le nom de son président24(*). Elle est perçue pour le compte des ayant droits par des sociétés de perception et de répartition des droits (article L. 311-6). Ces sociétés sont régies par les articles L. 321-1 à L. 321-13 du CPI. Elles sont assujetties au contrôle d'une commission permanente de cinq membres siégeant dans les locaux de la Cour des comptes.

La copie « papier » ne bénéficie pas d'un dispositif aussi avantageux :

- l'article 22 de la loi de finances du 30 décembre 1975 a instauré une taxe de 3 % sur les appareils de reprographie dont le produit est affecté, non aux ayant droits, mais au Centre national des lettres, devenu Centre national du Livre ;

- l'article L. 122-10 du CPI pose le principe que « la publication d'une oeuvre emporte la cession du droit de reproduction par reprographie » à une société de gestion collective agréée à cet effet.

(2) Oeuvres graphiques ou plastiques reproduites dans les catalogues de ventes aux enchères publiques

Ces reproductions échappent au droit relatif de l'auteur (article L. 122-5 3° d) sous réserve que soit indiqué le nom de l'auteur, et (article R. 122-12) qu'il soit mis à la disposition de toute personne qui en fait la demande gratuitement ou à un prix coûtant.

(3) Logiciels

La copie de sauvegarde d'un logiciel (autorisée par l'article L. 122-6-1 II) ne se rattache pas à l'exception de copie privée.

b) Les exceptions propres au droit de représentation

L'article L. 122-5 1° fait échapper au monopole de l'auteur d'une oeuvre divulguée « les représentations privées et gratuites effectuées exclusivement dans un cercle de famille ». Cette exception est fondée sur l'impossibilité de contrôler des utilisations qui échappent à toute détection, sauf à entrer dans la logique d'un contrôle policier.

On rapprochera cette disposition de l'article L. 132-21 qui prévoit une réduction des redevances dues par les communes pour l'organisation de leurs fêtes locales et publiques, et les sociétés d'éducation populaires agréées pour les séances qu'elles organisent dans le cadre de leurs activités.

c) Les exceptions communes au droit de reproduction et au droit de représentation

On les évoquera rapidement pour mémoire :

- les analyses et citations (L. 122-5-3° a) sont licites à condition que soient clairement indiqués le nom de l'auteur et la source ;

- les revues de presse (L. 122-5-3° b) ;

- la diffusion de certains discours destinés au public, à titre d'information (L. 122-5-3° c) ;

- la parodie, le pastiche et la caricature (L. 122-5-4°) « compte tenu des lois du genre ».

4. Le droit de suite

Le droit de suite résulte de l'article L. 122-8 qui reconnaît aux auteurs d'oeuvres graphiques et plastiques « nonobstant toute cession de l'oeuvre originale, un droit inaliénable de participation au produit de toute vente de cette oeuvre faite aux enchères publiques ou par l'intermédiaire d'un commerçant ».

Ce droit de 3 % sur le prix de vente a pour objet de remédier à la situation où un artiste qui n'est pas encore reconnu cède à bas prix un objet dont la valeur, le succès venu, augmentera de façon spectaculaire.

Contrairement aux précédents droits, il ne s'agit pas d'un droit privatif mais d'un simple « droit de créance ».

II. LES DROITS VOISINS

La protection des « droits voisins » a d'abord été partiellement assurée par quelques décisions jurisprudentielles. Elle a connu une première consécration internationale avec la Convention de Rome de 1961 qui a ensuite servi, en quelque sorte, de modèle pour le législateur français, dans la rédaction de la loi du 3 juillet 1985, maintenant codifiée dans le deuxième livre du code de la propriété intellectuelle.

La notion de « droits voisins » (du droit d'auteur) désigne les droits, en principe exclusifs, reconnus à trois catégories distinctes d'ayants droit, parfois regroupés dans le langage courant sous le terme générique « d'auxiliaires de la création » :

- les artistes-interprètes, ou exécutants ;

- les producteurs de phonogrammes et de vidéogrammes ;

- les entreprises de communication audiovisuelle.

La loi du 1er juillet 1998, transposant la directive du 11 mars 1996, a prévu en outre une protection particulière pour les producteurs de base de données (articles L. 341-1 à L. 343-4)).

L'absence des « éditeurs » s'explique par les réticences de la profession.

L'article L. 211-1 du CPI dispose que « les droits voisins ne portent pas atteinte au droit des auteurs ». Il en déduit que les dispositions qui leur sont consacrées ne doivent pas être interprétées « de manière à limiter l'exercice du droit d'auteur par ses titulaires ». En pratique, toutefois, les tribunaux n'ont jamais affirmé explicitement une hiérarchie entre droit d'auteur et droits voisins.

A. LA PORTÉE ET CONTENU DES DROITS VOISINS

1. Les droits des artistes interprètes

L'artiste interprète ou exécutant est « la personne qui représente, chante, récite, déclame, joue ou exécute de toute autre manière une oeuvre littéraire ou artistique, un numéro de variétés, de cirque ou de marionnettes » (article L. 212-1) à l'exclusion toutefois de l'artiste de complément.

a) Le droit moral

« L'artiste interprète a le droit au respect de son nom, de sa qualité, de son interprétation » (article L. 212-2).

Ce droit est inaliénable, imprescriptible et transmissible aux héritiers.

Contrairement au droit d'auteur, il ne comporte cependant ni droit de divulgation, ni droit de repentir ou de retrait.

b) Les droits patrimoniaux

L'article L. 212-3 du CPI soumet à l'autorisation de l'artiste :

- la fixation de sa prestation ;

- sa reproduction ;

- sa communication au public ;

- toute utilisation séparée du son et de l'image de la prestation lorsque celle-ci a été fixée à la fois pour le son et pour l'image.

En revanche, le CPI ne reconnaît pas aux artistes interprètes un droit de location et de prêt, contrairement aux producteurs et aux entreprises de communication audiovisuelle.

2. Le droit des producteurs de phonogrammes et de vidéogrammes

Le producteur de phonogrammes est « la personne, physique ou morale, qui a l'initiative ou la responsabilité de la première fixation d'une séquence de son » (article L. 213-1).

Le producteur de vidéogrammes est « la personne, physique ou morale, qui a l'initiative et la responsabilité de la première fixation d'une séquence d'images sonorisée ou non » (article L. 215-1).

Le CPI subordonne à l'autorisation des producteurs de phonogrammes (art. 213-1) ou de vidéogrammes (article L. 215-1) :

- la reproduction de leur produit ;

- sa mise à la disposition du public par la vente, l'échange ou le louage ;

- sa communication au public.

En revanche, et contrairement aux artistes interprètes, ils ne sont investis d'aucun droit moral.

3. Le droit des entreprises de communication audiovisuelle

Les entreprises de communication audiovisuelles sont « les organismes qui exploitent un service de communication audiovisuelle au sens de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, quel que soit le régime applicable à ce service » (article L. 216-1).

Le CPI subordonne à l'autorisation de l'entreprise :

- la reproduction de ses programmes ;

- leur mise à la disposition du public par vente, louage ou échange ;

- leur télédiffusion ;

- leur communication au public dans un lieu accessible à celui-ci moyennant le paiement d'un droit d'entrée.

4. Le droit des producteurs de bases de données

L'article L. 342-1 du CPI reconnaît au producteur de données le droit d'interdire :

- l'extraction de la base de données (son transfert sur un autre support) ;

- sa réutilisation (sa mise à la disposition du public).

Le prêt public n'est toutefois pas considéré comme un acte d'extraction ou de réutilisation.

B. LES LIMITATIONS AUX DROITS EXCLUSIFS

1. Les exceptions aux droits voisins stricto sensu

L'article L. 211-3 transpose sur le terrain des droits voisins les exceptions au monopole du droit d'auteur énumérées à l'article L. 122-5 :

- les représentations dans un cercle de famille ;

- la copie privée ;

- les analyses et autres citations ;

- les revues de presse et la diffusion des discours destinés au public ;

- la parodie, le pastiche et la caricature.

A ces exceptions s'ajoute une exception spécifique aux droits voisins : l'article L. 212-10 dispose que « les artistes interprètes ne peuvent interdire la reproduction et la communication publique de leur prestation si elle est accessoire à un événement constituant le sujet principal d'une séquence d'une oeuvre ou d'un document audiovisuel ». Cette disposition va plus loin que le droit de citation dans la mesure où l'emprunt qu'elle autorise n'est pas limité.

2. Les exceptions aux droits des producteurs de bases de données

Les droits des producteurs de bases de données font l'objet d'exceptions spécifiques. Celles-ci portent sur :

- l'extraction et la réutilisation d'une partie « non substantielle » du contenu de la base ; le caractère non substantiel peut être apprécié sous l'angle quantitatif ou qualitatif ; l'exception ne peut bénéficier qu'à celui qui accède licitement à la base (article L. 342-3) ;

- l'extraction « à des fins privées » d'une partie substantielle d'une base de données non électronique.

Il est à noter que la loi française n'a pas repris l'exception spécifique autorisée par l'article 9 b) de la directive européenne pour l'enseignement et la recherche.

3. La licence légale relative aux phonogrammes publiés à des fins de commerce

« Le mécanisme de licence légale a été conçu par les rédacteurs de la convention de Rome comme un compromis entre les intérêts des artistes interprètes et producteurs de phonogrammes, qui avaient beaucoup de mal à se faire admettre dans la famille de la propriété littéraire et artistique, et ceux des diffuseurs qui s'opposent naturellement à la reconnaissance de droits exclusifs risquant de les mettre en situation d'infériorité, sans parler des auteurs qui n'étaient pas enthousiastes à l'idée d'affronter la « concurrence » d'autres titulaires de droits. Le droit à rémunération est dès lors apparu comme la solution idéale pour ne pas trop mécontenter les protagonistes »25(*).

La convention de Rome prévoit :

- que le droit exclusif qu'elle reconnaît aux artistes interprètes sur la radiodiffusion et la communication au public de leur exécution ne couvre pas les exécutions qui ont déjà fait l'objet d'une radiodiffusion ou d'une fixation (article 7) ;

- que, en contrepartie, une rémunération équitable est versée par l'utilisateur aux artistes interprètes, ou aux producteurs de phonogrammes, ou aux deux, pour toute radiodiffusion ou communication au public d'un phonogramme publié à des fins de commerce ou de sa reproduction (article 12).

L'article 6 du traité de l'OMPI sur les droits voisins prévoit une exception comparable.

Dans cet esprit, l'article L. 214-1 du CPI issu de la loi du 3 juillet 1985 a posé le principe que « lorsqu'un phonogramme a été publié à des fins de commerce, l'artiste interprète et le producteur ne peuvent s'opposer :

1°) à sa communication directe dans un lieu public, dès lors qu'il n'est pas utilisé dans un spectacle ;

2°) à sa radiodiffusion, non plus qu'à la distribution par câble simultanée et intégrale de cette radiodiffusion. »

L'article 15-4 du traité de l'OMPI sur les droits voisins a précisé la notion de phonogramme public à des fins de commerce en indiquant qu'elle désignait « les phonogrammes mis à la disposition du public par fil ou sans fil, de manière que chacun puisse y avoir accès de l'endroit et au moment qu'il choisit individuellement », levant ainsi le doute qui existait jusqu'alors pour les phonogrammes transmis sur demande à travers les réseaux numériques. La jurisprudence est en revanche partagée sur le statut de la bande son d'un vidéogramme : celle-ci relève-t-elle du régime du vidéogramme (droit exclusif) ou de celui des phonogrammes (licence légale).

La notion de distribution par câble s'oppose à la transmission à la demande, qui continue de relever du droit exclusif.

En contrepartie de cette utilisation, l'article L. 214-1 reconnaît aux artistes interprètes et aux producteurs de phonogrammes un droit à rémunération.

Cette rémunération est assise sur les recettes d'exploitation, ou, à défaut évaluée forfaitairement dans un certain nombre de cas (impossibilité de déterminer la base de calcul de la rémunération proportionnelle, absence de moyens de contrôle, prix excessifs, etc.).

Elle est versée par les utilisateurs des phonogrammes.

Le barème de la rémunération et ses modalités de versement sont établis par des accords spécifiques à chaque branche d'activité.

L'article L. 214-3 prévoit que les stipulations de ces accords peuvent êtres rendues obligatoires pour l'ensemble des intéressés par arrêté du ministre chargé de la culture.

Cette rémunération est perçue, pour le compte des ayants droit par une ou plusieurs sociétés de perception et de répartition des droits conformément à l'article L. 214-5. En pratique, les artistes interprètes et les producteurs ont confié cette responsabilité à une société commune « la société civile pour la perception de la rémunération équitable de la communication au public des phonogrammes du commerce » (SPRE).

L'article L. 214-3 impose aux bénéficiaires de la licence légale de fournir à cette société le programme exact des utilisations auxquelles ils procèdent et tous les éléments documentaires indispensables à la répartition des droits, suivant des modalités précisées dans les accords précités.

L'article L. 214-1 précise que la rémunération est répartie par moitié entre les artistes interprètes et les producteurs de phonogrammes. En pratique, cette répartition est opérée, pour chacun des groupes d'ayants droit par deux sociétés de perception et de répartition :

- la Société civile pour l'administration des droits des artistes et musiciens interprètes (ADAMI) et la Société de perception et de distribution des droits des artistes-interprètes de la musique et de la danse (SPEDIDAM) pour les artistes interprètes ;

- la Société civile des producteurs phonographiques (SCPP) et la Société civile des producteurs de phonogrammes en France (SPPF) pour les producteurs.

CHAPITRE III - LE DROIT D'AUTEUR FACE AUX DÉFIS DE L'ÈRE NUMÉRIQUE

I. LES CONSÉQUENCES DE LA RÉVOLUTION NUMÉRIQUE

La révolution numérique entraînera sur la diffusion des oeuvres et de la culture des conséquences aussi significatives que l'invention de l'imprimerie.

Les conséquences de la révolution numérique sont de trois ordres :

- la numérisation des oeuvres les rend infiniment reproductibles ; rien ne différencie plus l'original de la copie ; le coût marginal de la reproduction ne cesse de se réduire ; l'oeuvre se duplique à l'infini ; de ce fait, la consommation par un agent économique ne diminue plus celle d'un autre, ou, pour parler comme les économistes, les biens perdent leur « propriété de rivalité », perturbant les modèles économiques traditionnels ;

- la compression numérique démultiplie les capacités de stockage : les baladeurs numériques en sont l'illustration frappante ;

- elle facilite également, grâce au développement parallèle du haut débit, leur transmission facile, rapide et peu coûteuse à travers les réseaux numériques ; l'essor des réseaux de « peer to peer » profite de ces nouvelles potentialités.

A. L'ESSOR DE LA COPIE NUMÉRIQUE ET DES ÉCHANGES P2P

Ces conséquences se sont fait sentir progressivement.

L'essor de la copie numérique s'est d'abord effectué à partir des sources traditionnelles. Une extension de la rémunération pour copie privée au domaine numérique, et un développement des mesures techniques de protection, encouragées dès 1996 au plan international, pour les traités de l'OMPI, sont d'abord apparus comme des réponses appropriées pour préserver un modèle économique reposant sur la distribution de supports matériels.

Le développement de l'Internet et des réseaux « peer to peer » ont en revanche provoqué une remise en question plus profonde.

Ces réseaux pair à pair (P2P) constituent, entre des ordinateurs connectés à l'Internet, un système de transmission et de partage de fichiers ainsi qu'un système de mutualisation des puissances de traitement et des capacités de stockage. Ils ont contribué pour beaucoup au cours des récentes années, à l'engouement pour Internet, et constituent un des principaux facteurs de son développement.

Dans son rapport sur « la distribution des contenus numériques en lignes », le Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique présente une synthèse éloquente de différentes études réalisées à l'échelle internationale. Le trafic P2P aurait représenté, en 2005, 60 % du trafic mondial écoulé sur Internet et le nombre des utilisateurs simultanément actifs sur ces réseaux dans le monde, serait, d'après l'OCDE, de 10 millions en 2004, soit 30 % de plus qu'en 2003.

Certes, cette technologie est, en soi, neutre, et permet de multiples applications parfaitement licites, tant privées que professionnelles, qu'il s'agisse d'échanges des photos, ou de partages de documents de travail ou d'informations au sein des administrations et des entreprises.

Mais l'essor de ces réseaux a été fortement encouragé par les échanges non autorisés d'oeuvres numériques, qui constituent des actes illicites.

L'échange d'oeuvres numériques sur Internet est en hausse constante au plan mondial, et particulièrement en Europe occidentale et aux Etats-Unis. Si le marché de la musique a été le premier touché, le développement du haut débit permet désormais également les échanges de films et de contenus vidéo.


· Le téléchargement de musique en ligne

Une récente étude de l'institut GfK, réalisée à la fin de l'année 2005 a montré que sur les 9,8 millions de foyers connectés en France, à l'Internet, 2,5 millions téléchargeaient de la musique, soit un foyer sur quatre.

La moyenne du nombre de fichiers audio téléchargés chaque mois, au sein de l'échantillon représentatif, s'établissait à 33,7. Une projection à l'échelle de la population globale évaluait ainsi à 1 000 millions le nombre de fichiers téléchargés par an, dont 2 % seulement dans un cadre légal payant.

D'après cette étude, les fichiers musicaux représenteraient encore les trois quarts des téléchargements illégaux, loin devant les logiciels (160 millions), les films (120 millions) et les jeux vidéo (30 millions).


· Le téléchargement de films en ligne

Le développement du haut débit favorise cependant de plus en plus le téléchargement de films et de contenus vidéo.

D'après une récente étude de Médiamétrie, un million de films seraient téléchargés chaque jour en France, chiffre à mettre en rapport avec les 477 000 entrées en salle et les 186 000 ventes de DVD.

D'après une étude réalisée pour le Centre national de la cinématographie (CNC) en avril 2004, 41 % des internautes interrogés auraient déjà regardé des films copiés, et 31 % auraient visionné des films téléchargés. Un cinquième environ des internautes seraient des « téléchargeurs » réguliers.

Une nouvelle étude, conduite en 2005 par le CNC et l'Association de lutte contre la piraterie audiovisuelle (ALPA) a permis de préciser les contours de ces nouvelles pratiques.

Il ressort de cette analyse, conduite sur la période du 1er août 2004 au 31 juillet 2005, les principaux éléments suivants :

- comme l'année précédente, plus de 92 % des films « piratés » et déjà sortis en salles sont disponibles sur les réseaux « peer to peer » avant leur sortie en DVD sur le territoire français ;

- près de 38 % des films sortis en salles sont disponibles en version française « pirate » sur ces réseaux. Toutefois, seulement 26,8 % des films français sortis en salles sont concernés, contre 72,7 % des films américains ;

- les films « piratés » sont disponibles en moyenne 45 jours après leur sortie en salles, ce délai étant de 3 mois et 25 jours pour les films français (contre 4 mois et 3 jours, l'année précédente) ;

- plus d'un tiers des films « piratés » sont disponibles avant leur sortie en salles. Toutefois, les films français ne sont pratiquement pas touchés par ce phénomène, alors que 53 % des films américains le sont ;

- la « piraterie » dans les salles françaises reste marginale.

Selon une enquête CNC un tiers des personnes interrogées déclarent louer moins ou beaucoup moins de vidéos, un quart reconnaissent avoir réduit leurs achats de vidéos, depuis qu'ils téléchargent ou copient des films.


· Des pratiques surestimées ?

Une étude réalisée par l'institut CSA en début d'année pour le compte des fabricants de matériel électronique a cependant relativisé ces conclusions.

D'après cette étude, plus de la moitié du contenu des supports numériques domestiques serait libre de droits. La musique téléchargée légalement représenterait 38 % de la musique copiée par les internautes. Au sein de l'échantillon, les personnes déclarant « pirater » de la musique ne représenteraient que 9 % du total, et 52 % des copies réalisées le seraient à partir de CD achetés dans le commerce.

B. DES EFFETS CONTROVERSÉS SUR LES INDUSTRIES CULTURELLES

Le développement de ces nouvelles pratiques ne peut pas ne pas avoir d'incidence sur les industries culturelles, même si l'ampleur de ses conséquences est sujet à controverse, la crise réelle que celles-ci traversent pouvant aussi s'expliquer par d'autres facteurs.

Une étude réalisé par le CERNA en 200426(*) avait observé, sur les cinq précédentes années, une corrélation entre la décroissance du marché de la musique et le nombre d'utilisateurs des réseaux de P2P. Elle en déduisait que les industries des réseaux avaient bénéficié d'un transfert de richesse de la part des industries du contenu, c'est-à-dire des industries culturelles.

Cette thèse, qui a pour elle les apparences, a cependant été combattue par d'autres études, qui ont insisté sur le fait que les téléchargements ne se substituaient pas nécessairement à des achats. Cette thèse a été en particulier illustrée par l'étude conduite par Fabrice Rochelandet et l'Université Paris Sud 11 à la demande de l'UFC Que Choisir. S'intéressant en particulier au profil des copieurs, elle soulignait qu'ils étaient aussi de « gros » acheteurs de CD et de DVD.

Entre ces deux extrêmes, une étude réalisée par M. Philippe Chantepie27(*) pour l'Inspection générale des affaires culturelles estime que « le nombre et les résultats d'études convergentes manifestent que le développement des usages d'échanges non autorisés d'oeuvres expliquent une part significative, partielle, contingente et réductible de la crise de l'industrie des phonogrammes ».

II. LES STRAGÉGIES POSSIBLES

Les débats publics et parlementaires de ces derniers mois ont vu l'affrontement de deux approches opposées sur les solutions possibles à cette crise.

A. LA LICENCE GLOBALE

Pour les associations de consommateurs et les sociétés de perception et répartition des droits des artistes interprètes regroupées au sein de l'« Alliance Public-artistes », il était parfaitement vain de mettre un terme aux pratiques existantes, et plutôt que de tenter de réprimer des pratiques massives et incontrôlables, il fallait les légaliser et instaurer, en contrepartie, une « licence globale » assurant aux créateurs et aux auxiliaires de la création une compensation financière reposant sur un régime de gestion collective obligatoire. Cette solution radicale était de prime abord, très séduisante et l'Assemblée nationale s'y est un moment convertie. Elle soulevait cependant un certain nombre d'objections.


· Sur le plan juridique, intégrer le « download » (l'acte par lequel on va copier une oeuvre sur l'ordinateur d'autrui) à l'exception par copie privée n'aurait peut-être demandé qu'un petit coup de pouce du législateur, coup de pouce dont certains tribunaux se sont d'ailleurs déjà passés ; en revanche, la légalisation de « l'up-load » -la mise à disposition d'autrui de fichiers contrefaits- aurait supposé une réforme juridique plus traumatisante pour la physionomie du droit d'auteur à la française. Cette réforme aurait-elle été conforme à nos engagements internationaux, et en particulier aux exigences de « triple test » que la directive européenne nous contraint d'ailleurs d'intégrer dans le code de la propriété intellectuelle ? D'excellents juristes en doutaient fortement, comme l'a montré la table ronde organisée par la commission le 1er février 2006.


· Sur le plan économique, la rémunération forfaitaire n'aurait pas pu suffire à soutenir le monde de la création et sa redistribution se serait heurtée à de grandes difficultés.

B. LE DÉVELOPPEMENT DE L'OFFRE LÉGALE EN LIGNE

L'autre solution consiste à faire le pari que les formidables potentialités qu'offre la révolution numérique pour la diffusion des oeuvres sont conciliables avec le respect de la propriété intellectuelle grâce aux mesures techniques de protection et aux plateformes de téléchargement légales.


· Le marché de la musique en ligne

La charte « Musique Internet », signée le 29 juillet 2004 par les professionnels concernés, sous l'égide du Gouvernement, a permis d'instaurer une coopération en vue de promouvoir un Internet respectueux de la création musicale. Cette charte comportait une série d'engagements visant à développer l'offre légale de musique en ligne et des mesures de sensibilisation et de lutte contre la piraterie.

L'objectif fixé, pour favoriser l'accès aux catalogues sur les plateformes de distribution, était de faire passer de 300 000 à 600 000 le nombre de titres disponibles en ligne dans le cadre d'une tarification claire et compétitive.

Cet effort commence à porter ses fruits puisque l'on compte aujourd'hui plus de 12 plateformes en ligne offrant des titres au prix moyen de 0,99 euro par téléchargement.

Cette offre numérique en nombre de titres, dépasse aujourd'hui l'offre physique telle qu'on peut la trouver dans les plus grands magasins spécialisés.

L'audience des sites de vente de musique en ligne a doublé entre décembre 2003 et décembre 2004, d'après une étude réalisée par Médiamétrie/NetRatings, grâce à l'offre de VirginMega, E-Compil, Fnacmusic.com, OD2, ITunesMusicStore2.

D'autres sites moins connus à ce jour confortent cette offre : www.Nupha.com (catalogue d'une trentaine de labels indépendants) ; coramusic.fr (basé sur la technologie OD2, ce site propose d'accéder à 400 000 titres et 12 000 artistes) ; m6music.fr (350 000 titres et musiques celtiques, de musiques de monde et de jazz avec 10 000 titres) ; quant à Sony, la compagnie a lancé le site sony.com aux Etats-Unis au printemps 2004, puis en Europe (Royaume-Uni, France et Allemagne) avec 650 000 titres.

Le téléchargement légal de titres individuels sur Internet a doublé en 2005.


· L'offre légale de vidéos à la demande

Les offres légales de vidéos à la demande (VAD), de location ou d'achat des oeuvres en ligne sur les sites payants se sont multipliées en 2005 et dans les prochains mois le paysage devrait encore s'enrichir.

Au vu des premiers chiffres de téléchargement, ce marché est loin d'être confidentiel : France Télécom a indiqué avoir reçu plus de 100 000 commandes au quatrième trimestre 2005 et Free vient d'annoncer que le seuil des 150 000 films commandés sur son site venait d'être franchi.

Les catalogues proposés aux internautes devraient par ailleurs s'étoffer rapidement. Certains sites ont prévu de disposer de 6 000 films d'ici la fin de l'année.

Le 20 décembre dernier, après plus d'un an de négociation, un accord a été conclu pour une durée de 12 mois entre l'ensemble des représentants de la filière cinématographique, les fournisseurs d'accès, Canal Plus et France Télévisions pour mettre en place l'offre légale et attractive de films sur Internet. Cet accord interprofessionnel a permis de fixer la place de la VAD en lui offrant une fenêtre 33 semaines après la sortie du film en salle.

La participation de la VAD s'inscrit également dans les principes du financement du cinéma. En effet, les opérateurs du cinéma à la demande contribueront au développement de la production des oeuvres cinématographiques européennes et d'expression originale française en y consacrant un pourcentage de leur chiffre d'affaires qui peut aller jusqu'à 10 %.

CHAPITRE IV - LA TRANSPOSITION DE LA DIRECTIVE N° 2001-29 DU 22 MAI 2001 SUR L'HARMONISATION DE CERTAINS ASPECTS DU DROIT D'AUTEUR ET DES DROITS VOISINS

Le présent chapitre a pour objet de mettre en perspective l'analyse des dispositions de la directive (I), les modalités de sa transposition par quelques uns de nos principaux partenaires européens (II) et la présentation des dispositions du projet de loi assurant sa transposition dans le code de la propriété intellectuelle (III).

I. PRÉSENTATION DE LA DIRECTIVE

La directive n° 2001-29 du 22 mai sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins affiche au premier abord une ambition limitée.

Ses premiers considérants justifient son dispositif par le triple souci de contribuer à l'établissement du marché intérieur, de favoriser le développement de la société de l'information, et de garantir un niveau élevé de protection de la propriété intellectuelle.

Dans le cadre qu'elle a ainsi défini, elle ne s'assigne pas un objectif d'harmonisation générale des différents systèmes juridiques en vigueur dans l'Union. Tout en jugeant important d'éviter que les Etats membres réagissent en ordre dispersé aux évolutions technologiques, elle rappelle dans son considérant n° 7, qu'elle ne se propose pas de « supprimer ou de prévenir des disparités qui ne portent pas atteinte au fonctionnement du marché intérieur ».

A ce titre, elle ne juge pas nécessaire, par exemple, d'engager une harmonisation du « droit moral » des titulaires de droits, qui reste en dehors de son champ d'application.

Même dans le domaine des droits patrimoniaux auquel elle borne son intervention, elle affiche la volonté de prendre en compte la diversité des traditions juridiques des Etats membres. Soucieuse de proportionner les obligations qu'elle prévoit à ses objectifs, elle indique, par exemple, dans son considérant n° 31 que « le degré d'harmonisation de ces exceptions doit être fonction de leur incidence sur le bon fonctionnement du marché intérieur ».

Toutefois, malgré la modestie affichée d'une directive dont l'objectif d'harmonisation ne viserait que « certains aspects » du droit d'auteur et des droits voisins, son impact est plus important que son titre ne le prétend et ses dispositions dépassent de loin les simples adaptations nécessitées par les particularités de la société de l'information.

La directive s'attache en effet, dès ses premiers articles, à poser des principes généraux du droit d'auteur qui redéfinissent le contenu des droits d'exploitation, et délimitent l'horizon indépassable des exceptions aux droits exclusifs. Par delà la liste limitative des exceptions autorisées, l'obligation d'introduire dans l'ordre juridique interne des Etats les trois conditions du « test en trois étapes », auxquelles doit satisfaire toute exception, amèneront, à n'en pas douter, une modification substantielle du système des droits d'exploitation.

Sans entrer dans une analyse trop détaillée de la directive, votre rapporteur juge utile de rappeler ici le contenu des principales dispositions que le législateur national est invité à transposer dans l'ordre juridique interne.

Après avoir défini son champ d'application, la directive s'attache principalement à définir le contenu des droits protégés, et à délimiter les exceptions qui y dérogent. Elle invite ensuite les Etats à consacrer le régime juridique des mesures techniques de protection.

A. LE CHAMP D'APPLICATION

L'article premier de la directive précise, dans un paragraphe 1 que « la présente directive porte sur la protection juridique du droit d'auteur et des droits voisins dans le cadre du marché intérieur, avec un importance particulière accordée à la société de l'information ».

Le paragraphe 2 précise, a contrario, que la directive n'a pas d'incidence sur la protection juridique des programmes d'ordinateurs ou des bases de données, ni sur les droits de location de prêts, ni sur les droits afférents à la retransmission par câble ou par satellite, qui font l'objet d'autres directives.

B. LA DÉFINITION DES DROITS

Contrairement au droit français qui répartit les droits patrimoniaux des auteurs en « droit de représentation » et en « droit de reproduction », la directive européenne leur reconnaît trois prérogatives.

1. Le droit de reproduction

L'article 2 invite les Etats à reconnaître aux auteurs et aux titulaires de droits voisins un droit de reproduction défini comme le droit exclusif d'autoriser ou d'interdire la reproduction directe ou indirecte, provisoire ou permanente, partielle et totale, et quel qu'en soit le procédé, de leur oeuvre et de leurs enregistrements, de leurs films, ou de leurs programmes.

Cette définition délibérément très large, et qui inclut en particulier les représentations provisoires, imposera en contrepartie, de prévoir une exception obligatoire en faveur de certaines reproductions provisoires et transitoires ou accessoires, qui sont nécessaires à l'acheminement d'une oeuvre ou d'un objet protégé à travers les réseaux.

2. Le droit de communication et le droit de mise à disposition.

L'article 3 invite les Etats à reconnaître un droit proche du droit français de représentation, et qui prend deux formes distinctes selon qu'il relève du droit d'auteur ou des droits voisins.

La notion de droit de communication au public recouvre le droit exclusif, pour les auteurs, d'autoriser ou d'interdire toute communication de leurs oeuvres au public quel qu'en soit le moyen, par fil ou sans fil, y compris par un service à la demande.

La notion de droit de mise à disposition du public reconnaît aux titulaires de droits voisins le droit exclusif d'autoriser ou d'interdire la mise à disposition du public de leurs enregistrements, de leurs films ou de leurs programmes.

La directive précise en outre que ces droits ne sont pas épuisés par des actes de communication au public, ou de mise à disposition du public.

3. Le droit de distribution et la règle de son « épuisement communautaire »

L'article 3 invite les Etats à prévoir, pour les auteurs, le droit exclusif d'autoriser ou d'interdire toute forme de distribution au public, par la vente ou autrement, de l'original de leur oeuvre ou des copies de celui-ci.

Consacrant une jurisprudence bien établie de la Cour de justice des communautés européennes, il précise, dans un second paragraphe, que le droit de distribution reconnu à un auteur sur son oeuvre n'est épuisé dans un pays de la communauté que lorsque l'original ou des copies de cette oeuvre ont déjà été vendus dans un autre pays de la communauté par l'auteur lui-même ou avec son consentement.

C. LES EXCEPTIONS ET LIMITATIONS AUX DROITS

La directive s'attache ensuite, dans son article 5, à définir les exceptions ou limitations qu'elle autorise les Etats à apporter aux droits qu'elle vient de définir.

1. L'exception obligatoire en faveur des reproductions provisoires transitoires ou accessoires

Le paragraphe 1 de l'article 5 prévoit l'obligation pour les Etats de prévoir une exception au droit de reproduction pour certaines fixations provisoires.

La définition très exhaustive que l'article 2 a donnée du droit de reproduction pourrait en effet conduire à regarder l'ensemble des fixations provisoires nécessaires à la circulation d'une oeuvre sur les réseaux numériques ou à son utilisation par le destinataire final à travers son ordinateur comme autant d'actes soumis au droit exclusif de l'auteur. Cela est évidemment impossible. Comme le remarquait un excellent auteur28(*), « le bon sens répugne par exemple à considérer qu'une même transmission puisse correspondre à 43 actes de reproduction, tous subordonnés à l'autorisation de l'auteur de l'oeuvre transmise, sous prétexte que le processus technique s'est traduit par 43 fixations qui ont duré seulement un instant de raison ».

Pour cette raison, d'ailleurs, le choix d'une définition aussi extensive avait été critiqué, notamment par le Gouvernement français qui, dans sa réponse au Livre Vert, s'interrogeait sur la nécessité et sur l'utilité d'isoler les actes techniques au sein du processus de communication.

Quoi qu'il en soit, cette définition très large du droit de reproduction a rendu nécessaire l'institution d'une exception obligatoire en faveur de certaines reproductions provisoires, exception définie par l'article 5-1 de la directive.

Pour bénéficier de cette exception, les actes de reproduction provisoires doivent remplir les conditions suivantes :

- être transitoires et accessoires ;

- constituer une partie intégrante et essentielle d'un procédé technique ;

- avoir pour unique finalité de permettre une transmission dans un réseau entre tiers par un intermédiaire ou une utilisation licite d'une oeuvre ou d'un objet protégé ;

- ne pas avoir de signification économique indépendante.

La distinction des actes de reproduction provisoires susceptibles ou non de bénéficier de cette exception risque de se révéler délicate, particulièrement compte tenu du caractère évolutif de la technique.

Le considérant 33 de la directive fournit quelques précisions, d'ailleurs toutes relatives, en indiquant que « pour autant qu'ils remplissent ces conditions, cette exception [couvrait] les actes qui permettent le survol (browsing) ainsi que les actes de prélecture dans un support rapide (caching), y compris ceux qui permettent le fonctionnement efficace des systèmes de transmission, sous réserve que l'intermédiaire ne modifie pas l'information et n'entrave pas l'utilisation licite de la technologie, largement reconnue et utilisée par l'industrie, dans le but d'obtenir des données sur l'utilisation de l'information ».

2. Les exceptions facultatives

La directive donne également une liste des exceptions que les Etats sont autorisés à prévoir dans leur droit interne. Elle a été élaborée, comme l'explique le considérant n° 32 en tenant compte de la diversité des traditions juridiques des Etats membres.

Cette liste présente deux caractéristiques :

- elle est exhaustive, comme le rappelle le considérant n° 32 : autrement dit, elle recouvre la totalité des exceptions autorisées, et, par conséquent, les exceptions qu'elle ne mentionne pas sont prohibées ;

- les exceptions qu'elle autorise sont facultatives, et les Etats ne sont en aucun cas tenus d'introduire dans leur droit national celles qu'ils ne reconnaîtraient pas déjà.


· Le paragraphe 2 de l'article 5 dresse une liste de cinq exceptions génériques susceptibles de limiter le seul droit de reproduction. Il s'agit d'exceptions concernant :

- les actes de reprographie ;

- l'équivalent de notre « copie privée », sous réserve qu'elle soit assortie d'une compensation équitable ;

- les actes spécifiques effectués par des bibliothèques, musées, archives ou des établissements d'enseignement ;

- les enregistrements éphémères effectués par les organismes de radiodiffusion par leurs propres moyens et pour leurs propres émissions ;

- les reproductions d'émissions réalisées par les hôpitaux et les prisons, moyennant en contrepartie une compensation équitable.


· Le paragraphe 3 de la directive dresse une liste d'une quinzaine d'exceptions concernant à la fois le droit de reproduction et le droit de représentation. Il s'agit d'exceptions portant notamment sur :

- les utilisations à des fins exclusives d'illustration dans le cadre de l'enseignement et de la recherche scientifique ;

- les utilisations au bénéfice des personnes handicapées ;

- l'utilisation d'articles de presse et d'émissions de radio ou de télévision sur des thèmes d'actualité, voire sur l'utilisation d'autres objets protégés afin de rendre compte d'événements d'actualité ;

- les citations à des fins de critique ou de revue ;

- les besoins de sécurité publique ;

- les utilisations dans le cadre de cérémonies officielles ou religieuses ;

- l'utilisation d'oeuvres architecturales ou autres réalisées pour être placées en permanence dans des lieux publics.


· Le paragraphe 4 de la directive autorise également les Etats à étendre ces exceptions au droit de distribution.

D'une façon générale, la directive subordonne le bénéfice des exceptions à l'absence de fins commerciales ou de recherche d'avantage économique. Elle le proportionne au but d'intérêt général qui les justifie. Elle prévoit dans certains cas l'obligation d'une compensation équitable, tout en encourageant les Etats à en prévoir une même lorsqu'elle n'est pas obligatoire, comme le suggère le considérant n° 36.

3. Le test en trois étapes

Enfin, le paragraphe 5 de l'article 5 prévoit que l'ensemble de ces exceptions ne sont applicables que dans certains cas spéciaux qui ne portent pas atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre ou autre objet protégé, ni ne causent un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire du droit.

Ces trois conditions auxquelles est subordonnée la validité d'une exception sont connues sous le nom de « triple test » ou de « test en trois étapes ».

Elles ont été formulées pour la première fois par l'article 9 de la convention de Berne en 1886. Plus récemment, elles ont été reprises par l'article 10 du Traité de l'OMPI du 20 décembre 1996 sur le droit d'auteur et par l'article 13 de l'accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce, adopté dans le cadre de l'OMC et annexé à l'accord de Marrakech du 15 avril 1994 (ADPIC). Ces deux accords les ont étendues à l'ensemble des exceptions au droit d'auteur, droit de reproduction et droit de représentation. Elles ont également été étendues aux exceptions aux droits voisins par l'article 16 du traité de l'OMPI sur les interprétations et exécutions et les phonogrammes du 20 décembre 1996.

La directive reprend l'exigence du triple test, mais, sans s'écarter de sa formulation maintenant traditionnelle, impose un changement de perspective par rapport aux traités existants.

Ces derniers ne dressent pas une liste des exceptions autorisées mais encadrent la liberté générale laissée aux Etats par ces trois conditions. Autrement dit, ces trois conditions s'adressent aux Etats qui doivent les prendre en compte dans l'élaboration de leur législation relative aux exceptions aux droits exclusifs.

La directive 2001/29 comporte au contraire une liste des exceptions admises et le rappel du « test en trois étapes » ne s'adresse donc pas tant au législateur national, pour l'encadrer dans la formulation des règles générales, qu'au juge chargé de l'application de la loi à des cas d'espèce concrets.

Sa transposition dans le droit interne aboutira à reconnaître au juge une marge d'appréciation sur le périmètre effectif des exceptions. Il s'agit d'un changement significatif, et qui explique que certains Etats se soient montrés réticents à le transposer trop explicitement.

D. LA PROTECTION DES MESURES TECHNIQUES ET DE L'INFORMATION SUR LE RÉGIME DES DROITS

Dans son considérant n° 15, la directive évoque les deux traités signés en 1996 sous les auspices de l'Organisation mondiale de la propriété industrielle (OMPI) dont elle rappelle qu'ils améliorent les moyens de lutte contre la piraterie à l'échelle planétaire. Elle rappelle que la communauté et une majorité d'Etats membres ont déjà signé lesdits traités, et que les procédures de ratification sont en cours dans la communauté et les Etats membres. Elle s'assigne aussi pour objectif de mettre en oeuvre certaines de ces nouvelles obligations internationales.

Entre autres mesures, ces deux traités de l'OMPI qui portent respectivement sur « le droit d'auteur » et sur « les interprétations et exécutions et les phonogrammes » ont été les premiers à prévoir une protection juridique pour les mesures techniques de protection.

L'article 11 du premier traité et l'article 18 du second font obligation aux Etats, en des termes très voisins, de « prévoir une protection juridique appropriée et des sanctions juridiques efficaces contre la neutralisation des mesures techniques efficaces qui sont mises en oeuvre par les auteurs [ou par les titulaires de droits voisins] dans le cadre de l'exercice de leurs droits... et qui restreignent l'accomplissement à l'égard de leurs oeuvres » [ou objets protégés] d'actes qu'ils n'auraient pas autorisés.

L'article 6 de la directive du 22 mai 2001 invite à son tour les Etats dans un paragraphe 1 « à prévoir une protection juridique appropriée contre le contournement de toute mesure technique efficace » effectué de façon délibérée.

Cette protection doit couvrir à la fois les mesures techniques, définies au paragraphe 3 de l'article 6 et les informations sur le régime des droits, définies au paragraphe 2 de l'article 7.

L'article 6-3 définit les mesures techniques comme « toute technologie, dispositif ou composant qui, dans le cadre normal de son fonctionnement, est destiné à empêcher ou à limiter, en ce qui concerne les oeuvres ou autres objets protégés, les actes non autorisés par le titulaire d'un droit d'auteur ou d'un droit voisin du droit d'auteur prévu par la loi, ou du droit sui generis prévu au chapitre II de la directive 96/9/CE ». Il précise que « ces mesures techniques sont réputées efficaces lorsque l'utilisation d'une oeuvre protégée, ou celle d'un autre objet protégé, est contrôlée par les titulaires du droit grâce à l'application d'un code d'accès ou d'un procédé de protection, tel que le cryptage, le brouillage ou toute autre transformation de l'oeuvre ou de l'objet protégé ou d'un mécanisme de contrôle de copie qui atteint cet objectif de protection ».

L'article 7-2 définit les « informations sur le régime des droits » comme « toute information fournie par des titulaires de droits qui permet d'identifier l'oeuvre ou autre objet protégé visé par la présente directive ou couvert par le droit sui generis prévu au chapitre III de la directive 96/9/CE, l'auteur ou tout autre titulaire de droits. Cette expression désigne aussi les informations sur les conditions et modalités d'utilisation de l'oeuvre ou autre objet protégé ainsi que tout numéro ou code représentant ces informations ».

Ces définitions sont reprises presque mot pour mot par le projet de loi.

Les sanctions garantissant l'effectivité de la protection doivent réprimer non seulement les atteintes directes mais aussi tous les actes permettant la réalisation des atteintes par la fourniture de moyens appropriés.

La directive ne précise pas la nature, civile ou pénale, de ces sanctions, ni leur importance. Elle se contente, à l'article 8, paragraphe 1, d'exiger qu'elles soient « efficaces, proportionnées et dissuasives ».

II. LA TRANSPOSITION DE LA DIRECTIVE 2001/29 DANS QUELQUES UNS DES PRINCIPAUX PAYS DE L'UNION EUROPÉENNE

A. ALLEMAGNE

L'Allemagne a fait le choix d'une procédure en deux temps :

- une première loi votée le 10 septembre 2003 a transposé les éléments obligatoires de la directive29(*) ;

- un second projet, encore en cours, devrait comporter toutes les autres modifications législatives nécessaires à la société de l'information qui ne résultent pas de dispositions obligatoires de la directive européenne30(*).

1. Loi du 10 septembre 2003 sur la réglementation du droit d'auteur dans la société de l'information


· Retouches apportées à la définition des droits

Les définitions que le droit allemand donne au « droit de reproduction », au droit de distribution et au droit de communication au public étaient largement conformes aux principes posés par la directive et n'appelaient tout au plus que des retouches minimes.

Cependant, plutôt que de considérer que le droit de mise à disposition du public, prévu par l'article 3-2 de la directive, était déjà inclus dans le droit de communication au public, le législateur allemand a préféré l'inclure explicitement dans la loi, en reprenant la définition qu'en donne la directive.


· Les exceptions et limitations aux droits

Le dispositif de la directive relatif à l'exception technique obligatoire a été reproduit quasiment littéralement dans la loi allemande (article 44 a nouveau).

Le législateur a en outre complété la liste des exceptions au droit d'auteur et aux droits voisins par deux exceptions supplémentaires tirées de la liste des exceptions facultatives de la directive :

- une exception en faveur des personnes handicapées (article 45 a nouveau), dans des conditions bien encadrées, et compensée par un droit à rémunération par l'intermédiaire de sociétés de gestion collective ;

- une exception à des fins d'enseignement et de recherche (article 52 a) assez strictement délimitée. Elle porte sur la mise à disposition de courts fragments d'une oeuvre publiée, de petites oeuvres publiées ou d'articles isolés, et d'oeuvres audiovisuelles exploitées depuis plus de deux ans. Elle ne peut porter sur des oeuvres conçues pour être utilisées dans les écoles à des fins pédagogiques.

Cette mise à disposition est subordonnée à des fins d'illustration de l'enseignement ou de la recherche dans les écoles et les universités, et d'une façon générale, dans des établissements d'enseignement non commerciaux. Elle doit rester limitée à un cercle limité d'étudiants ou de chercheurs et est assortie en contrepartie d'un droit à rémunération.

La loi a également retouché à la marge le périmètre de certaines exceptions existantes (par exemple, extension d'une exception à la communication publique d'une oeuvre à des fins de présentation ou de réparation dans les magasins commercialisant des appareils de télévision ou de radio ou des magnétoscopes).

Trois autres dispositions méritent en outre d'être relevées.

Le droit allemand institue, comme le droit français, une licence obligatoire dans le domaine de la reproduction mécanique. Toutefois, comme cette licence obligatoire ne figure pas dans la liste des exceptions autorisées par l'article 5 de la directive, la loi de 2003 a transféré le dispositif qui l'institue du chapitre relatif aux limitations apportées au droit d'auteur vers le chapitre relatif aux transactions. Ce transfert avait pour but de signifier que ce régime de licence légale devait dorénavant être considéré comme une modalité d'exercice des droits d'auteur, et non plus comme une exception aux droits exclusifs.

Comme le droit français, le droit allemand reconnaît une exception pour copie privée qu'il compense par un droit à une rémunération équitable, due au titre des copies analogiques et des copies numériques. Le législateur allemand a maintenu le principe d'une rémunération équitable pour la copie numérique, mais a précisé que ses tarifs devraient tenir compte de l'application ou non de mesures techniques de protection.

Le Conseil fédéral a introduit une nouvelle disposition précisant que la reproduction privée était permise à moins d'avoir été réalisée grâce à une copie manifestement illicite.

Enfin, le législateur allemand n'a pas jugé utile de transposer explicitement en droit interne le test en trois étapes décrit à l'article 5-51 de la directive, estimant que celui-ci constituait un rappel adressé au législateur qui doit le prendre en compte dans la délimitation des exceptions aux droits qui relève de sa seule compétence.


· L'information sur le régime du droit et les mesures techniques de protection

Le législateur allemand a repris fidèlement des dispositions de l'article 7 de la directive relatif à l'information sur le régime des droits, et celles de l'article 8 sur le régime juridique des mesures techniques de protection.

Il a prévu de sanctionner la neutralisation ou le contournement de celles-ci par des sanctions pénales comportant des peines d'amende et une peine d'emprisonnement maximale d'un an, mais susceptible d'être portée à trois ans lorsque les actes sont commis à des fins commerciales.

L'article 6-4 de la directive a laissé une certaine latitude aux Etats sur la recherche d'un équilibre entre mesures techniques de protection et exercice effectif des exceptions et notamment de l'exception pour copie privée. La loi allemande impose aux titulaires de droits l'obligation de mettre à la disposition des bénéficiaires d'exceptions les moyens d'en bénéficier effectivement, sans donner plus de précisions sur ces moyens, sinon qu'ils peuvent être considérés comme suffisants s'ils font l'objet d'un accord conclu entre associations de titulaires de droits et associations de bénéficiaires de l'exception concernée.

Ces contentieux peuvent faire l'objet de recours collectifs par les associations de consommateurs. Les ayants droit qui n'auraient pas garanti aux usagers des moyens suffisants sont passibles d'une amende maximale de 50 000 euros.

Le législateur allemand a en outre adopté une disposition, non prévue par la directive, pour rendre obligatoire sur les oeuvres protégées par une mesure technique, la présence d'un avertissement clair indiquant les caractéristiques techniques de cette dernière, ainsi que la mention de sa dénomination sociale et de son adresse sous peine d'une amende de 10 000 euros.

2. Un nouveau projet de loi à l'étude

Un nouveau projet de loi est en cours d'élaboration selon les informations communiquées à votre rapporteur. Ce texte :

- n'a finalement pas retenu, semble-t-il, l'hypothèse d'une suppression progressive de la redevance pour copie privée, considérant que la protection offerte par les mesures techniques n'est pas absolue, et que de toute façon, la diffusion par la radio et la télévision laissera un espace pour ces pratiques ;

- refuserait d'investir le consommateur d'un droit subjectif de réaliser des copies privées ;

- retoucherait le dispositif de calcul de la rémunération pour copie privée dans le sens d'une meilleure prise en compte de l'utilisation effective des appareils et des supports à des fins de copie privée, et d'une proportion économique avec le niveau de prix de l'appareil ou du support ;

- refuserait de faire bénéficier les échanges de fichiers culturels en ligne d'une large exception aux droits des auteurs, même assortie d'un droit à rémunération, considérant qu'elle serait contraire au droit européen et au test en trois étapes ;

- préciserait que la reproduction privée n'est pas autorisée lorsque la copie à partir de laquelle est effectué le téléchargement a été mise à la disposition du public d'une manière manifestement illicite ;

- comporterait deux nouvelles exceptions aux fins de recherche ou d'études privées : une exception permettant la consultation sur place dans les bibliothèques accessibles au public, au moyen de terminaux électroniques, dans la limite d'un nombre maximal d'exemplaires ; une autre exception permettant la reproduction et l'envoi à la demande par des bibliothèques publiques, par courrier ou par fax, d'articles isolés ; ces deux exceptions seraient assorties d'une rémunération équitable.

B. AUTRICHE

Entrée en vigueur le 1er juillet 2003, la loi modifiant la loi autrichienne sur le droit d'auteur s'en tient, pour l'essentiel, à une simple transposition de la directive31(*).


· La définition des droits

La directive n'imposait pas en soi de modification majeure dans les définitions données par la loi autrichienne aux droits des auteurs et des titulaires de droits voisins. La loi de 2003 a cependant préféré reprendre tous les éléments de définition figurant dans la directive, qu'il s'agisse du droit de reproduction, du droit de distribution et de son épuisement européen et du droit de mise à disposition.


· Les exceptions et limitations aux droits

La loi de 2003 n'a pas sensiblement élargi la liste des exceptions déjà prévues par le droit autrichien.

Le dispositif de la directive relatif à l'exception technique obligatoire a été repris textuellement.

La loi a créé une exception nouvelle en faveur des handicapés. Celle-ci autorise la reproduction et la distribution d'une oeuvre déjà publiée, sous une forme adaptée sous la double condition que son utilisation soit de nature non commerciale et que l'oeuvre soit inaccessible ou difficilement accessible autrement. En contrepartie, l'auteur a droit à une rémunération équitable.

La loi de 2003 a réduit la portée de l'exception pédagogique reconnue par le droit autrichien. Jusqu'alors, l'utilisation d'oeuvres littéraires dans le cadre de manuels scolaires destinés à l'enseignement échappait au droit exclusif de l'auteur. La loi en a réduit la portée en la limitant à des fins non commerciales, pour tenir compte des conditions posées par la directive.

La loi de 2003 a également réduit le périmètre de la copie privée pour tenir compte de la directive. En autorisant la reproduction pour un usage personnel, la loi autrichienne légitimait en effet la reproduction par des personnes morales et à des fins commerciales, à condition qu'il s'agisse de copies isolées. A l'image de la directive, elle en limite dorénavant le bénéfice aux copies effectuées par une personne physique pour un usage privé et à des fins non commerciales.

En revanche, le législateur a estimé que la directive européenne n'imposait pas de modification particulière au régime de rémunération équitable déjà prévu par la loi autrichienne au bénéfice des auteurs et des titulaires de droits voisins.


· L'information sur le régime des droits et les mesures techniques de protection

La loi de 2003 a transposé les articles 6 et 7 de la directive relatifs à la protection des mesures techniques et à l'information sur le régime des droits.

Elle n'a cependant prévu aucune mesure pour garantir aux bénéficiaires des exceptions (et notamment de la copie privée) la possibilité d'en conserver l'usage.

Par ailleurs, la loi autrichienne n'assure aux mesures techniques une protection juridique contre les actes de contournement, que dans la mesure où ces mesures sont destinées à empêcher ou à limiter des violations du droit d'auteur.

C. DANEMARK

La transposition de la directive a été assurée par la loi du 17 décembre 200232(*).


· Retouches apportées à la définition des droits

La loi de 2002 a apporté des retouches ou compléments aux définitions que la loi danoise donnait du droit de reproduction, du droit de communication et du droit de mise à disposition du public, pour se rapprocher des termes de la directive, pour éviter toute équivoque et même si ces ajustements n'étaient pas nécessairement indispensables.

Plus significative est en revanche la modification apportée à l'épuisement du droit de distribution. Favorable au libre échange international, le Danemark avait institué un épuisement mondial du droit de distribution. Pour se conformer à la directive, la loi de 2002 a ramené cet épuisement à l'échelle de l'Union européenne et de l'Espace économique européen : dorénavant, les livres et disques achetés à l'extérieur de l'UE/EEE ne pourront donc plus être revendus sur le territoire danois sans l'autorisation des ayants droit.


· Exceptions et limitations aux droits

La loi de 2002 a transposé plus ou moins textuellement le dispositif relatif à l'exception technique obligatoire, en précisant que cette nouvelle disposition s'applique à toutes les catégories d'oeuvres, à l'exception des bases de données et des programmes d'ordinateur.

Loin d'introduire dans le droit danois de nouvelles exceptions, le législateur a plutôt réduit la portée des limitations existantes, en précisant, par exemple, que les utilisations à des fins commerciales en étaient dorénavant exclues.

La loi de 2002 n'a pas modifié le dispositif relatif à la copie privée et à la rémunération équitable dont elle est assortie. En revanche, une loi ultérieure, votée en 2003, a révisé le mode de calcul de la rémunération pour copie privée, en réduisant le montant du prélèvement sur les supports sonores numériques, afin de tenir compte des niveaux pratiqués dans les pays voisins.

L'articulation de la rémunération pour copie privée et des mesures techniques de protection a été renvoyée à une loi ultérieure, prévue par une clause de révision.


· L'information sur le régime des droits et les mesures techniques de protection

La loi de 2002 a transposé presque textuellement les dispositions de l'article 7 de la directive relatif à l'information sur le régime des droits.

Les dispositions de l'article 6 relatives au statut juridique des mesures techniques de protection ont été largement débattues.

Les débats parlementaires ont ainsi officiellement précisé que les dispositions transposées à l'article 75 c de la loi ne protégeaient que les mesures destinées à empêcher ou à limiter des actes qui concernent le droit d'auteur.

« Il en résulte qu'il n'est pas interdit de contourner une mesure de protection dans la mesure où cette action est nécessaire, par exemple, pour écouter un CD musical ou regarder un film sur DVD. Par conséquent, le codage régional des DVD n'est pas protégé par ces règles. »33(*)

L'articulation entre les mesures techniques de protection et les exceptions au droit d'auteur fait l'objet d'un dispositif détaillé à l'article 75 d) de la nouvelle loi danoise.

Aux termes de cet article, un utilisateur peut saisir un « tribunal des licences de droit d'auteur » d'une requête tendant à ordonner au titulaire de droits qui a mis en oeuvre des mesures techniques, de mettre à sa disposition les moyens nécessaires pour qu'il bénéficie de certaines exceptions. Si le titulaire de droits n'obtempère pas dans les quatre semaines qui suivent une décision positive du tribunal, l'utilisateur est autorisé à contourner la mesure technique.

Cette procédure, assez audacieuse, est subordonnée à certaines conditions :

- elle ne peut bénéficier qu'aux utilisateurs ayant un accès licite à l'oeuvre ;

- elle ne s'applique que dans la mesure où le titulaire de droits n'a pas veillé, par des mesures volontaires (y compris par des accords avec les autres parties concernées) à ce que l'utilisateur puisse bénéficier de ces exceptions ;

- elle ne s'applique qu'à un certain nombre d'exceptions expressément visées par la première phrase de l'article 6-4 de la directive (reprographie, bibliothèques publiques, enregistrements éphémères des organismes de radiodiffusion, exception en faveur des hôpitaux et prisons, exception pédagogique et de recherche en faveur des handicapés, ou nécessaire au déroulement des procédures administratives ou judiciaire), mais non à l'exception pour copie privée. « Autrement dit, les mesures de protection destinées à restreindre la copie privée doivent être respectées ».34(*)


· Sanctions pénales

La loi de 2002 n'a pas modifié le régime des sanctions pour atteinte au droit d'auteur.

Toutefois, une loi du 19 mai 2004 a depuis lors porté les sanctions maximales de 1 an à 6 ans de prison, pour les infractions les plus graves au droit d'auteur.

La loi de 2002 n'a pas introduit de nouvelles dispositions permettant de mettre en oeuvre la responsabilité des intermédiaires, la loi en vigueur précisant déjà que la transmission par un intermédiaire sur un réseau de contenus portant atteinte au droit d'auteur était illicite. En outre, la copie n'est pas permise dès lors qu'elle repose sur une utilisation illicite, ce qui veut dire que la source doit être licite.

Une révision ultérieure opérée en 2003 a depuis lors également déclaré illicite la confection de copies numériques des oeuvres, réalisées par le copiste pour son usage personnel, à partir d'un exemplaire emprunté ou loué.

D. GRÈCE

La transposition de la directive a été opérée par la loi 3057/2003 modifiant la loi 2121/1993 sur le droit d'auteur35(*).


· La définition des droits

La loi de 2003 a apporté certaines retouches à la définition des droits des auteurs et des droits voisins pour lever toute hésitation quant à leur compatibilité avec la directive européenne. Les modifications les plus significatives ont porté sur la substitution de la notion d'épuisement communautaire du droit de distribution, à l'ancienne notion d'épuisement universel du droit de mise en circulation, ainsi que sur la disparition du droit de destination jusqu'alors reconnu à l'auteur.


· Les exceptions aux droits

Le législateur grec a complété la liste des exceptions par une exception nouvelle au droit de reproduction en faveur des aveugles et des sourds muets, le bénéfice de cette exception pouvant, le cas échéant être étendu à d'autres catégories de personnes handicapées par décision du ministre de la culture.

Le législateur a en outre transposé dans le droit interne le test en trois étapes figurant à l'article 5-51 de la directive.


· Information sur le régime des droits et mesures techniques de protection

La loi grecque comportait déjà certaines dispositions relatives à certaines mesures ponctuelles de protection. Le législateur n'a pas assuré leur refonte, mais a préféré les compléter par un nouvel article reprenant textuellement le texte de la directive.

Il a également assuré la transposition littérale de l'article 7 de la directive relatif à l'information sur le régime des droits.

E. ITALIE

Le Gouvernement italien a assuré la transposition de la directive par un décret législatif du 9 avril 2003 pris sur le fondement d'une habilitation délivrée par une loi du 1er mars 200236(*).


· La définition des droits

Le décret a actualisé les définitions données par le droit italien des prérogatives des auteurs et des titulaires de droits pour tenir compte de la directive.


· Les exceptions et limitations aux droits

Le décret a repris les dispositions de la directive relatives à l'exception technique obligatoire et a complété la liste des exceptions reconnues en droit italien en consacrant :

- une exception en matière de reprographie ;

- une exception couvrant les photocopies réalisées par les bibliothèques, musées et archives publics pour leurs besoins et sans but économique ou commercial ;

- une exception couvrant la reproduction d'oeuvres à l'occasion d'événements d'actualité opérés dans un but d'information.

- une exception en faveur des handicapés.


· Copie privée et mesures techniques de protection

Le décret confirme l'existence d'une exception pour copie privée : celle-ci est libre à condition que l'oeuvre ne soit pas protégée par des mesures ou des dispositifs techniques. Elle donne lieu, en contrepartie, à une rémunération instituée par une loi de 1992 et dont le décret de 2003 élargit l'assiette de perception en y incluant les appareils d'enregistrement vidéo.

F. LUXEMBOURG

La directive a été transposée par une loi du 18 avril 2004, qui s'est, en outre, attachée à redresser un certain nombre d'erreurs et d'omissions dans la réforme en profondeur du droit d'auteur et des droits voisins opérée par la récente loi du 18 avril 200137(*).


· La définition des droits

Dans l'ensemble, la définition des droits des auteurs et des titulaires de droits voisins contenue dans la loi de 1981, directement inspirée par les traités de l'OMPI de 1996, étaient déjà conformes à la directive et n'appelaient pas de ce fait de refonte, à l'exception du droit de mise à disposition, qui a été étendu aux organismes de radiodiffusion.

En outre, le droit de distribution, qui était traditionnellement considéré comme une des modalités du droit de reproduction fait dorénavant l'objet d'une disposition explicite, de façon à régler également la question de son épuisement communautaire.


· Les exceptions et limitations

Le législateur luxembourgeois avait pris le parti, avec la loi du 18 avril 2001, d'un « accès libéral » aux oeuvres, en favorisant le plus possible les limitations et exceptions au profit des utilisateurs.

Le projet de loi déposé par le Gouvernement de 2003 avait envisagé, dans une approche maximaliste, d'intégrer dans le droit national la totalité des exceptions facultatives figurant dans la directive, et d'en consacrer le caractère impératif par l'interdiction de toute dérogation contractuelle au détriment des utilisateurs. Il omettait en outre de reprendre la formulation du « triple test » qui subordonne leur validité à certaines conditions.

Cette rédaction a cependant été critiquée par le Conseil d'Etat, qui a considéré qu'elle outrepassait les possibilités ouvertes par la directive, ainsi que par la Chambre de commerce qui a considéré qu'une généralisation des exceptions aboutissait à la remise cause complète au droit d'auteur et des droits voisin.

Le Parlement a partiellement tenu compte de ces remarques, en réduisant la liste des nouvelles exceptions, en introduisant le test en trois étapes, et en supprimant le caractère impératif des exceptions.

Parmi les 14 nouvelles exceptions au droit d'auteur reconnues par le droit luxembourgeois, on relèvera la présence :

- d'une exception portant sur la reproduction ou la communication au public de courts fragments d'oeuvres à titre d'illustration de l'enseignement et de la recherche ;

- d'une exception dans un but d'information, de courts fragments d'oeuvres, ou d'oeuvres plastiques dans leur intégralité, à l'occasion de comptes rendus d'événements de l'actualité ;

- d'une exception relative aux oeuvres situées dans un lieu accessible au public, lorsque ces oeuvres ne constituent pas le sujet principal de la reproduction ou de la communication ;

- d'une exception visant la communication publique des oeuvres audiovisuelles par les bibliothèques accessibles au public et les établissements d'enseignement, à condition que cette communication soit analogique et se fasse dans l'enceinte de l'institution ; ces mêmes institutions peuvent communiquer des oeuvres à des particuliers, au moyen de terminaux spécialisés, à des fins d'études ou de recherches privées ;

- d'une exception en faveur des handicapés.


· Les mesures techniques de protection et l'information sur le régime des droits

Le législateur a précisé que des mesures techniques de protection ne doivent être juridiquement protégées que si elles portent sur des oeuvres ou des prestations elles-mêmes protégées par le droit d'auteur ou un droit voisin. A contrario, ne sont pas protégées des mesures techniques qui tendent à empêcher ou à limiter des actes non couverts par un de ces droits.

Dès lors, le contournement d'une mesure pour accéder à une oeuvre, - par exemple, le contournement du code régional d'un DVD en vue de regarder un film - n'est pas interdit.

Dans les autres cas, le contournement d'une mesure technique de protection est susceptible d'engager la responsabilité délictuelle de son auteur et d'être puni d'une amende de 250 à 250 000 euros. Les sanctions pénales ne s'appliquent cependant pas dans l'hypothèse où le contournement est effectué à des fins exclusivement privées : il peut alors cependant engager la responsabilité civile de son auteur, et donner lieu à une action en cessation.

Le législateur luxembourgeois s'est, en outre, attaché à ce que les mesures techniques ne remettent pas en cause l'exercice légitime de certaines exceptions, et notamment de l'exception pour copie privée. L'article 71 quinquies de la loi du 18 avril 2001 oblige les titulaires de droit à prendre les mesures nécessaires, notamment par la voie contractuelle ou par désactivation des mesures techniques, pour garantir un exercice sans entrave de ces exceptions.

Dans le cas contraire, ceux-ci se rendraient coupables d'une atteinte illicite aux droits des bénéficiaires des exceptions, et ces derniers - ou les associations qui les représentent - pourraient en demander la cessation.

Parmi les exceptions protégées contre les mesures techniques de protection figurent celles qui ont trait :

- à l'illustration de l'enseignement ;

- à la copie privée ;

- aux enregistrements éphémères des organismes de radiodiffusion ;

- aux bibliothèques et instituts culturels ;

- aux handicapés ;

- au bon déroulement des procédures ;

- aux utilisations des bases de données.

Le législateur a transposé fidèlement les dispositions de la directive relative à l'information sur le régime des droits.

G. GRANDE-BRETAGNE

La Grande-Bretagne a transposé la directive par un règlement modifiant la loi de 1988 sur le droit d'auteur et les droits voisins qui a donné lieu à une large consultation, et dont la discussion a été reportée plusieurs fois. Elle est entrée en vigueur le 31 octobre 200338(*).


· La définition des droits voisins

La transposition de la directive a imposé certaines retouches ponctuelles à la définition des droits reconnus aux auteurs et aux titulaires de droits voisins par la loi de 1988. Mais le législateur s'est abstenu de reprendre leur formulation d'ensemble pour la rapprocher de celle de la directive.


· Les exceptions et limitations

Le dispositif relatif à l'exception technique obligatoire a été transposé plus ou moins textuellement, et certains commentateurs ont souligné que cette approche présentait l'inconvénient de laisser aux tribunaux le soin de préciser le contenu de certaines des notions utilisées, comme celle de « copies accessoires », ou d'acte « constituant une partie intégrante et essentielle d'un procédé technique ». Le Gouvernement s'est également inquiété des difficultés que pouvait susciter le fait que cette exception ne s'applique ni aux bases de données, ni aux programmes d'ordinateur.

Enfin, le Gouvernement n'a pas jugé opportun d'introduire dans la loi de 1988 le « test en trois étapes », même si l'exposé des motifs du règlement de transposition reconnaît qu'il s'applique aux exceptions et qu'un litige portant sur celle-ci pourrait donc s'y insérer.

Le Gouvernement n'a pas souhaité tirer partie de la liste des exceptions facultatives dressée par la directive pour introduire de nouvelles exceptions. Au contraire, la portée de certaines exceptions existantes a été réduite, pour tenir compte du cadre posé par la directive, et notamment de son exigence d'absence de finalité commerciale.

Ainsi, les exceptions en faveur de l'enseignement sont dorénavant expressément limitées à l'instruction et à des utilisations à des fins d'enseignement qui n'ont pas de but commercial.

L'exception en faveur des clubs et associations caritatifs qui diffusent des enregistrements sonores est désormais subordonnée à la condition que le produit de tout éventuel droit d'entrée soit exclusivement consacré aux buts du club ou de l'association.

Les enregistrements sonores ont, en outre, été exclus du champ de l'exception portant sur les projections et les diffusions publiques gratuites d'émission de radiodiffusion.


· Mesures techniques de protection

La transposition des dispositions de l'article 6 de la directive relatif aux mesures techniques de protection a été effectuée par l'introduction de nouvelles dispositions prévoyant des sanctions civiles contre l'acte de contournement et des sanctions civiles et pénales contre la fabrication, et la commercialisation du dispositif de contournement.

La conciliation des mesures techniques et du bénéfice effectif des exceptions légales doit être assurée par une procédure administrative : les personnes qui s'estiment lésées, et les organismes qui les représentent, peuvent déposer un recours auprès du Secrétaire d'Etat, qui peut alors diligenter une enquête et formuler des consignes.

La transposition de l'article 7 de la directive relatif à l'information sur le régime des droits a été assurée par une disposition qui en reprend les termes. La protection de ces informations est assurée par des sanctions civiles, le recours à des sanctions pénales n'ayant pas paru injustifié au Gouvernement.

Conformément à l'article 8-3 de la directive, le règlement prévoit, en outre, que des ordonnances sur requêtes peuvent être rendues à l'encontre des prestataires de service dès lors qu'ils savent effectivement qu'un tiers se sert du service pour porter atteinte à des droits.

H. BELGIQUE

Au terme de longs débats qui se sont poursuivis sur deux législatures, la Belgique a transposé la directive 2001/2939(*).


· La définition des droits

Le droit en vigueur a été complété pour prévoir expressément un droit de distribution en faveur de l'auteur, droit soumis à épuisement communautaire.


· Les exceptions

La Belgique n'a pas jugé utile d'introduire dans son droit interne le « test en trois étapes » estimant que les conditions qu'il pose s'adressent au législateur, tout en reconnaissant que les tribunaux peuvent en tenir compte dans l'application de la loi.

De nouvelles exceptions ont été introduites à l'occasion de la discussion du texte, et notamment :

- une exception concernant la communication à des fins de recherches ou d'études privées, mais limitée aux oeuvres qui ne sont pas affectées à la vente, et qui font partie des collections des bibliothèques accessibles au public, au moyen de terminaux spéciaux accessibles dans leurs locaux ;

- une exception en faveur des handicapés ;

- une exception autorisant les musées et salles de ventes à éditer des dépliants et des affiches annonçant les expositions et les ventes publiques d'oeuvres artistiques ;

- une exception, résultant de l'adoption d'un amendement parlementaire, permettant la reproduction d'émissions par les établissements hospitaliers, pénitentiaires, d'aide à la jeunesse, ou aux personnes handicapées ;

- une exception, résultant de l'adoption d'un amendement parlementaire, élargissant au cadre scolaire l'exception actuelle relative aux exécutions privées et gratuites effectuées dans le cercle de famille ; cette exception qui devrait également concerner les présentations « powerpoint ».

Le législateur a, en outre, reformulé les termes des licences légales pour copie privée et pour reprographie.


· Les mesures de protection technique

Le délit de contournement d'une mesure technique de protection ne peut être caractérisé que si le contrevenant sait que ce contournement peut faciliter un délit de contrefaçon.

Le bénéfice des exceptions « privilégiées » par la directive peut faire l'objet d'une procédure devant le président du tribunal de première instance. Un arrêté en conseil des ministres pourra le cas échéant, ajouter la copie privée à la liste de ces exceptions privilégiées.

I. IRLANDE

Le Parlement irlandais avait anticipé la directive 2001/29 en adoptant dès le 10 juillet 2000 une première loi. Un règlement de 2004 lui a ensuite apporté les retouches nécessaires40(*).

Ces textes n'ont pas créé de nouvelle exception dans le droit irlandais. Ils n'y ont pas expressément introduit le test en trois étapes dont certains éléments figuraient cependant déjà dans le droit en vigueur.

Ils érigent en délit le fait de fabriquer, ou de proposer, des dispositifs de contournement d'une mesure de protection.

Constitue également un délit la suppression ou la modification de toute information relative au régime des droits.

Ceux-ci peuvent être sanctionnés pénalement de peines allant jusqu'à 125 000 euros d'amende ou 5 ans d'emprisonnement.

J. PAYS-BAS

La directive a été transposée par une loi du 6 juillet 2004 modifiant la loi de 1912 sur le droit d'auteur41(*).

La transposition a laissé largement intactes les définitions des droits patrimoniaux de reproduction et de communication au public, sous la seule réserve de la règle de l'épuisement communautaire du droit de distribution.

La loi a contribué à élargir la portée de certaines exceptions existantes et à en ajouter de nouvelles. Ont ainsi été créées :

- une exception en faveur des handicapés ;

- une exception autorisant l'utilisation d'oeuvres en réseau dans les locaux d'une bibliothèque, d'un musée, d'un service d'archives ;

- une exception permettant à ces mêmes organismes de réaliser des copies d'oeuvres à des fins d'archivage ;

- une exception autorisant la parodie ;

- une exception autorisant l'inclusion fortuite d'une oeuvre comme élément d'importance mineure dans une autre oeuvre.

Le législateur néerlandais a transposé presque textuellement les dispositions de la directive relatives au régime d'information sur les droits ainsi qu'aux mesures techniques de protection. Ces dispositions sont assorties de sanctions civiles mais non de sanctions pénales.

En l'absence de mesures volontaires prises par les titulaires de droit pour assurer le bénéfice des exceptions privilégiées par la directive, ainsi que de l'exception pour copie privée, la loi autorise le Gouvernement à en assurer l'obligation par voie d'ordonnance.

K. PORTUGAL

A l'occasion de la transposition de la directive 2001/29, le Parlement a introduit dans le droit d'auteur portugais la quasi-totalité des exceptions autorisées par la directive.

Il a élargi la rémunération pour copie privée au domaine numérique.42(*)

III. LA TRANSPOSITION DE LA DIRECTIVE OPÉRÉE PAR LE PROJET DE LOI

La transposition de la directive du 22 mai 2001 est assurée par le titre Ier du projet de loi.

Les dispositions inscrites dans le projet de loi initial ont été sensiblement modifiées par l'Assemblée nationale, parfois à l'initiative du Gouvernement lui-même, et votre commission vous propose, à son tour, d'y apporter des aménagements significatifs.

A. LE PROJET DE LOI INITIAL

Le projet de loi initial comportait une quinzaine d'articles répartis en trois chapitres qui portaient respectivement sur les exceptions au droit d'auteur, sur la duré des droits voisins, et sur les mesures techniques de protection.


· Définition des droits : l'épuisement du droit de distribution.

La définition des droits des auteurs et des droits voisins contenue dans la directive n'a pas imposé d'ajustements aux définitions qu'en donne le code de la propriété intellectuelle. Leur caractère synthétique aura permis de s'y ajuster sans difficulté.

Seule s'est révélée nécessaire l'insertion d'une disposition relative à l'épuisement communautaire du droit de distribution qui figure à l'article 4 du projet.


· Les exceptions

Le projet de loi a transposé presque littéralement le dispositif de l'article 5.1 de la directive relatif à l'exception technique obligatoire. Les articles 1er, 2 et 3 du projet de loi l'ont inséré presque mot pour mot dans les trois articles du code de la propriété intellectuelle relatifs aux exceptions au droit d'auteur, aux droits voisins et aux droits des producteurs de bases de données.

S'agissant des exceptions facultatives, il a fait le choix d'une grande modération, n'introduisant dans le droit français qu'une seule de ces exceptions, celle en faveur des personnes handicapées. Il s'agit d'ailleurs d'une exception que la quasi totalité des Etats ont choisi d'intégrer dans leur droit interne.

Le projet de loi transpose fidèlement et en plusieurs endroits du code de la propriété intellectuelle le test en trois étapes.


· La durée des droits voisins

Le dispositif prévu à l'article 5 qui modifie le point de départ pour le calcul de la durée des droits voisins des producteurs de phonogrammes ne procède qu'à un ajustement rendu nécessaire par un des traités de l'OMPI de 1996, et n'appelle pas de commentaire particulier.


· Les mesures techniques de protection et d'information

La consécration juridique des mesures techniques de protection et d'information représente à elle seule les deux tiers du titre Ier.

Le projet de loi fait le choix de reprendre presque littéralement, respectivement à l'article 7 et à l'article 10, les définitions que la directive donne des mesures techniques de protection, et des informations sous forme électronique concernant le régime des droits.

Il s'est efforcé de compenser les effets possibles de la consécration des mesures techniques de protection par l'adoption de deux dispositifs complémentaires destinés à garantir respectivement l'interopérabilité des systèmes et le bénéfice effectif de certaines exceptions, et notamment de l'exception de copie privée.

En matière d'interopérabilité, il envisage d'imposer aux concepteurs de mesures techniques d'accorder des licences de développement aux fabricants de systèmes techniques (les industriels de l'électronique grand public) et aux exploitants de services (les plateformes de téléchargement en ligne, par exemple) pour leur permettre d'assurer l'interopérabilité des différents systèmes entre eux.

Conformément à ce que prévoit la directive, le bénéfice effectif des exceptions et notamment de l'exception de copie privée, repose d'abord sur les mesures prises par les titulaires de droit, le cas échéant après accord avec les autres parties intéressées.

Toutefois, les bénéficiaires des exceptions peuvent saisir a posteriori un collège des médiateurs, composé de trois magistrats, des différends relatifs à l'exercice de ces exceptions impliquant une mesure technique.

Le collège, après avoir tenté une médiation, peut le cas échéant enjoindre sous astreinte, les mesures propres à assurer le bénéfice effectif de l'exception.

Le projet de loi conforte le régime juridique des mesures techniques et celui des informations sur le régime des droits par tout un ensemble de sanctions. Les articles 11 et 12 étendent la procédure de saisie contrefaçon aux cas d'atteinte à ces mesures, et les articles 13 et 14 répriment toute atteinte ou toute fourniture de moyens permettant ces atteintes d'une peine maximale de 3 ans d'emprisonnement et de 300 000 euros d'amende.

B. LE TEXTE ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

L'Assemblée nationale a profondément remanié le projet de loi initial. Elle a procédé à une réécriture complète de certaines de ses dispositions, et les a complétées par l'adoption de quatorze articles additionnels.


· Les exceptions

L'Assemblée nationale a enrichi le dispositif relatif à l'exception en faveur des handicapés. Elle a complété la liste des personnes morales habilitées à réaliser des supports adaptés. Pour faciliter la réalisation de ces supports, elle a prévu pour tous les documents imprimés, l'obligation d'un dépôt systématique sous la forme d'un fichier numérique.

Elle a également créé trois exceptions nouvelles au droit d'auteur : l'une en faveur des bibliothèques, musées et archives, la seconde en faveur de la presse, et la troisième en faveur des procédures parlementaires de contrôle (article 4 ter).

Dans le même ordre d'idées, elle a étendu le régime de licence légale de l'article L. 214-1 aux reproductions des phonogrammes du commerce nécessaires à la sonorisation des programmes de télévision (article 4 bis).

Elle a également exonéré les grands ensembles du paiement du droit de représentation lors de l'acheminement d'un signal télévisé reçu au moyen d'une antenne collective (article 15 bis).


· Les mesures techniques de protection

L'Assemblée nationale n'est pas revenue sur la définition des mesures techniques de protection et des informations relatives au régime des droits qui sont une reprise fidèle des termes de la directive, mais elle a assorti leur mise en oeuvre de plusieurs dispositions.

La faculté de recourir à ces mesures devra, tout d'abord, être mentionnée dans le contrat passé entre les producteurs et les auteurs ou artistes (article 6A).

L'Assemblée nationale a précisé que la protection assurée aux mesures techniques de protection ne s'étendait pas à leurs éléments constitutifs (article 7). Elle a soumis à déclaration préalable l'importation, la fourniture ou l'édition de logiciels susceptibles de permettre le contrôle à distance de certaines fonctionnalités d'un ordinateur, ou de donner accès à des données personnelles (article 7 bis).

Elle a renforcé les dispositions destinées à garantir l'interopérabilité et le bénéfice effectif de l'exception de copie privée.

Le dispositif de l'article 7 qui assortit la consécration des mesures techniques de dispositions destinées à garantir l'interopérabilité a fait l'objet d'une deuxième délibération, dans la nuit du 16 au 17 mars, au cours de laquelle il a été complètement remanié. Dans sa deuxième version, il autorise « tout intéressé » à demander au président du tribunal de grande instance, statuant en référé, d'ordonner sous astreinte au fournisseur de mesures techniques de fournir les informations nécessaires à l'interopérabilité. Il autorise également toute personne à procéder aux travaux de décompilation d'une mesure pour se procurer des informations essentielles à l'interopérabilité.

L'Assemblée nationale a parallèlement consacré un « droit au bénéfice de l'exception pour copie privée ». Elle a garanti l'exercice de la copie privée à partir d'une source télévisuelle, et a chargé le collège des médiateurs, de fixer les modalités d'exercice de la copie privée (article 8). Celui-ci peut en outre émettre des recommandations a priori, à la demande des bénéficiaires des exceptions (article 9). Le consommateur doit être informé de toute limitation apportée à la lecture d'une oeuvre ou à la copie, par une mesure technique.


· Le régime des sanctions a été modifié et complété

Sans toucher au dispositif relatif à la saisie contrefaçon, ou à la saisie spéciale, l'Assemblée nationale a, sur proposition du Gouvernement, atténué et diversifié les sanctions pénales réprimant toute atteinte à une mesure technique ou aux informations sur le régime des droits : la fourniture de moyens est sanctionnée de six mois d'emprisonnement et de 30 000 euros d'amende ; les atteintes réalisées par un internaute individuel par ses propres moyens, le sont de 3 750 euros d'amende ; et le Gouvernement indique que les atteintes réalisées par un internaute à partir d'un moyen fourni de l'extérieur ne seront plus passibles, aux termes qu'il envisage, que de l'amende prévue pour les contraventions de 4e classe.

Parallèlement, l'article 14 bis soustrait au champ de la contrefaçon, punissable de trois ans de prison et de 300 000 euros d'amende, les actes non autorisés de téléchargement en ligne d'oeuvres protégées.

Requalifiées sous certaines conditions de simples contraventions, elles ne seront plus passibles selon les cas, que de contraventions de 1ère et de 2nde classe.

Enfin, l'Assemblée nationale a ajouté deux dispositions ouvrant la possibilité d'exercer des poursuites à l'égard des éditeurs voire des fournisseurs de logiciels utilisés pour les échanges illégaux d'oeuvres protégées.

L'article 12 bis expose les éditeurs de logiciels, dès lors que leur intention intellectuelle serait établie, à des sanctions pénales lourdes, comparables à celles de la contrefaçon : trois ans d'emprisonnement et 300 000 euros d'amende. Au plan civil, l'article 14 quater ouvre la possibilité, pour le président du tribunal de grande instance d'ordonner sous astreinte à l'ensemble des éditeurs et fournisseurs de logiciels toutes les mesures qu'il jugerait utiles pour remédier aux préjudices causés par un logiciel manifestement utilisé à une échelle commerciale pour des échanges illicites.

C. LES PROPOSITIONS DE VOTRE COMMISSION

Les principales modifications que votre commission a apportées aux dispositions du titre Ier du projet de loi traduisent une volonté de limiter le nombre des nouvelles exceptions, dans un souci de protection du droit d'auteur, et de confier à une Autorité de régulation des mesures techniques de protection, substituée au collège des médiateurs, la responsabilité de promouvoir l'interopérabilité et de garantir le bénéfice effectif des exceptions, et notamment, mais pas seulement, celui de l'exception de copie privée.


· Les exceptions

Soucieuse de défendre le droit d'auteur, votre commission s'est attachée à limiter le nombre des nouvelles exceptions au droit d'auteur et aux droits voisins.

Ces conditions l'ont conduite à recommander la suppression d'un certain nombre de nouvelles exceptions ajoutées par l'Assemblée nationale, et notamment :

- celle de l'article 4 bis qui propose d'étendre le régime de la licence légale de l'article L. 214-1 aux reproductions de phonogrammes de télévision ;

- celle de l'article 4 ter qui instaure une exception en faveur des actes nécessaires aux procédures parlementaires de contrôle ;

- celle de l'article 15 bis qui exonère les grands ensembles du paiement du droit de représentation lors de l'acheminement d'un signal télévisé reçu au moyen d'une antenne collective.

En revanche, elle a souhaité conserver, moyennant quelques aménagements, deux des exceptions nouvelles adoptées par l'Assemblée nationale -celle en faveur des bibliothèques publiques, des musées et des archives, ainsi que celle en faveur de la presse- estimant que, très limitées et bien circonscrites, elles ne devraient pas causer trop de tord aux auteurs et aux ayants-droit.

S'agissant de la définition des usages autorisés des oeuvres dans le cadre de l'enseignement et de la recherche, votre commission n'était pas défavorable, par principe, à la démarche contractuelle privilégiée par le Gouvernement. Elle a toutefois déploré que les accords passés entre le ministère de l'éducation nationale et de la recherche d'une part, et les sociétés représentant les ayants-droit, de l'autre, ne soient pas parvenus à un résultat satisfaisant, malgré, ou à cause d'une gestation laborieuse. Aussi s'est-elle finalement décidée à recommander l'introduction en droit français, dans des termes mesurés, d'une exception en faveur de l'enseignement et de la recherche. Celle-ci existe déjà chez plusieurs de nos partenaires européens, et notamment l'Allemagne, l'Autriche, la Grande-Bretagne, la Belgique, le Portugal et le Luxembourg.


· Les mesures techniques de protection

Votre commission vous propose de procéder à une refonte du dispositif tendant à assortir la consécration juridique des mesures techniques de protection de contreparties garantissant l'interopérabilité et le bénéfice des exceptions.

Prenant acte du renforcement des attributions du collège des médiateurs engagée par l'Assemblée nationale elle vous proposera d'aller jusqu'au bout de cette démarche, et de l'ériger en une véritable autorité administrative indépendante, compétente tant en matière d'interopérabilité que d'exceptions.

Dans la nouvelle architecture sur laquelle débouche cette refonte, votre commission :

- recentre l'article 7 sur la définition et la consécration juridique des mesures techniques de protection ;

- regroupe, dans un nouvel article additionnel avant l'article 7 bis, l'ensemble des dispositions qui doivent permettre à la nouvelle autorité d'assurer l'interopérabilité, à travers une procédure de conciliation, puis si nécessaire d'injonction ;

- recense dans l'article 8 les dispositions garantissant le bénéfice effectif des exceptions, et notamment de l'exception de copie privée, dont la nouvelle autorité constitue, en quelque sorte, le garant ;

- substitue, dans l'article 9 l'Autorité de régulation des mesures techniques de protection à l'ancien collège des médiateurs.

Sur le plan des principes, votre commission approuve la requalification des actes de téléchargement non autorisés d'oeuvres protégées en simples contraventions, estimant que le quantum des peines qui l'accompagne correspond davantage à la pratique effective des tribunaux. Les aménagements qu'elle vous propose tendent uniquement à mieux cerner juridiquement les actes susceptibles d'être dans le champ de ces contraventions.

Votre commission partage l'analyse suivant laquelle la lutte contre le téléchargement illicite des oeuvres ne doit pas passer uniquement par la répression des internautes, mais porter également sur ceux qui réalisent les logiciels destinés à ces pratiques. Elle a donc approuvé l'article 12 bis relatif à la responsabilité pénale des éditeurs de logiciels, estimant que les précautions dont il s'entourait, notamment pour caractériser l'intention délictuelle de son auteur, étaient satisfaisantes.

Elle est en revanche plus réservée sur le dispositif civil institué par l'article 14 quater, estimant que son champ est trop largement défini, et que la menace diffuse qu'il ferait porter non seulement sur les éditeurs de logiciels, mais également sur l'ensemble des acteurs de l'Internet pourrait nuire au développement d'une technologie - celle du P2P - qui est techniquement neutre et constitue aujourd'hui un des principaux moteurs du développement de l'Internet.

CHAPITRE V - LES AUTRES DISPOSITIONS DU TEXTE

I. LE DROIT D'AUTEUR DES AGENTS DE L'ÉTAT, DES COLLECTIVITÉS TERRITORIALES ET DES ÉTABLISSEMENTS PUBLICS À CARACTÈRE ADMINISTRATIF

En matière de propriété littéraire et artistique, la question du régime applicable aux auteurs d'oeuvre de l'esprit se trouvant « dans une situation statutaire et réglementaire »43(*) vis à vis de l'administration a longtemps fait débat, aucune règle écrite ne permettant d'apporter une solution incontestable au problème.

La loi du 11 mars 1957 aurait pu définitivement clarifier la situation en précisant le régime juridique applicable aux agents publics en matière de propriété intellectuelle des oeuvres de l'esprit. Las, force est de constater que la situation des fonctionnaires n'a pas été prise en compte par le législateur : ni l'article 1er du texte précité devenu l'article L. 111-144(*) du code de la propriété intellectuelle (CPI), ni même le statut général de la fonction publique ne définissent de règles en la matière.

A. L'AVIS « OFRATEME »45(*) 

S'appuyant sur les « nécessités du service public », le Conseil d'État, dans son avis du 21 novembre 1972 autrement appelé arrêt « OFRATEME », ne s'est pas rallié à la position défendue par les défenseurs de la  tradition « personnaliste »46(*).

1. L'administration titulaire des droits ab initio

Réaffirmant la spécificité de la relation existant entre l'administration et ses agents, celui-ci considère que la personne publique est l'auteur de l'oeuvre « dont la création fait l'objet même du service »47(*) et jouit par conséquent du droit moral et des droits patrimoniaux attachés à cette qualité.

L'administration est donc titulaire des droits ab initio, le fonctionnaire (ou l'agent contractuel de droit public) étant réputé avoir abandonné l'ensemble de ses prérogatives en la matière lors de son entrée dans la fonction publique :

« Que par l'acceptation de leur fonction, les fonctionnaires et les agents de droit public [...] ont mis leur activité créatrice avec les droits qui peuvent en découler, à la disposition du service ... 48(*)

Que cependant l'acceptation d'une mission de service public implique pour lesdits agents, non seulement la mise à la disposition du service de leurs facultés créatrices avec l'abandon de leur droit d'auteur...49(*) »

2. Une solution jurisprudentielle contestée

Si, comme le rappellent messieurs G. Vedel et P. Devolvé50(*) « ... à l'inverse du juge judiciaire, le juge administratif est maître de décider si les codes et les lois de droit privé s'appliquent à telle ou telle matière ressortissant à sa compétence », l'avis rendu par le Conseil d'État reste néanmoins sujet à controverses.

Le professeur Lucas51(*), notamment, estime que « l'avis du 21 novembre 1972 fait trop bon marché du principe [selon lequel les droits d'auteur naissent sur la tête de la personne physique qui a créée l'oeuvre] pour pouvoir être approuvé. Il est notamment difficile [...] d'admettre que l'auteur fonctionnaire ou agent public soit complètement dépouillé de son droit moral, au mépris de la tradition du droit français et de la Déclaration universelle des droits de l'homme, parfois élevée en jurisprudence au niveau d'une composante de l'ordre juridique international en la matière » et souhaite « qu'un équilibre plus harmonieux soit trouvé entre les droits de l'auteur et les nécessités du service... ».

Il appelle de ses voeux une solution intermédiaire et propose que le droit d'exploitation de l'oeuvre créée par un agent public soit dévolu à l'administration « dans la mesure strictement nécessaire à l'accomplissement de [la] mission de service public et à la condition que cette oeuvre ne fasse pas l'objet d'une exploitation en dehors du service public ou d'une exploitation commerciale ».

Surtout, le Conseil Supérieur de la Propriété Intellectuelle, dans son avis du 20 décembre 200152(*), a identifié deux facteurs justifiant une remise en question du régime exorbitant et autonome appliqué aux agents publics :

- la non conformité de l'exploitation commerciale par l'administration des oeuvres créées par ses agents au regard des règles du droit de la concurrence53(*).

- l'apparition de nouveaux modes de diffusion des travaux réalisés par les agents révèle les limites d'un mode de fonctionnement dans lequel les pratiques se tiennent éloignées du droit qui doit normalement les régir54(*).

B. LE TEXTE DU PROJET DE LOI : UN RENVERSEMENT DU PRINCIPE DÉFINI PAR L'AVIS OFRATEME

Le texte du projet de loi propose de remédier à cette situation en précisant les conditions d'exercice du droit d'auteur des agents publics.

Renversant l'économie juridique de l'avis rendu par le Conseil d'État le 21 novembre 1972, l'article 16 du projet de loi étend expressément aux agents de l'État, des collectivités territoriales, ou des établissements publics à caractère administratif la solution posée pour les employés de droit privé : ils jouiront désormais sur les oeuvres de l'esprit créés dans l'exercice de leur fonction ou d'après les instructions reçues (les agents publics bénéficiant déjà du régime institué par la loi de 1957 pour les oeuvres détachables du service) « d'un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous ».

Si le projet de loi revient sur l'avis du Conseil d'État en faisant désormais naître les droits d'auteur sur la tête des agents publics concernés et non plus sur celle des personnes publiques, il propose d'encadrer strictement ces droits afin de les concilier avec les nécessités du service public.

1. L'encadrement de l'exercice des attributs du droit moral

En dépit de l'avis 2001-1 rendu par le Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique indiquant qu'« aucune réglementation restrictive du droit moral n'apparaît [...] souhaitable. Le risque de voir le droit moral compromettre la mission de service public est en effet très faible, surtout sous le contrôle du juge administratif, auquel il reviendra de conjurer le risque d'abus, quelle que soit la prérogative en cause... », le projet de loi propose de limiter l'exercice par l'agent de deux des quatre attributs traditionnellement attachés au droit moral.

L'article 17 encadre ainsi le droit de divulgation55(*) reconnu à tout auteur d'une oeuvre de l'esprit par l'article L.121-2 du CPI56(*), c'est à dire le droit de celui-ci à porter son oeuvre à la connaissance du public. L'agent reste ainsi maître de la décision de divulguer l'oeuvre et du moment propice à cette divulgation sous réserve du respect des règles qui régissent l'organisation, le fonctionnement et l'activité de la collectivité publique qui l'emploi et auxquelles il est soumis en sa qualité d'agent.

Mais l'article 17 encadre surtout de manière stricte l'exercice par l'agent de son droit de repentir57(*) ou de retrait58(*). L'exercice incontrôlé de ces deux prérogatives par l'agent public pouvant rendre toutefois aléatoire l'exploitation de l'oeuvre créée dans le cadre du service par la personne publique, l'article 17 investit l'autorité hiérarchique du pouvoir de modifier l'oeuvre créée « dans l'exercice des fonctions ou d'après les instructions reçues »59(*) et d'autoriser l'auteur à modifier son oeuvre ou à mettre fin à son exploitation réduisant ainsi très sensiblement la possibilité pour l'auteur de faire respecter ses « scrupules ».

2. L'encadrement de l'exercice des droits patrimoniaux de l'auteur fonctionnaire

Si l'article 17 du projet de loi limite fermement l'exercice des différents attributs du droit moral de l'agent public, l'article 18 encadre celui des droits patrimoniaux attachés à l'oeuvre qu'il a contribué à créer.

a) L'institution d'un régime de cession légale pour l'exploitation non commerciale de l'oeuvre 

Concernant les droits patrimoniaux60(*) nés sur la tête des agents publics, l'article 18 du projet de loi institue en premier lieu un régime de cession légale61(*) conditionnée au bénéfice de l'État, des collectivités territoriales et des établissements publics à caractère administratif pour l'exploitation non commerciale des oeuvres créée par eux dans le cadre du service.

D'une part, pour que cette cession de plein droit soit effective, l'oeuvre créée par les agents publics doit l'être « dans l'exercice de leurs fonctions ou d'après les instructions reçues »63(*). Cette condition s'apparente à la distinction établie en 1972 par l'arrêt OFRATEME entre les oeuvres détachables du service et les autres. Les considérants 8 et 9 de l'avis précisaient ainsi que « ... les collaborateurs du service public, quel que soit leur statut ou leur contrat, conservent les droits de propriété littéraire et artistique sur leurs oeuvres personnelles dans la mesure ou la création de ces oeuvres n'est pas liée au service ou s'en détache ; qu'il en est ainsi notamment si cette oeuvre a été faîte en dehors du service ou si elle est sans rapport direct avec la participation de l'auteur à l'objet du service... ».

En cas de litige, il appartiendra par conséquent toujours au juge administratif de déterminer si l'oeuvre est « rattachable » à la fonction de l'agent public ou, au contraire, si celle-ci est « détachable » de la fonction.

D'autre part, cette cession est conditionnée par l'objet de l'exploitation de l'oeuvre. En effet, aux termes du premier alinéa de l'article L. 131-3-1 (nouveau), elle n'interviendra que « dans la mesure strictement nécessaire à l'accomplissement d'une mission de service public »64(*).

b) La création d'un droit de préférence en faveur de la personne publique pour l'exploitation commerciale de l'oeuvre

Si l'État souhaite faire une exploitation commerciale de l'oeuvre, le projet de loi ne prévoit aucun régime de cession légale mais un simple « droit de préférence » dont les contours devront être précisés par décret en Conseil d'État.65(*)

Sans préjuger à ce stade de ce que pourraient être les modalités d'application concrètes de ce « droit de préférence » autrement appelé « droit d'option » dans l'avis rendu par le Conseil supérieur de la propriété intellectuelle, il convient de rappeler que le « renversement » de la jurisprudence OFRATEME opéré par le projet de loi permet de faire rentrer l'exploitation commerciale des oeuvres créées par les agents publics dans le droit commun, non seulement au regard de la tradition personnaliste du droit d'auteur mais également au regard du droit de la concurrence66(*).

Le projet de loi vise ainsi à rétablir les conditions de la concurrence entre les entreprises privées et les personnes publiques en obligeant ces dernières à grever le prix de vente des oeuvres exploitées de la rémunération due à leur auteur.

C. LES MODIFICATIONS INTRODUITES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Votre rapporteur tient à insister sur trois dispositions fondamentales introduites par l'Assemblée nationale concernant les dispositions du projet de loi relatives au droit d'auteur des agents publics.

1. L'extension de la liste des personnes publiques entrant dans le champ du dispositif

La première vise à ajouter à la liste des personnes publiques entrant dans le champ du dispositif la Banque de France et les autorités administratives indépendantes dotées de la personnalité morale, telles que l'Autorité des marchés financiers, la Haute autorité de santé ou encore la future Agence française de lutte contre le dopage. Il s'agissait là d'un oubli important qui méritait d'être corrigé.

2. L'exclusion de l'application des dispositions introduites par les articles 17 et 18 du projet de loi des agents publics dont l'indépendance est reconnue

La seconde, certainement la plus importante, tend à exclure de l'application des dispositions introduites par les articles 17 et 18 du projet de loi les agents publics dont la divulgation des oeuvres n'est pas soumise, en vertu de leur statut ou des règles régissant leur fonction, au contrôle préalable de leur hiérarchie.

3. L'exception accordée aux EPST et aux EPCST

La troisième et dernière disposition d'importance tend exclure les activités de recherches menées par les établissements publics à caractère scientifique et technologique et les établissements publics à caractère scientifique culturel et professionnel en partenariat avec le secteur privé du champ d'application du droit de préférence.

Cette disposition vise ainsi à « sécuriser » opportunément la signature des contrats conclus entre ces établissements publics et leurs partenaires privés.

D. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

Votre commission se félicite de l'équilibre trouvé par le présent dispositif.

Elle ne peut toutefois s'empêcher de regretter l'imprécision caractérisant tant les conditions d'exercice du droit de préférence créé par l'article 18 que son articulation avec le mécanisme de cession légale. Si l'on peut estimer qu'il appartiendra à l'auteur d'informer son administration des oeuvres qu'il créées et qu'il souhaite exploiter commercialement, plusieurs autres questions relatives à ce « droit d'option », comme l'appelait le CSPLA, restent en suspens.

La première a trait aux caractéristiques principales de ce droit de préférence. Celles-ci s'inspireront-elles du droit de préférence défini à l'article L. 132-4 du code de la propriété intellectuelle67(*), du droit de préemption commun au droit public et au droit privé ou seront-elles totalement nouvelles ? L'utilisation d'un concept juridique existant aurait au moins eu l'avantage non négligeable d'éclairer la représentation nationale sur les intentions du gouvernement en la matière.

La deuxième est relative au prix. Si l'administration ne pourra imposer à l'auteur une rémunération inférieure au marché, reste à déterminer les modalités de rémunération de l'auteur. Celles-ci s'inspireront elles des dispositions de l'article L. 131-4 du code de la propriété intellectuelle68(*) ou feront elles l'objet d'un dispositif réglementaire totalement nouveau ?

En dépit du temps écoulé depuis la rédaction du texte, les services du Gouvernement n'ont pas été en mesure d'apporter de réponse précise à votre rapporteur concernant ces interrogations.

II. LE DÉPÔT LÉGAL DE L'INTERNET

Le présent projet de loi permet de dépasser la phase d'expérimentation menée en matière de préservation des contenus diffusés sur Internet par les organismes dépositaires depuis plusieurs années en créant un cadre juridique pérenne permettant de collecte et de conserver la mémoire de ce patrimoine.

A. LE DÉPÔT LÉGAL : UNE OBLIGATION ANCIENNE...

Le dépôt légal est une obligation ancienne. Elle fut instaurée en 153769(*) par François 1er afin « d'assembler en notre librairie toutes les oeuvres dignes d'être vues, qui ont été ou qui seront faîtes (...) pour avoir recours auxdits livres, si de fortune ils s'étaient cy-après perdus de la mémoire des hommes, ou aucunement immués, ou variés de leur vraye et première publication ».

Institué pour les imprimés, le dépôt légal fut successivement étendu aux estampes dont les cartes et plans (1648), aux partitions musicales (1793), aux photographies et aux phonogrammes (1925) ainsi qu'aux vidéogrammes et documents composés de plusieurs supports (1975).

Dernier texte en date, la loi du 20 juin 1992 a créé le dépôt légal de la radio et de la télévision, attribué à l'Institut national de l'audiovisuel, a confié celui des films cinématographiques au Centre national de la cinématographie et a élargi les responsabilités de la Bibliothèque nationale à l'édition électronique sur support.

B. ... ADAPTÉE PAR LE PRÉSENT PROJET DE LOI À L'UNIVERS NUMÉRIQUE

Le titre IV du présent projet de loi propose d'adapter les dispositions de la loi du 20 juin 1992 à l'univers numérique. Il étend ainsi l'obligation de dépôt légal aux services de communication au public par voie électronique et clarifie les relations entre les organismes dépositaires et les titulaires de droit de propriété littéraire et artistique.

Avant d'entrer plus avant dans la genèse de cette extension, votre rapporteur tient à rappeler que les articles du présent titre reprennent, en les précisant, les dispositions de l'article 10 du projet de loi sur la société de l'information déposé sur le bureau de l'Assemblée nationale le 14 juin 200170(*).

1. Le dépôt légal de la Toile : une préoccupation internationale

Les bibliothèques nationales ont commencé dès 1994 à considérer l'archivage des contenus de la Toile comme l'extension normale de la mission de dépôt légal telle qu'elle est définie dans la plupart des pays. C'est à partir de 1996 que les premières politiques ont été mises en place, précédant généralement l'évolution de la législation.

a) Les expériences étrangères

Plusieurs pays ont précédé la France dans la voie de la collecte des documents numériques. Dans la mesure où tout garder est impossible, mais où garder un maximum est indispensable, chacun d'entre eux a mis au point des stratégies différentes mais complémentaires afin de recueillir et de sauvegarder, pour les générations futures, la trace de ce qui circule sur la Toile.

Les États qui, comme le Québec, ont appliqué une stricte logique de complémentarité avec l'imprimé, ont été conduits à isoler et traiter comme des publications ordinaires des portions statiques ou des versions successives de portions détachées du contexte de leurs sites. Leur bilan en termes de coûts et de réponse à une attente future est décevant car la sélection est difficile à faire.

Ceux qui, comme la Suède, ont choisi une démarche privilégiant le web dit « de surface », avec des copies de la production nationale selon une périodicité régulière, sans volonté de complétude, ont réussi, avec des moyens humains et techniques très raisonnables, à constituer une archive aussi commodément accessible que les sites actuels d'Internet.

Le rapport entre les volumes traités et les ressources affectées est sans commune mesure dans l'un et l'autre cas : 1054 publications gouvernementales, monographies et périodiques pendant un an au Québec et 96 600 sites différents archivés périodiquement avec une équipe informatique de taille équivalente pour la Suède.

Les États-Unis, pour leur part, ont privilégié une démarche originale. Loin de promouvoir une vision nationale du web, la Bibliothèque du Congrès a réalisé des collectes thématiques des sites de tous pays afin de garder trace du regard international jeté sur les évènements majeurs de l'Histoire américaine récente tels que les élections présidentielles de 2000 (767 sites), les attentats du 11 septembre (30 000 sites) et les élections de 2002.

b) Les expériences entreprises par la BnF et l'INA

La Bibliothèque nationale de France (BnF) et l'Institut national de l'audiovisuel (INA) ont engagé, dès la fin des années 90, une réflexion sur l'extension du dépôt légal aux ressources électroniques en ligne.

Conduite en parallèle au projet européen NEDLIB71(*) (Networked Deposit Library), cette réflexion a abouti au lancement d'études complémentaires organisées par les deux organismes dépositaires à la demande du Conseil scientifique du dépôt légal : l'INA a ainsi exploré en détail les sites de radio et de télévision et la diffusion en flux alors que la BnF a considéré de manière globale tous les types de sites, le dépôt légal qu'elle gère concernant tous les domaines du savoir et tous les types de contenus.

Afin de préparer d'un point de vue technique et organisationnel le fonctionnement du dépôt légal de la Toile, la BnF a ainsi lancé divers chantiers expérimentaux entre 2001 et 200472(*). Ceux-ci ont contribué à affiner la définition des outils techniques nécessaires à la collecte globale ou spécifique, à sensibiliser les services concernés par ces nouvelles sources du dépôt légal et à évaluer les normes à prendre à compte dans les traitements de base pour assurer un stockage pérenne des échantillons obtenus lors des tests.

Au terme de ces expérimentations, les équipes contribuant à cette réflexion ont considéré que le dépôt légal de la Toile ne devait pas être traité seulement comme s'il s'agissait d'un support de substitution. Celui-ci se justifie en effet en tant que source d'information originale, objet d'étude spécifique et média en phase de croissance faisant apparaître de nouvelles formes de création individuelles et collectives. Il est apparu par conséquent nécessaire d'entreprendre la collecte des documents en ne négligeant aucune des trois techniques complémentaires que sont :

- le dépôt négocié avec les producteurs afin de rassembler l'exhaustivité d'un site (dont une partie n'est pas copiable par le robot) ;

- la copie automatique, selon une périodicité régulière ou non, afin de préserver une « photographie » représentative de la production française en ligne, à un instant donné ;

- une collecte thématique répondant à l'idée que l'on peut se faire aujourd'hui des besoins principaux de la recherche future.

2. Le texte du projet de loi

Le titre IV du présent projet de loi propose de :

- compléter la liste des personnes physiques ou morales assujetties à l'obligation de dépôt légal ;

- définir les modalités d'application du dépôt légal des contenus diffusés sur Internet ;

- définir le cadre juridique d'une exception aux droits d'auteur et aux droits voisins au bénéfice des organismes dépositaires et des chercheurs accrédités.

Votre rapporteur se félicite que ce texte permette enfin de dépasser la phase d'expérimentation menée en ce domaine par les organismes dépositaires depuis plusieurs années en créant un cadre juridique pérenne permettant de collecte et de conserver la mémoire de ce patrimoine.

C. LES MODIFICATIONS DE L'ASSEMBLÉE NATIONALE ET LES REMARQUES DE VOTRE COMMISSION

1. Les modifications de l'Assemblée nationale

Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale concernent la forme et le fond du titre IV du présent projet de loi.

a) Sur la forme

Sur proposition du rapporteur de la commission des lois M. Christian Vanneste, l'Assemblée nationale a adopté deux séries d'amendements visant à tenir compte des modifications législatives antérieures ayant bouleversé l'environnement juridique du projet de loi voire les dispositions du projet de loi lui-même.

La première série d'amendements vise à prendre en compte les modifications sémantiques introduites par la loi n° 2004-575 pour la confiance dans l'économie numérique du 21 juin 2004 et à rendre aux articles 21, 23 et 26 du présent projet de loi leur sens initial.

Cette loi a substitué à l'ancienne dichotomie « communication audiovisuelle/correspondance privée » issue de la loi du 30 septembre 1986 un dispositif complexe créant un cadre juridique approprié aux « services de la société de l'information » et permettant d'étendre les compétences du Conseil supérieur de l'audiovisuel aux seuls services de radio et de télévision diffusés sur internet.

Pour ce faire, le texte adopté a modifié la définition de la « communication au public en ligne » sur laquelle reposait le présent texte. Une nouvelle catégorie générique, la « communication au public par voie électronique », fut ainsi créée, elle-même subdivisée en « communication audiovisuelle » et en « communication au public en ligne », la première notion désignant l'ensemble des services de radio et de télévision quel que soit leur support de diffusion (y compris sur Internet) et la seconde la totalité des sites Internet à l'exception des services audiovisuels.

En transformant la « communication au public en ligne » en subdivision de la « communication au public par voie électronique », la loi pour la confiance dans l'économie numérique a par conséquent considérablement réduit le champ du dépôt légal de la toile fixé à l'origine par la présente disposition. Dans son acception actuelle, la rédaction des articles concernés exclut en effet de l'obligation de dépôt légal l'ensemble des services de radio et de télévision diffusés sur internet.

En substituant à l'expression « communication au public », celle, plus extensive, de « communication au public par voie électronique », l'Assemblée nationale a ainsi réintroduit dans le champ du dépôt légal l'ensemble des services de radio et de télévision diffusés sur la toile.

La seconde série d'amendements, qui concerne les articles 21, 22, 23, 24, 25, 26 et 27 tend à prendre en compte la codification partielle, au sein du code du patrimoine, par l'ordonnance n° 2004-178 du 20 février 200473(*), des articles de la loi n° 92-546 du 20 juin 1992 ainsi que de l'abrogation des dispositions ainsi codifiées.

b) Sur le fond

Les deux principales mesures adoptées par l'Assemblée nationale en matière de dépôt légal de la Toile ont été proposées par le rapporteur de la commission des lois, M. Christian Vanneste et concernent l'article 23 du projet de loi.

La première d'entre elles consiste à garantir aux organismes dépositaires que des codes d'accès ou des procédés techniques ne pourront faire obstacle à la collecte par robot du dépôt légal de la Toile.

Votre rapporteur tient à préciser que si les mesures techniques bénéficient désormais d'une protection juridique autonome aux termes de l'article 6 1. de la directive transposée, les États peuvent toutefois prendre des mesures appropriées pour garantir l'exercice de certaines exceptions.

La seconde mesure consiste à habiliter les organismes de gestion des noms de domaine ainsi que le CSA à communiquer aux organismes dépositaires les données d'identification fournies par les déclarants afin de déterminer le champ de l'Internet français.

2. Les remarques et les propositions de votre commission

a) Des assouplissements nécessaires aux modalités de consultation des fonds du dépôt légal garanties par le contrat d'objectifs et de moyens

Votre rapporteur tient à rappeler que le présent texte tend à introduire une exception pour « la consultation de l'oeuvre sur place par des chercheurs dûment accrédités par chaque organisme dépositaire sur des postes individuels de consultation dont l'usage leur est exclusivement réservé ».

Cette disposition f ait directement écho à l'article 6 de la loi du 20 juin 1992 codifié à l'article L. 132-4 du code du patrimoine précisant que « la consultation des documents déposés [...] se fait dans le double respect des principes définis par le code de la propriété intellectuelle et de ceux inhérents au droit, pour le chercheur, d'accéder à titre individuel, dans le cadre de ses recherches et dans l'enceinte de l'organisme dépositaire, aux documents conservés. »

Conformément à l'article 5.3.n)74(*) de la directive de 200176(*), le présent texte pose deux limites au champ d'application de l'exception. D'une part, la consultation des documents doit impérativement se faire dans les locaux de l'organisme dépositaire et d'autre part, la consultation n'est ouverte qu'aux chercheurs accrédités.

Votre rapporteur estime qu'il y a là une importante contradiction entre le fait de mettre en oeuvre tant de moyens pour collecter et conserver des documents et celui d'obliger les chercheurs à se déplacer dans les emprises franciliennes des organismes dépositaires pour avoir communication des contenus. Notre pays s'est ainsi doté d'un dépôt légal à caractère national dont la restitution demeure très largement parisienne et locale.

L'INA, en particulier, ne dispose que d'une seule emprise, le centre de consultation de l'Inathèque, situé en rez-de-jardin de la BnF, pour la consultation des fonds du dépôt légal de la radiotélévision. Rien, pourtant, ne justifie qu'un étudiant, un professionnel ou un chercheur parisien dispose d'un accès privilégié par rapport à ses homologues de province. A l'heure du numérique et de la société de l'information, une extension territoriale de cet accès paraît indispensable, sous peine d'atténuer la dimension d'intérêt général et de service public attribué à cette mission régalienne.

Votre commission se félicite par conséquent que le second contrat d'objectifs et de moyens signé entre l'INA et l'État en novembre 2005 définisse un nouveau dispositif mettant à profit les évolutions technologiques pour mieux répondre aux besoins des chercheurs et des universitaires sur l'ensemble du territoire dans un cadre sécurisé. Ce document précise en effet que l'accès au patrimoine audiovisuel pour les chercheurs et universitaires installés en régions sera facilité par l'implantation de six points de consultation hors du Centre de consultation de l'INA à la Bibliothèque nationale de France.

b) Une nouvelle disposition tendant à faciliter l'exploitation des archives de l'Institut

Votre commission vous propose d'adopter une nouvelle disposition tendant à encadrer juridiquement les accords conclus par l'Institut avec les organisations syndicales représentatives des artistes-interprètes.

Afin de répondre au mieux à sa mission de service public de valorisation des programmes audiovisuels et sonores de son fonds d'archives, l'INA souhaite en effet mettre en place un régime simplifié d'autorisation, de calcul et de versement des compléments de rémunération des artistes-interprètes, se substituant aux économies complexes des textes qu'il doit actuellement appliquer.

Cette dérogation limitée au régime des droits exclusifs répond à une difficulté pratique : pour les plus vielles archives exploitées par l'INA et dont il est propriétaire, les contrats de travail des artistes-interprètes ont généralement disparu ou lorsqu'ils existent, la recherche des ayants droit peut s'avérer longue et incertaine, interdisant de ce fait leur utilisation.

A ce titre, un accord d'entreprise relatif aux artistes-interprètes engagés pour des émissions de télévision a d'ores et déjà été conclu le 16 juin 2005 par l'Institut et l'ensemble des syndicats représentatifs concernés.

L'INA envisage de conclure avec les syndicats représentatifs des autres catégories d'artistes-interprètes (artistes-musiciens et choristes des archives télévisuelles et radiophoniques, ...) un accord collectif sur des bases similaires à celles retenues par l'accord collectif précité du 16 juin 2005.

Votre commission vous propose donc d'encadrer cette pratique pour permettre à l'Institut d'exploiter des archives qu'elle a par ailleurs la mission de numériser.

III. LA TRANSPOSITION DE LA DIRECTIVE DU 27 SEPTEMBRE 2001 RELATIVE AU DROIT DE SUITE77(*)

Sur proposition du Gouvernement, l'Assemblée nationale a adopté un amendement tendant à transposer, dans la partie législative du code de la propriété intellectuelle, certaines dispositions de la directive du 27 septembre 2001 relative au droit de suite.

Ce nouvel article propose certes une transposition à minima de la directive, la plupart des détails relatifs aux seuils, aux taux et aux délais devant être fixés par un décret en Conseil d'État. Il permet toutefois d'acter vis-à-vis des instances communautaires la transposition formelle d'un texte applicable depuis le 1er janvier 2006.

A. UN DROIT ÉTENDU, DANS SON PRINCIPE, À L'ENSEMBLE DES ÉTATS MEMBRES DEPUIS LE 1ER JANVIER 2006

Institué en France dans les années 20, le droit de suite a rencontré des fortunes diverses en Europe et dans le monde.

1. Le droit de suite : une invention française

Institué par la loi du 20 mai 1920, le droit de suite est un pourcentage versé aux artistes plasticiens et à leurs ayants droit lors de chacune des reventes successives de leurs oeuvres originales sur le marché. Comme le rappelle le professeur Sirinelli78(*), « le droit de suite est fondé sur des considérations d'équité » : il vise à associer les auteurs d'oeuvres plastiques et graphiques au produit des reventes successives de ces dernières afin de compenser la faiblesse ou l'absence de revenus liés à l'exercice de leurs droits de reproduction et de représentation.

Les artistes ou leurs ayants droit sont responsables de la perception de leur propre droit de suite. Une société de gestion collective, l'ADAGP, a toutefois mandat de percevoir ce droit pour la quasi-totalité des plasticiens et de leurs héritiers. Seuls deux bénéficiaires du droit de suite, à savoir les héritiers Matisse et Picasso, en gèrent eux-mêmes la perception auprès des sociétés de ventes volontaires depuis 1996.

Applicable initialement aux seules ventes aux enchères publiques, le droit de suite fut étendu aux marchands, notamment aux galeries, par la loi du 11 mars 1957 sur la propriété littéraire et artistique. Cette extension allait toutefois rester lettre morte : inquiets de cette nouvelle charge susceptible de peser sur leurs marges, les marchands d'art ont accepté de financer une « caisse mutuelle des arts » moyennant la non application de la nouvelle disposition législative. A cet égard, le rapport Raymond-Kancel79(*) constate que « sur la base de cet équilibre, les galeries ont pu constater depuis cette date qu'aucun décret d'application n'a été pris concernant le droit de suite sur les transactions des galeries. La SPADEM, société de perception aujourd'hui défunte, attaquera bien devant le juge administratif l'absence de décret, qui la privait d'une source essentielle d'alimentation. Mais le Conseil d'État (9 avril 1993), tout en blâmant le Gouvernement pour son inertie, n'a pas fait droit à la demande d'indemnisation, qu'il a jugée impossible à évaluer. »

2. Le droit de suite en Europe et dans le monde

Invention française, le droit de suite a rencontré un certain succès à l'échelle européenne. A l'image de la Belgique depuis 1921 et de l'Allemagne depuis 1965, onze pays de l'Union européenne ont reconnu ce droit.

Sur ces onze pays, neuf d'entre eux (Danemark, Finlande, Suède, Espagne, Allemagne, Grèce, Belgique, Portugal et France) l'appliquent réellement. En Italie et au Luxembourg, le droit de suite reste en effet théorique faute de textes suffisamment précis permettant son application.

Avant le dernier élargissement, seuls quatre pays ne disposaient par conséquent d'aucune législation prévoyant la perception d'un droit de suite : le Royaume-Uni, les Pays-Bas, l'Irlande et l'Autriche.

DES MODALITES D'EXERCICE DIFFÉRENTES AU SEIN DE L'UNION

« La disparité la plus spectaculaire tient dans le seuil d'application. La France et la Finlande appliquent le seuil de loin le plus bas (15 euros), alors qu'il peut aller jusqu'à 1 000 ou 2 000 euros en Belgique ou en Espagne.

La France applique également le taux le plus bas, avec l'Espagne, soit 3 %. Les autres États appliquent entre 4 et 6 %, le taux le plus répandu (5 États sur 9) étant 5 %.

Seuls deux pays limitent l'application aux ventes publiques : la Belgique par la loi, et la France par l'absence de décret d'application de la loi.

S'agissant enfin de la gestion collective, le partage est à peu près égal entre les États où elle est obligatoire et ceux où elle ne l'est pas. 

On peut donc constater, sans autre commentaire à ce stade, que la France, pays inventeur du droit de suite, est celui qui l'applique de la façon la plus originale, par le choix à la fois d'un seuil bas et d'un taux faible et par la limitation aux seules ventes publiques. »

Source : « rapport Kancel »

Le succès rencontré par le droit de suite en Europe ne s'est pas confirmé à l'échelle mondiale. Certes, plusieurs pays l'ont introduit dans leur législation mais sans que son application soit effective : il en va ainsi pour de nombreux pays d'Amérique Latine comme le Brésil, le Paraguay ou l'Uruguay et quelques pays d'Asie comme la Mongolie ou les Philippines.

Les places importantes du marché de l'art en dehors de l'Union Européenne en sont exemptées, notamment le Japon et, surtout, les États-unis, où seul l'État de Californie l'a effectivement introduit pour les ventes effectuées sur son territoire.

B. L'ARTICLE ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Compte tenu des distorsions de concurrence engendrées au sein de l'Union européenne par l'absence d'harmonisation des législations nationales relatives au droit de suite, la Commission a présenté une proposition de directive consacrée au sujet dès 1996.

Cinq années de négociations supplémentaires ont toutefois été nécessaires à l'adoption de la directive du 27 septembre 200180(*) que l'Assemblée nationale a transposé de manière formelle en droit national.

1. La nouvelle rédaction de l'article L. 122-8

L'amendement introduit à l'Assemblée nationale sur proposition du Gouvernement tend à réécrire l'article L. 122-8 du code de la propriété intellectuelle afin de transposer en droit national certaines dispositions de la directive du 27 septembre 2001 relative au droit de suite au profit de l'auteur d'une oeuvre d'art originale.

Votre rapporteur tient à souligner que cette nouvelle rédaction ne bouleverse pas l'esprit du droit de suite tel que défini par le législateur de 1920. S'inspirant très largement des dispositions de la directive mais également de celles de l'article 14 ter de la Convention de Berne pour la protection des oeuvres littéraires et artistiques, elle se contente d'en rappeler le principe, le domaine et les modalités d'application au sens le plus large du terme.

Le nouvel article tend ainsi à :

- définir le droit de suite comme « un droit inaliénable de participation au produit de toute revente d'une oeuvre après la première cession opérée par l'auteur ou par ses ayants droit » ;

- clarifier les conditions d'application du droit de suite aux artistes étrangers et à leurs ayants droit ;

- réaffirmer l'application du droit de suite au produit de toute « revente d'une oeuvre [...] lorsque intervient en tant que vendeur, acheteur ou intermédiaire un professionnel du marché de l'art.

Seront donc effectivement concernées par l'application de cet article non seulement les galeries, mais également toutes les autres structures commerciales contribuant à la diffusion de l'art contemporain81(*) ;

- préciser que, si la responsabilité du paiement du droit de suite incombe au professionnel du marché de l'art intervenant dans la revente, sa charge repose exclusivement sur le vendeur de l'objet ;

- obliger les professionnels du marché de l'art à tenir à disposition de l'auteur ou de ses mandataires les informations nécessaires à la liquidation des sommes dues au titre du droit de suite.

2. Les mesures réglementaires envisagées par le Gouvernement

La nouvelle rédaction de l'article L. 122-8 du code de la propriété intellectuelle ne transpose pas l'ensemble des dispositions de la directive relative au droit de suite. Le Gouvernement a en effet choisi de déterminer « le montant et les modalités de calcul du droit à percevoir, ainsi que le prix de vente au-dessus duquel les ventes sont soumises à ce droit » par voie réglementaire.

Votre rapporteur tient à rappeler les dispositions de la directive en ces domaines, leurs conséquences éventuelles pour les professionnels français ainsi que les mesures réglementaires pouvant être envisagées par la Gouvernement.

a) Les dispositions de la directive relatives au montant, aux modalités de calcul du droit à percevoir, ainsi qu'au prix de vente au-dessus duquel les ventes sont soumises à ce droit

Deux dispositions du code de la propriété intellectuelle encadrent actuellement les modalités financières du droit de suite.

L'article L. 122-8 du CPI indique ainsi que « le tarif du droit perçu est fixé uniformément à 3 % applicables seulement à partir d'un prix de vente fixé par voie réglementaire. Ce droit est prélevé sur le prix de vente de chaque oeuvre et sur le total du prix sans aucune déduction à la base ».

L'article R. 122-1 du même code précise quant à lui que « le seuil de perception du droit de suite mentionné à l'article L. 122-8 est fixé à un prix de vente de 100 ».

La directive 2001/84/CE institue un régime à la fois plus souple et plus détaillé.

Elle fixe ainsi :

- un barème de taux 82(*) dégressif ;

- un plafond applicable au montant total du droit de suite susceptible d'être versé par oeuvre (12 000 euros).

La directive laisse par ailleurs :

- les États membres fixer le prix de vente minimal à partir duquel les ventes sont soumises au droit de suite. Ce seuil d'application ne peut pas être supérieur à 3 000 euros ;

- les États membres fixer le taux applicable à la tranche inférieure à 3 000 euros, si ceux-ci ont choisi un prix de vente minimal inférieur à 3 000 euros, ce taux ne pouvant être inférieur à 4 % ;

- les États membres prévoir que le droit ne s'applique pas lorsque le vendeur a acquis l'oeuvre directement de l'auteur moins de trois ans avant la revente et que le prix de cette vente ne dépasse pas 10 000 euros.

La directive prévoit enfin des mesures transitoires à destination des États membres n'appliquant pas le droit de suite.

Le paragraphe 2 de l'article 8 de la directive dispose ainsi que « les Etats membres qui n'appliquent pas le droit de suite à la date d'entrée en vigueur de la Directive ne sont pas tenus, pendant une période n'allant pas au-delà du 1er janvier 2010, d'appliquer le droit de suite au profit des ayants droit des artistes décédés ».

Le paragraphe 3 du même article prévoit quant à lui qu'un « un État membre à qui s'applique ce délai dérogatoire peut disposer d'un délai supplémentaire n'excédant pas deux ans, si cela se révèle nécessaire pour permettre aux opérateurs économiques dans cet État membre de s'adapter progressivement au système du droit de suite tout en maintenant leur rentabilité économique. S'il souhaite bénéficier de ce délai supplémentaire, l'État membre devra en exposer les raisons à la Commission avant le 1er janvier 2009, et celle-ci émettra un avis. ».

b) Les conséquences éventuelles de la transposition de la directive pour les professionnels français


· Les points positifs

Comme l'indique le rapport Kancel « les professionnels reconnaissent à la directive de 2001 trois vertus qui, couplées à la réforme du statut des maisons de ventes et à l'arrivée de Christie's et Sotheby's, pourraient peut-être contribuer à enrayer le déclin de la place de Paris en matière d'art contemporain. »

D'une part, la dégressivité du taux applicable devrait limiter les effets négatifs du droit de suite quant au maintien en Europe de grosses ventes d'art contemporain.

D'autre part, le plafonnement à 12 500 euros du droit versé pour une oeuvre devrait contribuer à limiter l'évasion des ventes qui atteignent et dépassent 2 millions d'euros vers les États-unis ou le Japon.

Enfin et surtout, les professionnels français se réjouissent de la perspective d'égalisation des termes de la concurrence entre Paris et Londres, puisqu'il s'agit là, incontestablement, des deux places européennes principales de la revente d'oeuvres du XXe siècle. L'égalisation sera progressive, dès 2006 pour les oeuvres d'artistes vivants, en 2010 ou 2012 pour les oeuvres d'artistes décédés. Elle pourrait contribuer à rééquilibrer les parts respectives de Paris et Londres, cette dernière place concentrant, selon les chiffres souvent cités et que l'on reprendra ici sans autre expertise, les deux tiers du marché de l'art contemporain en Europe.


· Des contraintes supplémentaires pour les professionnels

Les galeries sont évidemment les premières concernées par les dispositions de la directive. Elles dénoncent à cet égard la contrainte supplémentaire que le droit de suite va représenter pour elles dans un contexte de forte concurrence internationale. L'encadré ci-dessous résume leurs principales craintes.

LES CRAINTES EXPRIMÉES PAR LES GALERIES

« [Les galeries] soulignent le risque de les voir privilégier les ventes en dépôt et d'abandonner définitivement les achats fermes aux artistes générant un droit de suite lors des reventes, au détriment des artistes eux-mêmes.

Elles insistent sur le rôle fondamental qui est le leur pour faire vivre les artistes par leurs achats, et pour soutenir leur carrière par leurs ventes.

Elles jugent le taux applicable aux petites et moyennes ventes particulièrement lourd (4 voire 5 %) et pénalisant, compte tenu du travail et de l'investissement des galeries pour faire connaître les artistes quand leur cote est encore, précisément, modeste.

Elles rappellent que, même en dépôt, l'équilibre d'une transaction entre le marchand, l'acheteur et le vendeur est global, et que le droit de suite qu'elles seront amenées à imputer au vendeur viendra nécessairement, au moins partiellement, en déduction de leur commission.

Outre le risque de délocalisation des ventes vers des places non taxées à l'étranger, elles soulignent celui, plus général, de découragement des collectionneurs devant une contrainte supplémentaire imposée au marché français.

Enfin, elles rappellent qu'elles fonctionnent pour la plupart comme des micros PME, avec un personnel extrêmement réduit, et, qu'à ce titre, il leur sera particulièrement difficile de faire face à la gestion d'une myriade de dossiers de versements. »

Source : « rapport Kancel »

Les sociétés de ventes volontaires expriment quant à elles une double inquiétude face aux dispositions de la directive.

D'une part, l'application des nouveaux taux de la directive risque de provoquer un alourdissement du droit de suite qu'elles seront amenées à retenir auprès de leurs clients vendeurs. La baisse du taux sur les tranches supérieures (qui a pour conséquence de faire baisser le droit versé pour les ventes supérieures à 225 000 euros) ne compenserait pas l'alourdissement pour les tranches inférieures de prix, notamment pour les ventes allant de 5 000 à 200 000 euros qui concentrent 70 % du droit perçu. Au total, le « rapport Kancel » estime que « c'est un accroissement du droit de suite d'à peu près 24 % qui serait à attendre ».

Les sociétés de ventes volontaires considèrent que cet alourdissement de la charge imposée au vendeur se répercutera en réalité sur leur propre marge, dans la mesure où la commission « vendeur » est la variable d'ajustement dans la concurrence que se livrent les sociétés pour faire venir à elles les possesseurs d'oeuvres intéressantes.

La seconde inquiétude des sociétés de ventes volontaires tient à la perspective d'une extension de la contribution sociale « diffuseurs » à leur propre activité symétriquement à l'extension du droit de suite aux galeries.


· Une période transitoire susceptible de fausser la concurrence

Les professionnels français de l'art enregistrent avec intérêt la perspective d'une égalisation à terme de la concurrence au sein de l'Union. Ils regrettent toutefois que les pays n'appliquant pas aujourd'hui le droit de suite, notamment le Royaume-Uni, puissent bénéficier d'un délai de grâce jusqu'à 2010 voire 2012 concernant les droits à verser aux ayants droit des artistes décédés.

Le rapport Kancel souligne à cet égard que « cette dérogation est déterminante puisque, rappelons-le à titre de référence, 85 % (en montant) du droit de suite perçu par l'ADAGP en 2001 concernait des artistes décédés. C'est donc, en valeur, l'essentiel du marché, du moins en ce qui concerne les ventes publiques. »

Votre rapporteur tient à souligner le cas spécifique des galeries françaises. Bien qu'à l'image de leurs homologues anglaises, celles-ci n'appliquent aujourd'hui pas le droit de suite, elles devront pourtant y être immédiatement soumises au motif qu'aux termes de l'article 8 de la directive, la France fait partie des pays qui « appliquent » le droit de suite.

Le résultat pervers et paradoxal de la directive sera de créer artificiellement une dégradation des termes de la concurrence pendant 4 ou 6 ans au détriment des galeries françaises.

c) Les marges de manoeuvre offertes au Gouvernement

Bien que les marges de manoeuvres soient étroites, le Gouvernement entend préserver la compétitivité des professionnels français en jouant sur plusieurs leviers de plusieurs manières.

Le Gouvernement souhaite, en premier lieu, augmenter le prix de vente minimal à partir duquel les ventes sont soumises au droit de suite afin d'alléger de façon significative les procédures d'application de la directive pour les professionnels. D'après les informations fournies à votre rapporteur, le décret pourrait fixer ce prix à 500 euros -proposition du « rapport Kancel »- ou 1 000 euros -seuil applicable dans les principales places européennes (contre 15 euros actuellement). Si le prix de vente devait in fine être fixé à 1 000 euros, le nombre de dossier serait ainsi divisé par deux.

Le Gouvernement déclare également vouloir exempter de droit de suite les reventes d'oeuvres achetées directement à l'auteur moins de trois ans auparavant et dont le prix ne dépasse pas 10 000 euros.

S'agissant des galeries, et compte tenu du différentiel concurrentiel introduit par les dispositions transitoires de la directive, le Gouvernement envisage de les exonérer de l'application du droit de suite jusqu'en 2010/2012 pour les ventes d'artistes décédés, en considérant que celles-ci « n'appliquent » pas le droit de suite et qu'elles peuvent donc bénéficier du délai d'adaptation fixé à l'article 8 de la directive. Votre rapporteur tient toutefois à souligner que cette interprétation du texte communautaire, au demeurant légitime, risque toutefois de valoir à la France une procédure de recours en manquement de la part de la Commission.

Concernant les sociétés de vente volontaires, le Gouvernement souhaite appliquer l'augmentation obligatoire du taux de 3 à 4 % pour les ventes inférieures à 50 000 euros. Cette hausse étant susceptible d'avoir un effet direct sur la rentabilité des sociétés de vente par ailleurs fragilisées par les dispositions transitoires accordées aux États ne pratiquant pas le droit de suite qui pourraient attirer à eux de nombreuses ventes, le Gouvernement pourrait continuer, en contrepartie, de ne pas leur appliquer la contribution sociale de 1 %.

Sous réserve d'un amendement rédactionnel, votre commission approuve les termes de la transposition proposée.

EXAMEN DES ARTICLES

TITRE 1ER - DISPOSITIONS PORTANT TRANSPOSITION DE LA DIRECTIVE 2001/29 DU 22 MAI 2001 SUR L'HARMONISATION DE CERTAINS ASPECTS DU DROIT D'AUTEUR ET DES DROITS VOISINS DANS LA SOCIÉTÉ DE L'INFORMATION

Les quinze articles que comporte le titre I ont pour objet de mettre le droit français en conformité avec la directive européenne n° 2001/29 du 22 mai 2001 en introduisant dans le code de la propriété intellectuelle un certain nombre de dispositions nouvelles qui, suivant les cas, assurent une transposition quasi-littérale des termes de la directive précitée, ou constituent un dispositif original conforme aux objectifs qu'elle assigne.

L'ensemble de ces dispositions sont réparties en trois chapitres qui ont respectivement trait :

- aux exceptions au droit d'auteur et aux droits voisins (chapitre 1er) ;

- à la durée des droits voisins (chapitre 2) ;

- aux mesures techniques de protection et d'information (chapitre 3).

L'Assemblée nationale a complété cette architecture en y ajoutant un chapitre 2 bis relatif à la commission de la copie privée.

CHAPITRE 1ER - Exceptions au droit d'auteur et aux droits voisins

Les trois premiers articles de ce chapitre ont un objet analogue : ils visent à intégrer dans le code de la propriété intellectuelle, pour les auteurs (article 1er), les titulaires de droits voisins (article 2) et les titulaires de droits sur les bases de données (article 3) :

- l'exception obligatoire au droit exclusif de reproduction pour les copies techniques transitoires ;

- une nouvelle exception facultative en faveur de personnes handicapées ;

- la transposition du « test en trois étapes ».

L'article 4 précise les conditions d'épuisement du droit de distribution au sein de l'Union européenne.

L'Assemblée nationale a substitué l'article 1er bis à l'article 1er relatif aux nouvelles exceptions au droit d'auteur, et a ajouté deux articles nouveaux :

- un article 4 bis procédant à l'extension du champ de la licence globale à la sonorisation des programmes des entreprises de communication audiovisuelle ;

- un article 4 ter instaurant une nouvelle exception en faveur des procédures parlementaires de contrôle.

Article 1er (article L. 122-5 du code de la propriété intellectuelle)
Droit d'auteur : exceptions nouvelles et insertion du test en trois étapes

L'article 1er introduit dans l'article L. 122-5 du code de la propriété intellectuelle de nouvelles exceptions du droit d'auteur et y insère les conditions auxquelles le « test en trois étapes » subordonne la validité de l'ensemble des exceptions au droit d'auteur.

I. Analyse des dispositions du projet de loi

Le projet de loi introduit dans l'article L. 122-5 du code de la propriété intellectuelle deux nouvelles exceptions, l'une en faveur de certaines reproductions techniques provisoires (A), l'autre en faveur des handicapés (B). Il y introduit en outre les conditions connues sous le nom de « test en trois étapes » (C).

A- L'EXCEPTION RELATIVE À CERTAINES REPRODUCTIONS PROVISOIRES

L'article 1er insère dans l'article L. 122-5 du Code de la propriété intellectuelle un nouvel alinéa 6°, qui reproduit presque littéralement le dispositif de l'article 5.1 de la directive 2001/29.

1°/ Analyse de la disposition transposée

La transmission d'une oeuvre sur les réseaux numériques et sa consultation par son utilisateur final passent par une série de reproductions techniques provisoires sur le serveur du site et du fournisseur d'accès, ainsi que sur la mémoire vive et le disque dur d'un ordinateur.

Compte tenu de la définition très large que l'article 283(*) de la directive donne du droit exclusif reconnu aux auteurs (comme aux titulaires de droits voisins) sur la reproduction de leurs oeuvres, chacune des multiples copies provisoires, souvent très fugitives, qui contribuent à leur transmission numérique devrait en théorie être subordonnée à l'autorisation de l'ayant droit. Une semblable obligation, techniquement impossible à satisfaire, ne pourrait aboutir qu'à paralyser toute transmission numérique d'un objet protégé ou à la placer en marge du droit.

Afin de remédier à cette difficulté, l'article 5.1 de la directive 2001/29 exempte du droit de reproduction, certaines de ces reproductions provisoires. Le bénéfice de cette nouvelle exception obligatoire est cependant subordonné à un certain nombre de conditions cumulatives. Ces reproductions doivent :

- être provisoires ou accessoires ;

- constituer une partie intégrante et essentielle d'un procédé technique ;

- avoir pour unique finalité de permettre une transmission dans un réseau entre tiers par un intermédiaire, ou une utilisation licite d'une oeuvre ou d'un objet protégé ;

- ne pas avoir de signification économique indépendante.

La destination des actes de reproduction provisoires ou accessoires susceptibles ou non de bénéficier de cette exception risque de se révéler délicate, particulièrement compte tenu du caractère évolutif de la technique.

Le considérant 33 de la directive fournit quelques précisions, d'ailleurs toutes relatives, en indiquant que « pour autant qu'ils remplissent ces conditions, cette exception couvre les actes qui permettent le survol (browsing), ainsi que les actes de prélecture dans un support rapide (caching), y compris ceux qui permettent le fonctionnement efficace des systèmes de transmission, sous réserve que l'intermédiaire ne modifie pas l'information et n'entrave pas l'utilisation licite de la technologie largement utilisée par l'industrie, dans le but d'obtenir des données sur l'utilisation de l'information ».

Ces deux pratiques, susceptibles de bénéficier, sous conditions, de l'exception prévue à l'article 5-1, peuvent ainsi être décrites.


· Le « browsing » (ou « butinage », en français) consiste, pour l'internaute, à se déplacer sur le réseau de site en site, grâce à des logiciels appropriés utilisant les ressources de l'hypertexte, et à visualiser sur son écran tout ou partie des oeuvres rencontrées. Techniquement, cette visualisation implique une fixation dans l'ordinateur de l'intéressé assez durable pour pouvoir donner lieu à consultation, une fois la connexion interrompue84(*).


· Le « caching » (ou « antémémorisation ») désigne des fixations provisoires effectuées par les intermédiaires qui acheminent l'information afin d'accroître les performances et la rapidité des réseaux numériques.

Le stockage temporaire par les fournisseurs d'accès, dans la « mémoire cache » de leurs serveurs, des pages Internet les plus consultées par leurs abonnés, leur permet d'éviter la multiplication des connexions aux sites concernés. Ces « caches » permettent donc à la fois un accès plus rapide aux pages stockées pour les abonnés, et une économie sur le recours aux liaisons numériques internationales85(*).

Sans revenir en détail sur les discussions qui ont conduit à l'adoption de la directive, on rappellera que l'inclusion du « caching » dans l'exception technique a suscité des débats. A s'en tenir aux analyses publiées en France, on relèvera que, dans l'étude qu'il a consacrée en juillet 1998 à Internet et aux réseaux numériques86(*), le Conseil d'Etat avait préconisé de n'appliquer l'exception qu'à la « copie technique volatile » dont l'existence n'excède pas la durée de la transmission, et de prévoir en faveur de la « copie technique temporaire » faite sur les « caches » du fournisseur d'accès une seconde exception assortie, celle-ci, d'une « rémunération pour copie technique » forfaitaire perçue au profit des titulaires de droits sur les abonnements aux fournisseurs d'accès.

Telle n'est pas la solution retenue finalement par la directive qui a privilégié une définition plus large de l'exception technique.

Dans la mesure où le « caching » permet un accès plus rapide aux documents, on peut cependant difficilement nier qu'il ait une influence sur les conditions d'exploitation d'une oeuvre. Il reviendra à la jurisprudence de préciser dans quelles conditions on peut considérer qu'il est « dépourvu de toute signification économique indépendante » comme l'exige la directive, ou de « valeur économique propre », comme le précise le projet de loi.

2°/ Analyse du projet de loi

Le projet de loi complète l'article L. 122-5 du code de la propriété intellectuelle par un nouvel alinéa (6°) qui reproduit littéralement, à deux réserves près, le dispositif de la directive :

- il substitue l'exigence d'absence de « valeur économique propre » à celle d'absence de « signification économique indépendante » ;

- il rappelle que les logiciels et les bases de données sont exclus de ce dispositif.


· La notion de « valeur économique propre » retenue par le code de la propriété intellectuelle n'est pas étrangère à la directive qui l'utilise dans son considérant 33 pour expliciter la portée de cette nouvelle exception. Le ministère de la culture qui, en ce domaine comme sur beaucoup d'autres, se montre assez avare de commentaires, s'est contenté de préciser, en réponse à une question de votre rapporteur, que « ce choix terminologique » avait été privilégié par le Conseil d'Etat qui le jugeait préférable du point de vue du langage et du droit.

Le choix ainsi opéré est sans doute plus restrictif car un dispositif technique peut avoir une valeur économique propre même s'il est dépourvu en lui-même de signification économique indépendante.


· Le projet de loi précise par ailleurs que l'exception technique ne concerne ni les logiciels ni les bases de données.

Cette exclusion ne figure pas, en tant que telle dans le dispositif de l'article 5-1 de la directive ici transposée. Elle semple plutôt résulter de l'article 1er qui, traitant en termes généraux du champ d'application de la directive, précise dans son paragraphe 2 qu'elle « laisse intacte et n'affecte en aucune façon les dispositions communautaires existantes », et, notamment celles qui concernent la protection juridique des programmes d'ordinateur et celles des bases de données. Compte tenu des obligations qu'elle fera peser sur les intermédiaires qui réalisent des « copie caches » des serveurs, on peut se demander si elle ne contribuera pas à limiter sensiblement la portée pratique de l'exception technique, et dans quelle mesure elle sera conciliable avec la transmission d'oeuvres et d'objets protégés par une mesure technique, celle-ci prenant généralement la forme d'un logiciel. 

B- L'EXCEPTION EN FAVEUR DES HANDICAPÉS

L'article 1er insère en outre dans l'article L. 122-5 du code de la propriété intellectuelle deux alinéas supplémentaires (7°) pour compléter la liste des exceptions au droit d'auteur par une exception nouvelle en faveur des handicapés.

1°/ Analyse de la disposition transposée

Contrairement à l'exception technique que les Etat sont tenus d'introduire dans leur droit interne, l'exception en faveur des handicapés s'appuie sur l'article 5.3 de la directive qui dresse la liste des exceptions que les Etats ont la faculté, mais non l'obligation, de reconnaître.

L'article 5-3 b) de la directive autorise les Etats à prévoir des limitations au droit exclusif des auteurs sur la reproduction et la communication de leurs oeuvres au public, lorsqu'il s'agit d'utilisations au bénéfice des personnes affectées d'un handicap. Il subordonne cependant ces exceptions au droit d'auteur à la réunion de trois conditions :

- les utilisations de l'oeuvre doivent être directement liées au handicap en question ;

- elles doivent être de nature non commerciale ;

- elles doivent être proportionnées à la mesure requise par ledit handicap.

2°/ Analyse du projet de loi

Le projet de loi ne se contente pas de reprendre les exigences de proportionnalité au handicap et d'absence de portée commerciale posées par la directive. Il encadre cette nouvelle exception d'exigences supplémentaires qui tiennent à la fois aux bénéficiaires finaux de l'exception, et aux organismes spécialisés qu'il charge de la réalisation et de la communication de supports adaptés.


· Les personnes handicapées bénéficiaires

Les bénéficiaires de cette exception sont définis comme des personnes atteintes d'une déficience motrice, psychique, auditive ou de vision d'un taux égal ou supérieur à 50 %, reconnue par la commission départementale de l'éducation spécialisée, ou par la commission technique d'orientation et de reclassement professionnelle.

Cette exception ne leur est reconnue que pour une consultation strictement personnelle, à l'image de l'exception pour copie privée qui ne couvre que les copies strictement réservées à l'usage privé du copiste et non destinées à une utilisation collective.


· Des intermédiaires répondant à des conditions strictes

La directive laisse aux Etats toute latitude sur les modalités de réalisation des reproductions et des représentations des oeuvres protégées susceptibles de bénéficier de l'exception en faveur des handicapés.

Le projet de loi fait le choix d'en confier la réalisation à des personnes morales dont la liste est arrêtée par une décision de l'autorité administrative.

Il reviendra au décret d'application prévu par l'article 1er de préciser la nature de l'autorité nationale compétente. L'exposé des motifs indique que la liste des organismes retenus sera fixée par le ministre chargé de la culture. Il paraît cependant nécessaire que le ministère chargé de la santé soit, à tout le moins, associé à cette décision, dans la mesure où il est en charge de la politique en faveur des handicapés, et constitue le correspondant naturel de la majeure partie des organismes susceptibles de répondre aux conditions posées par le projet de loi.

A l'échelon déconcentré, la nature de l'autorité administrative devrait être déterminée conformément aux dispositions du décret n° 97-34 du 15 janvier 1997 relatif à la déconcentration des décisions administratives individuelles. Celui-ci confie au préfet, sauf dérogation décidée par décret en Conseil d'Etat, la compétence de droit commun pour prendre toutes décisions administratives individuelles entrant dans le champ de compétence des administrations civiles de l'Etat.

Aux termes de l'article 1er du projet de loi, les personnes morales concernées devront remplir un certain nombre de conditions, qu'il reviendra sans doute à l'autorité administrative précitée d'apprécier, même si l'on peut déplorer que la rédaction proposée ne soit pas très explicite.

Il reviendra à ces personnes « d'apporter la preuve » qu'elles ont une activité professionnelle effective de conception, de réalisation et de communication de supports au bénéfice des personnes handicapées, par référence à plusieurs critères : leur objet social, l'importance de leurs membres ou usagers, les moyens matériels et humains dont elles disposent et les services qu'elles rendent.

Le projet de loi ne fixe en revanche aucune exigence particulière quant à la nature juridique des personnes morales en question, et l'exposé des motifs évoque en termes délibérément vagues « des organismes divers, associations et bibliothèques publiques ».

Deux catégories de personnes morales paraissent, à première vue, particulièrement indiquées pour assurer la réalisation de ces supports adaptés aux handicapés :

- les grandes associations nationales de handicapés ou de parents d'enfants handicapés, qui ont une perception très précise à la fois des besoins, et des lacunes de l'offre commerciale qu'il s'agit ici de compenser ;

- les bibliothèques accueillant du public, et plus particulièrement les bibliothèques départementales et municipales, qui présentent l'atout de la proximité.

C- L'INTRODUCTION DU « TEST EN TROIS ÉTAPES » DANS LE CODE DE LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE

L'avant dernier alinéa de l'article premier introduit dans l'article L. 122-5 du code précité ce qu'il est convenu d'appeler le « test en trois étapes », un ensemble de trois critères cumulatifs que doivent respecter les exceptions au droit d'auteur.

Le « test en trois étapes » a été formulé pour la première fois par la convention de Berne du 9 septembre 1886. L'article 9 de cette convention relative au droit d'auteur, toujours en vigueur, autorise les Etats à prévoir des exceptions au droit exclusif de reproduction des auteurs sur leurs oeuvres, à condition que celles-ci :

- soient limitées à des cas spéciaux ;

- ne portent pas atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre ;

- ne causent pas un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l'auteur.

Ces trois conditions ont été reprises par l'article 10 du Traité de l'OMPI du 20 décembre 1996 sur le droit d'auteur et par l'article 13 de l'accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce, adopté dans le cadre de l'OMC et annexé à l'accord de Marrakech du 15 avril 1994 (ADPIC). Ces deux accords les ont étendues à l'ensemble des exceptions au droit d'auteur, droit de reproduction et droit de représentation. Elles ont également été étendues aux exceptions aux droits voisins par l'article 16 du traité de l'OMPI sur les interprétations et exécutions et les phonogrammes du 20 décembre 1996.

1°/ Analyse de la disposition transposée

L'article 5 paragraphe 5 de la directive 2001/29 reprend l'exigence du triple test. Mais, sans s'écarter de sa formulation maintenant traditionnelle, il impose un changement de perspective par rapport aux traités existants.

Ces derniers ne dressent pas une liste des exceptions autorisées mais encadrent la liberté générale laissée aux Etats par ces trois conditions. Autrement dit, ces trois conditions s'adressent aux Etats qui doivent les prendre en compte dans l'élaboration de leur législation relative aux exceptions aux droits exclusifs.

La directive 2001/29 comporte au contraire une liste des exceptions admises et le rappel du « test en trois étapes » ne s'adresse donc plus tant au législateur national, pour l'encadrer dans la formulation des règles générales, qu'au juge chargé de l'application de la loi à des cas d'espèce concrets.

2°/ Analyse du projet de loi

Le projet de loi complète l'article L. 122-5 du code de la propriété intellectuelle pour préciser que l'ensemble des exceptions qu'il énumère - et que l'on doit considérer comme autant de « cas spéciaux » - doivent en outre ne pas porter atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre ni causer un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l'auteur.


· L'introduction du test en trois étapes dans le droit français ne constitue par une complète nouveauté.

Il a en effet déjà été introduit, pour les logiciels, par une disposition de la loi n° 94-361 du 10 mai 1994, figurant à l'article L. 122-6-1 du code de la propriété intellectuelle. Le V de cet article dispose en effet que ce dernier « ne saurait être interprété comme permettant de porter atteinte à l'exploitation normale du logiciel ou de causer un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l'auteur ».

Plus récemment, trois arrêts rendus respectivement par le tribunal de grande instance de Paris87(*), la cour d'appel de Paris88(*) et la Cour de cassation89(*) ont montré que le juge français était déjà susceptible de prendre en compte le « test en trois étapes », bien qu'il ne soit pas encore transposé en droit français, du simple fait qu'il figure dans les engagements internationaux de la France, et notamment dans la directive 2001/29.


· La transcription du « test en trois étapes » dans le code de la propriété intellectuelle est aujourd'hui nécessaire pour mettre le droit français en conformité avec le droit européen.

Dès lors que les tribunaux sont susceptibles de se référer directement à la norme européenne posée par la directive 2001/29, elle est nécessaire à la bonne information du justiciable national.

Les exigences du « triple test » ne sont certes pas de nature à remettre en question les exceptions que le droit français reconnaît actuellement au droit d'auteur qui constituent bien des « cas spéciaux », mais la double exigence d'absence d'atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre et d'absence de préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l'auteur sont susceptibles d'affecter leur périmètre dans des proportions que la jurisprudence devra préciser.

Trois jugements récents illustrent le rôle que la jurisprudence, encore hésitante, est susceptible de jouer en ce domaine.

Dans le jugement précité du 30 avril 2002, le Tribunal de grande instance de Paris avait été saisi par un particulier et par une association de consommateurs qui reprochaient aux ayants droit l'impossibilité dans laquelle ils se trouvaient, du fait d'un dispositif anticopie, de bénéficier de l'exception de copie privée.

Le tribunal a fait droit aux défendeurs, en leur reconnaissant le droit d'interdire toute copie, même dans le cadre de l'exception pour copie privée. Il s'est appuyé sur le « test en trois étapes » qui n'était pas encore transposé en droit français, mais dont il a relevé qu'il était inscrit dans les engagements internationaux de la France et dans le directive 2001/29. Appliquant ce test au cas d'espèce, le tribunal a considéré, dans ses attendus :

- « que le marché du DVD est économiquement d'une importance capitale et que la vente de DVD de films qui suit immédiatement l'exploitation de ceux-ci en salles génère des recettes indispensables à l'équilibre budgétaire de la production ;

- que l'exploitation commerciale d'un film sous forme d'un DVD constitue un mode d'exploitation de nombreuses oeuvres audiovisuelles si bien qu'il n'est pas contestable que ce mode fait partie d'une exploitation normale de telles oeuvres ;

- que la copie d'une oeuvre filmographique éditée sur support numérique ne peut que porter atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre ;

- que cette atteinte sera nécessairement grave, au sein des critères retenus par la convention de Berne - car elle affectera un mode d'exploitation essentielle de ladite oeuvre, indispensable à l'amortissement de ses coûts de production ; (...)

- qu'il est indifférent que le support vierge acquis [par le demandeur] ait pu donner lieu à la perception d'une rémunération pour copie privée car l'assiette de cette rémunération ne détermine pas la portée de l'exception de copie privée ».

La Cour d'appel de Paris a cependant annulé ce jugement dans une décision du 22 avril 2005, en considérant au contraire, que n'étaient démontrés ni l'atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre, qui intègre la perception d'une rémunération pour copie privée sur les supports vierges susceptibles de servir à copier l'oeuvre, ni le préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l'auteur.

La Cour de cassation a, à son tour, annulé le jugement de la cour d'appel. Elle a considéré que le recours à des mesures techniques de protection excluant la copie privée était légitime, dès lors que cette dernière « aurait pour effet de porter atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre, laquelle doit s'apprécier en tenant compte de l'incidence économique qu'une telle copie peut avoir dans le contexte de l'économie numérique ».

Ces décisions divergentes, rendues sur une même affaire, illustrent les difficultés que risque de susciter l'introduction, dans le droit interne, des conditions du « triple test ».

Certes, dès lors que la directive l'y contraint, le législateur est tenu d'introduire ce dispositif dans le droit national, mais votre commission ne saurait trop recommander au juge, dans le plein respect de l'indépendance de l'autorité judiciaire, de n'user qu'avec modération de ces dispositions, et de faire bénéficier les exceptions légales définies par le législateur d'une présomption de conformité au test en trois étapes.

Faute de quoi, un utilisateur excipant du bénéfice d'une exception, conformément à son expression légale, ne serait pas à l'abri de voir le juge invalider sa prétention en remettant en question, dans le cas d'espèce, la légitimité même de l'exception90(*).


· Les exceptions au droit d'auteur dont la jurisprudence pourrait avoir, le cas échéant, à ajuster la portée pour satisfaire aux exigences du triple test, sont énumérées par l'article L. 122-5 du code de la propriété intellectuelle. Celui-ci autorise l'utilisation de l'oeuvre régulièrement divulguée sans autorisation de l'auteur dans les cas suivants :

1- Les représentations privées et gratuites effectuées exclusivement dans le cercle de famille ;

2- Les copies des reproductions strictement réservées à l'usage privé du copiste et non destinées à une utilisation collective. Cette exception dite de « copie privée » est d'application limitée et ne couvre ni les copies d'oeuvre d'art destinées à des fins identiques à celles de l'original, ni les copies d'un logiciel autres que la copie de sauvegarde, ni les copies de bases de données électroniques ;

3- Sous réserve que soient indiqués clairement le nom de l'auteur et la source :

- les analyses et courtes citations justifiées par le caractère critique, polémique, pédagogique, scientifique ou d'information de l'oeuvre à laquelle elles sont incorporées ;

- les revues de presse ;

- la diffusion à titre d'information des discours publics ou officiels ;

- les reproductions d'oeuvres d'art destinées à figurer dans le catalogue d'une vente judiciaire.

4- La parodie, le pastiche et la caricature compte tenu des lois du genre ;

5- Les actes nécessaires à l'accès au contenu d'une base de données électronique pour les besoins et dans les limites de l'utilisation prévue par contrat.

L'exception dite « de police », qui relève d'une autre disposition du code de la propriété intellectuelle (l'article L. 331-4) ne sera en revanche pas assujettie aux exigences du triple test, ce que justifie son caractère d'ordre public. Celle-ci couvre en effet « les actes nécessaires à l'accomplissement d'une procédure juridictionnelle ou administrative prévue par la loi, ou entreprise à des fins de sécurité publique ».

II - Examen par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a commencé l'examen du présent article au cours des séances du 21 décembre 2005.

Elle a alors adopté plusieurs amendements :

- deux amendements identiques n° 153 et 154 présentés respectivement par M. Suguenot et par MM. Mathus, Bloch et Paul qui, dans la perspective d'instaurer une licence globale, étendaient le champ de l'exception de copie privée aux « reproductions effectuées sur tout support à partir d'un service de communication de ligne par une personne physique pour son usage privé et à des fins non directement ou indirectement commerciales. »

Les logiciels n'entraient pas dans le champ de cette exception qui devait, en contrepartie, donner lieu à indemnisation dans le cadre d'une rémunération pour copie privée ;

- un amendement n° 14 modifié du rapporteur actualisant la rédaction du dispositif relatif à la nouvelle exception en faveur des handicapés pour tenir compte de l'entrée en vigueur de la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 pour l'égalité des droits et des chances des personnes handicapées. Cette loi a créé une nouvelle commission des droits et de l'autonomie des personnes handicapées figurant à l'article L. 146-9 du code de l'action sociale et des familles, qui se substitue dorénavant aux commissions départementales de l'éducation spécialisée (CDES) ainsi qu'aux commissions techniques d'orientation et de reclassement professionnelle (COTOREP) dont la mention est cependant conservée dans le projet de loi pour tenir compte des personnes dont elles ont déjà fixé le taux d'incapacité ;

- un amendement n° 114 rectifié présenté par MM. Pélissard, Bourg-Broc et Merville, complétant la liste des personnes morales habilitées à assurer des représentations ou des reproductions d'oeuvres adaptées aux handicapés, pour y faire figurer explicitement « tous les établissements ouverts au public tels que les bibliothèques, centres de documentation et espaces culturels multimédia » ; la commission avait émis un avis défavorable à l'adoption de cet amendement, mais le Gouvernement l'a accepté, sous réserve que « les archives » qui y figuraient initialement, en soient retranchées, de façon à ne pas leur imposer de contraintes supplémentaires.

Il est à noter que leur mention est cependant réapparue dans le dispositif de l'article 1er bis que l'Assemblée nationale a substitué à celui de l'article 1er.

L'Assemblée nationale a suspendu ses travaux le 22 décembre 2005 sans avoir adopté le présent article. Elle a repris sa discussion en mars 2006, et a voté alors sa suppression, lors de sa séance du 9 mars, pour lui substituer le dispositif de l'article 1er bis.

III - Position de la commission

Le dispositif de l'article 1er ayant été repris, modifié et étoffé par l'article 1er bis, c'est sur ce dernier que doit dorénavant se poursuivre la discussion parlementaire.

Article 1er bis (nouveau) (art. L. 122-5 du code de la propriété intellectuelle)
Droit d'auteur : exceptions nouvelles et insertion du test en trois étapes

Cet article résulte d'un amendement n° 272 présenté par le Gouvernement lors de la reprise de la discussion du projet de loi en mars 2006. L'Assemblée nationale l'a adopté le 9 mars, après l'avoir complété par quatre sous-amendements.

I. Analyse de l'amendement gouvernemental

L'amendement n° 272 du Gouvernement a vocation à se substituer à l'article 1er du projet de loi, supprimé par l'Assemblée nationale. Il reprend une partie de ses dispositions, et les complète sur d'autres points.


· L'amendement n° 272 reprend à l'identique les dispositions de l'ancien article 1er relatives à l'exception technique ainsi qu'à la transposition du test en trois étapes.


· Il complète le dispositif relatif à l'exception en faveur des handicapés en y intégrant l'apport des amendements n° 14 et 114 de l'ancien article 1er qui avaient respectivement pour objet d'actualiser sa rédaction au regard de l'entrée en vigueur de la loi du 11 février 2005 sur le handicap, et de compléter la liste des personnes morales habilitées à réaliser des supports adaptés à toute une série d'établissements ouverts au public : bibliothèques, centres de documentation et espaces culturels multimédia.

Il le complète en outre par un alinéa supplémentaire, destiné à faciliter la réalisation par ces personnes morales et établissements susvisés, de supports adaptés pour les personnes handicapées, en prévoyant le dépôt systématique, dans un standard ouvert91(*), du fichier numérique de l'oeuvre, de façon à les dispenser d'avoir à procéder à une nouvelle saisie ou à un scannage.

Cette disposition est encadrée :

- elle ne concerne que les documents imprimés, mis à la disposition du public, et qui existent déjà sous la forme de fichiers numériques ;

- cet accès se fait par l'intermédiaire d'organismes désignés par les titulaires de droits et agréés par l'autorité administrative ;

- les personnes morales et établissements bénéficiaires devront en garantir la confidentialité et la sécurisation.


· L'amendement n° 272 ne reprend en revanche pas le dispositif des amendements n°  153 et 154 qui étendaient le champ de l'exception de copie privée aux reproductions effectuées à partir d'un service de communication en ligne, dans la perspective de l'instauration d'un système de licence globale.


· L'amendement gouvernemental prévoit en revanche deux exceptions nouvelles.

Il complète tout d'abord le dispositif de l'article L. 122-5 par un nouvel alinéa 8°) créant une exception en faveur des bibliothèques et services d'archives accessibles au public.

Cette nouvelle exception est autorisée par l'article 5-2c de la directive du 22 mai 2001.

L'amendement n° 272 dans sa rédaction initiale, encadre strictement ce droit de copie :

- elle ne peut porter que sur des oeuvres appartenant aux collections de ces établissements ;

- elle est subordonnée à la condition que le support sur lequel est fixée l'oeuvre ne soit plus disponible à la vente, ou que le format de lecture soit devenu obsolète ;

- ces copies ne doivent viser aucun avantage commercial ou économique, et respecter les limites posées par l'article L. 122-6-1 relative aux logiciels (exceptions de décompilation, copie de sauvegarde).

Il complète en outre l'article L. 122-5 par un nouvel alinéa 9°) créant une nouvelle exception au droit d'auteur en matière d'information.

Cette nouvelle exception est ainsi délimitée :

- elle ne porte que sur la reproduction, intégrale ou partielle, d'une oeuvre d'art graphique, plastique ou architecturale, par voie de presse écrite, audiovisuelle ou en ligne ;

- elle est subordonnée à un but d'information, pour rendre compte d'évènements d'actualité ;

- elle est subordonnée à l'obligation d'en indiquer, dans la mesure du possible, la source et l'auteur ;

- elle est en outre assortie de deux conditions supplémentaires alternatives : la reproduction de l'oeuvre est accessoire, ou l'oeuvre a été réalisée pour être placée en permanence dans un lieu public.

Ce dispositif opère une fusion originale de deux des exceptions autorisées par la directive du 22 mai 2001 :

- l'exception de l'article 5-3 c) qui autorise la reproduction ou la communication par la presse et les médias d'information soit d'articles publiés sur un thème d'actualité, soit d'autre objets protégés, mais à condition que ce soit afin de rendre compte d'évènements d'actualité, dans la mesure justifiée par le but d'information poursuivi, et sous réserve d'indiquer, à moins que cela ne s'avère impossible, la source, y compris le nom de l'auteur ;

- l'exception de l'article 5-3 h) qui autorise l'utilisation d'oeuvres, telles que des réalisations architecturales ou des sculptures réalisées pour être placées en permanence dans des lieux publics.

Il s'inspire en outre de la jurisprudence des tribunaux français qui admet la reproduction d'oeuvres situées sur la voie publique lorsque l'oeuvre reproduite n'apparaît que de manière accessoire par rapport au sujet principal.

Il n'est pas sûr que la conjonction de ces trois sources d'inspiration aboutisse à une synthèse très harmonieuse.

II. Texte adopté par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a simplifié le dispositif relatif à l'exception en faveur des bibliothèques, des musées et des archives qu'elle a sensiblement élargi. Le sous-amendement n° 311 qu'elle a adopté supprime une partie des restrictions apportées par la rédaction initiale, et ouvre le bénéfice de l'exception aux « actes de reproduction spécifiques » effectués par ces établissements, sous la seule condition qu'ils ne recherchent aucun avantage commercial ou économique.

L'Assemblée nationale a en outre complété l'amendement n° 272 du Gouvernement par trois sous-amendements qui, contrairement à celui-ci, n'ont pas vocation à compléter ou modifier l'article L. 122-5 du code de la propriété intellectuelle, et n'entretiennent de ce fait, que des relations assez lointaines avec la définition des exceptions au droit d'auteur.

Un sous amendement n° 302 présenté par Mme Marland-Militello (UMP- Alpes Maritimes) devenu le II du premier article insère dans le code de la propriété intellectuelle, un nouvel article L. 131-8-1 précisant que « l'auteur est libre de choisir le mode de rémunération et de diffusion de ses oeuvres ou de les mettre gratuitement à la disposition du public. »

Un sous-amendement n° 381 présenté par M. Dutoit (CR - Bouches du Rhône), devenu le III du présent article annonce, à travers l'obligation d'un rapport au Parlement, la création d'une plateforme publique de téléchargement privilégiant la diffusion des oeuvres des jeunes créateurs, moyennant une juste rémunération.

Un sous-amendement n° 383 présenté par M. Baguet (UDF - Hauts-de-Seine), devenu le IV du présent article porte sur la protection sociale des « auteurs d'oeuvres photographiques journalistes professionnels », plus communément appelés « reporters photographes ». L'article L. 382-1 du code de la sécurité sociale procède à leur affiliation obligatoire au régime général de la sécurité sociale, dans les mêmes conditions que les salariés, pour les revenus qu'ils tirent de l'exploitation de leurs oeuvres photographiques en dehors de la presse, ainsi que pour les revenus complémentaires qu'ils tirent de l'exploitation de leurs oeuvres dans la presse. La prise en compte de ces revenus complémentaires est cependant subordonnée à un accord collectif de branche qui devait intervenir avant le 30 juin 1995, aux termes de l'article 22 de la loi n° 93-121 du 27 janvier 1993 ou, à défaut, à la parution d'un décret en Conseil d'Etat.

Les divergences de positions entre agences de presse et journalistes n'ont permis la parution d'aucun de ces deux textes. Le Gouvernement a indiqué en séance que « de récentes négociations menée entre les partenaires sociaux ont permis d'aboutir fin 2005 à un accord entre les syndicats de journalistes et l'une des deux organisations professionnelles des agences de presse. » Plusieurs points restent cependant en discussion avec la seconde organisation professionnelle représentative des employeurs.

L'amendement n° 383 a pour objet de permettre la conclusion d'un nouvel accord sectoriel (et non plus collectif de branche) entre les agences de photographie et les syndicats de reporters.

Un sous-amendement n°382 qui se proposait de réactualiser la date butoir fixée dans la loi du 27 janvier 1993, a été déclaré irrecevable laissant la réforme inaboutie.

Le ministre s'est cependant engagé à revenir sur ce point lors de la discussion du texte au Sénat.

III. Position de votre commission

A- EXCEPTIONS AU DROIT D'AUTEUR

Votre commission vous propose d'apporter plusieurs modifications d'inégale importance au dispositif adopté par l'Assemblée nationale pour le I du présent article.


· Exception en faveur des handicapés

Outre quelques amendements d'ordre rédactionnel, elle vous propose d'apporter deux modifications au dispositif relatif à l'exception en faveur des handicapés :

- la première, pour renvoyer à un décret en Conseil d'Etat le soin de fixer le taux d'incapacité ouvrant droit au bénéfice de l'exception ; cette précision relève du domaine réglementaire et le recours à un décret permettra de moduler le taux en fonction de la nature du handicap, et de son impact sur l'accès aux oeuvres ;

- la seconde, pour substituer à l'obligation d'un dépôt systématique du fichier numérique de tout texte imprimé, l'obligation pour les éditeurs, de répondre dans les meilleurs délais aux demandes de dépôt formulées par les personnes morales et les établissements réalisant des supports adaptés ; la production éditoriale étant de 50 000 titres par an, une obligation de dépôt systématique risquerait de s'avérer inutilement lourde.


· Exception en faveur des bibliothèques, musées et archives

Votre commission souhaite, en outre, mieux préciser le champ de l'exception en faveur des bibliothèques, des musées et des archives.

La notion « d'actes de reproduction spécifiques », retenue par l'Assemblée nationale, figure dans la directive du 22 mai 2001 mais n'a pas de signification précise en droit français.

Aussi, votre commission préfère-t-elle lui substituer la notion d'actes de reproduction d'une oeuvre « effectués à des fins de conservation ou de consultation sur place » qui lui paraissent plus explicites.


· Exception en faveur de la presse

Le dispositif relatif à l'exception en faveur de la presse lui paraît également devoir être refondu.

La rédaction adoptée par l'Assemblée nationale emprunte certains de leurs éléments à deux exceptions distinctes de la directive, et y ajoute des considérations tirées de la jurisprudence française. La fusion de ces trois sources hétérogènes aboutit à un dispositif qui manque à la fois de clarté et de cohérence.

La première source à laquelle elle emprunte figure à l'article 3 c) de la directive précitée. Celle-ci autorise les Etats à prévoir une exception aux droits protégés : « lorsqu'il s'agit de la reproduction par la presse, de la communication au public ou de la mise à disposition d'articles publiés sur des thèmes d'actualité à caractère économique, politique, religieux ou d'oeuvres radiodiffusées ou d'autres objets protégés présentant le même caractère, dans les cas où cette utilisation n'est pas expressément réservée et pour autant que la source, y compris le nom de l'auteur, soit indiquée, ou lorsqu'il s'agit de l'utilisation d'oeuvres ou d'autres objets protégés afin de rendre compte d'évènements d'actualité, dans la mesure justifiée par le but d'information poursuivi et sous réserve d'indiquer, à moins que cela ne s'avère impossible, la source, y compris le nom de l'auteur ».

Cette disposition de la directive appelle plusieurs remarques :

- elle ne vise pas spécifiquement les oeuvres d'art graphiques, plastiques ou architecturales ; elle porte plutôt, en priorité, sur des articles consacrés à des thèmes d'actualité, sur des oeuvres radiodiffusées, ou d'une façon générale, sur d'autres objets protégés présentant tous pour caractéristique de porter sur des thèmes d'actualité à caractère économique, politique ou religieux ;

- ce n'est que dans la seconde partie de son dispositif qu'elle autorise également « l'utilisation d'oeuvres ou d'autres objets protégés afin de rendre compte d'évènements d'actualité » sans donner plus de précisions sur la nature de ces oeuvres. Elle assortit cette autorisation de deux conditions restrictives que reprend littéralement le dispositif adopté par l'Assemblée nationale : cette utilisation n'est licite que « dans la mesure justifiée par le but d'information poursuivi » et « sous réserve d'indiquer, à moins que cela ne s'avère impossible, la source, y compris le nom de l'auteur ».

La seconde exception à laquelle puise le dispositif adopté par l'Assemblée nationale figure à l'article 5.3 h) de la directive précitée. Celle-ci autorise les Etats à prévoir une exception aux droits protégés : « lorsqu'il s'agit de l'utilisation d'oeuvres, telles que des réalisations architecturales ou des sculptures, réalisées pour être placées en permanence dans des lieux publics. »

Cette seconde exception présente une visée très différente :

- elle n'est, tout d'abord, absolument pas subordonnée à un but d'information ;

- elle n'impose pas la mention de l'auteur ou de la source ;

- la notion de réalisations architecturales et de sculptures paraît plus étroite que celle d'oeuvres « graphiques, plastiques ou architecturales ».

La troisième source à laquelle puise le dispositif adopté par l'Assemblée nationale provient de la jurisprudence des tribunaux français.

Le juge français considère d'une façon générale que l'exception de citation, qui autorise la reproduction de courts extraits d'une oeuvre, à la condition que l'auteur, et la source en soient clairement indiqués, ne s'applique qu'aux oeuvres littéraires ; les hypothèses où il a paru étendre cette exception aux oeuvres d'art sont trop exceptionnelles, marginales et sans lendemain pour fonder une jurisprudence.

Le juge se montre en revanche plus ouvert à l'égard des photographies d'oeuvres d'art situées sur la voie publique. Il admet une certaine forme de liberté de reproduction lorsque le monument en cause se trouve dans le décor d'une manifestation publique92(*) ou lorsque l'oeuvre reproduite n'apparaît que de manière accessoire par rapport au sujet principal traité93(*) ; ou lorsque l'oeuvre s'incorpore pour l'essentiel au sol de l'espace public, à propos de la place des Terreaux, à Lyon94(*).

Ces décisions ne se rattachent cependant pas à l'exception de citation, et n'exigent pas la mention du nom de l'auteur. Dès lors que la représentation de l'oeuvre en question est accessoire, il serait en effet peut-être paradoxal de la tirer de l'arrière plan où elle est reléguée par la mention explicite de son auteur, qui ramènerait l'attention sur elle.

Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale ne parvient pas à fondre en un tout cohérent les éléments disparates empruntés à ces sources différentes.

Son ambiguïté provient en particulier du fait que si l'exception « information » reprise dans la première partie du dispositif requiert les mentions de l'auteur et de la source, l'exception « monuments publics » et la théorie jurisprudentielle de « l'accessoire » semblent a priori l'exclure.

De deux choses l'une en effet :

- ou bien l'exception couvre la représentation des oeuvres qui, étant situées à l'arrière-plan ne sont pas le sujet du reportage ; la représentation de l'oeuvre relève bien dans ce cas de « l'accessoire » et il est paradoxal de la tirer de l'arrière champ où elle se fond en exigeant la mention explicite de son auteur ;

- ou bien l'exception couvre la représentation des oeuvres spécifiées en tant que telles par la mention de leur auteur, et il semble que l'on sorte alors du cadre de la représentation « accessoire », sauf à en distendre inconsidérément les propositions.

Ces considérations conduisent votre commission à vous proposer, par amendement, une nouvelle rédaction.

Celle-ci s'attache tout d'abord à réparer une omission qui aurait pu être lourde de conséquences.


· Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale, qui souhaitait faire bénéficier de cette exception non seulement la presse écrite, mais aussi la presse audiovisuelle ou en ligne, n'a ciblé cette exception que sur la reproduction des oeuvres. Or, la diffusion télévisuelle ne relève pas du droit de reproduction, mais du droit de représentation comme le confirme explicitement l'article L. 122-2 du code de la propriété intellectuelle. Si l'on ne veut donc pas exclure l'information télévisée du bénéfice de cette exception, il convient alors de viser la reproduction et la représentation d'une oeuvre.


· Votre commission vous propose de subordonner le bénéfice de l'exception à un « but d'information immédiate », formule qui a le mérite d'avoir déjà été dégagée par la jurisprudence française (notamment TGI Paris, 13 mars 1986) et qui lui paraît moins redondante et tout aussi explicite que l'expression « dans un but d'information... lorsqu'il s'agit de rendre compte d'évènements d'actualité, dans la mesure justifiée par le but d'information poursuivi » directement issu du glossaire de la directive.


· Le dispositif adopté par votre commission privilégie la notion de « représentation accessoire ou fugitive », qui lui paraît le mieux à même de répondre aux besoins concrets de la presse, pour compenser les effets préjudiciables de l'absence d'exception de citation, pour les oeuvres d'art graphiques. Cette consécration législative de deux notions jurisprudentielles françaises lui paraît en effet mieux garantir la sécurité juridique, sans entraîner des remises en cause susceptibles de provoquer un préjudice injustifié aux intérêts des auteurs d'oeuvres graphiques, plastiques ou architecturales, dont la légitimité est incontestable, et qui d'ailleurs, appartiennent aussi parfois au monde de la presse, comme par exemple les reporters photographes.

Votre commission s'est délibérément abstenue de reprendre l'exigence de la mention de l'auteur et de la source, estimant que son caractère systématique pourrait être contraire à l'objectif poursuivi, et qu'il devait revenir au juge de décider, en fonction des circonstances de l'espèce, comme il le fait déjà aujourd'hui, si cette mention est, ou non, nécessaire en fonction du lien avec le sujet traité.


· Exception en faveur de l'éducation et de la recherche

L'exception en faveur de l'enseignement et de la recherche scientifique est la première des exceptions que l'article 5.3 de la directive autorise les Etats à reconnaître dans leur droit interne.

Il s'agit d'une exception assez largement répandue en Europe et au-delà de notre continent. A s'en tenir à nos partenaires européens : l'Allemagne, l'Autriche, la Grande-Bretagne, la Belgique et le Portugal l'ont déjà instituée.

Le Gouvernement n'a cependant pas souhaité s'engager dans une voie qui paraît, il est vrai, novatrice par rapport à la tradition française, lui préférant la voie de la négociation collective pour faire sortir de la « zone grise » un certain nombre de pratiques actuelles qui sont plus tolérées que véritablement autorisées.

Votre commission avait jugé encourageante la signature d'une déclaration commune, le 14 janvier 2005, par le ministre de l'éducation nationale, et celui de la recherche. Mais elle s'est étonnée des retards successifs que prenait la publication des accords, maintes fois annoncée, et maintes fois repoussée. Ceux-ci sont parus tardivement, alors que le débat était déjà largement engagé à l'Assemblée nationale.

Or ces accords ne paraissent pas pleinement satisfaisants :

- malgré leur publication tardive, leur négociation semble avoir été précipitée : comment expliquer autrement, que la Conférence des présidents d'université n'ait pas été consultée, comme l'ont révélé nos dernières auditions ?

- le contenu des accords est parfois exagérément restrictif : ainsi, par exemple, l'utilisation d'une oeuvre musicale enregistrée est limitée à 30 secondes, dans le cadre de la classe comme pour un sujet d'examen.

Ces raisons conduisent votre commission à vous proposer d'introduire dans l'article L. 122-5 du code de la propriété intellectuelle une nouvelle exception au droit d'auteur en faveur de l'enseignement et de la recherche, strictement encadrée :

- cette exception ne peut porter que sur la représentation ou la reproduction de courtes oeuvres, ou d'extraits d'oeuvres, à l'exclusion des oeuvres elles-mêmes conçues à des fins pédagogiques ; ces dernières étant en effet conçues pour être utilisées dans un cadre scolaire, il a paru à votre commission que les inclure dans le champ de l'exception pourrait constituer une atteinte à leur exploitation normale, peu conforme aux exigences du « triple test ».

Cette exception est subordonnée à des fins d'analyse ou d'illustration de l'enseignement et de la recherche, la notion d'analyse renvoyant aussi bien aux sujets d'examen qu'aux explications de texte. Les activités ludiques ou récréatives en sont exclues et leur utilisation ne doit donner lieu à aucune exploitation commerciale.

A l'image de l'exception « représentation dans le cercle de famille » elle est limitée au cercle des élèves, étudiants, enseignants, et chercheurs, directement concernés. Cette notion de cercle, qui est destinée à circonscrire le champ de ses bénéficiaires, doit être interprétée à la lumière de la directive, dont le considérant n° 42 n'exclut pas l'enseignement à distance.

Dans un esprit d'équité, conforme à l'esprit de la directive, et notamment à son considérant n° 35, votre commission propose que cette exception soit compensée par une rémunération négociée sur une base forfaitaire, sans préjudice de la cession du droit de reproduction par reprographie instituée par l'article L. 122-10 du code de la propriété intellectuelle.

B- DISPOSITIONS ADDITIONNELLES AJOUTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Les dispositions figurant au II, au III et au IV du présent article, ont été ajoutées par l'Assemblée nationale et sont étrangères à la transposition de la directive.


· Liberté de l'artiste dans l'exploitation de son oeuvre

Le principe posé dans le II par le nouvel article L. 131-8-1 du code de la propriété intellectuelle, est à la fois sympathique et ambigu. Il tend, à première vue, à affirmer que l'auteur est libre de mettre son oeuvre à la disposition du public de façon payante ou de façon gratuite.

Il ne ferait alors que confirmer ce qu'indique déjà l'article L. 122-7 du code précité qui dispose que les droits qu'a l'auteur sur son oeuvre sont cessibles « à titre gratuit ou à titre onéreux ».

Toutefois, en ajoutant que l'auteur est « libre de choisir son mode de rémunération », il risque de remettre en question certains principes généraux de la rémunération des auteurs, comme par exemple, celui de la « rémunération proportionnelle aux recettes » alors que celui-ci est généralement considéré comme une disposition protectrice pour les auteurs face à des partenaires plus puissants qui pourraient être tentés de leur imposer, par exemple, une rémunération forfaitaire.

Il convient en outre d'éviter qu'une affirmation trop unilatérale du libre choix de l'auteur n'entraîne des dommages collatéraux sur les droits de ses co-auteurs et des tiers, ou ne fragilise les conventions qu'il aurait pu conclure.

Aussi, votre commission vous proposera-t-elle par un amendement, d'assortir la rédaction de cette disposition d'un minimum de précautions.


· Rapport sur une plateforme publique de téléchargement

Le III demande au Gouvernement de transmettre au Parlement, dans les six mois suivant la promulgation de la présente loi, un rapport relatif aux modalités de mise en oeuvre d'une plateforme publique de téléchargement destinée à favoriser la diffusion des oeuvres des jeunes créateurs, tout en assurant leur juste rémunération.

Cette initiative est intéressante, même si certaines précisions mériteraient d'être apportées sur ce projet, en particulier sur les modalités de la rémunération des jeunes créateurs, ainsi que sur l'origine de leur financement.

La notion de « jeune créateur » étant par nature difficile à définir, sans doute conviendrait-il de lui préférer celle de nouveau créateur.

Plutôt que de faire l'objet d'un rapport spécifique, prévu au présent article, votre commission considère que la présentation de cette plateforme devrait plutôt prendre place dans le rapport qu'elle demandera au Gouvernement de présenter sur l'application de l'ensemble des dispositions de la présente loi, dans les 18 mois qui suivront sa promulgation.

Aussi votre commission vous propose-t-elle de supprimer le III.


· Protection sociale des reporters photographes

Malgré les demandes répétées de votre rapporteur, le ministère de la culture ne lui a fourni aucune précision sur l'état d'avancement des négociations menées sur le sujet avec les organisations professionnelles représentatives, pour lui permettre de déterminer s'il est opportun ou non de réactualiser la date butoir fixée dans la loi du 27 janvier 1993, afin de donner au dispositif du IV tout son sens.

D'après certaines indications, le Gouvernement semblerait décidé à prendre une initiative en ce sens, dans un domaine où une initiative parlementaire pourrait se heurter, comme à l'Assemblée nationale à une exception d'irrecevabilité.

Sous réserve des amendements qu'elle vous soumet, votre commission vous demande d'adopter cet article.

Article 2 (article L. 211-3 du code de la propriété intellectuelle)
Droits voisins : exceptions nouvelles et insertion du test en trois étapes

Cet article introduit dans l'article L. 211-3 du code de la propriété intellectuelle, de nouvelles exceptions aux droits voisins. Il y insère également le rappel des conditions auxquelles le « test en trois étapes » subordonne la validité de l'ensemble des exceptions aux droits voisins.

I. Analyse des dispositions du projet de loi

Ces droits voisins sont respectivement ceux des artistes interprètes, ceux des producteurs de phonogrammes et des producteurs de vidéogrammes, ainsi que ceux des entreprises de communication audiovisuelle.

Le projet de loi complète l'article L. 211-3 du code de la propriété intellectuelle, qui traite des exceptions aux droits voisins, par trois alinéas additionnels qui ont respectivement pour objet d'y introduire les deux nouvelles exceptions, l'une relative aux reproductions techniques provisoires, et l'autre en faveur des handicapés, ainsi que d'astreindre l'ensemble des exceptions aux droits voisins aux conditions posées par le « test en trois étapes ».


· Le premier de ces alinéas (5°) insère dans l'article L. 211-3 précité le dispositif prévoyant que l'exception technique s'applique également aux droits voisins, comme le prévoit la directive 2001/29. La formulation qu'il utilise reprend au mot près celle utilisée par l'article 1er bis pour le droit d'auteur, à l'exclusion toutefois de la mention particulière relative aux logiciels et aux bases de données, qui n'aurait pas eu de sens ici, ces derniers n'étant pas concernés par les droits voisins.


· Le second de ces alinéas (6°) applique aux droits voisins l'exception en faveur des handicapés, dont il définit les conditions par référence à celles posées par l'article premier pour les droits d'auteur.


· Enfin, le dernier alinéa subordonne les exceptions prévues par l'article L. 211-3 au respect des conditions posées par le test en trois étapes : l'absence d'atteinte à l'exploitation normale, et l'absence de préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l'ayant droit.

II. Texte adopté par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté le présent article sans modification.

III. Position de votre commission

Dans le projet de loi initial, les dispositifs de l'article 1er relatif aux nouvelles exceptions au droit d'auteur et de l'article 2 relatif aux nouvelles exceptions aux droits voisins obéissaient à un parallélisme très poussé.

Le texte adopté par l'Assemblée nationale vient rompre cette symétrie : aucune des modifications apportées aux exceptions du droit d'auteur dans l'article 1er bis ne trouve son équivalent dans les exceptions aux droits voisins de l'article 2.

Cette asymétrie tient dans deux cas sur trois à la nature des oeuvres concernées.

Par définition, l'obligation de fournir les fichiers numériques des documents imprimés pour faciliter la réalisation de supports destinés aux handicapés ne concerne que le droit d'auteur.

Il en va de même pour l'exception portant sur les reproductions dans un but d'information, d'une oeuvre d'art graphique, plastique ou architecturale, celles-ci n'étant pas susceptibles d'être couvertes par un droit voisin.

En revanche, borner l'exception de reproduction en faveur des bibliothèques, des musées et des services d'archives au seul droit d'auteur équivaut à le limiter au domaine de l'écrit, et à en exclure tous les supports audio et vidéo, ainsi que les programmes de radio et de télévision qui sont couverts par un droit voisin.

Cette limitation serait très regrettable compte tenu de la place croissante prise par ces oeuvres dans des établissements documentaires qui s'ouvrent de plus en plus au multimédia.

Aussi votre commission vous proposera-t-elle par un amendement de compléter la liste des exceptions aux droits voisins par une exception en faveur des bibliothèques, des musées et des archives, rédigée dans les mêmes termes que l'exception correspondante en droit d'auteur.

Les mêmes considérations la conduisent, dans le même amendement, à transposer aux droits voisins, le dispositif relatif à l'exception en faveur de l'enseignement et de la recherche.

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 3 (article L. 342-3 du code de la propriété intellectuelle)
Droits des producteurs de bases de données : exceptions nouvelles et insertion du test en trois étapes

Cet article introduit dans l'article L. 342-3 du code de la propriété intellectuelle une nouvelle exception aux droits des producteurs de bases de données. Il y insère également le rappel des conditions auxquelles le « test en trois étapes » subordonne la validité de l'ensemble des exceptions aux droits des producteurs de bases de données.

I. Analyse du dispositif du projet de loi

L'article L. 342-1 du code de la propriété intellectuelle reconnaît aux producteurs de bases de données un droit exclusif leur permettant d'interdire l'extraction ou la réutilisation du contenu de la totalité ou d'une « partie qualitativement ou quantitativement substantielle » de la base qu'ils ont produite.

L'article L. 342-3 institue deux exceptions à ce droit exclusif. Celles-ci portent :

- sur l'extraction ou la réutilisation d'une partie non substantielle, appréciée de façon qualitative ou quantitative, de la base par la personne qui y a licitement accès ;

- sur l'extraction à des fins privées d'une partie qualitativement ou quantitativement substantielle du contenu d'une base de données non électronique sous réserve des droits d'auteur ou des droits voisins sur les oeuvres ou éléments incorporés dans la base.

Le projet de loi complète l'article L. 342-3 pour y introduire une exception nouvelle en faveur des handicapés, par référence au dispositif de l'exception au droit d'auteur correspondante.

II. Texte adopté par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté le présent article sans modification.

III. Position de votre commission

Votre commission vous propose de compléter par un amendement la liste des exceptions aux droits des producteurs de bases de données pour y intégrer une exception en faveur de l'enseignement et de la recherche, comparable dans ses termes, à celle qu'elle vous a déjà proposé de prévoir pour les droits d'auteur et les droits voisins.

Cette exception est autorisée par les articles 6 et 9 de la directive 96/9 du 11 mars 1996 relative aux bases de données qui autorise les extractions réalisées « à des fins d'illustration de l'enseignement ou de la recherche scientifique », sous réserve de l'indication de la source, de l'absence de but commercial.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 4 (articles L. 122-9-1 et L. 211-6 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle)
Epuisement du droit de distribution

Cet article a pour but de transposer en droit français les dispositions de l'article 4-2 de la directive du 22 mai 2001 relatives à l'épuisement communautaire du droit de distribution.

I. La disposition transposée

L'article 4-2 de la directive prévoit que le « droit de distribution dans la communauté relatif à l'original ou à des copies d'une oeuvre n'est épuisé qu'en cas de première vente ou premier autre transfert de propriété dans la communauté de cet objet par le titulaire du droit ou avec son consentement ».


· Un droit de distribution...

Le droit de distribution est défini par l'article 4-1 de la directive comme le droit exclusif, pour les auteurs, d'autoriser ou d'interdire toute forme de distribution au public, par la vente ou autrement, de l'original de leurs oeuvres ou de copies de celles-ci.


· ...soumis à épuisement communautaire

La notion d'épuisement communautaire du droit de distribution résulte d'une construction jurisprudentielle de la Cour de Justice des Communautés européennes, dictée par le souci de concilier protection de la propriété intellectuelle et libre circulation des marchandises.

Elle trouve son origine dans un arrêt du 8 juin 1971 « Deutsche Gramophon ». Dans cette affaire, la firme allemande avait invoqué son droit exclusif pour interdire la commercialisation en République fédérale d'Allemagne de disques qu'elle avait déjà livrés à sa filiale française. Le juge communautaire a estimé que l'invocation par un producteur de phonogrammes, de son droit exclusif de distribution pour interdire la commercialisation dans un Etat membre d'un produit qu'il avait lui-même mis en circulation dans un autre Etat membre était contraire aux règles de la libre circulation.

La disposition de l'article 4-2 de la directive, que transpose le projet de loi, constitue la traduction législative d'une jurisprudence que la Cour de Justice a eu, depuis lors, l'occasion de confirmer et de préciser.

La jurisprudence communautaire a progressivement précisé le champ d'application de l'épuisement du droit de distribution : plusieurs décisions intervenues entre 1980 et 1998 en ont successivement écarté le droit de communication au public, le droit de reproduction mécanique, puis le droit de location. Le principe de l'épuisement ne s'applique donc, en conséquence, qu'au seul cas de la distribution par revente d'exemplaires matériels incorporant la création.

Son extension à l'Espace économique européen a été posée par la Cour de Justice dans un arrêt Silhouette du 16 juillet 1998.

Ce principe de l'épuisement avait déjà reçu une première consécration législative, sous ces mêmes conditions, dans la directive du 11 mars 1996 pour les producteurs de bases de données, et dans la directive 91/250 pour les logiciels, dont les dispositions ont été respectivement transposées à l'article L. 342-4 et L. 122-6-3° du code de la propriété intellectuelle.

La directive 2001/29 vient confirmer l'application du principe de l'épuisement au droit de distribution en droit d'auteur.

II. Le texte du projet de loi

Les deux paragraphes que comporte l'article 4 du projet de loi transposent ce dispositif dans le code de la propriété intellectuelle par l'adjonction d'un nouvel article L. 131-9 pour ce qui concerne les droits d'auteur, et d'un nouvel article L. 211-6 pour ce qui concerne les droits voisins.

Ces deux dispositifs, très similaires, sont dans l'ensemble très proches de celui de la directive. Votre commission relève cependant qu'alors que la directive (et son préambule) prévoient que le droit de contrôler la revente d'un objet est épuisé par la première vente dans la communauté de l'original d'une oeuvre ou des copies de celui-ci, le projet de loi ne vise que la revente d'« un exemplaire matériel de l'oeuvre ».

Cette rédaction est sans doute dictée par le souci de mieux prendre en compte le droit français de la propriété littéraire et artistique qui distingue la propriété « matérielle » d'une oeuvre et celle des droits de propriété littéraire et artistique sur cette oeuvre. En vertu de ce principe, l'aliénation de l'original de l'oeuvre protégée n'impose aucune cession des droits d'exploitation de cette oeuvre ; l'acquéreur du manuscrit d'une oeuvre littéraire ou musicale ne peut s'en faire l'éditeur, non plus que le propriétaire d'un tableau, d'une sculpture ou d'une oeuvre architecturale ne peut exercer le droit de reproduction détenu par l'auteur, ni s'opposer à l'exercice de ce droit.

Dans le rapport qu'elle avait présenté au nom de votre commission sur le projet de directive, Mme Danièle Pourtaud 95(*) s'était interrogée sur la portée pratique du droit de distribution d'une oeuvre originale, et surtout de l'épuisement communautaire de ce droit, dont elle relevait qu'il n'avait pas beaucoup de sens puisqu'il s'agit d'un objet qui est par définition unique. Elle en déduisait qu'il paraissait plus logique, dans ces conditions, de ne pas mentionner les oeuvres originales dans le texte de la directive.

Les rédacteurs du projet de loi semblent avoir retenu cette suggestion. Votre commission s'en réjouit.

III. Le texte du projet de loi

L'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification.

IV. Position de votre commission

Votre commission vous propose d'apporter certains ajustements à ce dispositif, de façon à préciser sa rédaction et à améliorer son intégration dans le droit de reproduction français.


· Le projet de loi instaure une stricte identité entre l'exemplaire matériel qui a fait l'objet d'une première vente et celui dont la revente ne peut être interdite.

Une lecture littérale de ce dispositif pourrait laisser penser qu'il ne concerne que la revente d'occasion de l'exemplaire matériel d'une oeuvre, ce qui est loin de correspondre à l'épuisement du droit de distribution tel qu'il résulte de la jurisprudence communautaire, et tel que le définit, non sans maladresse, il est vrai, la directive du 22 mars 2001.

Pour lever cette ambiguïté, votre commission vous proposera une rédaction différente précisant que « dès lors qu'elle a été autorisée par l'auteur ou ses ayants droit sur le territoire d'un Etat membre de la Communauté européenne ou d'un Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen, la commercialisation d'une oeuvre sous la forme de supports matériels ne peut plus être interdite » sur notre territoire.


· Les modalités de l'insertion de l'épuisement du droit de distribution des auteurs dans le code de la propriété intellectuelle.

Le projet de loi introduit l'épuisement du droit de distribution des auteurs dans le droit français en insérant un nouvel article L. 131-9 dans le chapitre premier du titre III. Or, celui-ci traite de la cession par les auteurs de leurs droits patrimoniaux et encadre donc des transactions particulières et privées.

Votre commission jugerait plus approprié, compte tenu de sa portée générale, de le faire figurer parmi les dispositions du chapitre III du titre II qui sont précisément consacrées à la définition des droits patrimoniaux, par le truchement d'un nouvel article L. 122-3-1. Celui-ci prendrait place après l'actuel article L. 122-3 qui définit la reproduction d'une oeuvre comme sa « fixation matérielle ».


· La rédaction de ce dispositif doit également tenir compte du fait que, contrairement à la directive européenne qui a vocation à édicter des règles s'appliquant à l'ensemble des Etats de la Communauté ou de l'Union européenne, le législateur national ne peut édicter des règles qu'à l'échelle de son territoire.

Tel est le sens de l'amendement que votre commission vous propose d'adopter.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 4 bis (nouveau) (article L. 122-2 du code de la propriété intellectuelle)
Radiodiffusion des phonogrammes du commerce

I. Texte adopté par l'Assemblée nationale

Ce nouvel article adopté par l'Assemblée nationale à l'initiative de M. Dominique Richard (UMP-Maine-et-Loire) modifie le 2° de l'article L. 214-1 du code de la propriété intellectuelle autorisant, en contrepartie d'une rémunération équitable, la radiodiffusion96(*) et la distribution par câble simultanée et intégrale des phonogrammes du commerce sans l'autorisation de l'artiste-interprète et du producteur.

D'une part, la nouvelle rédaction proposée par le présent article pour le 2° de l'article L. 214-1 du code de la propriété intellectuelle précise que la radiodiffusion du phonogramme couverte par la licence légale peut être « directe ou indirecte ».

Interprétée à l'aune des traités de l'OMPI de 1996 définissant la « radiodiffusion indirecte » comme la rediffusion d'une radiodiffusion97(*), l'expression « directe ou indirecte » n'apporte rien à la rédaction existante. Celle-ci ne comporte en effet aucune restriction quant au type de radiodiffusion pouvant être effectuée dès lors que cette radiodiffusion porte sur un phonogramme publié à des fins de commerce.

Interprétée de manière plus large, l'expression « directe ou indirecte » peut au contraire laisser penser que le régime de licence légale défini à l'article L. 214-1 du code de la propriété intellectuelle trouve à s'appliquer lorsque la radiodiffusion d'un phonogramme du commerce se fait par l'intermédiaire d'un autre support tel qu'un vidéogramme soumis quant à lui au régime du droit exclusif.

D'autre part, la nouvelle rédaction étend le régime de la licence légale à la reproduction des phonogrammes du commerce effectuée par ou pour le compte d'entreprises de communication audiovisuelle en vue de sonoriser leurs programmes propres diffusés sur leur antenne ou sur celles des entreprises de communication audiovisuelle qui acquittent la rémunération équitable.

Ce faisant, cette nouvelle disposition infirme deux constructions doctrinales et jurisprudentielles délimitant strictement le champ d'application du régime de licence légale défini au 2° de l'article L. 214-1 du code de la propriété intellectuelle.

La rédaction du présent article inclut en effet désormais dans ce champ les actes de reproduction nécessaires à la sonorisation de programmes radiodiffusés.

Bien que cette possibilité soit ouverte tant par l'article 12 de la Convention de Rome qui prévoit un droit à rémunération pour l'utilisation d'un phonogramme « ou d'une reproduction », que par l'article 8.298(*) de la directive du 19 novembre 199299(*), ni la législation, ni la doctrine ni la jurisprudence n'avaient jusqu'alors jamais reconnu cette éventualité.

Le professeur Sirinelli notait à cet égard que « dans le silence de l'article L. 214-1, on doit décider que la reproduction éventuellement réalisée en vue de la radiodiffusion n'est pas couverte par la licence légale ».

La rédaction du présent article permet également d'appliquer la licence légale lorsque le support utilisé pour la radiodiffusion n'est pas un phonogramme du commerce mais un vidéogramme incluant celui-ci.

Dans ce cas, la doctrine s'est jusqu'alors montrée plus réservée. Le professeur Sirinelli précisait ainsi que : « En faveur de l'affirmative, on fera valoir qu'il n'y a pas à distinguer là ou la loi ne distingue pas, et qu'un phonogramme incorporé dans un vidéogramme ne cesse pas d'être un phonogramme. Mais force est de reconnaître que ce qui est diffusé est bel et bien un vidéogramme, dont l'article L.215-1 précise expressément qu'il peut comporter des images sonorisées ».

La Cour de Cassation s'était, quant à elle, prononcée très clairement dans le sens d'une interprétation stricte de l'article L. 214-1 du code de la propriété intellectuelle. Ainsi, le 29 janvier 2002, la 1re Chambre civile avait considéré que « les juges du fond, ayant constaté que l'enregistrement litigieux avait été effectué par incorporation, dans le vidéogramme, du phonogramme commercial qui le contenait, ont exactement décidé que cette utilisation ne figurait pas au nombre des dérogations apportées par l'article L. 214-1 du code de la propriété intellectuelle au principe d'autorisation du producteur posé par l'article L. 213-1 du même code ».100(*)

II. Proposition de votre commission

Votre commission considère que cet article pose deux problèmes.

D'une part, elle estime que la rédaction adoptée par l'Assemblée nationale n'est pas compatible avec le point d. du paragraphe 2 de l'article 5 de la directive 2001/29 autorisant les États membres à prévoir une exception au droit de reproduction « lorsqu'il s'agit d'actes d'enregistrements éphémères d'oeuvres effectués par des organismes de radiodiffusion par leurs propres moyens et pour leurs propres émissions ».

Sur trois points, l'exception apportée aux droits exclusifs des ayants droit par le présent article est en effet plus large que celle prévue par la disposition communautaire.

Premièrement, l'article ne respecte pas la disposition communautaire en ne restreignant pas l'exception aux « enregistrements éphémères ».

Deuxièmement, l'article vise les reproductions effectuées par ou pour le compte d'entreprises de communication audiovisuelle quand la disposition communautaire ne vise que les actes effectués par des organismes de radiodiffusion par leurs propres moyens101(*).

Troisièmement, l'article fait entrer dans le champ de l'exception la sonorisation des programmes propres de l'entreprise de communication audiovisuelle « diffusés sur son antenne ainsi que sur celles des entreprises de communication audiovisuelle qui acquittent la rémunération équitable » quand la disposition communautaire ne permet cette exception que pour les « propres émissions » des organismes de radiodiffusion.

D'autre part, votre commission estime qu'il convient de préserver les intérêts des détenteurs de droits voisins en limitant le champ de la rémunération équitable aux seuls actes de radiodiffusion et en laissant à la négociation contractuelle102(*) le soin de fixer des montants de rémunération concernant les actes de reproduction.

En conséquence, votre commission vous propose de supprimer cet article.

Article 4 ter (nouveau) (article L. 331-4 du code de la propriété intellectuelle)
Exception en faveur des procédures parlementaires de contrôle

I. Texte adopté par l'Assemblée nationale

Le présent article, qui résulte d'un amendement de la commission des lois, a pour objet de compléter l'article L. 331-4 du code de la propriété intellectuelle, de façon à étendre aux « procédures parlementaires de contrôle », le bénéfice d'une exception qui ne vise, dans la rédaction actuelle, que les procédures juridictionnelles ou administratives.

La portée de cette exception est beaucoup plus large que celle des exceptions au droit d'auteur, aux droits voisins et aux droits des auteurs de base de données prévues respectivement par les articles L. 122-5, L. 211-3 et L. 342-3. Ces dernières n'ont en effet vocation à limiter que la portée des droits patrimoniaux. L'exception instaurée par l'article L. 331-4 affecte en revanche la totalité des droits protégeant la propriété littéraire et artistique, c'est-à-dire tant les prérogatives morales que patrimoniales des ayants droit. Elle serait susceptible, par exemple, d'interdire à un auteur de s'abriter derrière son droit de divulgation pour refuser la production dans un procès d'une oeuvre qu'il n'aurait pas encore publiée.

L'extension de cette exception aux procédures parlementaires n'est pas contraire à la directive qui autorise les Etats, dans le e) du 3 de l'article 5, à prévoir une exception au droit de reproduction et au droit de communication « pour assurer le bon déroulement des procédures administratives, parlementaires ou judiciaires ».

II. Position de votre commission

Votre commission s'interroge cependant sur l'opportunité d'étendre le bénéfice de cette exception aux procédures parlementaires de contrôle, qui recouvrent notamment les missions d'information et de contrôle des commissions permanentes et spéciales, prévues par l'article 43 de la Constitution, et les investigations des commissions d'enquête dont les pouvoirs sont décrits à l'article 6 de l'ordonnance n° 58-1100 du 17 novembre 1958.

Les activités d'information et de contrôle des assemblées ont connu, au cours des récentes années, un développement important dont témoigne l'augmentation du nombre de rapports parlementaires publiés. Il ne semble pas que le droit d'auteur ait constitué jusqu'à présent un obstacle significatif dans la conduite de ces travaux.

Les citations d'oeuvres protégées contenues dans les rapports parlementaires s'inscrivent généralement sans difficulté dans le cadre de l'exception de citation prévue par le droit d'auteur, à condition bien entendu d'identifier leurs sources et de ne pas dépasser certaines proportions. Il ne paraît pas anormal que des emprunts plus conséquents à une oeuvre soient subordonnés à un consentement préalable que l'auteur accorde en général volontiers et de façon informelle. Est-il indiqué, dans ces conditions, de s'émanciper de ces légères contraintes et de leur rigueur salutaire, en instituant une exception générale en faveur des procédures parlementaires ?

Celle-ci serait-elle de nature à renforcer significativement les pouvoirs étendus que les commissions d'enquête tiennent de l'ordonnance de 1958 précitée ? Celle-ci précise dans son article 6 que leurs rapporteurs exercent leurs missions sur pièces et sur place, et qu'ils sont habilités à se faire communiquer tous les documents de service, et que les personnes auditionnées sont tenues de déposer sous serment, sous peine de sanctions pénales.

Pour ces raisons, votre commission vous propose de supprimer cet article.

Article 5 (article L. 211-4 du code de la propriété intellectuelle)
Durée de la protection des droits voisins

La réécriture de l'article L. 211-4 du code de la propriété intellectuelle à laquelle se livre le présent article n'a pour objet que de clarifier sa rédaction et d'y intégrer une modification ponctuelle dans la détermination du point de départ des droits voisins des producteurs de phonogrammes, rendue nécessaire par l'article 11-2 de la directive 2001/29.

I. Analyse de la disposition transposée

La durée de protection des droits voisins a été harmonisée par la directive 93/98 du 29 octobre 1993.

Celle-ci a assujetti à des règles analogues la détermination de la durée des droits voisins des artistes interprètes, des producteurs de phonogrammes, des producteurs de film et des organismes de radiodiffusion.

L'article 3 paragraphe 2 de la directive 93/98 indique ainsi que les droits des producteurs de phonogrammes expirent cinquante ans après leur fixation, mais que si le phonogramme fait l'objet d'une publication licite ou d'une communication licite au public pendant cette période, les droits expirent cinquante ans près la date du premier de ces faits. Le 14e considérant de la directive précise par ailleurs que ces durées de protection doivent être calculées à partir du 1er janvier de l'année qui suit le fait générateur pertinent.

Les dispositions relatives à la durée des autres droits voisins plaçaient également sur un plan d'égalité les deux faits générateurs alternatifs : publication licite ou communication licite.

L'article 17 du Traité de l'Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI) de 1996 sur les interprétations et exécutions et les phonogrammes est venu rompre cette égalité, en instituant, pour les seuls producteurs de phonogrammes, une priorité en faveur du critère de la première publication.

L'article 11 paragraphe 2 de la directive européenne du 12 mai 2001 introduit à son tour cette hiérarchie entre les faits générateurs dans la détermination de la durée de protection des producteurs de phonogrammes.

Elle prévoit, en conséquence, que les droits de ces derniers expirent 50 ans près la fixation mais que si le phonogramme a fait l'objet d'une publication licite pendant cette période, les droits expirent 50 ans après la date de la première publication licite. Ce n'est qu'en l'absence de publication licite, qu'une première communication licite au public peut être prise comme point de départ.

II. Analyse du projet de loi

Dans sa rédaction actuelle, l'article L. 211-4 du code de la propriété intellectuelle reflète, moyennant certains aménagements, le dispositif de la directive de 1993 : il précise que la durée des droits patrimoniaux des producteurs de phonogrammes est de 50 années à compter du 1er janvier de l'année suivant celle de la première fixation d'une séquence de son, mais que si cette fixation fait l'objet d'une communication au public pendant cette période, les droits patrimoniaux de ces producteurs n'expirent que 50 ans après le 1er janvier de l'année civile suivant cette communication au public.

L'article L. 211-4 se démarque cependant sur deux points de la directive :

- il ne reprend pas l'exigence du caractère licite de la communication au public ou de la publication, qui paraît aller de soi ;

- il ne mentionne pas l'hypothèse d'une publication du phonogramme, vraisemblablement parce qu'il n'y voit qu'une des modalités de la communication au public.

Cette assimilation de la publication à une forme de communication au public ne reste cependant plus tenable dès lors que la directive 2001/29 établit une hiérarchie entre ces deux faits générateurs.

Le dispositif proposé par l'article 5 du projet de loi pour l'article L. 211-4 du code de la propriété intellectuelle procède aux ajustements nécessaires :

- il établit, pour l'ensemble des droits voisins une distinction entre « communication au public » et « publication », terme préféré à juste titre à la périphrase communautaire de « mise à disposition par des exemplaires matériels » ;

- il introduit, pour les seuls droits des producteurs de phonogrammes, la primauté requise par la directive 2001/29 en faveur de la première publication licite.

III. Position de la commission

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

CHAPITRE II BIS - Commission de la copie privée [Division et intitulé nouveaux]
Article 5 bis (nouveau) (article L. 311-4 du code de la propriété intellectuelle)
Prise en compte des incidences des mesures techniques dans la détermination de la rémunération pour copie privée

I. Texte adopté par l'Assemblée nationale

Cet article, ajouté par l'Assemblée nationale, sur proposition de sa commission des lois et avec un avis favorable du Gouvernement, a pour objet d'inciter la commission chargée de déterminer le montant de la rémunération pour copie privée à prendre en compte les incidences éventuelles des mesures techniques sur les pratiques de copie effectuées par les consommateurs.

La rémunération pour copie privée a été créée par la loi du 3 juillet 1985 pour apporter aux auteurs et aux titulaires de droits voisins une compensation pour le préjudice que portait à leurs intérêts le développement des pratiques de copie sonore et audiovisuelle.

Cette rémunération est versée par le fabricant ou l'importateur de supports d'enregistrement utilisables pour la reproduction à usage privé.

L'article L. 311-4 précise que le montant de cette rémunération est fonction du type de support et de la durée d'enregistrement qu'il permet.

Le présent article propose de compléter ce dispositif en ajoutant que ce montant tient compte des incidences de l'utilisation effective des mesures techniques de protection sur les usages des consommateurs.

II. Position de votre commission

La commission de la copie privée, à laquelle l'article L. 311-5 du code de la propriété intellectuelle confie le soin de déterminer « les types de support, les taux de rémunération et les modalités de versement de la rémunération », s'appuie, en pratique, sur des études et des sondages pour fixer ce prélèvement, en fonction de l'utilisation supposée des supports d'enregistrement dans un but de copie. Au cours de son audition devant votre commission, son président, M. Tristan d'Albis a indiqué qu'il serait naturellement attentif aux incidences que les mesures techniques seraient susceptibles d'avoir sur les usages des consommateurs en matière de copie.

Il n'en paraît pas moins utile de rappeler dans la loi, comme le propose le présent article, que le montant de la rémunération doit tenir compte des éventuelles incidences sur l'usage des consommateurs, de l'utilisation effective des mesures techniques de protection.

Votre commission vous proposera cependant d'améliorer ce dispositif, pour mieux prendre en compte les diverses incidences que les mesures techniques sont susceptibles d'avoir sur la copie privée.

Ces mesures sont en effet susceptibles de limiter voire d'interdire la réalisation de copies privées. A ce titre, elles auront un impact quantitatif sur les usages des consommateurs, impact que prend bien en compte l'amendement de l'Assemblée nationale.

Mais elles peuvent en outre avoir pour effet de moduler les possibilités de copie en fonction de dispositions contractuelles librement négociées avec les bénéficiaires, et donc à ce titre déjà rémunérées ; la rédaction de l'Assemblée nationale ne prend pas en compte cet aspect des choses, et risque de faire bénéficier certains ayants droit d'une compensation pour un préjudice qu'ils n'auraient donc pas subi.

La rédaction que vous propose l'amendement de votre commission a pour objectif de prendre également en compte ce second aspect. Outre qu'elle est plus équitable, elle se rapproche des termes et de l'esprit de la directive qui, dans son considérant 35, précise que « le niveau de compensation équitable doit prendre en compte le degré d'utilisation des mesures techniques de protection », et recommande de prendre comme critère « le préjudice potentiel subi par les titulaires de droits ».

Votre commission vous demande d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 5 ter (nouveau) (article L. 311-5 du code de la propriété intellectuelle)
Publicité des réunions et des travaux de la commission pour copie privée

I. Texte adopté par l'Assemblée nationale

Cet article résulte de l'adoption d'un amendement de la commission des lois.

L'article L. 311-5 du code de la propriété intellectuelle confie à une commission spécifique le soin de déterminer les types de support, les taux de rémunération et les modalités de versement de la rémunération pour copie privée.

Cette commission est présidée par un représentant de l'Etat, et composée pour moitié de représentants des ayants droit, pour un quart de ceux des fabricants ou importateurs de supports, et pour un quart de représentants de consommateurs.

Elle se détermine à la majorité de ses membres et ses décisions, qui sont exécutoires, sont publiées au Journal officiel.

Les comptes rendus de ses réunions ne sont pas rendus publics, mais peuvent être produits en justice, comme l'a récemment statué le Tribunal de grande instance de Paris (30 avril 2004, 3e Chambre, 2e section), décision confirmée par la Cour d'Appel de Paris (22 avril 2005). Celle-ci a estimé que l'obligation de discrétion qui s'imposait aux membres de la commission ne portait pas sur un compte rendu de séances de commission, mais sur le contenu des débats ou des documents dont les membres de la commission auraient eu connaissance.

Le présent article se propose d'améliorer la publicité des travaux de la commission en prévoyant la publication des comptes rendus de ses réunions et la présentation d'un rapport annuel au Parlement.

II. Position de la commission

La publication d'un rapport annuel permettrait de mieux suivre les considérations qui guident la commission dans la détermination de l'assiette et des taux de la rémunération, ainsi que l'évolution de son produit.

Quant aux comptes rendus, dont la jurisprudence indique qu'ils peuvent déjà être produits en justice, il paraît également souhaitable qu'ils fassent également l'objet d'une publication, ne serait-ce que pour désamorcer d'éventuelles rumeurs ou de fausses informations.

Ces considérations conduisent votre commission à vous proposer d'adopter le présent article sans modification.

Article 5 quater (nouveau) (article L. 311-8 du code de la propriété intellectuelle)
Extension du remboursement de la rémunérationpour copie privée aux cabinets d'imagerie médicale

I. Texte adopté par l'Assemblée nationale

Cet article additionnel résulte de l'adoption d'un amendement présenté par MM. Geoffroy (UMP - Seine - et - Marne) et Depierre (UMP - Côte-d'Or).

Les supports d'enregistrement vierges sur lesquels est assise la rémunération pour copie privée, ne sont pas tous utilisés exclusivement à des fins de copie privée, mais peuvent l'être pour des usages professionnels étrangers à la reproduction d'oeuvres protégées.

Le précédent président de la commission, M. Brun-Buisson, était convenu devant une commission parlementaire103(*) :

« La question des usages professionnels est l'une des plus épineuses que la commission ait eu à traiter. Elle ne peut ignorer que certains supports audio ou vidéo « data » sont acquis, parfois en grande quantité et sous cet aspect au premier chef par des entreprises, à des fins totalement ou plutôt étrangères à la copie privée. La loi lui interdit cependant d'exonérer de rémunération les supports destinés à un usage professionnel, au demeurant non systématiquement repérables dès le stade de leur mise en circulation ».

L'article L. 311-8 du code de propriété intellectuelle prévoit déjà que la rémunération donne lieu à remboursement pour trois catégories d'utilisateurs professionnels :

- 1° Les entreprises de communication audiovisuelle ;

- 2° Les producteurs de phonogrammes ou de vidéogrammes et les personnes qui assurent, pour le compte des producteurs de phonogrammes ou de vidéogrammes, la reproduction de ceux-ci ;

- 3° Les personnes morales ou organismes, dont la liste est arrêtée par le ministre chargé de la culture, qui utilisent les supports d'enregistrement à des fins d'aide aux handicapés visuels ou auditifs ».

Le présent article, qui résulte d'un amendement parlementaire propose d'ajouter à cette liste « les personnes morales ou organismes, dont la liste est arrêtée par le ministre chargé de la santé, qui utilisent les supports d'enregistrement à des fins d'imagerie médicale ».

II. Position de la commission

La commission de la copie privée a adopté, le 4 janvier 2001, une décision de principe déterminante, annonçant que l'ensemble des supports d'enregistrement susceptibles d'être utilisés à des fins de copie privée étaient éligibles à la rémunération pour copie privée.

Elle a indiqué que seraient ainsi désormais éligibles à la rémunération « tous les supports numériques utilisables pour la reproduction à usage privé des oeuvres fixées sur les phonogrammes et les vidéogrammes, quels que soient leur format et leur présentation, leur caractère amovible ou intégré à tout type de matériels commercialisés, inscriptible une fois ou réinscriptible plusieurs fois, dédié à la copie d'oeuvres ou à un usage hybride, c'est-à-dire à des copies de sons, d'images et de toutes autres données. »

Cette décision, adossée à un avis juridique rendu par le Conseil d'Etat le 10 octobre 2000104(*), avait pour but de remédier à une situation paradoxale : les supports analogiques étant jusqu'alors seuls taxables, leur effacement progressif au profit des supports numériques se traduisait par une forte contraction des revenus des ayants droit, alors que les pratiques de copie privée profitaient des capacités élargies des nouveaux supports.

Fondée au regard de la nécessité, affirmée par le législateur de 1985, d'apporter une juste compensation au préjudice subi par les titulaires de droits, cette extension de la rémunération pour copie privée a cependant contribué à distendre le lien assez étroit qui unissait jusqu'alors les pratiques de copie privée et le paiement de la rémunération.

Les supports d'enregistrement analogiques étaient, en effet, consacrés pour l'essentiel à la copie privée d'oeuvres protégées, même si ces pratiques pouvaient coexister avec d'autres usages marginaux, qu'ils soient privés ou professionnels. Cette considération avait d'ailleurs guidé le législateur de 1985, comme en témoigne le rapport fait par M. Charles Jolibois105(*) au nom de la commission spéciale du Sénat : « On peut, en effet, estimer que le nombre de bandes magnétiques vierges achetées par des particuliers indique le volume de copies qu'ils confectionnent ou qu'ils ont l'intention de confectionner. »

Cette corrélation est cependant remise en question par l'apparition et la multiplication des supports numériques, par nature de plus en plus hybrides, et qui se prêtent aussi bien à la copie d'oeuvres protégées qu'à beaucoup d'autres usages privés ou professionnels.

Certes, la commission de la copie privée s'efforce de prendre en compte la spécificité des usages professionnels à travers un abattement forfaitaire significatif.

Mais l'écart qui existe entre la variété des utilisations possibles et les pratiques effectives de copie privée incite certains professionnels à réclamer une extension des possibilités actuelles de remboursement de la rémunération pour copie privée.

Ces revendications ne sont certes pas dépourvues de fondements, notamment dans le domaine de l'imagerie médicale qui fait un usage très important de ces supports d'enregistrement.

Votre commission hésite cependant à accepter cette première exonération, qui pourrait être perçue comme discriminatoire pour d'autres professions et ouvrir la voie à d'autres revendications au risque de compromettre la logique de mutualisation sur laquelle repose le dispositif, et d'alourdir par contrecoup la charge des autres redevables.

Pour cette raison, elle vous propose de supprimer cet article.

CHAPITRE III - Mesures techniques de protection et d'information

Dans le projet de loi initial, ce chapitre regroupait dix articles qui avaient respectivement pour objet :

- de définir la notion de « mesures techniques efficaces » (article 7) et celle d'« information sous forme électronique concernant le régime des droits » (article 10), et de poser le principe de leur consécration juridique ;

- de garantir l'interopérabilité (article 7) et l'exercice des exceptions (articles 8 et 9) ;

- d'assurer leur protection effective par une extension des procédures de saisie contrefaçon (article 11) et de saisie spéciale (article 12), et de réprimer, par de nouvelles sanctions, les atteintes qui leur seraient portées (articles 13, 14 et 15).

L'Assemblée nationale a modifié et complété ce dispositif en adoptant huit articles additionnels qui ont respectivement pour objet :

- de rendre obligatoire la mention dans les contrats des auteurs et des artistes-interprètes du recours aux mesures techniques (article 6 A) ;

- de soumettre à déclaration préalable certains logiciels (article 7 bis) ;

- de soustraire au champ de la contrefaçon les actes de téléchargement illicites, pour les requalifier en simples contraventions (article 14 bis) ;

- de procéder à des coordinations (article 14 ter) ;

- de faciliter l'engagement des poursuites pénales (article 12 bis) ou civiles (article 14 quater) contre les éditeurs, voire les fournisseurs de logiciels de « peer to peer » ;

- d'obliger les fournisseurs d'accès à Internet à participer à des campagnes de sensibilisation à la propriété littéraire et artistique (article 14 quinquies) ;

- d'assimiler au signal d'origine le signal télédiffusé reçu au moyen d'une antenne collective et acheminé au sein d'un même ensemble d'habitations (article 15 bis).

Votre commission vous proposera, à son tour, un certain nombre de modifications significatives à ce dispositif, tendant notamment à :

- recentrer le dispositif de l'article 7 autour de la définition et de la consécration des « mesures techniques » ;

- développer les dispositions garantissant l'interopérabilité et de les regrouper dans un nouvel article additionnel avant l'article 7 bis ;

- procéder à une refonte complète des dispositions garantissant le bénéfice de la copie privée (article 8) et de substituer une autorité de régulation des mesures techniques au collège des médiateurs (article 9) ;

- supprimer les articles 7 bis, 14 quater et 15 bis ajoutés par l'Assemblée nationale.

Article 6 A (nouveau) (articles L. 131-9 [nouveau] et L. 212-11 du code de la propriété intellectuelle)
Mention des mesures techniques de protection dans les contrats d'exploitation des auteurs et des artistes-interprètes

I. Texte adopté par l'Assemblée nationale

Cet article, adopté par l'Assemblée nationale sur proposition de sa commission des lois, a pour objet d'imposer aux producteurs d'insérer dans les contrats qui les lient aux auteurs ou aux artistes-interprètes, une mention relative à la faculté de recourir à des mesures techniques de protection, ou à des informations électroniques.

Cette obligation figure dans un nouvel article L. 131-9 pour les contrats des auteurs et un nouvel article L. 212-11 pour les contrats des artistes-interprètes.

Dans son considérant 51, la directive impose aux Etats l'obligation d'assurer la protection des mesures techniques, dont elle rappelle qu'il s'agit de « mesures volontaires prises par les titulaires de droits ».

Le rapporteur de la commission des lois relève que la directive ne fait pas de distinction entre ceux-ci et en déduit que les mesures techniques ainsi visées ne doivent pas pouvoir être mises en oeuvre à l'insu ou contre la volonté des auteurs ou des artistes-interprètes.

Les mesures techniques de protection peuvent en effet avoir pour objectif non seulement de limiter le nombre de copies autorisées, mais également de préciser les conditions d'accès à l'oeuvre. Il paraît donc légitime que les auteurs et les artistes-interprètes soient pleinement avertis des objectifs qu'elles poursuivent et des caractéristiques qu'elles présentent.

La commission des lois avait d'abord envisagé, avec les amendements n°s 26 et 27, d'imposer au producteur de mentionner dans le contrat d'exploitation « le recours à toute mesure technique... ou à toute information électronique », ainsi que les « caractéristiques essentielles » de ces dispositifs.

Elle a finalement assoupli son dispositif pour prendre en compte l'objection que les producteurs ne connaîtraient pas nécessairement les mesures au moment où le contrat serait signé, d'autant plus que celles-ci peuvent également dépendre des distributeurs.

Le texte finalement adopté (amendement n° 246 rectifié) n'impose donc dans le contrat que la mention de la faculté pour le producteur de recourir à ces mesures, ainsi que des objectifs que celles-ci se fixent pour chaque mode d'exploitation.

Le contrat doit en outre préciser les conditions dans lesquelles l'auteur ou les artistes-interprètes peuvent avoir accès aux caractéristiques essentielles de ces mesures.

II. Position de votre commission

Votre commission considère que cet article permettra aux auteurs et aux artistes-interprètes d'être, sinon consultés, du moins informés des conditions dans lesquelles sont exploitées leurs oeuvres et leurs interprétations.

Elle vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 6 - Création d'une nouvelle section au sein du code de la propriété intellectuelle relative aux mesures techniques de protection et d'information

I. Analyse du projet de loi

Le présent article a pour objet de distinguer deux sections au sein du chapitre Ier (Dispositions générales) du titre III (Procédure et sanctions) du livre III (Dispositions générales relatives au droit d'auteur, aux droits voisins et droits du producteur de données) du code de la propriété intellectuelle.

Il regroupe, dans une nouvelle section 1, intitulée « Règles générales de procédure » les actuels articles L. 331-1 à L. 331-4, qui reconnaissent la compétence de principe des juridictions de l'ordre judiciaire, attribuent des pouvoirs de constat aux agents assermentés du Centre national de la cinématographie (CNC), ou des sociétés de gestion collective des droits, autorisent le CNC à se constituer partie civile dans les actions en contrefaçon et confère une prééminence aux actes de procédure juridictionnelle ou administrative.

Il crée une nouvelle section 2, intitulée « Mesures techniques de protection et d'information » et destinée à accueillir les nouveaux articles L. 331-5 à L. 331-10 créés par les articles 7 à 10 de la présente loi.

II. Position de l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification.

III. Position de votre commission

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 7 (article L. 331-5 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle)
Consécration juridique des mesures de protection et du principe d'interopérabilité

Cet article a pour objet d'insérer dans le code de la propriété intellectuelle un nouvel article L. 331-5 qui tente de combiner deux objectifs :

- conférer un statut protecteur aux mesures techniques de protection, telles que les définit la directive ;

- veiller à ce que ces mesures techniques n'entravent pas l'interopérabilité.

I. Analyse de la directive transposée

L'article 6 de la directive du 22 mai 2001 invite les Etats, dans son paragraphe 1, à « prévoir une protection juridique appropriée contre le contournement de toute mesure technique efficace », effectué de façon délibérée.

Cette disposition, dont la transposition en droit français donne actuellement lieu à controverse, n'est-elle même que la reprise de dispositions figurant dans les deux traités de l'OMPI du 20 décembre 1996 qui portent respectivement « sur le droit d'auteur » et « sur les interprétations et exécutions et les phonogrammes ».

L'article 11 du premier traité et l'article 18 du second font obligation aux Etats, en des termes très voisins, de « prévoir une protection juridique appropriée et des sanctions juridiques efficaces contre la neutralisation des mesures techniques efficaces qui sont mises en oeuvre par les auteurs [ou par les titulaires de droits voisins] dans le cadre de l'exercice de leurs droits... et qui restreignent l'accomplissement à l'égard de leurs oeuvres » [ou objets protégés] d'actes qu'ils n'auraient pas autorisés.

La directive énumère ensuite, dans un paragraphe 2, les actes susceptibles de contribuer au contournement des mesures techniques, et invite les Etats à prévoir des sanctions que le projet de loi précise aux articles 11, 12, 13, 14 et 15.

Dans son paragraphe 3, elle définit les mesures techniques comme « toute technologie, dispositif ou composant qui, dans le cadre normal de son fonctionnement, est destiné à empêcher ou à limiter, en ce qui concerne les oeuvres ou autres objets protégés, les actes non autorisés par le titulaire d'un droit d'auteur ou d'un droit voisin du droit d'auteur prévu par la loi, ou du droit sui generis prévu au chapitre III de la directive 96/9/CE » [droit des fabricants de bases de données].

Elle précise que ces mesures techniques sont réputées efficaces « lorsque l'utilisation d'une oeuvre protégée, ou celle d'un autre objet protégé, est contrôlée par les titulaires de droit grâce à l'application d'un code d'accès ou d'un procédé de protection, tel que le cryptage, le brouillage ou toute autre transformation de l'oeuvre ou de l'objet protégé ou d'un mécanisme de contrôle de copie qui atteint cet objectif de protection ».

Cette analyse appelle un certain nombre de remarques :


· tout d'abord, le principe de la protection juridique des mesures techniques est clairement posé dans la directive, comme dans les traités de l'OMPI, et le législateur est tenu de le transposer en droit français ; la seule latitude dont il dispose réside dans la nature et la sévérité des sanctions destinées à garantir le caractère effectif de cette protection, ainsi que dans les dispositifs complémentaires dont il peut les assortir, pour garantir l'interopérabilité et le bénéfice de certaines exceptions ;


· les textes internationaux et européens qui ont fait le choix de consacrer juridiquement les mesures techniques de protection sont déjà anciens : les traités de l'OMPI ont dix ans et la directive de 2001 qui assure le relais de ces obligations pour l'Union européenne a cinq ans ; la réflexion juridique dont ces textes constituent l'aboutissement reflète un état des techniques qui a depuis lors beaucoup évolué, notamment avec le développement de l'Internet ;


· la directive s'est montrée plus attentive à la consécration juridique de mesures techniques qu'aux risques de segmentation du marché qu'elles pouvaient entraîner et qui ne se sont concrétisées qu'au cours des deux ou trois dernières années ; elle n'a de ce fait pas consacré sur le même plan l'exigence d'interopérabilité suivant laquelle le choix d'une mesure technique par les producteurs ou les diffuseurs doit être sans conséquence sur les choix que font les consommateurs de leurs appareils de lecture ; elle ne s'est cependant pas montrée indifférente à ces considérations qui, quoique absentes du dispositif juridique proprement dit, sont évoquées dans le considérant 48.

Celui-ci assigne un certain nombre de limites à la consécration juridique des mesures techniques : elle ne doit pas empêcher le fonctionnement normal des équipements électroniques et leur développement technique ; elle n'implique aucune obligation de mise en conformité des dispositifs, produits et composants ou services avec ces mesures ; enfin, elle doit respecter le principe de proportionnalité, et ne pas interdire les dispositifs ou activités qui ont, sur le plan commercial, un objet ou une utilisation autre que le contournement de la protection technique. Cette protection ne doit notamment pas faire obstacle à la recherche sur la cryptographie.

Un peu plus loin, le considérant 54 reconnaît que les différences existant entre les mesures techniques pourraient aboutir, au sein de la communauté, à une incompatibilité des systèmes, et souhaite que soient encouragées la compatibilité et l'interopérabilité des différentes systèmes, voire la mise au point de systèmes universels.

Votre commission considère dans ces conditions que les dispositions garantissant l'interopérabilité dont elle souhaite assortir la consécration des mesures techniques de protection ne sont pas étrangères aux orientations de la directive, même si elles ne relèvent pas d'une obligation de transposition impérative.

II. Analyse du projet de loi

Le projet de loi crée dans le code de la propriété intellectuelle un nouvel article L. 331-5 qui comporte trois alinéas.

Le premier alinéa pose le principe de la protection juridique des mesures techniques destinées à empêcher ou limiter les utilisations non autorisées par le titulaire d'un droit d'auteur ou d'un droit voisin. Reprise fidèle du paragraphe 3 de l'article 6 de la directive, il se borne à ajouter que ces dispositions ne sont pas applicables aux logiciels, cette précision résultant du champ d'application de la directive 2001/29 telle que celle-ci le définit dans son article premier, paragraphe 2.

Le contenu de ce régime protecteur résulte des sanctions et procédures dont il est assorti, et qui sont précisées par les articles 10 à 15 du projet de loi.

Le deuxième alinéa constitue une transposition quasiment littérale de la définition des mesures techniques de protection donnée dans la directive par la dernière phrase de l'article 6, paragraphe 3.

Le caractère « efficace » de la mesure technique est préservé dès lors que l'un des nombreux moyens énumérés permet aux ayants droit de contrôler l'utilisation d'une oeuvre ou d'un objet protégé, cette notion d'utilisation renvoyant à la fois aux possibilités d'accès et de copie. Autrement dit, l'efficacité d'une mesure est fonction de son objectif et des moyens qu'elle met en oeuvre pour les remplir, elle ne suppose pas une résistance absolue à toute possibilité de contournement, résistance qui, outre qu'elle paraît impossible à garantir, rendrait d'ailleurs superfétatoire toute protection juridique.

Le troisième alinéa propose un dispositif destiné à concilier le nouveau statut juridique des mesures techniques de protection avec l'exigence d'interopérabilité. Il ne découle pas directement du texte de la directive qui se contente dans les considérants 48 et 54 précités d'encourager l'interopérabilité sans lui consacrer de disposition explicite dans son dispositif juridique.

Son objectif est d'éviter que la mise en oeuvre de mesures techniques n'aboutisse à une segmentation de l'offre musicale ou audiovisuelle, comme c'est le cas aujourd'hui, où certains lecteurs ne peuvent télécharger des oeuvres qu'à partir de la plate-forme détenue par la même société, ou, à défaut, sur les seuls réseaux de « peer to peer » où les oeuvres sont dépourvues de toute protection.

Le dispositif retenu par le projet de loi repose sur le droit, reconnu aux fabricants de systèmes techniques (les appareils de réception et de lecture) et aux exploitants de service (les plateformes de téléchargement légales) d'obtenir des licences de développement des mesures techniques de protection dans des conditions équitables et non discriminatoires, de façon à mettre en oeuvre l'interopérabilité.

En contrepartie, ceux-ci doivent s'engager à respecter, dans leur domaine d'activité, les conditions garantissant la sécurité de fonctionnement des mesures techniques de protection qu'ils utilisent.

L'exposé des motifs rapproche ce dispositif de celui de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication. Dans son article 95, celle-ci prévoit également l'octroi, au profit des éditeurs ou distributeurs de services de radio ou de télévision, de licences de développement des systèmes techniques utilisés avec les systèmes d'accès sans conditions qui permettent de restreindre leur accès au seul public autorisé.

Sans se prononcer sur la pertinence de ce rapprochement, votre rapporteur relève qu'au cours de leur audition, plusieurs industriels ont émis de discrètes, mais sérieuses réserves à l'égard du dispositif envisagé par le projet de loi, estimant que l'obligation de délivrer une licence, qui doit rester exceptionnelle, était en outre peu indiquée dans un marché à la fois internationalement très ouvert, et dans lequel le marché et les acteurs français ne représentent qu'un poids relatif.

Peut-être ces considérations ont-elles conduit l'Assemblée nationale à lui préférer un autre dispositif.

III. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a débuté la discussion de cet article lors de la 3e séance du 22 décembre 2005 et l'a poursuivie pendant les 2e et 3e séances du 14 mars 2006 à l'issue desquelles elle a adopté une première rédaction.

Cet article a ensuite fait l'objet d'une deuxième délibération dans la nuit du jeudi 16 au vendredi 17 mars, au cours de laquelle l'Assemblée a profondément remanié le dispositif adopté le 14 mars.

Cet article a donc fait l'objet de deux rédactions successives, adoptées respectivement les 14 et 16-17 mars 2006.

Ces deux versions successives ne divergent qu'à la marge pour les dispositions relatives au statut des mesures techniques de protection. Elles comportent en revanche des divergences très significatives dans la conciliation des mesures techniques avec l'exigence d'interopérabilité.

A- DÉFINITION ET CONSÉCRATION JURIDIQUES DES MESURES TECHNIQUES DE PROTECTION (ALINÉAS 1 À 3)

L'Assemblée nationale n'a apporté qu'une précision rédactionnelle ponctuelle aux deux premiers alinéas qui ont respectivement pour objet de poser le principe de la protection juridique des mesures techniques et d'en donner la définition.

Dans le projet de loi initial, la dernière phrase du premier alinéa « ces dispositions ne sont pas applicables aux logiciels » aurait pu être interprétée comme excluant toute protection des mesures de protection des logiciels.

La précision rédactionnelle apportée par l'Assemblée nationale lève cette ambiguïté, pour préciser, conformément au second paragraphe de l'article 1er et au considérant 35 de la directive que les dispositions en question ne portent que sur les oeuvres autres que les logiciels, ces derniers continuant de relever de dispositions qui leur sont propres.

L'Assemblée nationale a, en revanche, complété le dispositif relatif à la consécration juridique des mesures techniques par un alinéa additionnel pour préciser qu'« un protocole, un format, une méthode de cryptage, de brouillage ou de transformation ne constitue pas en tant que tel une mesure technique au sens du présent article ».

Cette disposition qui résulte de deux amendements parlementaires identiques n° 136 et 144 présentés respectivement par MM. Dionis du Séjour (UDF) et Carayon (UMP) a pour objet de préciser, selon les termes de ses défenseurs, que seuls doivent être protégés en qualité de mesure technique, les éléments dynamiques permettant d'accomplir plusieurs fonctions, et non les éléments passifs dont elle est constituée : formats, protocoles, ou méthode de cryptage. Elle tend à apporter une réponse aux inquiétudes exprimées par certains défenseurs du logiciel libre qui craignaient que, faute de cette précision, la protection des mesures techniques ne fournisse un levier pour remettre en cause la non brevetabilité des logiciels qu'a récemment repoussée le Parlement européen.

Pour répondre à l'inquiétude exprimée par des chaînes de télévision cryptées qui craignaient que ce nouvel alinéa ne remette à son tour en question les dispositifs de protection de leurs programmes, l'Assemblée nationale a complété ce nouveau dispositif par une phrase précisant que cette disposition ne concernait pas les chaînes de télévision. Elle a remplacé cette mention, dans le dispositif adopté en deuxième délibération, par un avant-dernier alinéa précisant que ces dispositions ne remettaient pas en cause celles prévues aux articles 79-1 à 79-6 de la loi n° 86-1067 relative à la liberté de communication qui répriment le contournement des dispositifs de contournement de télévisions payantes.

B- CONCILIATION DES MESURES TECHNIQUES DE PROTECTION ET DE L'INTEROPÉRABILITÉ (ALINÉAS 4 ET SUIVANTS)

L'Assemblée nationale a substitué au dispositif du projet de loi initial un dispositif entièrement nouveau, dont la trame provient d'un amendement n° 253, présenté notamment par MM. Carayon et Vanneste (UMP), qu'elle a substantiellement étoffé et modifié au cours d'une deuxième délibération.

1. Les dispositions communes aux deux rédactions


· L'exigence d'une mise en oeuvre effective de l'interopérabilité

Les deux dispositifs successivement adoptés par l'Assemblée nationale commencent par poser le principe que « les mesures techniques ne doivent pas avoir pour effet d'empêcher la mise en oeuvre effective de l'interopérabilité » tout en imposant à cette exigence de ne pas remettre en cause ce qui constitue la vocation première des mesures techniques, et que les deux rédactions successives évoquent en termes différents.

Dans la rédaction adoptée en première délibération, la mise en oeuvre de l'interopérabilité ne devait pas « porter atteinte aux conditions d'utilisation d'une oeuvre, d'une interprétation, d'un phonogramme, d'un vidéogramme ou d'un programme ».

Cette formulation un peu lourde avait toutefois le mérite de couvrir, à travers le terme d'utilisation, à la fois les modalités d'accès (acquisition, location...) et de copie des oeuvres et des objets protégés au titre des différents droits voisins scrupuleusement énumérés.

La seconde rédaction indique de façon à la fois plus concise et moins précise que la mise en oeuvre de l'interopérabilité doit se faire « dans le respect du droit d'auteur ». Outre qu'elle ne mentionne pas les droits voisins, ce qui constitue sans doute un oubli, cette formulation paraît en outre, un peu vague, le droit d'auteur recouvrant à la fois les droits exclusifs et leurs exceptions.


· La fourniture des informations essentielles à l'interopérabilité

Les deux dispositifs reposent sur la fourniture des informations essentielles à l'interopérabilité définies comme « la documentation technique et les interfaces de programmation nécessaires pour obtenir dans un standard ouvert, une copie d'une reproduction protégée par une mesure technique, et une copie des informations sous forme électronique jointes à cette reproduction ». La notion de standard ouvert renvoie à la définition donnée par l'article 4 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique, qui englobe dans cette notion « tout protocole de communication, d'interconnexion ou d'échange et tout format de données interopérable et dont les spécifications techniques sont publiques et sans restriction d'accès ni de mise en oeuvre ».

Les deux dispositifs successifs divergent en revanche sur les conditions dans lesquelles l'accès à ces informations essentielles doit garantir la mise en oeuvre de l'interopérabilité.

2. Le dispositif adopté en première délibération

Le dispositif adopté en première délibération confiait au Conseil de la concurrence la responsabilité, s'il constatait des pratiques anticoncurrentielles de la part d'un fournisseur de mesures techniques, d'ordonner à ce dernier de donner l'accès à ces informations essentielles, « dans des conditions, y compris de prix, équitables et non discriminatoires ».

En contrepartie, le bénéficiaire de l'accès à ces informations devait s'engager à respecter dans son domaine d'activité les conditions garantissant la sécurité des mesures techniques.

Précaution supplémentaire, la première rédaction rappelait que les mesures ici prévues étaient sans préjudice des dispositions de l'article L. 122-6-1 qui ne soustrait au droit exclusif de l'auteur d'un logiciel que la réalisation d'une copie de sauvegarde et les opérations de décompilation nécessaires pour permettre audit logiciel de fonctionner avec d'autres logiciels indépendants.

Le dispositif adopté en première lecture ne donnant aucune précision sur les modalités de la saisine et le champ d'intervention du Conseil de la concurrence, on pouvait légitimement en déduire que celle-ci se serait effectuée dans le cadre des dispositions actuelles du code de commerce.

Confier au Conseil de la concurrence le rôle de gardien de l'interopérabilité revenait en conséquence à envisager celle-ci sous l'angle exclusif des pratiques contraires à la concurrence et non sous celui de l'atteinte aux intérêts des consommateurs.

Le Conseil de la concurrence est en effet principalement le « juge » des entreprises, et ses interventions sont essentiellement guidées par le souci de prohiber les pratiques anticoncurrentielles et les abus de position dominante.

Aux termes de l'article L. 462-5 du code de commerce, le Conseil de la concurrence qui peut se saisir lui-même d'office, peut être saisi par le ministre de l'économie et par les entreprises. Il peut l'être aussi, dans une certaine mesure par toute une série d'organismes énumérés à l'article L. 462-1 parmi lesquels figurent les associations agréées de consommateurs, aux côtés des collectivités territoriales, des organisations professionnelles et syndicales, des chambres de métiers, ...

Le champ d'intervention du conseil est en outre strictement délimité : les décisions qu'il rend, et les sanctions dont elles sont assorties, tendent exclusivement à assurer la prohibition des pratiques anticoncurrentielles de l'article L. 420-1, des abus de position dominante de l'article L. 420-2 et des ventes à pertes de l'article L. 420-5 du code de commerce.

C'est bien dans ce cadre que paraissait s'inscrire le premier dispositif adopté par l'Assemblée nationale, puisqu'il subordonnait l'intervention du Conseil de la concurrence à la constatation de pratiques interconcurrentielles.

On peut s'interroger dans ces conditions sur la portée pratique de ce dispositif, le Conseil de la concurrence ayant déjà eu l'occasion, en l'état actuel des textes, de se prononcer sur un défaut d'interopérabilité susceptible de constituer une entrave à la concurrence ou un abus de position dominante, comme l'illustre la décision qu'il a rendue le 9 novembre 2004106(*).

Dans cette affaire, les pratiques dénoncées tenaient au fait que les consommateurs qui téléchargeaient des titres musicaux sur la plateforme d'une société ne pouvaient les transférer directement sur les baladeurs numériques, fabriqués et commercialisés par une autre société. Cette impossibilité de transfert direct provenait de l'incompatibilité des mesures DRM utilisées respectivement par la plateforme et par les baladeurs.

La première société, qui dès le lancement de sa plateforme, au printemps 2004, avait demandé à la seconde une licence contre le paiement d'une redevance, s'était vu opposer un refus, et avait demandé au Conseil de la concurrence de sanctionner ce refus comme abus de position dominante et de lui accorder, comme « à toute entreprise qui en ferait la demande, dans un délai d'un mois à compter de la décision à intervenir, et dans des conditions économiques équitables et non discriminatoires, un accès direct à tous les éléments permettant le téléchargement et le transfert de fichiers musicaux notamment sur lecteur iPod, tels que le format et son logiciel DRM de gestion des droits numériques Fair Play, avec la documentation technique associée permettant à l'homme de l'art d'exploiter les systèmes et de gérer les droits pour ledit téléchargement. »

Se fondant sur la jurisprudence nationale et communautaire, le Conseil de la concurrence a cependant considéré que l'abus de position dominante n'était pas établi et a rejeté la demande.

Il a considéré que le risque d'élimination de la concurrence n'était pas suffisamment établi, compte tenu du caractère encore minoritaire du transfert sur baladeur parmi les différents usages de la musique téléchargée, de l'existence de possibilités légales de contourner la difficulté par l'intermédiaire d'une gravure, et de l'apparition de nombreux autres baladeurs compatibles.

Se prononçant plus particulièrement sur les conséquences préjudiciables pour le consommateur de l'absence d'interopérabilité, le Conseil de la concurrence a rappelé, dans le paragraphe 66 de sa décision, que « des situations de ce type sont récurrentes dans les secteurs liés aux technologies de l'information, où les innovations se succèdent à un rythme élevé. Or, si le code de commerce, notamment ses articles L. 420-4 et L. 464-1, prévoit que le Conseil prend en compte, dans une certaine mesure, l'intérêt des usagers ou des consommateurs, il ne peut le faire que si l'atteinte constatée résulte d'une pratique prohibée par le droit de la concurrence. »

Il n'est pas sûr que les dispositions envisagées par la première rédaction adoptée par l'Assemblée nationale aient conduit le Conseil de la concurrence à infléchir significativement une jurisprudence dont la cohérence juridique n'est, au demeurant, pas contestable.

3. Le dispositif adopté en seconde délibération

Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale en deuxième délibération, et sur lequel le Sénat est invité à se prononcer comporte, par rapport à la rédaction précédente, plusieurs aménagements significatifs.

Tout d'abord, ce n'est pas au Conseil de la concurrence, mais au président du tribunal de grande instance, statuant en référé, qu'il confie le pouvoir d'enjoindre, sous astreinte, à un fournisseur de mesures techniques, de fournir les informations essentielles à l'interopérabilité.

Contrairement au Conseil de la concurrence, le juge civil dont il faut rappeler qu'il est le juge de droit commun en matière de propriété intellectuelle, pourra être saisi par tout intéressé, et ne sera pas tenu, dans sa décision, de se cantonner aux seules considérations portant sur les pratiques prohibées par le droit de la concurrence.

Le dispositif précise en outre que le fournisseur de logiciel ne peut exiger, en contrepartie de cet accès aux informations essentielles, que les frais de logistique.

Il comporte également une disposition adoptée, contre l'avis du Gouvernement et de la commission, garantissant aux fournisseurs de logiciels indépendants interopérant pour des usages licites avec une mesure technique de protection, la possibilité de continuer à publier leur code source et leur documentation technique.

Enfin, une dernière disposition, adoptée, avec un avis favorable de la commission, et un avis de sagesse du Gouvernement autorise « toute personne désireuse de mettre en oeuvre l'interopérabilité », à procéder par elle-même aux travaux de décompilation qui lui seraient nécessaires pour disposer des informations essentielles sans préjudice des dispositions de l'article L. 122-6-1 qui autorisent l'utilisateur légitime d'un logiciel à rechercher par lui-même les informations nécessaires à l'interopérabilité de ce logiciel avec d'autres logiciels créés de façon indépendante.

En corrélation avec cette dernière mesure, plusieurs dispositions des articles 13 et 14 relatifs aux sanctions punissant le contournement des mesures techniques précisent que celles-ci ne s'appliquent pas aux actes réalisés à des fins d'interopérabilité.

IV. Position de votre commission

Votre commission vous propose de procéder à une refonte du dispositif de cet article, et pour plus de clarté, de le répartir en deux articles distincts.

Elle vous proposera de regrouper, dans un article additionnel avant l'article 7 bis, le nouveau dispositif destiné à garantir l'interopérabilité, qui a vocation à se substituer aux alinéas 4, 5, 6, 7, 8 et 10 de l'article 7 adopté par l'Assemblée nationale.

L'amendement qu'elle vous propose au présent article a pour objet de n'y maintenir que les quatre alinéas qui traitent exclusivement de la définition et de la consécration juridique des mesures techniques de protection, ainsi que des précautions dont l'Assemblée nationale a jugé bon de les assortir.

La rédaction que vous propose votre commission ne modifie pas la rédaction des deux premiers alinéas qui constituent une reprise quasi littérale de la directive.

La rédaction des troisième et quatrième alinéas n'apporte au dispositif correspondant adopté par l'Assemblée nationale que des précisions rédactionnelles.

Le troisième alinéa a pour objet de préciser que les méthodes de cryptage, de brouillage, ou de transformation, qui rendent la mesure technique efficace, ne constituent pas en tant que telles des mesures techniques de protection.

Votre commission vous propose une rédaction plus claire de cette distinction en précisant que la consécration juridique des mesures techniques de protection ne remet pas en cause le régime juridique de ses éléments constitutifs, tel qu'il résulte de l'article L. 611-10 du code de la propriété intellectuelle, qui précise ce qui est brevetable et ce qui ne l'est pas.

Le quatrième alinéa a pour objet d'éviter que la distinction opérée par l'alinéa précédent ne puisse être interprétée comme remettant en cause, par contrecoup, la protection des chaînes cryptées de télévision. Il les garantit par référence aux dispositions pertinentes de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communications.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article additionnel avant l'article 7 bis (articles L. 331-5-1 et L. 331-2-2 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle)
Mise en oeuvre de l'interopérabilité

Votre commission vous propose d'adopter un nouvel article ayant pour objet d'insérer dans le code de la propriété intellectuelle deux articles nouveaux L. 331-5-1 et L. 331-5-2 destinés à garantir l'interopérabilité des mesures techniques de protection. Les dispositions de ces deux articles correspondent aux dispositions qui, dans le texte adopté par l'Assemblée nationale, figuraient aux alinéas 4, 5, 6, 7, 8 et 10 de l'article L. 331-5 créé par l'article 7 du projet de loi.


· L'article L. 331-5-1 confère à l'Autorité de régulation des mesures techniques de protection que votre commission propose de substituer au collège des médiateurs la responsabilité générale de veiller à l'interopérabilité des mesures techniques. Cette mission est entièrement nouvelle, contrairement aux responsabilités en matière de copie privée, qui appartenaient déjà au collège des médiateurs.

L'article L. 331-5-1 définit l'objectif général assigné à l'interopérabilité des mesures techniques. Celles-ci doivent être d'une parfaite neutralité, et ne pas ajouter aux conditions posées par les auteurs et les auxiliaires de la création à la représentation ou à la reproduction de leurs oeuvres, des restrictions supplémentaires qui tiendraient à leur incompatibilité avec les appareils de lecture disponibles. Il s'agit, en d'autres termes, de refuser que l'offre de biens culturels puisse être segmentée en fonction de la configuration des matériels de lecture, et qu'un certain répertoire qui ne serait disponible que dans un magasin d'oeuvres en ligne déterminé, ne soit lui-même accessible qu'à un certain terminal de lecture.

Ces principes étant posés, l'article L. 331-5-2 décrit les procédures destinées à garantir la mise en oeuvre effective de l'interopérabilité.

Comme le dispositif adopté par l'Assemblée nationale, celui-ci repose sur la fourniture des informations essentielles à l'interopérabilité, définies comme la documentation technique et les interfaces de programmation nécessaires pour obtenir une copie protégée de l'oeuvre protégée par une mesure technique, et une copie protégée des informations sous forme électronique.

Le dispositif adopté par votre commission apporte cependant des réponses différentes à un certain nombre de questions.


· A qui incombe l'obligation de fournir les informations essentielles ?

Cette obligation doit, de l'avis de votre commission, s'adresser à celui qui détient les droits sur la mesure technique de protection et qui est seul juridiquement à même d'y répondre, plutôt qu'au fournisseur de la mesure technique, comme le prévoyait l'Assemblée nationale.


· Qui impose la fourniture des informations essentielles ?

L'Assemblée nationale avait, en première délibération, confié cette responsabilité cruciale au Conseil de la concurrence, dont ce n'est pas véritablement la vocation, et qui n'aurait pu statuer que sous l'angle un peu réducteur des atteintes à la concurrence. Certes, le recours à ce « juge des entreprises » aurait été de nature à rassurer les industriels. Mais la décision qu'il a déjà eu l'occasion de rendre en ce domaine, le 9 novembre 2004, permet de penser que, sauf revirement peu probable de sa jurisprudence, il n'aurait guère exercé de pression sur les acteurs concernés, au risque de décevoir les attentes.

En deuxième délibération, l'Assemblée nationale avait confié cette responsabilité au président du tribunal de grande instance, statuant en référé. Le juge civil est le juge de droit commun en matière de propriété littéraire et artistique. Il peut certes recourir à des experts, mais il n'est pas sûr qu'il soit le mieux armé pour intervenir dans un domaine aussi technique et aussi spécialisé. En outre, la multiplicité des tribunaux risquerait de se traduire par une disparité des décisions, elle-même source d'incertitudes juridiques.

Ces considérations ont conduit votre commission à créer une Autorité de régulation des mesures techniques de protection et à lui confier, entre autres, cette responsabilité.

De par sa composition, qui associerait trois magistrats et trois personnalités qualifiées respectivement compétentes dans le domaine de la propriété littéraire et artistique, de la propriété industrielle, et des technologies de l'information, cette autorité serait à même de prendre en compte les différents paramètres susceptibles de concourir à des décisions équilibrées, à la fois respectueuses des droits des auteurs et des auxiliaires de la création comme ceux des industriels, et en phase avec l'état des technologies. De par sa spécialisation et son unité, cette autorité indépendante saurait, plus qu'une autre, dégager une jurisprudence cohérente et bien adaptée.


· Qui peut demander la fourniture des informations essentielles ?

Faute de dispositions spécifiques, le Conseil de la concurrence désigné par l'Assemblée nationale en première délibération pour être le juge de l'interopérabilité, aurait pu être saisi conformément aux dispositions du code de commerce, par les entreprises ou le ministre de l'économie, et le cas échéant, par certains organismes.

Le président du tribunal de grande instance, préféré en deuxième délibération, pouvait être saisi par « tout intéressé ».

Cette saisine pouvait paraître un peu large, au regard d'une décision susceptible de déboucher sur l'obligation de fournir des informations essentielles qui peuvent être industriellement sensibles, et ce d'autant plus que cette disposition n'était assortie, en contrepartie, d'aucune garantie.

Votre commission privilégie en ce domaine également une voie moyenne, en attribuant la possibilité de saisir l'Autorité de régulation des mesures techniques de protection aux trois catégories de professionnels qui ont effectivement la capacité de mettre en oeuvre l'interopérabilité :

- les éditeurs de logiciels, qui souhaiteraient réaliser des logiciels capables d'opérer la jonction entre une mesure technique de protection et un appareil de lecture a priori incompatibles ;

- les fabricants de systèmes techniques, et notamment les industriels du secteur de l'électronique grand public, ou de l'informatique, désireux de rendre leurs matériels de lecture interopérants avec les plateformes de biens culturels en ligne, ou avec de nouveaux supports matériels ;

- les exploitants de services, et notamment de plateformes de téléchargement légal, attachées à ce que celles-ci soient accessibles au plus grand nombre possible de terminaux de lecture des oeuvres.

Cette saisine est plus étroitement délimitée que dans le cas des litiges portant sur le bénéfice de l'exception de copie privée, qui relèvent également de cette même autorité.

Les décisions rendues par l'autorité aboutissant, en matière d'interopérabilité, à la fourniture d'informations essentielles, votre commission n'a pas jugé opportun d'étendre ces possibilités de saisine aux simples consommateurs.

Ces informations essentielles étant d'une nature très technique, il n'est pas sûr qu'elles leur seraient nécessairement d'une grande utilité pour mettre en oeuvre eux-mêmes l'interopérabilité, à moins de disposer de capacités dont on peut penser qu'elles ne sont sans doute pas si répandues.

En outre, une trop grande diffusion dans le public de ces informations essentielles, ne pourrait conduire qu'à menacer certains secrets industriels, à fragiliser la protection offerte par les mesures techniques et