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Proposition de loi instituant la fiducie

 

EXPOSÉ GÉNÉRAL

Mesdames, Messieurs,

Le Sénat est appelé à examiner, en première lecture, les conclusions de votre commission des Lois sur la proposition de loi n° 178 (2004-2005) instituant la fiducie, présentée par notre excellent collègue Philippe Marini, inscrites à l'ordre du jour de la séance mensuelle réservée en application du troisième alinéa de l'article 48 de la Constitution.

Institution connue du droit romain1(*) et ayant disparu du droit civil français, la fiducie permet, dans une relation triangulaire, le transfert de biens ou de droits du patrimoine d'une personne (le fiduciant ou constituant) vers celui d'une autre personne (le fiduciaire) pour le bénéfice d'une troisième (le bénéficiaire). Elle se rapproche, par ses effets, de l'institution anglo-saxonne du trust qui, dans le cadre d'une même relation triangulaire (settlor-trustee-beneficiary), permet de faire assurer par un tiers la gestion d'éléments de patrimoines au profit d'une autre personne.

Certaines conceptions du droit civil français, à commencer par celles de la propriété -de caractère absolu- et du patrimoine -unique et indivisible- ont longtemps conduit à considérer comme inenvisageable l'insertion d'une telle institution dans notre ordre juridique. Ces obstacles expliquent pour partie l'échec des tentatives pour mettre en place un mécanisme fiduciaire en droit français, et en particulier l'absence d'examen par le Parlement du projet de loi instituant la fiducie, déposé en février 1992 à l'Assemblée nationale2(*), ainsi que le retrait de l'ordre du jour du conseil des ministres d'un avant-projet de loi sur le même sujet en 1994.

Pour autant, depuis plus d'une dizaine d'années, des mécanismes fiduciaires innommés ont été créés, notamment dans le domaine monétaire et financier, qui facilitent aujourd'hui le montage d'opérations juridiques complexes.

Si cette multiplication de dispositifs spécifiques est critiquable par l'absence de lisibilité qu'elle induit, elle démontre, néanmoins, que la reconnaissance pleine et entière du concept de fiducie en droit français est envisageable.

Votre commission estime cette reconnaissance souhaitable, dans la mesure où nombreux sont les Etats qui, ces dernières années, ont introduit la fiducie dans leur législation interne. Or, instrument d'une grande souplesse, la fiducie permettrait de renforcer l'attractivité de notre droit dans un contexte caractérisé par une internationalisation croissante des échanges économiques et financiers.

C'est dans ce cadre que s'insère la présente proposition de loi qui tend à instituer un régime général et complet de fiducie en droit français, comportant des dispositions relatives au droit des obligations, au droit fiscal, au droit comptable ainsi qu'au droit pénal. Elle n'apporte aucune modification aux dispositions éparses mettant d'ores et déjà en place certains mécanismes de nature fiduciaire.

Le texte proposé, fort de 33 articles, est divisé en cinq chapitres relatifs :

- à des dispositions générales, modifiant le code civil (chapitre Ier) ;

- à des dispositions relatives à la lutte contre le blanchiment de capitaux, modifiant le code monétaire et financier (chapitre II) ;

- à des dispositions fiscales, modifiant le code général des impôts et le livre des procédures fiscales (chapitre III) ;

- à des dispositions comptables (chapitre IV) ;

- à des dispositions diverses, modifiant le code civil, le code de commerce et le code pénal (chapitre V).

Votre commission se réjouit que, grâce à l'inscription de ce texte à l'ordre du jour réservé du Sénat, le Parlement ait enfin la possibilité, après plusieurs années de débat doctrinal, de se prononcer sur l'opportunité d'introduire un tel concept en droit français.

Elle souligne que ce texte d'origine parlementaire a d'ailleurs devancé les travaux du Gouvernement qui, en février 2005, a institué un groupe de travail composé de représentants des ministères compétents ainsi que des professions juridiques et judiciaires, pour réfléchir sur le sujet. C'est, du reste, en partie à l'aune de cette réflexion que votre commission a procédé à l'examen de la présente proposition de loi et vous soumet des conclusions destinées à en renforcer l'effectivité.

I. LA FIDUCIE : UN INSTRUMENT JURIDIQUE AUX AVANTAGES MULTIPLES

Méconnue, la fiducie est déjà présente, quoique de façon innommée, en droit français. Sa souplesse présente de nombreux avantages tant pour la gestion patrimoniale que pour la garantie des créances.

A. UNE INSTITUTION MÉCONNUE

La fiducie n'existe pas, à titre général, dans notre législation. Néanmoins, le droit français connaît déjà, dans des hypothèses circonscrites, certains dispositifs mettant en oeuvre un mécanisme de nature fiduciaire.

1. Une institution particulière au regard des canons civilistes

a) Un transfert de propriété

La fiducie consiste en un transfert de propriété du bien qui fait l'objet du contrat.

Le constituant, par l'effet de la fiducie, transfère au fiduciaire le droit de propriété qu'il détient sur ses biens. Le fiduciaire devra, par la suite, répondre des dommages résultant des biens et droits qu'il détient en sa qualité de fiduciaire.

Ce transfert de propriété permet de distinguer nettement l'institution fiduciaire de l'institution du trust anglo-saxon. Dans ce dernier, en effet, il n'existe pas de transfert d'un droit mais une coexistence de deux droits superposés sur le bien mis en trust : le trustee -c'est-à-dire le fiduciaire- se voit donner sur ce bien un droit de propriété au titre de la common law (legal ownership) ; le beneficiary acquiert, par l'effet du trust, un droit de propriété en équité (equitable ownership).

Le transfert opéré par la fiducie n'est pas davantage réductible à un démembrement de la propriété tel que le connaît aujourd'hui le droit français. Ainsi, s'il est possible de distinguer entre la nue-propriété et l'usufruit d'un bien, tant l'usufruitier que le nu-propriétaire conservent, dans les limites que leur assigne leur droit de propriété démembré, toute latitude pour décider de l'usage qui peut en être fait. Or, tel n'est pas le cas dans le cadre de la fiducie : la propriété transférée au fiduciaire y est en effet limitée tant dans son usage que dans sa durée.

b) Une propriété limitée dans son usage et dans sa durée

Telle que consacrée tant par l'article 17 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen de 1789 que par le code civil, la propriété revêt, en droit français, un caractère absolu. Aux termes de l'article 544 de ce code, « la propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements », l'article 545 précisant quant à lui que « nul ne peut être contraint de céder sa propriété, si ce n'est pour cause d'utilité publique, et moyennant une juste et préalable indemnité. »

Avec le mécanisme de la fiducie, ce droit absolu connaît au contraire une double limitation.

D'une part, le droit de propriété fiduciaire est limité dans sa substance. Des restrictions importantes sont en effet apportées aux prérogatives du fiduciaire, dans la mesure où celui-ci doit agir dans un « but déterminé », défini par le constituant de la fiducie.

Le fiduciaire ne saurait donc avoir des prérogatives identiques à celles d'un véritable propriétaire. Ses actes ne peuvent intervenir, sauf à engager sa responsabilité au regard du constituant ou du bénéficiaire, que s'ils concourent effectivement à la réalisation du but assigné par l'acte juridique créant la fiducie.

En outre, il est envisageable que, malgré le transfert des biens ou droits au profit du fiduciaire, le constituant conserve, en vertu de l'acte de fiducie, un certain nombre de prérogatives sur ses anciennes possessions. Or, une telle situation est, en principe, difficilement conciliable avec la qualité de propriétaire d'un bien.

D'autre part, ce droit de propriété revêt nécessairement, dans le cadre de l'opération fiduciaire, un caractère temporaire. Le fiduciaire est en effet tenu de transférer la propriété du bien détenu -soit au constituant lui-même, soit à un tiers bénéficiaire- à une date déterminée ou à l'issue d'un délai ou d'un évènement préalablement défini par l'acte constitutif de la fiducie.

En ce sens, certains auteurs ont ainsi parlé de la propriété fiduciaire comme d'une « propriété dégradée ».

c) Un transfert qui s'opère dans un patrimoine distinct du patrimoine personnel du fiduciaire

La spécificité de l'opération fiduciaire réside également dans le fait que le transfert des biens ou droits effectué par le constituant se fait au profit, non du patrimoine personnel du fiduciaire, mais d'un patrimoine séparé de son patrimoine propre, qualifié de « patrimoine fiduciaire ».

Inhérente à l'institution de la fiducie, la notion de patrimoine d'affectation peut apparaître à bien des égards inconciliable avec celle de l'unité et de l'indivisibilité du patrimoine retenu par le droit français. Le patrimoine est, par ailleurs, en principe attaché à une personne juridique : en droit français, seules les personnes juridiques ont un patrimoine et toutes les personnes juridiques n'ont qu'un seul et unique patrimoine.

Or, avec la fiducie, le fiduciaire est en réalité titulaire d'au moins deux patrimoines : d'une part, son patrimoine propre ; d'autre part, un patrimoine fiduciaire. Il peut même être en pratique titulaire de plusieurs patrimoines fiduciaires s'il est désigné fiduciaire par plusieurs actes juridiques distincts.

Le patrimoine propre du fiduciaire et le patrimoine fiduciaire sont donc juridiquement distincts et les opérations effectuées au titre de la fiducie doivent l'être à partir des biens figurant dans le patrimoine fiduciaire. Par voie de conséquence, les créanciers personnels du fiduciaire ne peuvent exiger le paiement de leur dette en saisissant des biens formant le patrimoine d'affectation.

2. Des mécanismes fiduciaires « innommés » déjà présents en droit français

Si elle n'apparaît pas toujours en droit français sous son véritable nom, la fiducie est bel et bien présente à travers certains mécanismes juridiques au champ d'application très circonscrit qui en présentent les éléments caractéristiques.

Le premier d'entre eux -et le plus ancien- est la vente à réméré, définie par les articles 1659 et suivants du code civil. Elle consiste en la vente d'un bien accompagnée d'une faculté de rachat au terme d'une période ne dépassant par cinq années. Lorsque le rachat n'est pas exercé dans ce délai, la propriété du bien est irrévocablement acquise par l'acheteur. Par ce mécanisme, le transfert de propriété intervient comme un instrument de crédit au profit du vendeur.

Le droit monétaire et financier a également vu se multiplier, à partir des années 1980, les régimes juridiques mettant en oeuvre des mécanismes fiduciaires. Tel est le cas, en particulier :

- de la cession de créances professionnelles à titre de garantie, couramment appelée « cession-Dailly »3(*) ;

- du prêt4(*) ou de la prise à pension5(*) de titres financiers ;

- de la remise d'instruments financiers, effets, créances ou sommes d'argent dans le cadre de systèmes de règlements interbancaires6(*) ;

- de la remise en pleine propriété de valeurs, instruments financiers, effets, créances, contrats ou sommes d'argent, à titre de garantie de certaines obligations financières présentes ou futures7(*) ;

- des mécanismes de compensation de créances8(*).

RÉGIMES EXISTANTS DE TRANSFERTS TEMPORAIRES DE PROPRIÉTÉ

 

PRÊT DE TITRES

PENSION DE TITRES

REMISE EN PLEINE PROPRIÉTÉ A TITRE
DE GARANTIE

CESSIONS « DAILLY »

VENTE A RÉMÉRÉ

Références

Art. L 432-6
à L 432-11 du CMF
(art. 1892 à 1904 du Cciv)

Art. 38 bis du CGI.

Art. L 432-12
à L 432-19 du CMF

Art. 38 bis-0 A du CGI

Art. L 431-7-3 du CMF
(art. L 431-7 du CMF)

Art. 38-II bis du CGI

Art. L 313-23
à L 313-29 et L 313-35 du CMF

Art. 1659 à 1673
du Cciv. Art. 371-1 PCG

Doctrine administrative
(DB 4 B 373)

Nature
du contrat

Prêt à la consommation.

Transfert de propriété avec engagement irrévocable et reprise et rétrocession à un prix et une date convenus.

Remises en pleine propriété
de biens ou droits à titre de garanties d'obligations financières présentes ou futures mentionnées à l'art. L 431-7 CMF.

Instrument de transfert de propriété de créances professionnelles.

Cession de titres
avec faculté de rachat.

Intérêt
du contrat

En général pour faire face à des besoins temporaires de titres pour respecter une obligation de livraison.

En général, comme garantie
de la remise d'espèces.

Garantie d'obligations financières dans le cadre d'opérations à terme
sur instruments financiers ou
d'opérations interbancaires.

Mobilisation de trésorerie ou garantie fournie à un établissement de crédit.

- 14 -

Soit une opération de garantie (en cas de forte probabilité de rachat), soit une opération de couverture (rachat simplement éventuel).

Nature
des titres, biens ou droits éligibles

- Titres de capital ou pouvant donner accès au capital (actions etc.)
- Titres de créances négociables
- Parts ou actions d'OPCVM
- Instruments équivalents sur le fondement des droits étrangers

(cf. 1 de l'article L 432-6 CMF)

Idem prêt de titres

+

Effets publics ou privés pour les établissements de crédit

(cf. article L 432-12 CMF)

Seuls les valeurs titres ou effets sont éligibles au régime de neutralité fiscale 

(cf. II bis de l'article 38 bis CGI et I de l'article L 431-7-3 CMF).

Créance liquide et exigible à caractère professionnel

(cf. article L 313-23 CMF)

Aucune condition.

Toutefois, les régimes de neutralité comptable et fiscale ne visent que les titres.

Obligations
du cédant

Aucune obligation spécifique.

Obligation de « rachat »
des valeurs, titres ou effets.

Respecter les obligations financières attachées au contrat de garantie.

Ne pas modifier l'étendue des droits attachés aux créances cédées.

Si exercice du rachat, obligation de paiement du prix.

Obligations
du cessionnaire

Obligations de restitution de titres équivalents.

Obligations de « rétrocession »
des valeurs, titres ou effets.

Obligations de restitution de biens ou droits équivalents en l'absence de mise en jeu de la garantie.

Obligation de restitution en l'absence de mise en jeu de la garantie.

Obligation de restitution à l'identique en cas de rachat.

Régime
de neutralité fiscale

Oui
(art. 38 bis CGI)

Oui
(art. 38 bis-0 A CGI)

Application du régime de neutralité fiscale du prêt de titres limitée aux remises en garantie dans le cadre  d'opérations à terme d'instruments financiers de gré à gré, de prêt de titres ou de participation à un système mentionné à l'article L 330-1 CMF.

Aucun régime de neutralité en cas de transfert de propriété de la créance.

Oui s'il s'agit d'une opération de garantie (c'est-à-dire en cas d'engagement ferme de rachat et d'application du traitement comptable correspondant).

Source : Ministère de l'économie, des finances et de l'industrie.

Ces mécanismes juridiques peuvent être qualifiés de « fiduciaires » dès lors qu'ils opèrent un transfert temporaire de propriété de valeurs ou de créances, celles-ci étant administrées par une personne juridique distincte pour le compte d'une troisième. Il n'en reste pas moins que, le droit français gagnerait à consacrer formellement, à titre général, la fiducie.

* 1 Le droit romain connaissait trois formes de fiducie : la fideicommis, la fiducia cum amico et la fiducia cum creditore.

* 2 Projet de loi n° 2583 (Assemblée nationale, IXème législature).

* 3 Articles L. 313-23 et suivants du code monétaire et financier.

* 4 Article L. 432-12 du même code.

* 5 Articles L. 432-12 du même code.

* 6 Article L. 330-2 du même code.

* 7 Article L. 431-7-3 du même code.

* 8 Article L. 431-7-3 du même code.