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Proposition de loi instituant la fiducie

 

III. LES CONCLUSIONS DE VOTRE COMMISSION DES LOIS : ASSURER L'EFFICACITÉ DE LA FIDUCIE « À LA FRANÇAISE »

Votre commission souscrit, pour l'essentiel, aux options juridiques et fiscales adoptées par la proposition de loi. Il en va ainsi, tout particulièrement, de la volonté de cantonner l'institution fiduciaire aux seules transmissions à titre onéreux et d'assurer la neutralité de l'opération fiduciaire au regard des diverses impositions.

En tout état de cause, votre commission entend préciser que l'institution de la fiducie dans le code civil sera sans incidence sur les mécanismes fiduciaires innommés préexistants et ayant un objet strictement commercial ou financier. Tout au contraire, le nouveau dispositif apportera aux praticiens du droit un nouvel outil qui ne se substituera pas à des instruments juridiques ayant déjà fait leurs preuves.

Tout en préservant pleinement les objectifs de la proposition de loi, votre commission vous propose néanmoins d'adopter des conclusions parfois éloignées, sur la forme et sur le fond, des dispositions présentées afin, d'une part, de faire de la fiducie un instrument souple, sûr et attractif et, d'autre part, de garantir la parfaite neutralité fiscale de ce mécanisme.

A. FAIRE DE LA FIDUCIE UN INSTRUMENT JURIDIQUE SOUPLE, SÛR ET ATTRACTIF

1. Créer un régime juridique souple et attractif

- Décloisonner les usages possibles de l'institution fiduciaire

Votre commission estime que l'attractivité de la fiducie créée par la présente proposition de loi reposera en grande partie sur sa souplesse d'utilisation par les praticiens du droit. C'est pourquoi elle vous propose un cadre juridique « unitaire » pour la fiducie, sans opérer de distinction entre la fonction de sûreté ou la fonction de gestion que pourraient assigner les parties au contrat de fiducie.

Un cloisonnement juridique serait en effet préjudiciable à l'utilisation de l'institution fiduciaire par les acteurs économiques ou financiers qui pourraient souhaiter, par exemple, qu'un même contrat remplisse à la fois une fonction de garantie et une fonction de gestion.

- Maintenir un mécanisme juridique largement ouvert (article 1er)

Conformément à l'optique retenue par la proposition de loi, votre commission a souhaité que les personnes physiques puissent utiliser l'institution fiduciaire au même titre que les personnes morales.

Dans les relations commerciales et financières internationales, la fiducie permettra certainement aux sociétés commerciales de réaliser des opérations qu'elles ne peuvent faire actuellement que par le biais du trust anglo-saxon. Mais votre commission estime qu'il n'y a pas lieu d'exclure d'office du dispositif les personnes physiques qui pourraient également utiliser ce mécanisme aux fins de constituer des sûretés ou de gérer leur patrimoine.

- Favoriser la liberté contractuelle en limitant autant que possible les dispositions impératives

Le succès du trust anglo-saxon réside dans sa grande souplesse : un instrument juridique unique permet de multiples utilisations.

Votre commission estime qu'il convient de doter la fiducie d'un régime juridique souple afin qu'il puisse être utilisé à de multiples finalités et en fonction des besoins de acteurs juridiques. Elle a donc souhaité, dans ses conclusions, limiter autant que possible les règles impératives afin de favoriser l'exercice de la liberté contractuelle. Pour autant, elle a prévu différentes garanties afin d'éviter toute utilisation frauduleuse de la fiducie.

- Supprimer certaines dispositions spécifiques pouvant être avantageusement régies par le droit commun

La proposition de loi prévoit de nombreuses dispositions spécifiques et dérogatoires au droit commun, notamment en matière de transfert de risques, de transport des créances ou d'exercice d'actions en responsabilité.

Pour éviter de prévoir un dispositif juridique trop complexe, votre commission estime préférable de laisser, autant que possible, le droit commun s'appliquer lorsque les parties recourront au contrat de fiducie, plutôt que créer un régime juridique fortement dérogatoire.

- Faciliter la constitution et la gestion et la réalisation des sûretés réelles lors d'opérations juridiques complexes pouvant utiliser la fiducie (article 16)

Votre commission est convaincue que la fiducie pourra permettre de réaliser des opérations de financement de dimension internationale, en constituant un instrument de garantie performant.

Pour ce faire, elle estime nécessaire de compléter le dispositif créant la fiducie afin d'autoriser la constitution, la gestion ainsi que la réalisation, par une personne unique, de sûretés réelles détenues par plusieurs créanciers. Ainsi serait institué, en droit français, l'« agent des sûretés » que connaissent d'autres droits étrangers. Cette disposition dépasse néanmoins, par son champ d'application, le seul mécanisme de la fiducie.

2. Créer un instrument juridique sûr

- Maintenir la prohibition de la fiducie-libéralité (article 1er - article 2013 nouveau du code civil)

Souscrivant au choix fait par la proposition de loi, votre commission vous propose de maintenir la prohibition de la fiducie-libéralité. Ainsi, pour être valable, le transfert, en fin de contrat, des biens du patrimoine fiduciaire au bénéficiaire, lorsqu'il n'est pas le constituant, devra nécessairement être justifié par l'existence d'une contrepartie, égale à la valeur de ces biens, apportée par le bénéficiaire.

La fiducie ne pourra ainsi permettre de contourner les règles applicables au droit des successions et des libéralités tandis que les risques de son utilisation aux fins de blanchiments de capitaux seront supprimés.

- Réserver la qualité de fiduciaire à des personnes soumises à des règles de contrôle et de transparence strictes (article 1er - article 2014 nouveau du code civil)

Contrairement à la proposition de loi, votre commission estime qu'à l'heure actuelle des éléments importants font défaut pour que la qualité de fiduciaire soit ouverte à toute personne physique ou morale. Il lui semble nécessaire de limiter cette qualité à des personnes soumises à des règles de contrôle et de transparence strictes et présentant des garanties réelles en termes de solvabilité.

Elle vous propose, en conséquence, de réserver la fonction de fiduciaire, pour l'essentiel, aux établissements de crédit, aux entreprises d'investissement ainsi qu'aux entreprises d'assurance. Elle estime néanmoins que, dans l'avenir, et en fonction des souhaits exprimés par les professions juridiques réglementées, il conviendra de réfléchir à la possibilité pour celles-ci d'exercer une activité de fiduciaire.

- Prévoir la faculté pour le constituant de nommer un « protecteur » de la fiducie (article 1er - article 2016 nouveau du code civil)

Il a paru souhaitable à votre commission de prévoir, à l'instar de plusieurs droits étrangers, l'existence d'une personne chargée de protéger les intérêts du constituant en cours d'exécution du contrat de fiducie.

Pour autant, la désignation d'une telle personne ne serait qu'une faculté offerte aux parties.

- Prévoir la constitution d'un registre national des fiducies (article 1er - article 2019 nouveau du code civil)

La nécessité de lutter contre les activités de blanchiment de capitaux ou de financement des activités terroristes ainsi que l'évasion fiscale justifie, aux yeux de votre commission, la centralisation en un registre national de l'ensemble des contrats de fiducie.

Les modalités de constitution et de fonctionnement de ce registre seront fixées par un décret en Conseil d'Etat.

- Déterminer l'étendue des droits des créanciers sur les biens formant le patrimoine fiduciaire (article 1er - article 2025 nouveau du code civil)

Votre commission estime nécessaire de déterminer les conditions de la mise en jeu de la responsabilité du fait des biens ou droits formant le patrimoine fiduciaire.

Elle propose de prévoir que, par principe, le patrimoine fiduciaire ne peut être saisi que par les titulaires de créances nées de la conservation ou de la gestion de ce patrimoine. Si le transfert fiduciaire est intervenu en fraude de leurs droits ou s'ils disposent d'un droit de suite sur les biens transférés, les créanciers du constituant pourront néanmoins exercer leurs poursuites sur le patrimoine fiduciaire.

En cas d'insuffisance du patrimoine fiduciaire, votre commission propose de permettre la poursuite sur un patrimoine subsidiaire. Celui-ci serait, au choix des parties au contrat de fiducie, le patrimoine propre du constituant ou celui du fiduciaire. Toutefois, le contrat pourrait limiter l'obligation au passif fiduciaire au seul patrimoine fiduciaire, cette dernière solution n'étant toutefois opposable qu'aux créanciers qui l'ont expressément acceptée.

- Limiter les risques liés à la révocabilité du contrat de fiducie (article 1er - article 2028 nouveau du code civil)

Le contrat de fiducie intervient entre le constituant et le fiduciaire, sans que le bénéficiaire y soit juridiquement partie. Toutefois, dès lors que le transfert de biens ou droits au bénéficiaire ne serait autorisé qu'en présence d'une contrepartie, il faut sécuriser la position du bénéficiaire en évitant que le constituant ne révoque sans raison le contrat.

Aussi votre commission vous propose-t-elle de recourir au mécanisme de la stipulation pour autrui. En conséquence, le contrat de fiducie ne pourrait être modifié ou révoqué qu'avec l'accord du bénéficiaire si celui-ci a expressément accepté le contrat.

- Assurer la transparence de la constitution et du fonctionnement de la fiducie

Afin qu'un contrôle réel puisse être exercé sur l'activité des fiducies constituées par le droit français, votre commission vous propose :

- de limiter la possibilité de constituer une fiducie de droit français aux seules personnes résidant dans un Etat de l'Union européenne ou dans un Etat ayant conclu une convention fiscale prévoyant une clause d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l'évasion fiscale (article 13) ;

- d'instituer un droit de communication spécifique, au profit des autorités administratives et judiciaires, des documents relatifs à une opération fiduciaire (article 16).

- Eviter le contournement de mécanismes juridiques préexistants

Pour éviter que l'utilisation de la fiducie soit dévoyée et soit utilisée aux fins de contourner certaines règles du droit de la famille ou du droit commercial, votre commission vous propose :

- d'interdire son utilisation à l'égard des biens de mineurs sous tutelle et d'encadrer son application par l'un des époux marié sous le régime de la communauté (article 17) ;

d'interdire le transfert de biens dans un patrimoine fiduciaire au cours de la période suspecte dans le cadre du droit des procédures collectives (article 18).