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Projet de loi pour le développement de la participation et de l'actionnariat salarié

 

CHAPITRE II - Mesures relatives à l'emploi des seniors

Article 27 (art. L. 321-13 du code du travail)
Extinction de la contribution Delalande

Objet : Cet article a pour objet de mettre en extinction progressive le mécanisme dit de la « contribution Delalande ».

I - Le dispositif proposé

Parmi les mesures incitant au maintien dans leur emploi des salariés âgés, il existe des dispositifs visant à dissuader les entreprises de s'en séparer. Le principal d'entre eux est la contribution Delalande, du nom du député auteur de l'amendement ayant inspiré cette disposition.

Elle consiste en une « mise à l'amende » des entreprises qui, lorsqu'elles procèdent à la rupture du contrat de travail d'un de leurs salariés âgés doivent verser une contribution au régime d'assurance chômage. Le montant de cette contribution est variable selon l'âge du salarié et la taille de l'entreprise. Son produit, qui représente 500 millions d'euros par an, est versé à l'Unedic.

Instituée par la loi n° 87-518 du 10 juillet 1987 relative à la lutte contre le chômage de longue durée, cette contribution a, dans un premier temps, vu son régime progressivement durci. Puis la loi n° 2003-775 du 21 août 2003 portant réforme des retraites a entamé un processus inverse d'assouplissement que le présent projet de loi vient parachever, en prévoyant l'extinction de la mesure à compter du 1er janvier 2010.

Cette sanction pécuniaire ne concernait à l'origine que les licenciements économiques des salariés de cinquante-cinq ans et plus.

Elle a été étendue par la loi n° 89-549 du 2 août 1989 relative à la prévention du licenciement économique, à quelques exceptions près, à toute rupture du contrat de travail de salariés âgés de cinquante-cinq ans et plus, ouvrant droit aux allocations d'assurance chômage. Pour éviter des phénomènes d'anticipation, elle a ensuite été élargie par la loi n° 92-722 du 29 juillet 1992 relative à la lutte contre la pauvreté et l'exclusion aux salariés âgés de cinquante ans et plus. Son montant a été par ailleurs sensiblement augmenté par le décret n° 98-1201 du 28 décembre 1998. Enfin, la loi n° 99-570 du 8 juillet 1999 tendant à limiter les licenciements des salariés de plus de cinquante ans a étendu le champ d'application de la contribution aux conventions de conversion et aux refus de convention de préretraite ASFNE.

Au total, depuis sa création en 1987, le mécanisme de la contribution Delalande a été modifié à onze reprises. Et aujourd'hui, le code du travail prévoit un grand nombre de cas dans lesquels l'employeur est exonéré du paiement de cette contribution :

- licenciement intervenu pour faute grave ou lourde ;

- refus par le salarié d'une modification de son contrat de travail consécutive à la réduction de la durée du travail organisée par une convention ou un accord collectif ;

- licenciement résultant d'une cessation d'activité de l'employeur, pour raisons de santé ou de départ en retraite, ayant entraîné la fermeture définitive de l'entreprise ;

- rupture du contrat de travail, par un particulier employeur, d'un employé de maison ;

- fin de chantier (au sens de l'article L. 321-12 du code du travail) ;

- démission du salarié quittant son emploi pour suivre son conjoint qui change de résidence à la suite d'un nouvel emploi ou d'un départ à la retraite ;

- rupture du contrat de travail due à la force majeure ;

- rupture du contrat de travail d'un salarié qui était, lors de son embauche, âgé de plus de cinquante ans et inscrit depuis plus de trois mois comme demandeur d'emploi (cette embauche doit être intervenue après le 9 juin 1992 et avant le 28 mai 2003) ;

- première rupture d'un contrat de travail d'un salarié âgé de cinquante ans ou plus intervenant au cours d'une même période de douze mois dans une entreprise employant habituellement moins de vingt salariés ;

- rupture pour inaptitude physique au travail constatée par le médecin du travail.

La loi n° 2003-775 du 21 août 2003 portant réforme des retraites a ajouté à cette liste déjà fort longue le cas de rupture du contrat de travail d'un salarié qui était, lors de son embauche, âgé de plus de quarante-cinq ans, et ce lorsque l'embauche est intervenue à partir du 28 mai 2003.

Le présent article du projet de loi propose désormais de supprimer progressivement, mais définitivement, la contribution Delalande. Il donne ainsi sur ce point une traduction législative à l'action n° 19 du plan national d'action concertée pour l'emploi des seniors.

Il convient de noter que le rythme de suppression de ce dispositif serait rapide :

- dans l'immédiat, le paragraphe I de l'article exclut du champ de la contribution Delalande, tous les nouveaux contrats de travail pour lesquels l'embauche sera postérieure à la publication de la présente loi au journal officiel ;

- le paragraphe II prévoit ensuite l'abrogation du dispositif lui-même au 1er janvier 2010 au plus tard.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a modifié cet article en insérant l'abrogation de deux autres références législatives à la contribution Delalande.

III - La position de votre commission

Votre commission a toujours porté une appréciation très mitigée sur la philosophie et le régime de la contribution Delalande et propose en conséquence, par amendement, d'avancer de deux ans, au 1er janvier 2008, la date prévue de sa suppression.

Ainsi, elle observait déjà lors de la précédente législature, sous la plume de son rapporteur Louis Souvet, que « s'il est douteux qu'elle contribue à diminuer les licenciements des salariés de plus de cinquante ans, il est certain que l'augmentation et l'extension de la contribution Delalande n'incitera pas à la création d'emplois »24(*).

De fait, le durcissement progressif, depuis 1987, de la contribution Delalande ne s'est pas traduit, loin s'en faut, par une réelle limitation des licenciements des salariés âgés ou par une augmentation effective de leur taux d'emploi. L'Unedic estime ainsi que la très grande majorité des ruptures de contrat de travail d'un salarié de plus de cinquante ans ne sont pas passibles d'une telle contribution, en raison des très nombreux cas d'exonérations.

Loin d'être dissuasive aux licenciements, elle semble avoir, en revanche, pour effet pervers de constituer un obstacle non négligeable à l'embauche des salariés âgés.

Votre commission se félicite de la décision courageuse du Gouvernement de mettre en extinction rapide la contribution Delalande, ce qui contribuera de façon significative aux efforts visant à accroître le taux d'emploi des seniors. Elle s'était d'ailleurs prononcée en ce sens, l'an dernier, à l'occasion de l'adoption du rapport de Dominique Leclerc sur la branche vieillesse du projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 200625(*).

Pour ces motifs, votre commission vous propose d'adopter le présent article ainsi amendé.

Article 28 (art. L. 122-14-13 du code du travail)
Limite d'âge pour la mise à la retraite d'office des salariés

Objet : Cet article vise à restaurer l'effectivité du principe du report à soixante-cinq ans de l'âge minimum à partir duquel un employeur peut mettre un salarié à la retraite d'office, s'il remplit les conditions pour bénéficier d'une retraite à taux plein.

I - Le dispositif proposé

Cet article représente la traduction législative de l'action n° 11 du plan national d'action concerté pour l'emploi des seniors, qui reprenait elle-même une position exprimée à maintes reprises par la commission des Affaires sociales du Sénat au cours des dernières années.

Il s'agit d'éteindre, d'ici au 31 décembre 2009, les possibilités de déroger au principe de la fixation à soixante-cinq ans de l'âge minimum de la mise à la retraite d'office des salariés à l'initiative de l'employeur. Ce dispositif reprend ainsi un amendement adopté dans le projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2006 par notre commission à l'initiative de son rapporteur Dominique Leclerc. Cet amendement, finalement retiré en séance publique à la demande du Gouvernement, prévoyait toutefois un délai plus court, pour son calendrier d'entrée en vigueur.

Il importe aussi de rappeler que, comme pour la contribution Delalande, la mise en extinction de cette disposition est le fruit d'une longue histoire.

La loi n° 87-588 du 30 juillet 1987 portant diverses mesures d'ordre social avait défini un régime légal de mise à la retraite d'un salarié par l'employeur, introduisant ainsi un mode particulier de rupture du contrat de travail, distinct de la démission et du licenciement. La mise à la retraite ne pouvait intervenir que si le salarié avait dépassé l'âge de soixante ans et s'il avait droit à une pension à taux plein. Si ces conditions ne sont pas réunies, la rupture du contrat de travail à l'initiative de l'employeur constitue un licenciement.

La mise à la retraite est, en outre, assortie de certaines obligations légales. Elle exige ainsi le respect d'un préavis, d'une durée identique à celle fixée en matière de licenciement. Elle suppose également le versement d'une indemnité de mise à la retraite dont le montant est au moins égal soit à l'indemnité de licenciement prévue par l'accord de mensualisation, soit à l'indemnité légale de licenciement.

Compte tenu de la souplesse du dispositif, la mise à la retraite a été et continue aujourd'hui encore à être très fréquemment utilisée comme mode de rupture du contrat de travail des salariés remplissant les conditions pour bénéficier d'une retraite à taux plein. Il est vrai que son régime social est plus favorable que celui du départ volontaire en retraite, rupture du contrat à l'initiative du salarié. En effet :

 l'indemnité de mise à la retraite n'est soumise aux cotisations sociales qu'au-dessus de la plus élevée des deux limites suivantes :

- deux fois le montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l'année civile précédant la rupture de son contrat de travail, ou la moitié du montant de l'indemnité si ce seuil est supérieur, dans la limite de cinq fois le plafond de sécurité sociale en vigueur à la date de versement des indemnités ;

- le montant de l'indemnité de mise à la retraite prévue par la convention collective de branche, par l'accord professionnel ou, à défaut, par la loi ;

 l'indemnité de départ en retraite est, en revanche, assimilée à un salaire. Elle est donc soumise aux cotisations de sécurité sociale, à la CSG, à la CRDS et à l'ensemble des charges sociales ayant la même assiette que les cotisations de sécurité sociale.

L'article 16 de la loi du 21 août 2003 portant réforme des retraites avait modifié la rédaction de l'article L. 122-14-13 du code du travail pour rendre plus restrictives les conditions de ce dispositif. Le Gouvernement souhaitait remplacer cette double condition par une condition unique, en la limitant au cas où le salarié a atteint l'âge de soixante-cinq ans.

Or, lors des débats parlementaires, un amendement a été adopté, en dépit des réserves exprimées par le Gouvernement, pour créer une dérogation au report à soixante-cinq ans de la possibilité de mise à la retraite par l'employeur et permettre qu'elle ait lieu dès l'âge de soixante ans. Cette faculté demeurait ouverte si une convention ou un accord collectif étendu fixait des « contreparties en termes d'emploi ou de formation professionnelle », sans autre précision.

Au total, la rédaction définitive de l'article 16 de la loi portant réforme des retraites :

- a défini la mise à la retraite d'office comme étant la possibilité donnée à l'employeur de rompre le contrat de travail d'un salarié ayant atteint l'âge de soixante-cinq ans ;

- a prévu que, dans le cadre d'une convention ou d'un accord collectif étendu conclu avant le 1er janvier 2008, fixant des contreparties en termes d'emploi ou de formation professionnelle, ou en cas de cessation d'activité en application d'un accord professionnel ou dans le cadre du bénéfice de tout autre avantage de préretraite défini antérieurement à la date de publication de la loi portant réforme des retraites, un âge inférieur peut être fixé dès lors que le salarié peut bénéficier d'une pension de vieillesse à taux plein ;

- a précisé que cet âge ne pouvait être inférieur à celui de soixante ans ;

- a prévu que si les conditions de mise à la retraite ne sont pas réunies, la rupture du contrat de travail par l'employeur constitue un licenciement.

Depuis la promulgation de la loi, pas moins de cent vingt branches professionnelles, dont les plus importantes, ont conclu des accords sur cette base. Par ses proportions, la dérogation a vidé de sa substance les dispositions générales et l'exception est devenue la règle. Cinq branches professionnelles au minimum ont même signé des accords dérogatoires en dessous de l'âge de soixante ans, d'une légalité contestable, voire très douteuse.

Le présent article du projet de loi propose cette fois de placer en extinction ces dispositifs, en réécrivant partiellement l'article L. 122-14-13 du code du travail.

Le paragraphe I reprend l'intégralité de la rédaction des deuxième et troisième phrases du troisième alinéa dudit article du code du travail. Ce faisant, il en clarifie fort opportunément la rédaction actuelle qui apparaît aujourd'hui bien obscure. Il supprime ainsi la référence faite en l'état actuel du droit à la possibilité d'une « convention ou d'un accord collectif étendu conclu avant le 1er janvier 2008 fixant des contreparties en termes d'emploi ou de formation professionnelle ». Les mises à la retraite d'office ne seront donc plus possibles que dans les dispositifs aujourd'hui en extinction relevant des articles L. 352-3 et L. 322-4 du code du travail. Et dans ces cas de figure, il confirme que la mise à la retraite d'office ne peut intervenir qu'à partir de l'âge de soixante ans, dès lors que le salarié dispose de suffisamment de trimestres pour pouvoir prétendre au taux plein.

Il convient de remarquer que cet âge est fixé par référence à l'article L. 351-1 du code de la sécurité sociale qui renvoie lui-même à une disposition de nature réglementaire (R. 351-2) indiquant précisément l'âge de soixante ans.

Le paragraphe II complète ces dispositions, sans toutefois les codifier, en prévoyant que les accords déjà conclus et étendus avant l'entrée en vigueur de la présente loi cessent de produire leurs effets au 31 décembre 2009. Il rappelle au passage la double condition d'éligibilité demandée aux assurés sociaux pendant cette période transitoire : pouvoir bénéficier d'une pension de vieillesse à taux plein, à un âge qui n'est pas inférieur à soixante ans.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

Suivant l'avis de son rapporteur, l'Assemblée nationale a considéré que, sans en contester l'intérêt, ces dispositions devraient figurer dans un autre texte législatif que le présent projet de loi, dont l'objet est assez éloigné des leurs.

L'Assemblée nationale a ainsi supprimé cet article. Ce vote n'aura pas de conséquence dommageable sur le calendrier probable d'entrée en vigueur de la mesure, puisque ces dispositions seront examinées dans le projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2007.

III - La position de votre commission

Tout en partageant le souci de l'Assemblée nationale de voir ces dispositions examinées dans le cadre plus approprié du projet de loi de financement de la sécurité sociale, votre commission ne peut que soutenir une disposition qu'elle a elle-même promu avec constance depuis 2003.

Une brèche majeure menaçant l'équilibre de la réforme des retraites sera ainsi bientôt comblée.

Votre commission considère en effet que la mise à la retraite d'office à soixante ans est incompatible avec l'objectif d'augmenter le taux d'emploi des salariés âgés. Elle observe aussi que cette disposition contredit l'esprit même de la réforme des retraites qui vise à renforcer la liberté de choix et à ne plus considérer l'âge de la retraite comme une date-couperet. Les personnes qui veulent travailler plus longtemps doivent pouvoir le faire et ce d'autant plus que la mise à la retraite d'office à soixante ans pourrait empêcher un grand nombre de salariés de bénéficier de la surcote.

Sous le bénéfice de ces observations, votre commission vous propose de confirmer la suppression de cet article.

Article 29 (art. L. 161-22 et L. 992-9 (nouveau) du code du travail)
Tutorat

Objet : Cet article a pour objet de favoriser le développement du tutorat dans les entreprises afin d'améliorer le taux d'emploi des seniors.

I - Le dispositif proposé

Lors des discussions ayant abouti à l'élaboration du plan national d'action concertée pour l'emploi des seniors, les partenaires sociaux ont largement souligné l'intérêt du tutorat pour accroître le taux d'activité des personnes âgées de plus de cinquante ans. Cette orientation figurait d'ailleurs déjà dans le cadre de l'accord national interprofessionnel du 13 octobre 2005 relatif à l'emploi des seniors.

Le présent article vise donc à donner une traduction législative à ce constat partagé par l'Etat et les partenaires sociaux. L'exposé des motifs précise d'ailleurs que « si le développement du tutorat doit reposer prioritairement, comme l'ont souhaité les partenaires sociaux, sur des salariés encore en activité, il convient également de permettre le retour dans l'entreprise du salarié volontaire qui aurait déjà pris sa retraite, pour y exercer des missions de tutorat ».

Le projet de loi propose donc de modifier l'article L. 161-22 du code du travail et d'y insérer un nouvel article L. 992-9.

Ces changements sont indispensables en l'état actuel de notre droit. Les règles relatives à la poursuite d'une activité professionnelle après la liquidation d'une pension de retraite sont en effet aujourd'hui fort complexes, et surtout particulièrement restrictives pour les salariés du secteur privé en comparaison des ressortissants de la fonction publique et des régimes spéciaux.

Dans le régime général, conformément à l'article L. 161-22 du code de la sécurité sociale, la liquidation et la perception d'une pension de retraite supposent la rupture définitive de tout lien professionnel avec l'employeur ou la cessation définitive de l'activité. Cette règle de principe a été confirmée par l'article 38 de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2001. La réforme des retraites de 2003 a ensuite entrepris de lever une partie des obstacles au cumul emploi-retraite, en autorisant notamment le retraité à reprendre un emploi chez son ancien employeur après un délai de six mois. Ce cumul d'une pension et d'un revenu d'activité ne peut toutefois dépasser le dernier salaire d'activité, ce qui restreint considérablement la portée pratique du dispositif.

Dans les régimes complémentaires (Agirc-Arrco), les règles de cumul ne sont pas strictement identiques à celles du régime général mais elles sont tout aussi restrictives puisqu'il faut avoir cessé toute activité salariée pour prétendre à sa ou ses retraites complémentaires.

Le paragraphe I ne propose pas de modifier l'architecture générale de l'article L. 161-22 sur le cumul emploi-retraite. Il ne fait qu'ajouter une nouvelle exception à la liste des activités ouvertes au cumul qui recouvre aujourd'hui des domaines fort divers :

- les activités des artistes-interprètes ;

- les activités à caractère artistique, littéraire ou scientifique, exercées accessoirement avant la liquidation de la pension de retraite ;

- les participations aux activités juridictionnelles ou assimilées, les consultations données occasionnellement, les participations à des jurys de concours publics ou à des instances consultatives ou délibératives ;

- les activités exercées par des artisans et commerçants bénéficiant de l'article L. 634-6-1 ;

- les activités d'hébergement en milieu rural réalisées avec des biens patrimoniaux ;

- les activités de parrainage définies à l'article L. 811-2 du code du travail ;

- les activités correspondant à des vacations accomplies dans des établissements de santé ou dans des établissements ou services sociaux et médico-sociaux.

Il est donc ici proposé d'y ajouter les activités de tutorat d'un ou plusieurs salariés. Ce cas de figure concerne les anciens salariés exerçant cette activité à titre exclusif, après la liquidation de leur pension et dans leur entreprise d'origine. Le nouveau dispositif devrait être doublement encadré :

- d'abord par l'obligation prévue d'un contrat de travail à durée déterminée ;

- ensuite par l'intervention d'un décret visant à déterminer tout à la fois la durée maximale du contrat, la limite du montant du cumul, les conditions d'ancienneté acquise dans l'entreprise, ainsi que le délai maximum séparant le départ du retraité de l'entreprise et son retour dans celle-ci.

Le paragraphe II complète ce dispositif en proposant, par coordination, d'insérer dans le code du travail un nouvel article L. 992-9 sur le contrat de travail du tuteur. Celui-ci prévoit l'intervention d'un décret pour fixer la durée du contrat. Il renvoie également à l'article L. 122-2 du même code prévoyant deux cas particuliers de recours au contrat de travail à durée déterminée :

- lorsqu'il est conclu au titre de dispositions législatives et réglementaires destinées à favoriser l'embauche de certaines catégories de personnes sans emploi ;

- lorsque l'employeur s'engage, pour une durée et dans des conditions qui seront fixées par décret, à assurer un complément de formation professionnelle au salarié.

Pour être valable, ce contrat, qui ne peut être renouvelé qu'une fois, doit comporter un terme fixé avec précision dès sa conclusion. Il déroge par ailleurs au droit commun des contrats à durée déterminée en ce qui concerne la durée maximum du renouvellement (L. 122-1-2), ainsi que le formalisme de cette procédure (L. 122-3-11).

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

Comme pour l'article précédent, l'Assemblée nationale s'est prononcée contre l'inclusion de ces mesures dans le projet de loi.

Elle a ainsi voté la suppression de l'article sans toutefois prendre position sur la mesure elle-même. Ces dispositions seront examinées dans le projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2007.

III - La position de votre commission

Votre commission approuve sur le fond l'objectif du Gouvernement et considère que le développement du tutorat constitue une bonne idée. Elle estime toutefois que cette mesure risque de n'avoir qu'une portée limitée par rapport à l'ampleur massive du recours aux multiples mécanismes existants de cessation précoce d'activité.

Quoi qu'il en soit, cette disposition a pour mérite d'illustrer à nouveau le problème posé aux salariés du secteur privé par le caractère trop restrictif des règles de cumul emploi-retraite qui leur sont applicables.

Considérant également que le présent article trouvera mieux sa place dans le projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2007, votre commission vous propose de confirmer la suppression de cet article.

* 24 Rapport n° 431 de la commission des Affaires sociales sur la proposition de loi (session 1998-1999) relative aux licenciements des salariés de plus de cinquante ans.

* 25 Rapport n° 73 (2005-2006) de Dominique Leclerc - Projet de loi de financement de la sécurité sociale - Tome IV - Assurance vieillesse.