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Rapport n° 212 (2006-2007) de M. Henri de RICHEMONT, fait au nom de la commission des lois, déposé le 7 février 2007

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• LES CONCLUSIONS DE LA COMMISSION DES LOIS
  
• EXPOSÉ GÉNÉRAL
  
  • I. UNE RÉFORME ATTENDUE
    
    • A. DES RÈGLES DÉSUÈTES
      
      • 1. Une protection graduée
        
        • a) La sauvegarde de justice
          
        • b) La curatelle
          
        • c) La tutelle
          
        • d) La tutelle aux prestations sociales adultes (TPSA)
          
      • 2. Une procédure encadrée
        
        • a) L'ouverture d'une mesure
          
        • b) La publicité de la mesure
          
        • c) La fin de la mesure
          
    • B. DES RÈGLES DÉVOYÉES
      
      • 1. Une croissance exponentielle du nombre des mesures de protection
        
      • 2. Une mise en oeuvre des mesures présentant des insuffisances
        
        • a) Des personnels judiciaires qui n'ont pas les moyens d'accomplir leurs tâches dans des conditions satisfaisantes
          
        • b) Une exécution des mesures de protection variable selon la personne en charge de la mesure
          
      • 3. Un financement déficient
        
        • a) Une rémunération variable selon la nature et le mode d'exercice de la mesure prononcée par le juge
          
        • b) Un financement sans cesse plus coûteux
          
    • C. DES RÈGLES DÉCALÉES
      
      • 1. Un mouvement généralisé de réformes en Europe
        
      • 2. Une volonté d'adapter les mesures de protection aux besoins des majeurs et de permettre d'anticiper l'organisation de sa propre protection
        
        • a) L'adaptation des mesures de protection aux besoins des majeurs
          
        • b) La possibilité d'anticiper l'organisation de sa propre protection
          
  • II. UNE RÉFORME CONSENSUELLE
    
    • A. LES AVANCÉES DU PROJET DE LOI
      
      • 1. Tracer une ligne de partage claire entre les mesures de protection juridique et les mesures d'accompagnement social
        
      • 2. Réaffirmer les principes de nécessité, de subsidiarité et de proportionnalité de la protection juridique
        
        • a) Un meilleur respect du principe de nécessité
          
        • b) Un meilleur respect du principe de subsidiarité
          
        • c) Un meilleur respect du principe de proportionnalité
          
      • 3. Replacer la personne au centre des régimes de protection juridique
        
        • a) L'affirmation des droits de la personne protégée
          
        • b) Le renforcement du principe de priorité familiale
          
        • c) La création du mandat de protection future
          
        • d) La sécurisation des fonds des personnes protégées
          
      • 4. Mettre en place un régime d'accompagnement social spécifique
        
      • 5. Renforcer les acteurs
        
        • a) L'unification sous un même statut des professionnels exerçant une charge tutélaire
          
        • b) Le rôle du procureur de la République
          
        • c) La réaffirmation du rôle des départements
          
      • 6. Les moyens d'un financement maîtrisé
        
        • a) Une uniformisation des modes de financement
          
        • b) Un accroissement maîtrisé de la charge financière incombant aux départements
          
    • B. LES APPORTS DE L'ASSEMBLÉE NATIONALE
      
      • 1. Un encadrement des régimes de protection juridique
        
        • a) L'ouverture d'une mesure de protection juridique
          
        • b) La fin d'une mesure de protection juridique
          
      • 2. Le renforcement de la protection des personnes
        
        • a) Des libertés nouvelles
          
        • b) L'encadrement du mandat de protection future
          
        • c) Des protections supplémentaires
          
      • 3. L'élargissement du dispositif d'accompagnement social et judiciaire à d'autres ressources que les prestations sociales
        
      • 4. Des modifications diverses au régime applicable aux mandataires judiciaires à la protection des majeurs
        
      • 5. Des ajouts sans rapport avec l'objet de la réforme
        
    • C. LA PROPOSITION DE LOI PRÉSENTÉE PAR M. NICOLAS ABOUT
      
      • 1. Assurer le respect de la personne et de ses droits
        
      • 2. Assurer le respect de la personne et de ses droits, lorsqu'elle est placée sous tutelle ou curatelle
        
      • 3. Assurer la priorité de la famille
        
  • III. LES PROPOSITIONS DE VOTRE COMMISSION DES LOIS : CONFORTER LA RÉFORME
    
    • A. SÉCURISER LE MANDAT DE PROTECTION FUTURE
      
    • B. ÉVITER LE RÉTABLISSEMENT D'UNE CURATELLE POUR PRODIGALITÉ
      
    • C. MIEUX ENCADRER L'ACTIVITÉ DES MANDATAIRES JUDICIAIRES À LA PROTECTION DES MAJEURS
      
    • D. FACILITER LA GESTION DU PATRIMOINE DU MAJEUR PROTÉGÉ
      
    • E. INSISTER SUR LA NÉCESSITÉ DE DÉGAGER DES MOYENS SUPPLÉMENTAIRES
      
• EXAMEN DES ARTICLES
  
• TITRE PREMIER - DISPOSITIONS MODIFIANT LE CODE CIVIL
  
  • Article 1er et 2 (art. 427, 476 à 487, 413-5 et titre XII du code civil) - Déplacement et renumérotation d'articles
    
  • Article 3 (art. 388-3 nouveau du code civil) - Surveillance des administrations légales et des tutelles par le juge des tutelles et le procureur de la République
    
  • Article 3 bis (nouveau) (art. 391-1 nouveau du code civil) - Fin de la tutelle du mineur
    
  • Article 4 (art. 394 à 413 du code civil) - Organisation et fonctionnement de la tutelle des mineurs
    
  • Art. 394 du code civil : Devoir de tutelle
    
  • Art. 395 du code civil : Causes d'exclusion ou de destitution de l'exercice d'une charge tutélaire
    
  • Art. 396 du code civil : Destitution et remplacement du titulaire d'une charge tutélaire
    
  • Art. 397 du code civil : Pouvoirs respectifs du conseil de famille et du juge
    
  • Art. 398 du code civil : Organisation de la tutelle avec un conseil de famille
    
  • Art. 399 du code civil : Composition du conseil de famille
    
  • Art. 400 du code civil : Délibérations du conseil de famille
    
  • Art. 401 du code civil : Missions du conseil de famille
    
  • Art. 402 du code civil : Causes susceptibles d'entraîner la nullité des délibérations du conseil de famille
    
  • Art. 403 du code civil : Maintien de la tutelle testamentaire
    
  • Art. 404 du code civil : Suppression de la tutelle légale - Maintien de la tutelle dative
    
  • Art. 405 du code civil : Possibilité de désigner plusieurs tuteurs
    
  • Art. 406 du code civil : Durée de la charge du tuteur
    
  • Art. 407 du code civil : Caractère personnel de la charge tutélaire
    
  • Art. 408 du code civil : Missions du tuteur
    
  • Art. 409 du code civil : Désignation et durée des fonctions du subrogé tuteur
    
  • Art. 410 du code civil : Missions du subrogé tuteur
    
  • Art. 411 du code civil : Vacance de la tutelle
    
  • Art. 412 du code civil : Responsabilité pour faute des organes tutélaires et de l'État
    
  • Art. 413 du code civil : Prescription de l'action en responsabilité
    
  • Article 5 (art. 414 à 495-9 du code civil) - De la majorité et des majeurs protégés par la loi
    
• TITRE XI - DE LA MAJORITÉ ET DES MAJEURS PROTÉGÉS PAR LA LOI
  
• CHAPITRE IER - DES DISPOSITIONS GÉNÉRALES
  
  • Art. 414 du code civil : Capacité du majeur
    
  • Section 1
    Des dispositions indépendantes des mesures de protection
    
  • Art. 414-1 du code civil : Nullité relative d'un acte pour insanité d'esprit
    
  • Art. 414-2 : Conditions d'exercice de l'action en nullité pour insanité d'esprit
    
  • Art. 414-3 du code civil : Responsabilité civile du majeur atteint d'un trouble mental
    
  • Section 2
    Des dispositions communes aux majeurs protégés
    
  • Art. 415 du code civil : Principes généraux de la protection des majeurs
    
  • Art. 416 et 417 du code civil : Surveillance des mesures de protection des majeurs par le juge des tutelles et le procureur de la République
    
  • Art. 418 du code civil : Fin de la mission de protection par décès du majeur protégé
    
  • Art. 418-1 du code civil : Obligations des héritiers de la personne chargée de la protection en cas de décès de celle-ci
    
  • Art. 419 et 420 du code civil : Rémunération des personnes chargées de la protection
    
  • Art. 421 du code civil : Responsabilité des organes chargés d'une mesure de protection judiciaire
    
  • Art. 422 du code civil : Responsabilité de l'État du fait des fautes commises dans l'organisation et le fonctionnement des mesures de protection
    
  • Art. 423 du code civil : Prescription quinquennale de l'action en responsabilité
    
  • Art. 424 du code civil : Responsabilité du mandataire de protection future
    
• CHAPITRE II - DES MESURES DE PROTECTION JURIDIQUE DES MAJEURS
  
  • Section 1 - Des dispositions générales
    
  • Art. 425 du code civil : Conditions et finalité de la protection juridique des majeurs
    
  • Art. 426 du code civil : Protection du logement, des meubles et des objets personnels du majeur protégé
    
  • Art. 427 du code civil : Protection des comptes et livrets du majeur protégé
    
  • Section 2
    Des dispositions communes aux mesures judiciaires
    
  • Art. 428 du code civil : Nécessité, subsidiarité et proportionnalité des mesures judiciaires
    
  • Art. 429 du code civil : Application aux mineurs des mesures judiciaires de protection
    
  • Art. 430 du code civil : Personnes autorisées à demander l'ouverture d'une mesure judiciaire de protection
    
  • Art. 431 du code civil : Obligation de produire un certificat médical
    
  • Art. 431-1 (nouveau) du code civil : Avis du médecin traitant
    
  • Art. 432 du code civil : Audition de la personne à protéger
    
  • Section 3
    De la sauvegarde de justice
    
  • Art. 433 et 434 du code civil : Objet de la sauvegarde de justice et possibilité de déroger à l'obligation d'auditionner la personne à protéger
    
  • Art. 435 du code civil : Maintien de la capacité du majeur placé sous sauvegarde de justice et actions en nullité, rescision ou réduction contre ses actes
    
  • Art. 436 à 438 du code civil : Administration des biens du majeur placé sous sauvegarde de justice et protection de sa personne
    
  • Art. 439 du code civil : Fin de la sauvegarde de justice
    
  • Section 4
    De la curatelle et de la tutelle
    
  • Art. 440 du code civil : Objet de la curatelle et de la tutelle
    
  • Sous-section 1
    De la durée de la mesure
    
  • Art. 441 à 443 du code civil : Durée de la curatelle et de la tutelle
    
  • Sous-section 2
    De la publicité de la mesure
    
  • Art. 444 du code civil : Publicité et opposabilité de la curatelle et de la tutelle
    
  • Sous-section 3
    Des organes de protection
    
  • Art. 445 du code : Conditions d'exercice des charges curatélaires et tutélaires
    
  • Paragraphe 1
    Du curateur et du tuteur
    
  • Art. 446 du code civil : Personnes chargées de désigner le curateur ou le tuteur
    
  • Art. 447 du code civil : Possibilité de désigner plusieurs curateurs ou tuteurs, de diviser la mesure entre protection de la personne et protection des biens, et de nommer un curateur ou tuteur adjoint
    
  • Art. 448 du code civil : Désignation du curateur ou du tuteur par la personne capable
    
  • Art. 449 du code civil : Obligation de désigner le curateur ou le tuteur parmi les proches du majeur protégé
    
  • Art. 450 du code civil : Subsidiarité de la désignation d'un mandataire judiciaire la protection des majeurs
    
  • Art. 451 du code civil : Possibilité de désigner le préposé d'un établissement hébergeant ou soignant le majeur
    
  • Art. 452 et 453 du code civil : Caractère personnel des charges curatélaires ou tutélaires
    
  • Paragraphe 2
    Du subrogé curateur et du subrogé tuteur
    
  • Art. 454 du code civil : Désignation et missions du subrogé curateur ou du subrogé tuteur
    
  • Paragraphe 3
    Du curateur ad hoc et du tuteur ad hoc
    
  • Art. 455 du code civil : Désignation et mission du curateur ad hoc ou du tuteur ad hoc
    
  • Paragraphe 4
    Du conseil de famille des majeurs en tutelle
    
  • Art. 456 du code civil : Institution, missions et fonctionnement du conseil de famille
    
  • Art. 457 du code civil : Convocation, réunion et délibération du conseil de famille hors la présence du juge
    
  • Sous-section 4
    Des effets de la curatelle et de la tutelle
    quant à la protection de la personne
    
  • Art. 457-1 (nouveau) : Information du majeur en curatelle ou en tutelle
    
  • Art. 458 et 459 du code civil : Consentement du majeur en curatelle ou en tutelle aux décisions relatives à sa personne
    
  • Art. 459-1 A (nouveau) du code civil : Validité des dispositions particulières du code de la santé publique et du code de l'action sociale et des familles
    
  • Art. 459-1 du code civil : Fixation du lieu de résidence du majeur en curatelle ou en tutelle et détermination des conditions de ses relations avec ses proches
    
  • Art. 460 du code civil : Autorisation du mariage du majeur en curatelle ou en tutelle
    
  • Art. 461 du code civil : Conclusion et rupture d'un pacte civil de solidarité par un majeur en curatelle
    
  • Art. 462 du code civil : Conclusion et rupture d'un pacte civil de solidarité par un majeur en tutelle
    
  • Art. 463 du code civil : Contrôle de la protection de la personne du majeur par le curateur ou le tuteur
    
  • Sous-section 5
    De la régularité des actes
    
  • Art. 464 du code civil : Réduction et annulation des actes faits par le majeur protégé moins de deux ans avant l'ouverture de la mesure de protection
    
  • Art. 465 du code civil : Sanction de l'irrégularité des actes accomplis, au cours de la mesure de protection, par le majeur protégé ou par la personne chargée de sa protection
    
  • Art. 466 du code civil : Applicabilité du régime de la nullité pour insanité d'esprit
    
  • Sous-section 6
    Des actes faits dans la curatelle
    
  • Art. 467 à 470 du code civil : Assistance du majeur par son curateur
    
  • Art. 471 du code civil : Aménagement de la curatelle par jugement spécial
    
  • Art. 472 du code civil : Curatelle renforcée
    
  • Sous-section 7
    Des actes faits dans la tutelle
    
  • Art. 473 à 476 du code civil : Représentation du majeur par son tuteur
    
  • Section 5
    Du mandat de protection future
    
  • Sous-section 1
    Des dispositions communes
    
  • Art. 477 du code civil : Objet et forme du mandat de protection future
    
  • Art. 478, 478-1 (nouveau) et 479 : Règles applicables au mandat de protection future
    
  • Art. 480 : Choix du mandataire
    
  • Art. 481 du code civil : Prise d'effet du mandat de protection future
    
  • Art. 482 du code civil : Caractère personnel de la charge du mandataire de protection future
    
  • Art. 483 du code civil : Fin du mandat de protection future
    
  • Art. 484 et 485 du code civil : Modification de la protection du mandant par le juge
    
  • Art. 486 et 487 du code civil : Obligations comptables du mandataire de protection future
    
  • Art. 488 du code civil : Annulation ou rescision des actes faits par le mandant et réduction des obligations qui en découlent
    
  • Sous-section 2
    Du mandat notarié
    
  • Art. 489 du code civil : Acceptation, modification, révocation du mandat notarié et renonciation à un tel mandat
    
  • Art. 490 du code civil : Étendue du mandat notarié
    
  • Art. 491 du code civil : Contrôle de la gestion du patrimoine du mandant par le notaire
    
  • Sous-section 3
    Du mandat sous seing privé
    
  • Art. 492 du code civil : Forme, acceptation, modification du mandat sous seing privé et renonciation à un tel mandat
    
  • Art. 492-1 (nouveau) : Obligation d'enregistrement du mandat sous seing privé
    
  • Art. 493 du code civil : Étendue du mandat sous seing privé
    
  • Art. 494 du code civil : Obligations comptables du mandataire
    
• CHAPITRE III - DE LA MESURE D'ACCOMPAGNEMENT JUDICIAIRE
  
  • Art. 495 du code civil : Conditions d'ouverture et objet de la mesure d'accompagnement judiciaire
    
  • Art. 495-1 du code civil : Non cumul avec une mesure de protection juridique
    
  • Art. 495-2 du code civil : Monopole de saisine du juge des tutelles par le procureur de la République
    
  • Art. 495-3 du code civil : Principe d'absence d'incapacité liée à la mesure d'accompagnement judiciaire
    
  • Art. 495-4 et 495-5 du code civil : Prestations concernées par la mesure d'accompagnement judiciaire - pouvoirs du juge lors de l'exécution de la mesure
    
  • Art. 495-6 et 495-7 du code civil : Monopole d'exercice et mission du mandataire judiciaire à la protection des majeurs
    
  • Art. 495-8 du code civil : Durée maximale de la mesure d'accompagnement judiciaire
    
  • Art. 495-9 du code civil : Vérification des comptes et prescription
    
  • Article 6 (art. 496 à 515 du code civil) - Gestion du patrimoine des mineurs et des majeurs en tutelle
    
• TITRE XII - DE LA GESTION DU PATRIMOINE DES MINEURS ET MAJEURS EN TUTELLE
  
• CHAPITRE IER - DES MODALITÉS DE LA GESTION
  
  • Art. 496 du code civil : Principes généraux
    
  • Art. 497 du code civil : Contrôle de la gestion des biens par le subrogé tuteur
    
  • Art. 498 du code civil : Obligation de verser directement les capitaux sur un compte personnel
    
  • Art. 499 du code civil : Contrôle des intérêts de la personne en tutelle par les tiers et droits des créanciers
    
  • Section 1
    Des décisions du conseil de famille ou du juge
    
  • Art. 500 du code civil : Établissement du budget de la tutelle
    
  • Article additionnel après l'article 500 du code civil : Possibilité de conclure un contrat de fiducie
    
  • Art. 501 du code civil : Fixation des modalités d'emploi des capitaux
    
  • Art. 502 du code civil : Pouvoir d'autorisation du conseil de famille ou du juge
    
  • Section 2
    Des actes du tuteur
    
  • Paragraphe 1
    Des actes que le tuteur accomplit sans autorisation
    
  • Art. 503 du code civil : Obligation d'inventaire
    
  • Art. 504 du code civil : Pouvoir du tuteur d'accomplir seul les actes conservatoires et d'administration
    
  • Paragraphe 2
    Des actes que le tuteur accomplit avec une autorisation
    
  • Art. 505 du code civil : Autorisation des actes de disposition
    
  • Art. 506 du code civil : Autorisation des transactions et des compromis
    
  • Art. 507 du code civil : Autorisation du partage
    
  • Art. 507-1 et 507-2 du code civil : Autorisation de l'acceptation d'une succession et de la renonciation à celle-ci
    
  • Art. 508 du code civil : Autorisation exceptionnelle de l'achat et de la prise à bail ou à ferme d'un bien de la personne protégée par son tuteur
    
  • Paragraphe 3
    Des actes que le tuteur ne peut accomplir
    
  • Art. 509 : Interdiction de l'aliénation gratuite, de l'acquisition d'un droit ou d'une créance détenu par un tiers, de l'exercice du commerce ou d'une profession libérale, et de l'achat ou de la prise à bail ou à ferme
    
• CHAPITRE II - DE L'ÉTABLISSEMENT, DE LA VÉRIFICATION ET DE L'APPROBATION DES COMPTES
  
  • Art. 510 et 511 du code civil : Établissement et contrôle du compte de gestion
    
  • Art. 512 du code civil : Dispense d'obligation d'établissement et de contrôle du compte de gestion
    
  • Art. 513 du code civil : Vérification et approbation des comptes par un technicien
    
  • Art. 514 du code civil : Obligations comptables du tuteur à la fin de la tutelle
    
• CHAPITRE III - DE LA PRESCRIPTION
  
  • Art. 515 du code civil : Prescription quinquennale de l'action en reddition de comptes, en revendication ou en paiement
    
  • Article 7 (art. 909 du code civil) - Présomption de suggestion et de captation par les professionnels de santé et les mandataires judiciaires à la protection des majeurs
    
  • Article 7 bis (nouveau) (art. 249, 249-2, 249-4, 1399, 2409 et 2410 du code civil) - Coordinations au sein du code civil
    
  • Article 7 ter (nouveau) (art. 1397 du code civil) - Modification du régime matrimonial d'une personne protégée
    
• TITRE II - DISPOSITIONS MODIFIANT LE CODE DE L'ACTION SOCIALE ET DES FAMILLES ET LE CODE DE LA SANTÉ PUBLIQUE
  
• CHAPITRE IER - L'ACCOMPAGNEMENT DU MAJEUR EN MATIÈRE SOCIALE ET BUDGÉTAIRE
  
  • Article 8 (titre VII nouveau du code de l'action sociale et des familles) - Accompagnement social et budgétaire personnalisé
    
  • Art. L. 271-1 du code de l'action sociale et des familles : Champ d'application et nature de la mesure d'accompagnement social personnalisé
    
  • Art. L. 271-2 du code de l'action sociale et des familles : Objet et renouvellement du contrat instituant la mesure d'accompagnement social personnalisé
    
  • Art. L. 271-2-1 (nouveau) du code de l'action sociale et des familles : Possibilité de délégation par le département de la mise en oeuvre de la mesure
    
  • Art. L. 271-3 du code de l'action sociale et des familles : Contribution financière éventuelle du bénéficiaire de la mesure
    
  • Art. L. 271-4 du code de l'action sociale et des familles : Possibilité d'affecter directement au bailleur, sur autorisation judiciaire, certaines prestations sociales
    
  • Art. L. 271-5 du code de l'action sociale et des familles : Possibilité de délégation par le département de la mise en oeuvre de la mesure
    
  • Art. L. 271-6 du code de l'action sociale et des familles : Transmission au procureur de la République, au terme des actions d'accompagnement social, d'un rapport sur la situation de l'intéressé
    
  • Art. L. 271-7 du code de l'action sociale et des familles : Données relatives à la mise en oeuvre de l'accompagnement social et budgétaire
    
  • Art. L. 271-8 du code de l'action sociale et des familles : Mesures réglementaires d'application
    
• CHAPITRE II - LA PROTECTION JUDICIAIRE DU MAJEUR
  
  • SECTION 1 - Dispositions communes
    
  • Article 9 (titre VI nouveau du livre IV du code de l'action sociale et des familles) - Dispositions communes concernant les mandataires judiciaires à la protection des majeurs
    
  • Art. L. 461-1 du code de l'action sociale et des familles : Définition des mandataires judiciaires à la protection des majeurs
    
  • Art. L. 461-2 du code de l'action sociale et des familles : Obligation d'inscription sur une liste établie par le représentant de l'Etat dans le département
    
  • Art. L. 461-3 du code de l'action sociale et des familles : Conditions de moralité, d'âge, de formation et d'expérience professionnelle
    
  • Art. L. 461-4 du code de l'action sociale et des familles : Modalité de financement des mesures exercées par les mandataires judiciaires à la protection des majeurs
    
  • Art. L. 461-5 à L. 461-7 du code de l'action sociale et des familles : Obligations destinées à garantir le respect effectif des droits et libertés de la personne protégée
    
  • Art. L. 461-8: du code de l'action sociale et des familles : Normes réglementaires d'application
    
  • SECTION 2
    Les services mandataires judiciaires à la protection des majeurs
    
  • Article 10 (art. L. 312-1, L. 312-5 et L. 313-3 du code de l'action sociale et des familles) - Place des services mandataires judiciaires à la protection des majeurs dans l'organisation de l'action sociale et médico-sociale
    
  • Article 11 (art. L. 314-1, L. 314-4 et L. 314-5 du code de l'action sociale et des familles) - Règles de compétence applicables à la tarification des prestations fournies par les services mandataires à la protection des majeurs ou délégués aux prestations familiales
    
  • Article 12 (art. L. 361-1, L. 361-2 et L. 361-3 nouveaux du code de l'action sociale et des familles) - Financement des mesures de protection judiciaire des majeurs
    
  • Art. L. 361-1 nouveau du code de l'action sociale et des familles : Financement public des mesures de protection juridique des majeurs exercées par des services
    
  • Art. L. 361-2 nouveau du code de l'action sociale et des familles : Financement public des mesures de protection exercées par les délégués aux prestations familiales
    
  • Art. L. 361-3 nouveau du code de l'action sociale et des familles : Modalités d'application
    
  • Article 13 (art. L. 311-3, L. 311-4 et L. 311-10 nouveau du code de l'action sociale et des familles) - Droits individuels des personnes prises en charge par les services mandataires judiciaires à la protection des majeurs
    
  • SECTION 3
    Les personnes physiques mandataires judiciaires
    à la protection des majeurs
    
  • Article 14 (chapitre II du titre VI du livre IV du code de l'action sociale et des familles) - Personnes physiques mandataires judiciaires à la protection des majeurs
    
  • Art. L. 462-1 du code de l'action sociale et des familles : Agrément des personnes physiques exerçant des mesures de protection juridique à titre individuel et habituel
    
  • Art. L. 462-2 du code de l'action sociale et des familles : Garantie financière du mandataire personne physique contre la mise en jeu de sa responsabilité civile
    
  • Art. L. 462-3 du code de l'action sociale et des familles : Financement des mesures exercées à titre individuel par un mandataire judiciaire personne physique
    
  • Art. L. 462-4 du code de l'action sociale et des familles : Mesures réglementaires d'application
    
  • Art. L. 462-5 du code de l'action sociale et des familles : Préposé d'établissement hébergeant des majeurs désigné en qualité de mandataire judiciaire à la protection des majeurs
    
  • Art. L. 462-6 du code de l'action sociale et des familles : Désignation du préposé et déclaration auprès du représentant de l'Etat
    
  • Art. L. 462-7 du code de l'action sociale et des familles : Obligation à nouvelle déclaration auprès du représentant de l'Etat
    
  • Art. L. 462-8 du code de l'action sociale et des familles : Droit d'opposition du représentant de l'Etat à la déclaration
    
  • Art. L. 462-9 du code de l'action sociale et des familles : Financement des mesures exercées par un préposé d'établissement en qualité de mandataire judiciaire
    
  • Art. L. 462-10 du code de l'action sociale et des familles : Contrôle administratif de l'activité des personnes physiques mandataires judiciaires à la protection des majeurs
    
  • Article 15 (chapitre III du titre VI nouveau du livre IV du code de l'action sociale et des familles) - Sanctions pénales applicables en cas de défaut d'agrément ou de déclaration des mandataires judiciaires à la protection des majeurs
    
  • Art. L. 463-1  du code de l'action sociale et des familles : Sanction pénale applicable en cas d'exercice d'une activité de mandataire judiciaire à la protection des majeurs sans agrément ou déclaration
    
  • Art. L. 463-2 du code de l'action sociale et des familles : sanction pénale applicable en cas de désignation ou de maintien en fonction d'un préposé d'établissement en l'absence de déclaration ou en cas d'opposition, de suspension ou d'annulation de la déclaration
    
  • Art. L. 463-3 du code de l'action sociale et des familles : peines complémentaires applicables aux personnes physiques déclarées pénalement responsables
    
  • Art. L. 463-4 du code de l'action sociale et des familles : sanctions applicables aux personnes morales déclarées pénalement responsables
    
  • Article additionnel après l'article 15 (art. L. 613-1 et L. 622-5 du code de la sécurité sociale) - Régime social des mandataires judiciaires à la protection des majeurs
    
  • Article 16 (art. L. 3211-6 et L. 6111-4 nouveau du code de la santé publique) - Application aux établissements relevant du code de la santé publique des dispositions relatives aux mandataires judiciaires à la protection des majeurs - Sauvegarde de justice par déclaration au procureur de la République
    
  • Article 16 bis (nouveau) (titre VII nouveau du livre IV du code de l'action sociale et des familles) - Conditions d'exercice et financement de l'activité de délégué aux prestations familiales
    
  • Article 16 ter (nouveau) (titre VIII nouveau du livre IV du code de l'action sociale et des familles) - Personnes exerçant une mesure de protection juridique à titre non professionnel
    
• CHAPITRE III - DISPOSITIONS RELATIVES AU CONTRÔLE DES ÉTABLISSEMENTS ET DES SERVICES SOCIAUX ET MÉDICO-SOCIAUX
  
  • Articles 17 à 19 (art. L. 133-2, L. 313-13, L. 313-18, L. 331-1, L. 331-3 à L. 331-5 et L. 331-6-1 du code de l'action sociale et des familles) - Contrôle des établissements et des services sociaux et médico-sociaux
    
• TITRE III - DISPOSITIONS DIVERSES ET TRANSITOIRES
  
  • Article additionnel avant l'article 20 (art. L. 562-2 du code monétaire et financier ; chapitre Ier quinquies nouveau du titre premier de la première partie du code général des impôts) - Régime fiscal de la fiducie - Levée du secret professionnel des membres de professions juridiques réglementées agissant en qualité de fiduciaire
    
  • Article 20 (art. L. 221-9 et L. 252-4 du code de l'organisation judiciaire) - Coordinations au sein du code de l'organisation judiciaire
    
  • Article 21 (art. L. 132-3-1 nouveau et L. 132-9 du code des assurances) - Effet des mesures de protection sur les contrats d'assurance sur la vie
    
  • Article 21 bis (nouveau) (art. L. 1122-2 du code de la santé publique) - Compétence du juge des tutelles pour autoriser une recherche biomédicale sur une personne majeure non protégée hors d'état de manifester sa volonté
    
  • Article 22 (art. L. 232-26, L. 245-8 et L. 262-45 du code de l'action sociale et des familles ; chapitre VII du titre VI du livre Ier et article L. 821-5 du code de la sécurité sociale) - Abrogation de la tutelle aux prestations sociales adulte
    
  • Article 23 (article 17 de la loi n° 2004-1 du 2 janvier 2004 relative à l'accueil et à la protection de l'enfance) - Prorogation de l'expérimentation de la dotation globale de financement
    
  • Article 23 bis (nouveau) (art. 28-1 du code civil) - Inscription des mentions relatives à la nationalité sur les extraits d'acte de naissance
    
  • Article 23 ter (nouveau) (art. L. 141-2, L. 141-3 nouveau, L. 223-8 nouveau du code de l'organisation judiciaire code de procédure civile et nouveau code de procédure civile) - Substitution du nouveau code de procédure civile à l'ancien
    
  • Article 23 quater (nouveau)
    (titre XXVII nouveau du livre IV et art. 706-112 à 706-118 nouveaux
    du code de procédure pénale)
    De la poursuite, de l'instruction et du jugement des infractions commises par des majeurs protégés
    
  • Article 23 quinquies (nouveau) - Ratification de l'ordonnance n° 2005-656 du 8 juin 2005 relative aux règles de fonctionnement des juridictions du contentieux de l'incapacité
    
  • Article 23 sexies (nouveau) - Ratification de l'ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation
    
  • Article 24 - Habilitation du Gouvernement à transposer la réforme outre-mer par voie d'ordonnance
    
  • Article 25 - Mise en conformité des personnes exerçant des mesures de protection avec les dispositions relatives à l'agrément ou à l'autorisation des mandataires judiciaires à la protection des majeurs
    
  • Article 26 - Entrée en vigueur
    
  • Article 27 (nouveau) - Rapport au Parlement sur la mise en oeuvre de la mesure d'accompagnement social personnalisé
    
• ANNEXES
  
• ANNEXE 1 - LISTE DES PERSONNES ENTENDUES PAR LE RAPPORTEUR
  
• ANNEXE 2 - GLOSSAIRE DE LA PROTECTION JURIDIQUE DES MAJEURS
  

N° 212

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2006-2007

Annexe au procès-verbal de la séance du 7 février 2007

RAPPORT

FAIT

^{au nom de la commission des Lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale (1) sur le projet de loi, ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE, APRÈS DÉCLARATION D'URGENCE, portant réforme de la protection juridique des majeurs,}

Par M. Henri de RICHEMONT,

Sénateur.

(1) Cette commission est composée de : M. Jean-Jacques Hyest, président ; MM. Patrice Gélard, Bernard Saugey, Jean-Claude Peyronnet, François Zocchetto, Mme Nicole Borvo Cohen-Seat, M. Georges Othily, vice-présidents ; MM. Christian Cointat, Pierre Jarlier, Jacques Mahéas, Simon Sutour, secrétaires ; M. Nicolas Alfonsi, Mme Michèle André, M. Philippe Arnaud, Mme Eliane Assassi, MM. Robert Badinter, José Balarello, Laurent Béteille, Mme Alima Boumediene-Thiery, MM. François-Noël Buffet, Christian Cambon, Marcel-Pierre Cléach, Pierre-Yves Collombat, Jean-Patrick Courtois, Yves Détraigne, Michel Dreyfus-Schmidt, Pierre Fauchon, Gaston Flosse, Bernard Frimat, René Garrec, Jean-Claude Gaudin, Charles Gautier, Philippe Goujon, Mme Jacqueline Gourault, MM. Charles Guené, Jean-René Lecerf, Mme Josiane Mathon-Poinat, MM. Hugues Portelli, Marcel Rainaud, Henri de Richemont, Jean-Pierre Sueur, Mme Catherine Troendle, MM. Alex Türk, Jean-Paul Virapoullé, Richard Yung.

Voir les numéros :

Assemblée nationale (12^ème législ.) : 3462, 3557, 3556 et T.A. 653

Sénat : 172 et 213 (2006-2007)

Justice.

LES CONCLUSIONS DE LA COMMISSION DES LOIS Après avoir entendu MM. Pascal Clément, garde des sceaux, ministre de la justice, et Philippe Bas, ministre délégué à la sécurité sociale, aux personnes âgées, aux personnes handicapées et à la famille, le mardi 6 février 2007, la commission des lois, réunie le mercredi 7 février 2007 sous la présidence de M. Jean-Jacques Hyest, président, a examiné le rapport de M. Henri de Richemont sur le projet de loi n° 172 (2006-2007), adopté par l'Assemblée nationale après déclaration d'urgence, portant réforme de la protection juridique des majeurs. La commission a adopté 103 amendements ayant quatre objectifs principaux. ? Sécuriser le mandat de protection future A cette fin, la commission propose : - d'interdire la conclusion de plusieurs mandats, le mandat unique pouvant cependant être confié à plusieurs personnes (article 5 du projet de loi - article 477 du code civil) ; - de clarifier le régime des actes passés par le mandant, en prévoyant qu'ils peuvent être rescindés pour simple lésion ou réduits en cas d'excès mais en aucun cas annulés au motif qu'ils entreraient dans le champ du mandat (article 5 du projet de loi - article 488 du code civil) ; - de supprimer l'obligation de faire appel à deux notaires pour la conclusion d'un mandat authentique (article 5 du projet de loi - article 489 du code civil) ; - de garantir la qualité du contenu d'un mandat sous seing privé en exigeant qu'il soit contresigné par un avocat ou établi selon un modèle défini par décret en Conseil d'Etat (article 5 du projet de loi - article 492 du code civil). ? Eviter le rétablissement d'une curatelle pour prodigalité Les amendements adoptés par la commission ont pour objet : - de limiter, comme le prévoyait le texte initial du projet de loi, le champ de la mesure d'accompagnement judiciaire (MAJ), en raison de son caractère contraignant, à la gestion des seules prestations sociales du majeur (article 5 du projet de loi - article 495-4 du code civil) ; - d'étendre, en raison de son caractère contractuel, le champ de la mesure d'accompagnement social personnalisé (MASP) aux autres ressources du majeur, la perception de prestations sociales demeurant une condition d'éligibilité à cette mesure (article 8 du projet de loi). ? Mieux encadrer l'activité des mandataires judiciaires à la protection des majeurs La commission juge nécessaire : - d'interdire à la personne chargée de la protection d'un majeur non seulement de modifier un compte ou un livret déjà ouvert au nom de l'intéressé mais aussi d'en ouvrir un autre sans l'accord du juge ou du conseil de famille s'il a été constitué (article 5 du projet de loi - article 427 du code civil) ; - de permettre aux associations tutélaires de continuer à bénéficier d'aides des collectivités publiques au titre de leur fonctionnement général (article 5 du projet de loi - article 420 du code civil) ; - de garantir que, lorsqu'il exerce une fonction de mandataire judiciaire à la protection des majeurs, le préposé d'un établissement social ou médico-social remplit sa mission de protection en toute indépendance par rapport à cet établissement (article  14 du projet de loi) ; - d'étendre l'obligation de déclaration préalable des préposés d'établissement à l'ensemble des établissements sociaux ou médico-sociaux (article 14 du projet de loi) ; - de soumettre les personnes physiques mandataires judiciaires à la protection des majeurs au régime social des indépendants, qui s'avère plus adapté à leur situation que celui des collaborateurs occasionnels du service public dont ils dépendent actuellement (article additionnel après l'article 15 et article 25 du projet de loi). ? Faciliter la gestion du patrimoine du majeur protégé Les modifications proposées ont pour objet : - de faciliter le recours et la gestion des contrats d'assurance sur la vie (article 21) ; - de permettre, quand l'importance du patrimoine du majeur protégé le justifie, de placer ses biens, sous l'autorisation du juge des tutelles, dans une fiducie-gestion (article 6 du projet de loi). Par ailleurs, la commission a adopté un amendement tendant à réintroduire une possibilité de récupération sur la succession du majeur protégé ou sur les donations et les legs qu'il a effectués des sommes prises en charge par la collectivité publique (article 14 du projet de loi). Sous le bénéfice de ces amendements, la commission propose d'adopter le projet de loi portant réforme de la protection juridique des majeurs.

EXPOSÉ GÉNÉRAL

Mesdames, Messieurs,

Le Sénat est appelé à examiner en première lecture le projet de loi n° 172 (2006-2007), adopté par l'Assemblée nationale après déclaration d'urgence, portant réforme de la protection juridique des majeurs.

Notre collègue M. Nicolas About, président de la commission des affaires sociales, ayant déposé au mois de juin 2006 une proposition de loi visant à garantir le respect de la personne et de ses droits lorsqu'elle est placée sous tutelle ou sous curatelle, votre commission des lois, saisie au fond de ces deux textes, a décidé de les examiner conjointement.

La réforme proposée par le projet de loi s'avère nécessaire, attendue et largement consensuelle.

La protection des majeurs vulnérables repose actuellement sur deux piliers légaux, vieux de quarante ans. La loi n° 68-5 du 3 janvier 1968 portant réforme du droit des incapables majeurs, insérée dans le code civil, a défini et organisé les mesures de protection juridique que constituent la sauvegarde de justice, la curatelle et la tutelle, tandis que la loi n° 66-774 du 18 octobre 1966, insérée dans le code de la sécurité sociale, a institué la tutelle aux prestations sociales servies aux adultes. Ce cadre a vieilli.

Conçus pour quelques dizaines de milliers de personnes incapables d'assumer leur autonomie, qu'elles soient fragilisées par un lourd handicap mental ou qu'elles éprouvent le besoin d'un accompagnement social et éducatif individualisé, les régimes de protection concernent aujourd'hui près de 700.000 majeurs, soit un adulte sur 80, et 68.000 mesures nouvelles sont prononcées chaque année. A ce rythme, un million de personnes seront placées sous protection en 2010.

Depuis des années, les rapports se succèdent pour rappeler la nécessité, souligner l'urgence et tracer les pistes d'une réforme. A la suite de scandales, les trois inspections générales des services judiciaires, des finances et des affaires sociales dénoncent, en 1998, l'absence d'unité et de contrôle des institutions tutélaires et le coût des mesures de protection^1(*). En avril 2000, le groupe de travail présidé par M. Jean Favard, conseiller à la Cour de cassation, insiste sur le contenu du mandat tutélaire, sur l'articulation de la loi du 3 janvier 1968 avec d'autres textes de protection adoptés depuis, notamment dans le domaine de la santé, et sur le statut des tuteurs professionnels^2(*). Ces deux rapports ont fait date. Depuis, la Cour des comptes, le Médiateur de la République et, récemment, le Conseil économique et social ont apporté leur pierre à la réflexion.

L'élaboration d'un texte de réforme a été entreprise voilà cinq ans. Au mois de janvier 2002, le garde des sceaux, ministre de la justice, remet un document d'orientation annonçant le dépôt prochain d'un projet de loi. Au mois de novembre de la même année, après un changement de majorité politique, trois groupes de travail sont constitués simultanément pour élaborer un texte : le ministère de la justice est chargé du volet civil, le ministère de la famille du volet médico-social et le ministère des finances du volet financier. Un avant-projet de loi est rédigé en 2003 mais la réforme achoppe sur la question de son financement.

Il aura fallu toute la détermination et le sens du compromis de MM. Pascal Clément, garde des sceaux, ministre de la justice, Dominique Perben, son prédécesseur, et Philippe Bas, ministre délégué à la sécurité sociale, aux personnes âgées, aux personnes handicapées et à la famille, pour parvenir à la présentation puis à l'examen du projet de loi qui nous est soumis. Ces délais n'auront pas été vains, puisqu'ils auront été mis à profit pour procéder à une vaste concertation et obtenir un large consensus sur les axes de la réforme.

Le projet de loi a ainsi pour ambition de réaffirmer les principes de nécessité, de subsidiarité et de proportionnalité de la protection juridique, de replacer la personne au centre des régimes de protection, de réorganiser les conditions d'activité des tuteurs et curateurs extérieurs à la famille et d'instaurer un nouveau dispositif social en faveur des personnes protégées. A cette fin, il procède à une refonte de l'ensemble des règles applicables à la protection des majeurs, qu'elles figurent dans le code civil ou dans le code de l'action sociale et des familles.

Les auditions auxquelles votre rapporteur a procédé, en compagnie de notre collègue Mme Bernadette Dupont, rapporteur pour avis au nom de la commission des affaires sociales, ont confirmé que cette réforme était à la fois attendue et appréciée.

I. UNE RÉFORME ATTENDUE

Les règles élaborées il y a quarante ans pour concilier la protection des personnes vulnérables et le respect de leurs libertés individuelles ont vécu. Les principes qui les animent ne sont pas respectés. Elles semblent aujourd'hui inadaptées face à l'augmentation très importante du nombre des mesures de protection juridique et à l'exigence d'une protection de meilleure qualité. Enfin, elles paraissent décalées comparées aux réformes déjà intervenues dans les autres pays européens.

A. DES RÈGLES DÉSUÈTES

La loi du 3 janvier 1968 reposait sur quelques principes essentiels : nécessité, subsidiarité et proportionnalité des mesures de protection juridique ; priorité à la famille pour leur mise en oeuvre, l'Etat n'ayant vocation à intervenir qu'à titre subsidiaire ; cantonnement de leur objet à la protection du patrimoine. Quant à la tutelle aux prestations sociales, instituée par la loi de 1966, elle était conçue comme une mesure éducative, destinée à empêcher certains majeurs de dilapider leurs prestations sociales. Si ces principes restent valables, les règles énoncées pour leur mise en oeuvre ont vieilli.

1. Une protection graduée

Quatre régimes de protection, qui se distinguent par le degré d'atteinte à la capacité juridique du majeur, sont actuellement mis à la disposition du juge des tutelles.

a) La sauvegarde de justice

La sauvegarde de justice est une mesure destinée à protéger les personnes dont les facultés mentales sont altérées par une maladie, une infirmité ou un affaiblissement dû à l'âge, et celles dont les facultés corporelles sont altérées au point d'empêcher l'expression de la volonté.

Ce régime de protection laisse au majeur sa capacité juridique et la faculté d'organiser la gestion de ses intérêts. Les actes qu'il accomplit sont contrôlés a posteriori.

La gestion des biens de la personne placée sous sauvegarde peut être assurée de trois manières différentes :

- le majeur peut, avant ou pendant sa mise sous sauvegarde, désigner un mandataire chargé d'administrer ses biens. Il s'agit alors d'un mandat conventionnel. Ce mandat est soumis au contrôle du juge des tutelles ;

- en l'absence de mandataire, le responsable de l'établissement de soins qui accueille le majeur sous sauvegarde, son conjoint, ses ascendants, ses descendants, ses frères ou soeurs, le ministère public ou encore le juge des tutelles sont tenus d'effectuer les actes conservatoires que nécessite la gestion de son patrimoine ; on parle de « gestion d'affaires » ;

- si la situation est urgente et ne peut être réglée ni par un mandat conventionnel, ni par la gestion d'affaires, le juge des tutelles peut désigner un mandataire spécial en précisant limitativement les éléments du patrimoine qu'il gèrera et le type d'actes d'administration qu'il sera autorisé à faire, par exemple encaisser les revenus, assurer les dépenses courantes, dresser un inventaire.

La sauvegarde de justice est une mesure provisoire. Elle prend fin dès que l'intéressé retrouve ses facultés. Dans le cas contraire, elle a vocation à être transformée en un régime plus protecteur mais aussi plus contraignant : curatelle ou tutelle.

b) La curatelle

Une mesure de curatelle peut être ouverte lorsque le majeur, sans être hors d'état d'agir lui-même, a besoin d'être conseillé ou contrôlé dans les actes de la vie civile.

Cette situation peut se produire dans deux hypothèses distinctes :

- l'intéressé subit une altération de ses facultés mentales résultant d'une maladie, d'une infirmité ou d'un affaiblissement dû à l'âge, ou une altération de ses facultés corporelles empêchant l'expression de la volonté ;

- l'intéressé s'expose à tomber dans le besoin ou compromet l'exécution de ses obligations familiales par sa prodigalité, son intempérance ou son oisiveté.

Toute personne digne de confiance peut être désignée curateur par le juge : aussi bien un membre de la famille proche ou éloignée qu'un voisin, un ami, un gérant de tutelle, une association tutélaire. Si nul ne peut être désigné, le juge désigne un curateur d'Etat.

Il appartient au juge d'opter entre deux types de mesure : la curatelle simple et la curatelle renforcée, avec des possibilités d'adaptation au moment de l'ouverture de la mesure ou ultérieurement.

La curatelle simple permet à la personne protégée de gérer ses affaires courantes. Pour tous les actes importants, comme l'achat d'une maison ou un placement financier, son curateur doit l'assister.

La curatelle renforcée suit le principe inverse : le curateur gère les affaires courantes et les actes importants sont effectués en commun.

La curatelle a été conçue comme une régime de protection souple qui permet au juge d'adapter ses effets en fonction des besoins de la personne protégée, en étendant ou en restreignant sa capacité d'agir. Sur avis du médecin traitant, le juge peut ainsi -à l'ouverture de la curatelle ou par un jugement ultérieur- énumérer certains actes que le majeur sous curatelle pourra faire seul ou, au contraire, ne faire qu'avec l'assistance du curateur.

Si le curateur refuse de contresigner un acte ou un contrat que la personne protégée voudrait faire, cette dernière peut demander au juge de l'y autoriser, le juge étant libre d'accepter ou de refuser. Si un acte est passé irrégulièrement, il peut être annulé.

La personne sous curatelle peut se marier avec l'assistance de son curateur ou, à défaut, sur autorisation du juge. Elle peut divorcer de la même façon mais pas par consentement mutuel. Elle garde son droit de vote mais est inéligible et ne peut pas être juré. Elle peut faire un testament, susceptible d'être remis en cause en cas de trouble mental reconnu au moment de l'acte, et consentir une donation avec l'assistance de son curateur.

Certaines activités lui sont interdites, comme celles de commerçant ou d'exploitant d'un débit de boissons. Sauf pathologies particulières, elle peut obtenir le permis de conduire de même que le droit de chasser.

c) La tutelle

La tutelle est ouverte quand le majeur a besoin, du fait d'une altération de ses facultés mentales par une maladie, une infirmité ou un affaiblissement dû à l'âge ou d'une altération de ses facultés physiques empêchant l'expression de la volonté, d'être représenté d'une manière continue dans les actes de la vie civile.

Le majeur s'efface alors devant son représentant. Sa situation est identique à celle du mineur : tous ses actes postérieurs à sa mise sous tutelle sont déclarés nuls de droit.

Pour préserver tant que faire se peut la liberté individuelle et le respect de la personne humaine, la loi a exclu de cette incapacité générale les actes les plus personnels : le majeur peut ainsi donner son consentement au mariage, après accord du conseil de famille ou de ses père et mère et sur avis du médecin traitant, et reconnaître valablement un enfant naturel. Le divorce est également possible mais pas par consentement mutuel ; si la personne protégée en a pris l'initiative, elle doit y être autorisée comme pour un mariage. Par ailleurs, le tuteur ne peut introduire la procédure sans son accord.

La personne sous tutelle ne peut voter ou faire de testament que si le juge lui restitue cette capacité^3(*) ; elle ne peut non plus être juré. Son tuteur ne peut agir à sa place. En revanche, il peut consentir des donations, sous réserve de l'autorisation du conseil de famille ou du juge des tutelles, exclusivement en faveur des descendants ou du conjoint.

La loi donne la priorité à la famille dans l'exercice de la tutelle des majeurs. Toutefois, lorsque le recours à cette dernière s'avère impossible, le juge des tutelles doit s'adresser à des tiers : l'État ou un gérant de tutelle privé ou hospitalier.

Il existe ainsi quatre formes de tutelle : la tutelle avec conseil de famille, l'administration légale sous contrôle judiciaire, la gérance de tutelle et la tutelle d'État.

En cas de tutelle avec conseil de famille, le juge nomme, pour la durée de la tutelle, un conseil de famille composé de quatre à six personnes choisies parmi les parents du majeur protégé ou, à défaut, parmi ses proches. Le conseil de famille est l'organe de décision pour la prise en charge de la personne protégée. Il désigne un tuteur et un subrogé tuteur, c'est-à-dire une personne dont le rôle est d'assister, de contrôler et, dans certains cas, de remplacer le tuteur.

Le conjoint est en principe le tuteur de la personne à protéger. Toutefois, la tutelle légale du conjoint ne peut s'ouvrir que si la communauté de vie n'a pas cessé entre les époux. Si cette condition n'est pas remplie ou si le juge estime que l'époux n'est pas capable de gérer les biens du majeur de façon satisfaisante, le tuteur peut être choisi parmi les parents, alliés, proches ou amis du majeur.

Chargé d'assurer la continuité de la gestion du patrimoine, le tuteur dispose de pouvoirs étendus. Il représente le majeur, qui est domicilié chez lui, et accomplit seul tous les actes d'administration intéressant la gestion de ses biens. Il n'en est pas moins soumis à diverses obligations légales et doit passer un certain nombre d'actes avec le consentement du conseil de famille. L'autorisation de ce dernier est notamment requise pour tous les actes de disposition, touchant au patrimoine, que le tuteur accomplit au nom du majeur. Si la valeur en capital n'excède pas une somme fixée par décret, l'accord du juge des tutelles peut remplacer celui du conseil de famille. Un contrat d'assurance décès ne peut être souscrit sur la tête du majeur.

Le juge des tutelles a la possibilité, lorsque le majeur a des proches parents (conjoint, ascendants, descendants, frères ou soeurs), de confier à l'un d'eux la gestion des biens en qualité d'administrateur légal sous contrôle judiciaire.

Ce régime fonctionne sans subrogé tuteur, ni conseil de famille -l'intervention du conseil de famille n'est nécessaire que pour autoriser le mariage de la personne protégée. Pour accomplir les actes qu'un tuteur ne pourrait faire qu'avec une autorisation, l'administrateur doit se pourvoir d'une autorisation du juge des tutelles. Il peut faire seul les autres actes.

Si les biens sont simples à gérer, le juge peut se borner à désigner un gérant de la tutelle, sans subrogé tuteur ni conseil de famille. Ce gérant peut être :

- un membre du personnel administratif de l'établissement où la personne protégée est hébergée ;

- un administrateur spécial choisi sur une liste établie chaque année par le procureur de la République. L'administrateur est soit un particulier qualifié qui accepte d'être désigné pour exercer la tutelle en gérance, soit une personne morale (association reconnue d'utilité publique, association déclarée ou fondation ayant une vocation sociale).

Les pouvoirs du gérant sont limités : il perçoit les revenus de la personne protégée et les utilise pour l'entretien et le traitement de celle-ci ainsi que pour l'acquittement des obligations alimentaires dont elle pourrait être tenue. Le cas échéant, il verse les excédents des revenus sur un compte ouvert chez un dépositaire agréé. Si, au cours de sa gestion, il estime devoir faire certains actes autres que la perception des revenus (notamment des actes de disposition qui touchent au patrimoine), il doit saisir le juge qui pourra soit l'y autoriser, soit décider l'ouverture d'une tutelle complète.

S'il n'existe aucun parent ou allié du majeur en état d'exercer la tutelle, si aucune autre personne n'accepte d'en assumer la charge et si le juge des tutelles hésite à imposer la charge de tuteur à un parent dans la crainte que ce dernier ne remplisse pas ou mal sa mission, la tutelle peut être confiée à l'État. Cette tutelle d'État peut être exercée par :

- le préfet qui la délègue au directeur départemental des affaires sanitaires et sociales (DDASS) ;

- tout notaire compétent pour instrumenter dans le ressort du tribunal d'instance ;

- les personnes morales ou physiques qualifiées figurant sur une liste établie par le procureur de la République.

Le tuteur d'État, quel qu'il soit, dispose des mêmes pouvoirs et devoirs qu'un administrateur légal sous contrôle judiciaire.

Les personnes désignées sont responsables de leur gestion et leurs comptes sont contrôlés par le juge. Dès leur désignation, les tuteurs doivent faire un inventaire des biens et, le cas échéant, convertir les bons aux porteurs en titres nominatifs. Chaque année, ils doivent rendre des comptes de gestion récapitulant les ressources et les dépenses de la personne protégée.

d) La tutelle aux prestations sociales adultes (TPSA)

La tutelle aux prestations sociales est une mesure provisoire dont le but est de protéger le majeur qui perçoit certaines prestations sociales, mais ne les utilise pas à bon escient et qui, en raison de son état mental ou d'une déficience physique, vit dans des conditions d'alimentation, de logement et d'hygiène manifestement défectueuses.

Le juge peut décider du versement de tout ou partie des prestations sociales à un tuteur agréé, afin que ce dernier les engage au profit du majeur. Ce dernier demeure responsable civilement et pénalement, fait face à l'ensemble des contrats qu'il a conclus et gère l'ensemble des revenus qui ne sont pas mentionnés dans le jugement.

Trois types de personnes peuvent être agréés pour exercer une TPSA :

- les personnes morales à but non lucratif qui, en vertu de leur statut, ont vocation à l'exercice de cette tutelle. Elles agissent auprès des personnes ou des familles par l'intermédiaire de délégués à la tutelle aux prestations sociales placés sous leur contrôle et leur responsabilité. Les délégués doivent avoir été habilités par le préfet ;

- les personnes physiques âgées de vingt-cinq ans au moins, de nationalité française, jouissant de leurs droits civils et politiques, présentant toutes garanties de moralité et justifiant de la compétence nécessaire en raison soit de leur formation sociale, soit de leur connaissance des problèmes familiaux ;

- les bureaux d'aide sociale.

2. Une procédure encadrée

L'ouverture, la publicité et la cessation d'une mesure de protection sont encadrées.

a) L'ouverture d'une mesure

Une procédure est ouverte à la demande de la personne elle-même, de celle d'un membre de sa famille proche, ou sur décision du juge, qui se saisit d'office à la suite d'un signalement des services sociaux, du médecin, d'un établissement de soins ou d'un ami.

Le juge vérifie si la personne a besoin d'aide ou si une mesure de protection est nécessaire et détermine le régime idoine en fonction de la capacité de la personne. Il entend l'intéressé, sauf contre-indication médicale, demande son avis au médecin traitant, s'entoure de l'expertise d'un médecin spécialiste figurant sur une liste établie par le procureur de la République, entend les membres de la famille et les amis ou les consulte par courrier.

Pendant la procédure, si la situation l'exige, le juge des tutelles peut protéger provisoirement la personne en ordonnant une sauvegarde de justice. Les actes contraires à ses intérêts que pourrait accomplir la personne peuvent être alors plus facilement annulés. En outre, le juge peut désigner un mandataire spécial pour accomplir des démarches urgentes, par exemple, régler des dettes en attente.

A l'issue de la procédure, le procureur de la République donne son avis et une audience non publique est organisée, lors de laquelle le juge rend sa décision. Il a alors le choix de n'ordonner aucune mesure de protection ou d'en ordonner une en l'adaptant au cas de la personne.

Le jugement instituant une protection peut être frappé d'appel par la personne concernée, sa famille, ses amis, son médecin ou le procureur de la République. L'affaire est alors jugée par le tribunal de grande instance.

b) La publicité de la mesure

Pour recevoir une certaine efficacité, les régimes de protection sont mentionnés en marge de l'acte de naissance de la personne, ce qui les rend opposables à tous et permet d'obtenir l'annulation des actes accomplis irrégulièrement.

Toutefois, une certaine confidentialité est préservée : les audiences ne sont pas publiques et les copies de jugement ne peuvent être délivrées qu'à des personnes déterminées ou sur autorisation spéciale. Le dossier du tribunal ne peut être consulté que dans certains cas précis et par des personnes déterminées.

c) La fin de la mesure

Les régimes de protection ne sont pas limités dans le temps. Toutefois, comme la capacité de la personne peut évoluer, le juge peut être saisi ou se saisir d'office d'une demande de mainlevée ou d'aggravation de la protection. Pour ce faire, il suit la même procédure que pour l'ouverture du régime.

B. DES RÈGLES DÉVOYÉES

Les règles issues des lois du 18 octobre 1966 et du 3 janvier 1968 ont été progressivement dévoyées en raison non seulement de la croissance exponentielle du nombre de majeurs protégés, mais également de l'insuffisance des contrôles exercés et de modalités de financement déficientes.

1. Une croissance exponentielle du nombre des mesures de protection

Selon les estimations du Gouvernement, environ 700.000 majeurs font actuellement l'objet d'une mesure de protection, c'est-à-dire plus de 1,3 % de la population française majeure.

En 2004 :

- 636.877 personnes faisaient l'objet d'une mesure de protection prévue par le code civil (sauvegarde de justice, curatelle, tutelle) ;

- 67.000 personnes faisaient l'objet d'une mesure de tutelle aux prestations sociales adultes, en application du code de la sécurité sociale^4(*).

La France n'a jamais connu un nombre aussi élevé de majeurs protégés. De fait, le nombre de majeurs faisant l'objet d'une mesure de protection ordonnée par le juge a cru, entre 1990 et 2004, de 56,8 %.

Evolution du nombre des majeurs protégés

Source : INED

Le nombre de demandes d'ouverture a été multiplié par deux entre 1990 et 2004, passant de 51.378 à 99.016. Dans le même temps, le nombre de mesures effectivement prononcées par le juge des tutelles chaque année a augmenté de 56 %, passant de 41.714 jugements en 1990 à 65.418 en 2004.

Cette situation s'explique sans doute en partie par des éléments liés au vieillissement de la population et à la prise en charge médicale croissante des troubles liés au vieillissement, en particulier la maladie d'Alzheimer, dans le cadre d'un maintien à domicile ou d'un placement en établissement de santé ou en établissement social ou médico-social. Le vieillissement n'explique cependant pas l'essentiel de cette croissance exponentielle.

En témoigne en particulier le fait que, selon l'Institut national des études démographiques, seules 19,7 % des personnes faisant l'objet d'une mesure de protection -à l'exception d'une tutelle aux prestations sociales adulte- sont âgées de 80 ans et plus. Les moins de 60 ans forment 50,6 % des majeurs protégés tandis que la tranche d'âge 30-59 ans concentre à elle seule 43,2 % des mesures de protection en cours en 2004.

Est-ce à dire que la population française voit dans son ensemble son état de santé mentale s'effriter ? La réponse est assurément négative.

La principale cause du phénomène tient à ce que, depuis plusieurs années, les régimes de protection des majeurs ont pu connaître, par rapport à leur esprit initial, deux types de dérives.

Evolution du nombre de placements sous tutelle et curatelle

Source : Ministère de la Justice

Tout d'abord, le dispositif issu de la loi du 3 janvier 1968, initialement destiné à protéger les majeurs souffrant d'une altération de leurs facultés mentales, est souvent utilisé plus largement pour les personnes en grande difficulté sociale.

Confrontés à des situations de détresse sociale avérées, les juges des tutelles, pendant longtemps, n'ont pas hésité à prononcer des mesures de protection qui, en principe, doivent être réservées aux personnes qui sont dans une situation ne leur permettant pas de faire connaître leur volonté. Ainsi peut-il a pu arriver, en pratique, que certaines curatelles soient prononcées pour des dettes locatives de plusieurs milliers d'euros et des conditions de logement insalubres, alors même que le majeur dispose d'une famille et ne semble pas affecté d'une altération réelle de ses facultés mentales.

Le rapport des trois inspections a ainsi relevé, en 1998, à partir d'un échantillon d'environ 200 mesures, que dans un quart des cas, la nécessité d'un placement sous une mesure de protection prévue par le code civil n'était pas évidente au regard des éléments du dossier.

De fait, le régime de protection juridique des majeurs est parfois utilisé comme une « bouée de sauvetage », au même titre que peuvent l'être les procédures de surendettement des personnes physiques prévues par le code de la consommation.

A cet égard, la possibilité pour le juge de prononcer d'office une mesure, le plus souvent après signalement des services sociaux ou sur demande officieuse des proches de la personne, est souvent mise en exergue pour expliquer l'accroissement des mesures. Face à la détresse sociale qui lui est soumise, le juge a longtemps été enclin à ordonner l'une des mesures de protection prévues pour les majeurs incapables. En 1998, le rapport des trois inspections évaluait ainsi, à partir d'un échantillon de 200 mesures, que le surendettement, parfois abusivement assimilé à la prodigalité, concernait une cause de placement sur cinq.

Nature des mesures de protection en fonction des ressources
des personnes protégées au 31 décembre 2005

Ressources mensuelles au 31/12/2005	Tutelle et curatelle d'Etat	TPSA doublées	TPSA simples	Gérance privée associative
Inférieures au minimum vieillesse	31,0%	21%	46%	27%
Egales au minimum vieillesse	9,3%	23%	20%	9%
Au-delà du minimum vieillesse et jusque et y compris le montant brut annuel du SMIC	45,9%	50%	29%	47%
Supérieurs au SMIC brut jusque et y compris le montant brut annuel du SMIC majoré de 75 %	11,1%	5%	4%	12%
Revenus strictement supérieurs à 1,75 SMIC	2,6%	1%	1%	6%
TOTAL	100%	100%	100%	100%

Source : DGAS

Ensuite, le principe de gradation des mesures, pourtant inscrit dans la loi, n'est souvent pas respecté.

Conformément au principe de proportionnalité, le majeur devrait faire l'objet d'une mesure de protection appropriée, prise en considération de l'état d'altération de ses facultés mentales ou corporelles. Or, tel n'est malheureusement souvent pas le cas en pratique.

Nombre et nature des mesures de protection des majeurs
ouvertes dans l'année (1990-2004)

Degré du régime de protection	1990		2002		2003		2004
	Nombre	%	Nombre	%	Nombre	%	Nombre	%
Placement sous tutelle	27.739	66,5	29.798	50,4	30.928	50,4	32 408	49,5
Tutelle	27.161	65,1	29 639	50,2	30.799	50,2	32 280	49,3
Tutelle allégée	578	1,4	159	0,3	129	0,2	129	0,2
Placement sous curatelle	13.975	33,5	29.300	49,6	30.614	49,9	33 009	50,5
Curatelle aggravée	11.161	26,8	25.397	43,0	26.692	43,5	29 367	44,9
Curatelle simple	2.434	5,8	2.943	5,0	2.906	4,7	2 714	4,1
Curatelle allégée	380	0,9	961	1,6	1.015	1,7	928	1,4
TOTAL	41.714	100,0	59.098	100,0	61.541	100,0	65.418	100,0

Source : Ministère de la justice

Lorsque la personne connaît, pour l'essentiel, des difficultés sociales qui la conduisent à mettre en danger sa santé et sa sécurité par la mauvaise gestion de ses ressources, la tutelle aux prestations sociales s'impose en principe à titre exclusif. Lorsqu'à l'inverse, elle subit une altération de ses facultés, la curatelle ou la tutelle doivent être prononcées, là encore à titre exclusif. Or, on assiste souvent à des cumuls de mesures : une mesure de protection prévue par le code civil est ainsi « doublée » d'une mesure de tutelle aux prestations sociales. En 2005, si 18.886 mesures de tutelles aux prestations sociales ont été ouvertes à titre exclusif, 40.891 l'ont été en sus d'une mesure de tutelle ou de curatelle.

Par ailleurs, alors que, dans le cadre d'une mesure de sauvegarde de justice, la nomination d'un administrateur spécial n'est qu'une faculté et ne s'impose que si des actes déterminés doivent être accomplis, cette nomination intervient souvent de manière quasi-automatique. Parfois, plutôt que de recourir, à titre conservatoire, à une mesure de sauvegarde de justice, une procédure de curatelle ou de tutelle est directement ouverte.

De même, le code civil prévoit une gradation des mesures d'incapacité que sont la curatelle et la tutelle. La seconde ne peut en principe être prononcée que si l'état de la personne concernée implique qu'elle doive être représentée de manière continue dans les actes de la vie civile. Or, il peut arriver que la tutelle soit ouverte alors que la situation personnelle de l'intéressé justifie seulement le prononcé d'une curatelle, mesure d'incapacité plus légère.

Même au sein de la tutelle et de la curatelle, le législateur de 1968 a institué des gradations, selon l'état de la personne concernée, qui apparaissent largement ignorées dans la pratique quotidienne des juges des tutelles. Il n'est que de prendre le nombre des mesures de protection ordonnées en 2004 : alors que la curatelle et la tutelle peuvent connaître des modalités de contrainte allégées, 49,5 % des mesures de protection sont des tutelles complètes et 44,9 % des curatelles renforcées ; tutelle allégée, curatelle simple et curatelle allégée se partagent les 5,7 % des mesures restantes...

2. Une mise en oeuvre des mesures présentant des insuffisances

La croissance exponentielle du nombre des mesures de protection des majeurs se double de difficultés dans leur mise en oeuvre quotidienne.

a) Des personnels judiciaires qui n'ont pas les moyens d'accomplir leurs tâches dans des conditions satisfaisantes

Face aux 700.000 mesures de protection en cours, l'Etat ne consacre que 80 juges des tutelles en équivalent temps plein travaillé. Ces seuls chiffres permettent de prendre conscience de l'ampleur de la tâche impartie à ces magistrats.

Sans doute la situation est-elle fortement contrastée selon les tribunaux d'instance. Dans certains, le juge des tutelles en poste n'a la responsabilité que de plusieurs dizaines de dossiers. Dans d'autres, au contraire, le nombre de dossiers par juge des tutelles -qui, en général, exerce parallèlement les autres compétences de juge d'instance- peut atteindre ou dépasser le millier de dossiers.

De telles conditions de travail sont évidemment directement liées à l'accroissement du nombre des majeurs protégés. Mais elles peuvent aussi apparaître comme l'un des facteurs de cette augmentation ou, tout du moins, de la pérennisation de nombreuses mesures de protection, le juge n'ayant pas toujours la disponibilité nécessaire pour procéder à un examen régulier des dossiers.

Les mêmes difficultés sont constatées dans les greffes des tribunaux d'instance. Elles ont pour conséquence première de ne pas permettre d'assurer un contrôle efficace des comptes remis par les personnes désignées par le juge pour exercer les mesures de protection.

Ce contrôle est assuré, depuis la loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l'organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative par les greffiers en chef des tribunaux d'instance, le juge des tutelles redevenant compétent en cas de difficultés.

Cependant, bien souvent, la faiblesse des moyens humains -90 greffiers en chef en équivalents temps plein travaillés- et matériels rend impossible un contrôle effectif qui, dans bien des tribunaux consiste au mieux à s'assurer que les comptes sont effectivement envoyés ou se limite à un contrôle formel de régularité apparente, si ce n'est pas par simple sondage.

Aussi le constat du caractère « très insuffisant » du contrôle des comptes des majeurs protégés, dressé dans le rapport précité des trois inspections, est-il unanimement partagé.

b) Une exécution des mesures de protection variable selon la personne en charge de la mesure

Les dispositions du code civil issues de la loi du 3 janvier 1968 posent le principe de la priorité familiale dans l'exercice des mesures de protection des majeurs ordonnées par le juge.

Pourtant, dans les faits, les mesures de protection sont le plus souvent exercées par des intervenants extérieurs à la famille de la personne protégée. Ces intervenants sont variés.

Il peut tout d'abord s'agir de personnes physiques -des gérants de tutelle- qui exercent soit à titre individuel, soit en qualité de préposés d'un établissement sanitaire, social ou médico-social.

Lorsqu'elles exercent cette fonction à titre individuel, ces personnes n'ont en principe pas à justifier de compétences ou de formation professionnelles particulières pour être inscrites par le procureur de la République sur la liste des personnes habilitées à exercer des mesures de tutelle ou de curatelle. Seul l'exercice d'une TPSA exige une qualification particulière définie par décret.

Selon une enquête menée par le ministère de la justice en mars 2005, 4.415 gérants de tutelle privés seraient actuellement inscrits sur ces listes. Certains peuvent assumer en pratique plus de 150 mesures, le cas échéant avec l'assistance de collaborateurs. Néanmoins, près de 3.000 gérants prennent en charge moins de dix mesures de protection.

Les préposés d'établissements hospitaliers ou d'établissements sociaux ou médico-sociaux gèrent quant à eux environ 92.100 mesures.

Nombre et mode de gestion des mesures de protection
(1990-2004)

Mode de gestion des tutelles et curatelles ouvertes	1990		2002		2003		2004		Variation 1990-2004 (%)
	Nombre	%	Nombre	%	Nombre	%	Nombre	%
Placement sous tutelle	27.739	66,5	29.798	50,4	30.928	50,3	32.408	49,5	16,8
Conseil de famille	737	1,8	121	0,2	113	0,2	104	0,2	- 85,8
Administration légale	12.631	30,3	16.331	27,6	16.894	27,5	18.055	27,6	42,9
Sous-total « tutelle familiale »	13.368	32,0	16.452	27,8	17.007	27,6	18.160	27,8	35,8
Gérance	11.098	26,6	7.336	12,4	7.349	11,9	7.135	10,9	- 35,7
Tutelle d'Etat	3.273	7,8	6.011	10,2	6.571	10,7	7.113	10,9	117,3
Curatelle	13.975	33,5	29.300	49,6	30.614	49,7	33.009	50,5	136,2
Curatelle	10.898	26,1	17.321	29,3	17.378	28,2	18.293	28,0	67,9
Curatelle d'Etat	3.078	7,4	11.979	20,3	13.236	21,5	14.717	22,5	378,2
Etat total	6.351	15,2	17.990	30,4	19.807	32,2	21.830	33,4	243,8
Autres modes de gestion	35.363	84,8	41.108	69,6	41.734	67,8	43.588	66,6	23,3
TOTAL	41.714	100,0	59.098	100,0	61.541	100.0	65.418	100,0	56,8

Source : Ministère de la justice

Les mesures de protection peuvent également être confiées à des personnes morales. Ce sont alors le plus souvent des associations qui délèguent alors l'un de leurs salariés dans l'exercice d'un nombre déterminé de mesures.

Ces associations, le plus souvent locales, sont plus ou moins spécialisées : elles peuvent exercer une mission tutélaire parmi d'autres missions, comme le font notamment les unions départementales des associations familiales (UDAF), particulièrement présentes sur l'ensemble du territoire ; elles peuvent n'avoir que cette mission unique, le cas échéant orientée vers un public majeur spécifique (handicap mental ou handicap psychique). Le nombre des mesures confiées à des délégués à la tutelle varie fortement selon les personnes morales concernées ; en moyenne il se situe entre 50 et 60 mesures.

L'absence d'un statut uniforme pour l'ensemble des personnes exerçant des mesures est regrettable, et ce d'autant plus que, dans le système juridique du code civil comme dans celui du code de la sécurité sociale, la personne qui assume la charge tutélaire assure, selon des degrés divers en fonction de la nature de la mesure, la gestion des biens du majeur et la protection de ses droits personnels. Ces lourdes responsabilités, exercées en lieu et place de personnes par nature vulnérables, ne doivent donc pas pouvoir conduire à des abus.

Or, la position même de ces mandataires leur donne la possibilité, pour les moins scrupuleux, d'assurer leur enrichissement personnel grâce à la gestion des biens du majeur qui leur est confié. Les médias se font ainsi parfois l'écho de patrimoines détournés. La pratique des « comptes pivots », qui consiste à verser dans un compte commun ouvert au nom du mandataire l'ensemble des revenus des différentes personnes protégées dont il a la charge, a ainsi pu faire le bonheur de certaines personnes physiques ou morales.

Si, comme l'a souligné la Cour des comptes en 2006, ces abus ne sont pas généralisés, ils ne sont pas rares non plus. Comme le notait le rapport des trois inspections, ils sont « avant tout le fruit des carences des mécanismes de contrôle ».

Il est vrai que le contrôle est notoirement insuffisant. Exercé pour l'essentiel par les directions départementales de l'action sanitaire et sociales (DDASS), il demeure lacunaire : il ne touche en effet qu'environ 360 services tutélaires, essentiellement du secteur associatif, pour environ 230.000 majeurs protégés. Et encore ce contrôle n'est-il exercé de façon effective que pour certaines mesures : il est réel pour les TPSA mais plus formel pour les curatelles et tutelles.

3. Un financement déficient

Les modes de financement des mesures de protection en vigueur se caractérisent par leur multiplicité et leur inégalité. Ils conduisent à une explosion des coûts.

a) Une rémunération variable selon la nature et le mode d'exercice de la mesure prononcée par le juge

Le financement des mesures de protection c'est-à-dire, pour l'essentiel, la rétribution de la personne chargée des mesures de protection par le juge, connaît trois modalités, fonction à la fois de la nature et du mode d'exercice de la mesure.

Il peut en effet s'agir :

- d'un financement exclusif par prélèvements sur les ressources du majeur protégé ;

- d'un financement public qui peut être soit total, soit complémentaire des prélèvements sur ressources.

? La rémunération des gérants de tutelle au titre des mesures de sauvegarde de justice, de curatelle ou de tutelle qui leur sont confiées est prévue par le décret n° 69-195 du 15 février 1969.

Lorsque ce mode d'exercice est choisi par le juge, la mesure de protection est intégralement financée par le majeur protégé. Le taux du prélèvement sur les ressources de l'intéressé est fonction décroissante de ses revenus. Déterminés par l'arrêté du 14 février 1983, ces taux sont les suivants, s'agissant des actes de gestion des revenus de la personne protégée :

- 3 % pour la tranche des revenus annuels inférieurs à 2.287 € ;

- 2 % de 2.287 € à 6.860 € ;

- 1 % au dessus de 6.860 €.

Le décret autorise néanmoins le gérant de tutelles à solliciter du juge une rémunération complémentaire à titre exceptionnel.

L'article 3 de l'arrêté du 4 mars 1970 prévoit que cette rémunération est fixée, dans chaque cas d'espèce, par le juge des tutelles et définit certains plafonds. Ainsi, lorsque le gérant est amené à procéder à une vente d'immeuble, la rémunération complémentaire ne peut excéder 1 % du produit de la vente. Il n'en reste pas moins qu'en pratique, on constate de nombreuses disparités dans la fixation et la taxation des émoluments complémentaires accordés par les juge des tutelles.

Dans l'hypothèse spécifique où le gérant de tutelle désigné par le juge est un préposé d'un établissement de santé ou d'un établissement social ou médico-social, public ou privé, les prélèvements sur ressources et la rémunération complémentaire sont du même montant mais sont alors versés :

- soit à la caisse de l'établissement dans lequel est soigné le majeur protégé, lorsque les fonctions de gérant de tutelle sont assurées par l'un de ses préposés ;

- soit au budget de l'administration ou de la collectivité locale concernée, lorsque ces fonctions sont assurées par un administrateur spécial choisi parmi les fonctionnaires de l'Etat ou les agents de collectivités locales en activité.

? Lorsque le juge des tutelles, ayant constaté la vacance de la tutelle, a confié l'exercice de la mesure à l'Etat, le tuteur ou le curateur est rémunéré par un prélèvement sur les ressources de la personne protégée, à l'exception des prestations familiales.

Le montant des prélèvements est fixé par un arrêté interministériel du 27 juillet 1999 à :

- 3 % pour la tranche des revenus annuels égale ou inférieure au montant annuel du minimum vieillesse en vigueur au 1^er janvier de l'année de perception des revenus ;

- 7 % pour la tranche des revenus annuels compris entre le montant annuel du minimum vieillesse et le montant brut annuel du salaire minimum interprofessionnel de croissance en vigueur au 1^er janvier de l'année de perception des revenus ;

- 14 % pour la tranche des revenus annuels compris entre le montant brut annuel du salaire minimum interprofessionnel de croissance en vigueur au 1^er janvier de l'année de perception et le même montant majoré de 75 %.

Lorsque le majeur protégé est accueilli de manière permanente dans un établissement social ou médico-social ou dans un établissement d'hospitalisation, le taux mensuel de prélèvement est en principe divisé par 2,5 à compter du premier jour du mois qui suit une première période de trente jours de séjour continu dans l'établissement.

En outre, si l'importance des biens à gérer le justifie et lorsque les ressources mensuelles du majeur protégé sont supérieures au montant annuel du minimum vieillesse, le juge des tutelles peut autoriser des prélèvements supplémentaires.

A défaut de ressources suffisantes, la rémunération est opérée par un financement complémentaire ou total, selon le cas, pris en charge par l'Etat. Ce dernier verse la différence entre le prix plafond qu'il fixe au niveau national et le prélèvement sur les ressources des majeurs. Depuis le décret n° 99-1144 du 29 décembre 1999, le montant de la rémunération maximale allouée aux services tutélaires est fixé chaque année.

? Le financement des mesures de tutelles aux prestations sociales adultes est, quant à lui, exclusivement public.

Aux termes du décret n° 69-399 du 25 avril 1969, les mesures de tutelle aux prestations sociales sont financées par les organismes débiteurs des prestations versées et mises sous tutelle. Il s'agit principalement de la Caisse nationale d'allocations familiales mais aussi de la mutualité sociale agricole, des conseils généraux et de l'Etat. Aucun prélèvement sur les ressources de la personne concernée n'est effectué.

Les prix plafonds, dans la limite desquels sont remboursés les frais de tutelle, sont arrêtés par les préfets après examen des budgets par une commission départementale des tutelles aux prestations sociales. Dans chaque département les prix sont fixés librement en tenant compte des taux directeurs indicatifs déterminés, au niveau national, au regard des dispositions des conventions collectives applicables aux services de tutelle aux prestations sociales.

Coût moyen des mesures de protection (2002-2006)

	Coût moyen mensuel brut par mesure (financeurs publics et participation des personnes - en euros)
	2002	2003	2004	2005	2006 (estimation)
Tutelle et curatelle d'Etat	94,5	94,9	99,3	100,6	102,5
TPSA	181,5	184,1	186,9	190,8	194,8
Gérance privée	52,1	52,0	52,0	52,0	52,8
Gérance hospitalière	75,7	77,1	76,5	76,6	77,6

Source : DGAS

b) Un financement sans cesse plus coûteux

Sans réelles justifications, les disparités dans le financement des mesures de protection portent en elles-mêmes les causes de l'envolée des coûts pour les finances publiques.

Coût global du dispositif de protection

En M€		2002	2003	2004	2005	2006
Tutelle et curatelle d'Etat	Prélèvements	32,0	34,4	37,3	40,8	43,0
	Financement public	134,0	146,6	170,2	185,0	206,4
	TOTAL	166,0	181,0	207,5	225,8	249,4
TPSA	Prélèvements
	Financement public	132,1	135,5	139,0	139,8	137,0
	TOTAL	132,1	135,5	139,0	139,8	137,0
Gérance privée	Prélèvements	21,7	23,6	25,5	27,5	30,2
	Financement public
	TOTAL	21,7	23,6	25,5	27,5	30,2
Gérance hospitalière	Prélèvements	14,9	16,3	17,6	19,0	20,6
	Financement public	41,7	47,0	51,5	56,4	61,9
	TOTAL	56,6	63,3	69,1	75,4	82,5
Ensemble du dispositif	Prélèvements	68,6	74,3	80,4	87,3	93,8
	Financement public	307,8	329,1	360,7	381,2	405,3
	TOTAL	376,4	403,4	441,1	468,5	499,1

Source : DGAS

Ainsi, le coût total du dispositif de protection des majeurs s'est élevé à 468,5 millions d'euros en 2005. Selon les estimations du Gouvernement, il devrait s'établir en 2006 à 499,1 millions d'euros. Depuis 2002, le coût des mesures a augmenté de 46 %.

La part du financement public des mesures est, quant à elle, sans cesse croissante. Elle devrait atteindre, en 2006, 405,3 millions d'euros et représente ainsi plus de 81 % du financement total des mesures. Là encore, on constate une augmentation de 31,61 % depuis 2002.

Répartition actuelle du financement public

Financement public		Situation en 2005		Situation en 2006 (estimation)
		Coût net	Répartition en % du total du coût	Coût net	Répartition en % du total du coût
Etat (Tutelles et curatelles d'Etat)		184.996.566	48,5 %	206.377.373	50,9 %
Départements (TPSA)		16.542.299	4,3 %	29.195.155	7,2 %
Sécurité sociale -TPSA et gérances hospitalières (CNAM)-	CNAF	112.427.035	29,5 %	98.276.648	24,2 %
	CCMSA	3.915.211	1,0 %	3.426.661	0,8 %
	CNAV	3.150.076	0,8 %	2.878.396	0,7 %
	CNAM	58.421.408	15,3 %	63.595.504	15,7 %
Total sécurité sociale (TPSA et gérances hospitalières)		177.913.730	46,7 %	168.177.209	41,5 %
Autres (dont CDC)		1.800.000	0,5 %	1.644.797	0,4 %
Total du dispositif pour l'ensemble des financeurs publics		381.252.595	100 %	405.394.534	100 %

* A partir de 2006, le département prend en charge les frais de tutelle relatifs à la PCH lorsque cette prestation est la plus élevée. Ce montant est donc déduit des frais de tutelle versés par la CNAF. Source : DGAS

Cette situation est certes directement liée à l'explosion du nombre de mesures de protection. Mais cette explosion est elle-même alimentée par le mode de financement retenu.

Ainsi, c'est pour financer des mesures de tutelle ou de curatelle en gérance que le juge est amené, souvent, à doubler ces mesures d'une tutelle aux prestations familiales adultes. En effet, lorsque les ressources du majeur ne permettent pas d'opérer les prélèvements et que les plafonds fixés par l'Etat ne paraissent pas suffisants pour rémunérer correctement le gérant de tutelles pour ses diligences, ce dernier peut être amené à solliciter l'ouverture d'une TPSA qui est, elle, intégralement prise en charge par la collectivité publique et mieux rémunérée...

Par ailleurs, le financement des mesures de tutelle ou de curatelle d'Etat ainsi que des mesures de TPSA est opéré selon la technique du « mois-mesure ». Pour chaque mesure ouverte par le juge des tutelles, une somme fixée selon un taux forfaitaire mensuel est versée, indépendamment de la nature de la mesure concernée.

Or, l'existence même de cette technique est fortement critiquée en raison de son caractère inflationniste et du fait qu'elle ne s'attache qu'au nombre de mesures prononcées sans égard à la qualité du service rendu à la personne protégée. Car le coût réel d'une mesure est évidemment variable, en fonction des besoins individuels de chaque personne protégée, de la nature de la mesure prononcée et de sa mise en oeuvre dans le temps : la tutelle complète est plus lourde pour le tuteur que ne l'est la TPSA ; les premiers mois de mise en oeuvre d'une mesure de protection exigent des diligences plus nombreuses que dans la suite de son existence.

Selon le Gouvernement, le coût du dispositif existant pour les financeurs publics est évalué pour 2008 à 458,6 millions d'euros. Sans la réforme proposée, il devrait avoisiner 644 millions d'euros en 2013.

C. DES RÈGLES DÉCALÉES

L'analyse des législations étrangères sur la protection juridique des majeurs réalisée par le service des études juridiques du Sénat, au mois de juin 2005, fait apparaître un mouvement général de réforme des régimes de protection, que l'Allemagne a entamé dès 1990.

Grâce à des mesures personnalisées prononcées pour une durée limitée, les nouveaux textes s'efforcent de mieux prendre en compte les besoins individuels des personnes à protéger. Ils ouvrent aussi la possibilité d'anticiper l'organisation de sa propre protection.

1. Un mouvement généralisé de réformes en Europe

En Allemagne, la loi du 12 septembre 1990 sur la réforme de la tutelle et de la curatelle des majeurs est entrée en vigueur le 1^er janvier 1992. Elle a remplacé les diverses mesures de protection des majeurs existant précédemment par un dispositif unique d'assistance.

Au Danemark, la loi du 14 juin 1995 sur la tutelle est entrée en application le 1^er janvier 1997. Elle a supprimé le principe, qui remontait à 1922, selon lequel la protection d'une personne majeure entraînait automatiquement la privation de la capacité d'exercice. Considéré comme stigmatisant, le dispositif de protection était peu employé.

En Espagne, la loi du 18 novembre 2003 portant protection du patrimoine des personnes incapables a renforcé les droits des personnes protégées, en permettant à celles-ci de choisir leur tuteur ou leur curateur. Elle a également prévu que chacun puisse anticiper l'organisation de sa propre protection.

En Italie, la loi du 9 janvier 2004 portant modification du code civil a non seulement réformé certains des articles relatifs à la tutelle et à la curatelle pour associer les personnes protégées au choix de leur tuteur ou de leur curateur, mais a aussi introduit une nouvelle mesure de protection plus légère, « l'administration de soutien ».

Au Royaume-Uni, la loi du 7 avril 2005 a regroupé un ensemble de règles législatives et jurisprudentielles dispersées et mis l'accent sur les intérêts de la personne protégée. Elle entrera toutefois en vigueur en avril 2007.

2. Une volonté d'adapter les mesures de protection aux besoins des majeurs et de permettre d'anticiper l'organisation de sa propre protection

A l'exception de la loi espagnole, les réformes adoptées dans les Etats membres de l'Union européenne privilégient l'adaptation des mesures de protection des majeurs aux besoins individuels des intéressés. En outre, les lois allemande, anglaise, espagnole, italienne ont toutes prévu la possibilité d'anticiper l'organisation de sa propre protection.

a) L'adaptation des mesures de protection aux besoins des majeurs

Il existe en Espagne deux mesures de protection, la tutelle et la curatelle, qui correspondent peu ou prou à leurs homologues en droit français et qui sont prononcées sans limitation de durée.

Les autres pays privilégient l'adoption de mesures de protection personnalisées. Cette évolution correspond à la volonté d'échapper au caractère automatique des mesures traditionnelles et aux conséquences que cette rigidité entraîne (choix d'une mesure insuffisamment protectrice, dans le seul but d'éviter les effets trop importants d'une autre, etc.). Les mesures de protection sont donc personnalisées et généralement limitées dans le temps.

En Allemagne, en Angleterre et au pays de Galles, tout comme au Danemark, il n'existe qu'une mesure de protection, dont la teneur dépend de l'état de la personne protégée. Celle-ci peut en effet être simplement assistée pour certains actes et entièrement représentée pour d'autres.

En Italie, la réforme de 2004 a certes laissé subsister les traditionnelles tutelle et curatelle, mais elle a également institué un nouveau dispositif, « l'administration de soutien ». Or, les pouvoirs de l'administrateur sont définis par le juge de façon à préserver au maximum l'autonomie de la personne à protéger.

La recherche de personnalisation de la mesure s'accompagne d'une limitation de la durée de la protection. En Allemagne, la décision d'assistance est réexaminée au plus tard au bout de cinq ans, la loi anglaise de 2005 prescrit une durée « aussi courte que possible », et les autres textes recommandent d'adapter la durée aux besoins.

b) La possibilité d'anticiper l'organisation de sa propre protection

En Allemagne, chacun a la possibilité d'organiser son assistance par anticipation et, en particulier, de choisir un assistant, sans pour autant être lié car l'intéressé peut remettre en cause ses choix, par exemple lors de l'ouverture de la procédure d'assistance.

Le code civil espagnol prévoit désormais que toute personne jouissant de la capacité d'exercice peut, en prévision de la reconnaissance judiciaire ultérieure de son incapacité, adopter toute mesure relative à sa personne ou à ses biens, et notamment désigner un tuteur. De même, en Italie, toute personne majeure peut désigner par avance un administrateur.

En Angleterre et au pays de Galles, depuis 1985, grâce à la loi sur les mandats permanents, toute personne peut désigner un mandataire qui se substitue à elle le jour où elle devient incapable. Du reste, la protection des majeurs est assurée par des dispositifs différents selon que les intéressés ont ou non organisé par avance leur protection en prévision de la dégradation de leur état.

Seule la loi danoise ne prévoit pas cette possibilité, au motif que la personne protégée ne choisit pas son tuteur.

Selon les données communiquées par la Chancellerie, il est possible de distinguer trois sortes de législations :

- celles du « tout judiciaire », où il n'existe aucune possibilité conventionnelle d'organiser à l'avance sa protection, mais seulement des régimes légaux mis en oeuvre par les autorités, judiciaires ou administratives (Belgique, Italie, Suisse, Pologne) ;

- celles où la mise en oeuvre de la protection est toujours conditionnée à la décision de l'autorité judiciaire, mais où il est possible de désigner à l'avance son tuteur (Province de Catalogne) ;

- celles où il existe des dispositifs conventionnels, en plus des régimes légaux (Royaume Unis, Allemagne, Québec, Espagne - Province d'Aragon).

Au Royaume-Uni, depuis le « mental capacity act » de 2005, le « Lasting Power of Attorney » est un acte librement établi, sous seing privé, soit par la personne seule, soit par celle-ci avec l'aide d'un « sollicitor » si elle le souhaite.

La seule obligation est celle de l'enregistrement de l'acte auprès de l'Office of the Public Guardianship (OPG), cette formalité permettant de valider l'acte.

En Allemagne, le mandat ou « Vollmacht », peut être établi sous seing privé ou par acte notarié. S'il comporte le pouvoir d'effectuer des actes de disposition, il doit être notarié, passé devant un seul notaire. Environ 473.000 mandats existent actuellement (statistique 2006).

Il existe un fichier central qui présente un intérêt statistique. Ce fichier génère un nombre très important de demande relatives à l'existence d'un mandat et, consécutivement, un nombre très important de « certificat de non mandat ». Le nombre de réponses positives est inférieur à 2 %

Au Québec, le « mandat d'inaptitude » peut être passé devant un notaire -il est alors enregistré à la chambre des notaires du Québec- ou sous seing privé, quel que soit son contenu : il peut porter sur les biens comme sur la personne ; autoriser des actes de disposition comme des actes d'administration.

Son succès est réel, puisque 30 % de la population y aurait déjà eu recours.

Le tableau ci-après présente des éléments de droit comparé intégrant la réforme envisagée par le projet de loi.

LE MANDAT DE PROTECTION FUTURE

Pays	Forme de l'acte	Obligation d'enregistrement
		Lors de la conclusion du mandat	Lors de la mise en oeuvre du mandat
Canada (Québec) Mandat d'inaptitude	sous seing privé (avec deux témoins) ou notarié (un seul notaire)	Non (toutefois le mandat notarié est enregistré à la chambre des notaires du Québec)	Homologation par le tribunal (procédure équivalente à un enregistrement au greffe) à la diligence du mandataire
Allemagne Mandat ou Vollmacht	notarié (pour faire des actes de disposition) ou sous seing privé (pour les actes d'administration)	Oui, procédure d'enregistrement au service public des tutelles (ce qui n'a qu'un intérêt statistique)	Non, - 41 - le mandataire peut mettre en oeuvre le mandat dès qu'il l'estime nécessaire
Angleterre L'enduring power of attorney act de 1985 ne permet qu'un mandat de représentation patrimoniale. Le mental capacity act de 2005 prévoit que le nouveau « Lasting Power of attorney » pourra intégrer la protection de la personne (les décrets ne sont pas encore publiés)	sur formulaire administratif (sous seing privé, avec possibilité du conseil, notamment d'un sollicitor)	Non	Le mandat ne peut être utilisé qu'après avoir été enregistré à l'Office of the Public Guardianship. On peut choisir que le mandat soit mis en oeuvre immédiatement (comme une procuration), ou que sa mise en oeuvre soit conditionnée à l'altération de ses facultés mentales.
France Mandat de protection future	- notarié pour faire des actes de disposition - sous seing privé (avec deux témoins ou un avocat) pour les actes d'administration	Aucun enregistrement obligatoire lors de la réalisation de l'acte mais conservation de la minute de l'acte authentique et possibilité d'enregistrement pour donner date certaine à l'acte sous seing privé en application de l'article 1328 du code civil	La présentation du mandat au greffe du tribunal d'instance accompagné d'un certificat médical conditionne la mise en oeuvre du mandat.

Source : Ministère de la justice.

II. UNE RÉFORME CONSENSUELLE

La réforme proposée est consensuelle. En témoignent non seulement les appréciations de la quasi-totalité des personnes entendues par votre rapporteur mais également les votes intervenus à l'Assemblée nationale : les groupes UMP, UDF et communiste ont approuvé le projet de loi, tandis que le groupe socialiste s'est abstenu en raison, principalement, des incertitudes entourant le financement de la réforme.

A. LES AVANCÉES DU PROJET DE LOI

Le projet de loi a pour objet de tracer une ligne de partage claire entre les mesures de protection juridique et les mesures d'accompagnement social, de réaffirmer les principes de nécessité, de subsidiarité et de proportionnalité de la protection juridique, de replacer la personne au centre des régimes de protection juridique, de mettre en place un régime d'accompagnement social spécifique, de renforcer les acteurs de la protection, et d'améliorer les financements.

1. Tracer une ligne de partage claire entre les mesures de protection juridique et les mesures d'accompagnement social

Pour la mise en oeuvre des quatre objectifs qui lui sont assignés, le projet de loi trace une ligne de partage claire entre les « mesures de protection juridique » (sauvegarde de justice, curatelle, tutelle et mandat de protection future) et les mesures d'accompagnement social (mesure d'accompagnement social personnalisé, mesure d'assistance judiciaire).

Au sein de ces deux catégories, il distingue les mesures judiciaires (sauvegarde de justice, curatelle, tutelle et mesure d'assistance judiciaire) et les mesures conventionnelles (mandat de protection future et mesure d'accompagnement social personnalisé).

Les mesures de protection juridique permettent de porter atteinte, à des degrés variables, à la capacité civile de la personne protégée. Elles ne peuvent être ouvertes qu'en cas d'altération médicalement constatées de ses facultés.

Les mesures d'accompagnement social ont pour objet, en accord avec l'intéressé ou sous la contrainte, de l'aider à gérer ses prestations sociales si son incurie compromet sa santé ou sa sécurité.

2. Réaffirmer les principes de nécessité, de subsidiarité et de proportionnalité de la protection juridique

La réforme proposée a pour premier objectif de rétablir le respect des principes de nécessité, de subsidiarité et de proportionnalité des mesures de protection juridique, conformément à la recommandation du Conseil de l'Europe sur les principes concernant la protection juridique des majeurs incapables^5(*).

a) Un meilleur respect du principe de nécessité

Selon la recommandation du Conseil de l'Europe, « aucune mesure de protection ne devrait être instaurée à l'égard d'un majeur incapable à moins que celle-ci ne soit nécessaire, compte tenu des circonstances particulières et des besoins de l'intéressé ».

Les cas d'ouverture d'un régime de protection juridique pour prodigalité, intempérance ou oisiveté sont supprimés. Le projet de loi n'autorise désormais l'ouverture d'une mesure de protection juridique que si la personne est atteinte d'une altération de ses facultés personnelles constatée par un certificat médical circonstancié. Ce certificat devra émaner d'un médecin inscrit sur une liste particulière établie par le procureur de la République (article 5 du projet de loi - article 431 du code civil).

Le juge des tutelles ne pourra plus se saisir d'office. Seuls les membres de la famille, une personne résidant avec le majeur ou le procureur de la République pourront demander l'ouverture de la mesure (article 5 du projet de loi - article 430 du code civil).

Par ailleurs, les mesures de protection juridique devront être révisées régulièrement, afin que le juge puisse s'assurer qu'elles sont bien encore nécessaires et ne privent pas inutilement de leur liberté d'agir les personnes concernées. Ainsi les mesures de sauvegarde de justice deviendront caduques après une année, qu'elles soient judiciaires ou médicales. Elles pourront néanmoins être renouvelées une fois pour une nouvelle durée d'un an (article 5 du projet de loi - article 439 du code civil).

Les mesures de curatelle et de tutelle devront être prononcées pour un temps déterminé qui ne pourra excéder cinq ans. À l'expiration du délai fixé par le jugement d'ouverture, la mesure prendra fin à moins qu'elle ne soit renouvelée par le juge pour une nouvelle durée qu'il devra fixer. Néanmoins, lorsque l'altération des facultés personnelles de l'intéressé ne paraîtra manifestement pas susceptible de connaître une amélioration future au regard des données acquises de la science, le juge pourra, par décision spécialement motivée et sur l'avis conforme du médecin agréé, ouvrir une mesure pour une durée indéterminée (article 5 du projet de loi - article 441 du code civil).

b) Un meilleur respect du principe de subsidiarité

Selon la recommandation du Conseil de l'Europe, « en se prononçant sur la nécessité d'une mesure, il convient d'envisager tout mécanisme moins formel et de tenir compte de toute assistance qui pourrait être apportée par des membres de la famille ou toute autre personne ».

A cette fin, le projet de loi affirme que les juges ne devront prononcer une mesure judiciaire de protection juridique que lorsque des dispositifs moins contraignants ne pourront être mis en oeuvre (article 5 du projet de loi - article 428 du code civil). Ils sont ainsi invités à examiner si les règles du droit commun de la représentation, notamment par le jeu de procurations, ou si les règles des régimes matrimoniaux applicables entre conjoints ne suffisent pas à résoudre les difficultés rencontrées par la personne vulnérable.

L'article 13 du décret n° 2004-1158 du 29 octobre 2004 portant réforme de la procédure en matière familiale permet ainsi à l'un des époux de saisir le juge des tutelles pour qu'il l'autorise, en application des articles 217 et 219 du code civil, à représenter, de manière durable ou à l'occasion d'un acte particulier, son conjoint hors d'état de manifester sa volonté sans qu'une mesure de protection juridique soit pour autant ouverte.

c) Un meilleur respect du principe de proportionnalité

La classification des mesures judiciaires de protection juridique en sauvegarde de justice, curatelle et tutelle est conservée, avec une gradation progressive dans l'atteinte portée aux droits de la personne.

Ces trois régimes sont toutefois réformés afin que la protection soit adaptée à la situation de chaque majeur, conformément au principe de proportionnalité énoncé par le Conseil de l'Europe : « Lorsqu'une mesure de protection est nécessaire, elle doit être proportionnelle au degré de capacité de la personne concernée et adaptée aux circonstances particulières et aux besoins de cette dernière. La mesure de protection devrait limiter la capacité juridique, les droits et les libertés de la personne concernée seulement dans la limite nécessaire pour atteindre le but de l'intervention auprès de celle-ci ».

Le projet de loi prévoit d'unifier les modes de gestion de la mesure de protection en distinguant, d'une part, les fonctions de « curateur » ou de « tuteur », d'autre part, les personnes à qui ces fonctions sont confiées. Il appartiendra au juge de statuer en fonction des intérêts du majeur.

Les curateurs et tuteurs, quelle que soit leur qualité, auront les mêmes obligations et pouvoirs vis-à-vis de la personne protégée et de l'institution judiciaire. Ainsi, dans une logique d'individualisation des mesures, toutes les incapacités de jouissance de droits sont supprimées et remplacées par des incapacités d'exercice pouvant être levées avec une autorisation du conseil de famille ou du juge des tutelles. Sont en particulier supprimées les interdictions absolues du droit de souscrire une assurance sur la vie, de conclure un pacte civil de solidarité, d'établir un testament.

a) Mesures de protection des majeurs résultant du texte adopté par l'Assemblée nationale

Altération des facultés mentales ou altération des facultés corporelles de nature à empêcher l'expression de la volonté				Absence d'altération des facultés mentales ou corporelles
Mesures judiciaires	Besoin d'une protection juridique temporaire	Sauvegarde de justice		· Mise en place d'une mesure d'accompagnement social personnalisé (MASP) 2 niveaux : - 45 - - Mesure contractuelle : aide à la gestion des prestations sociales et des autres ressources ; aide à l'insertion sociale - Mesure contraignante : versement direct, sur autorisation du juge d'instance, de prestations sociales au profit du bailleur Durée maximale : 4 ans En cas d'échec de la MASP : · Ouverture d'une mesure d'accompagnement judiciaire (MAJ) Mesure ordonnée par le juge des tutelles 2 actions : - gestion des prestations sociales et, de façon exceptionnelle, des autres ressources - action éducative Durée maximale : 4 ans
		La personne conserve l'exercice de ses droits sous réserve des actes pour lesquels un mandataire spécial a été désigné
	Nécessité d'une assistance ou d'un contrôle continu dans les actes de la vie civile	Curatelle
		Curatelle simple La personne ne peut faire des actes de disposition qu'avec l'assistance du curateur	Curatelle renforcée Le curateur perçoit seul les revenus et assure seul le règlement des dépenses
	Nécessité d'une représentation de manière continue dans les actes de la vie civile	Tutelle
		Le juge désigne les actes sur lesquels porte la mesure. Le tuteur agit, selon le cas, avec l'autorisation du juge ou du conseil de famille, ou sans autorisation.
Mesure non judiciaire	Mandat de protection future

Source : commission des lois du Sénat.

3. Replacer la personne au centre des régimes de protection juridique

Plusieurs dispositions visent à consacrer la protection de la personne vulnérable. Elles se situent dans la lignée de la recommandation du Conseil de l'Europe qui pose les principes de la « prééminence des intérêts et du bien-être de la personne », ainsi que du « respect de [ses] souhaits et de [ses] sentiments ».

a) L'affirmation des droits de la personne protégée

Le projet de loi donne valeur législative à l'arrêt de principe du 18 avril 1989 de la Cour de cassation selon lequel la protection juridique a pour finalité aussi bien la protection de la personne même du majeur que celle de ses biens (article 5 du projet de loi - article 425 du code civil).

Dans le cadre de la procédure judiciaire, la personne protégée sera systématiquement entendue, en particulier sur l'opportunité de l'ouverture d'une mesure et sur le choix de la personne chargée d'en assurer l'exécution, à moins que le certificat médical n'indique que son audition est de nature à porter atteinte à sa santé ou que son état ne lui permet pas d'en comprendre la portée ou encore qu'elle n'est pas apte à exprimer sa volonté (article 5 du projet de loi - article 432 du code civil).

Il écarte la notion d'assistance ou de représentation de la personne pour les actes strictement personnels, comme la reconnaissance ou la déclaration d'abandon d'un enfant, ou l'exercice de l'autorité parentale (article 5 du projet de loi - article 458 du code civil).

Quelle que soit la mesure de protection, le projet de loi pose le principe selon lequel il revient au majeur protégé de prendre lui-même les décisions personnelles qui le concernent dans la mesure où son état le permet (article 5 du projet de loi - article 459 du code civil). Seront ainsi soumis au recueil du consentement de la personne la modification de son lieu de résidence, le choix d'un lieu de vacances ou la décision d'une intervention chirurgicale bénigne ou mettant gravement en cause le respect du corps humain.

Lorsque le majeur ne pourra prendre une décision éclairée, le juge pourra prévoir, dès l'ouverture de la mesure ou ultérieurement, que le curateur ou le tuteur devra l'assister, ou que le tuteur devra le représenter. Lorsque la décision mettra gravement en cause le respect de la vie privée ou l'intégrité du corps humain, elle ne pourra cependant être prise par le curateur ou le tuteur qu'après autorisation donnée par le conseil de famille ou par le juge des tutelles.

Le projet définit précisément les autorisations nécessaires et les conditions d'assistance des personnes protégées lors du mariage ou de la conclusion d'un pacte civil de solidarité (article 5 du projet de loi - articles 460 à 462 du code civil).

Il comble une lacune fréquemment dénoncée en prévoyant que la personne protégée fixe seule le lieu de sa résidence, le conseil de famille ou le juge des tutelles pouvant être saisi en cas de litige (article 5 du projet de loi - article 459-1 du code civil).

Enfin, il protège explicitement le logement et les meubles meublants du majeur : ceux-ci doivent être conservés à sa disposition aussi longtemps que possible, et ne peuvent faire l'objet que de conventions de jouissance précaire devant cesser dès le retour de la personne chez elle (article 5 du projet de loi - article 426 du code civil). Tout acte de disposition doit être autorisé par le conseil de famille ou le juge de tutelles, après avis du médecin traitant de la personne protégée. Devront également être gardés à la disposition de la personne ses souvenirs, ses objets à caractère personnel et ceux indispensables aux personnes handicapées ou destinées aux soins des personnes malades.

b) Le renforcement du principe de priorité familiale

Le principe de priorité familiale est renforcé.

Le juge devra choisir pour curateur ou tuteur la personne vivant avec le majeur (conjoint, partenaire d'un pacte civil de solidarité ou concubin), sauf existence d'une cause empêchant de lui confier la mesure (article 5 du projet de loi - article 449 du code civil).

A défaut, il devra en priorité choisir un membre de la famille ou un proche du majeur entretenant avec lui des liens étroits et stables (article 5 du projet de loi - article 449 du code civil).

En l'absence de personne proche du majeur pouvant l'aider ou lorsqu'un conflit familial empêchera la désignation d'un membre de la famille, un intervenant extérieur à la famille, mandataire judiciaire à la protection des majeurs inscrit sur une liste établie par le préfet, pourra être désigné par le juge (article 5 du projet de loi - article 450 du code civil).

Pour choisir la personne chargée de la protection, le juge devra prendre en considération les sentiments exprimés par le majeur, la nature de ses relations et de ses liens avec la personne désignée, les recommandations éventuelles de sa famille et ses proches (article 5 du projet de loi - article 449 du code civil).

En outre, le juge pourra désormais désigner plusieurs curateurs ou tuteurs pour exercer en commun la mesure de protection (article 5 du projet de loi - article 447 du code civil), ce qui constitue une réponse aux demandes de parents d'enfants handicapés devenus majeurs de pouvoir continuer à prendre soin de lui comme ils le faisaient sous le régime de l'administration légale pure et simple.

Le juge pourra également autoriser le conseil de famille à se réunir sans lui, ce qui permettra à cette dernière de prendre davantage de responsabilités dans la protection de ses membres les plus vulnérables (article 5 du projet de loi - article 457 du code civil). En cas d'exercice de la mesure de protection par un mandataire judiciaire extérieur à la famille, le conseil de famille pourra élire en son sein un président et un secrétaire afin de délibérer valablement hors de la présence du juge.

c) La création du mandat de protection future

À côté des mesures de protection judiciaire existantes (sauvegarde de justice, curatelle, tutelle), le projet de loi s'attache à développer les mesures conventionnelles de protection juridique en créant un mandat de protection future (article 5 du projet de loi - articles 477 à 494 du code civil).

Ce nouveau dispositif permettra à chacun de désigner à l'avance un tiers chargé de veiller sur ses intérêts et sur sa personne pour le jour où l'âge ou la maladie nécessiteront sa protection. De même, les parents ayant à charge un enfant handicapé pourront organiser sa protection juridique à l'avance pour le jour où ils disparaîtront ou ne seront plus capables de s'occuper de lui.

Ce mandat sera mis en oeuvre lorsque l'altération des facultés aura été constatée, sans nécessiter l'intervention du juge. Son respect s'imposera au juge des tutelles, saisi d'une demande de protection judiciaire à moins que le mandat ne corresponde plus à l'intérêt de la personne vulnérable (article 5 du projet de loi - article 428 du code civil).

Le régime du mandat de protection future est défini en adaptant le droit commun du mandat.

Le mandat pourra être général ou spécial auquel cas il ne portera que sur un aspect de la protection, notamment la gestion d'un bien unique. Un ou plusieurs mandataires pourront être désignés et devront accepter le mandat.

Le mandat pourra, au choix de la personne, prendre deux formes : le mandat conclu par acte notarié ou celui conclu sous seing privé, éventuellement avec l'assistance d'un avocat. Le mandat notarié pourra prévoir une protection juridique très étendue et comprendre, sous le contrôle du notaire choisi, des actes de disposition du patrimoine, sauf à titre gratuit. En revanche, un mandat sous seing privé ne pourra couvrir que des actes conservatoires ou de gestion courante.

Quelle qu'en soit la forme, le mandat de protection future devra respecter les règles prescrites pour la protection judiciaire de la personne : la personne protégée prendra elle-même les décisions personnelles la concernant si son état le permet, et ce n'est qu'en cas d'impossibilité pour le mandant de prendre une décision éclairée que le juge pourra prévoir l'assistance voire autoriser la représentation par le mandataire de la personne protégée.

De même, le mandataire devra établir chaque année un compte de sa gestion que le juge pourra toujours lui demander de produire en vue de sa vérification par le greffier en chef. Si l'exécution du mandat notarié sera soumise au contrôle annuel du notaire, aucun contrôle systématique ne sera réalisé sur le mandat sous seing privé.

d) La sécurisation des fonds des personnes protégées

Le projet de loi crée un droit au maintien des comptes bancaires de la personne protégée (article 5 du projet de loi - article 427 du code civil), et met ainsi fin à la pratique des « comptes pivots » qui consiste, pour les gérants de tutelle et les associations tutélaires, à verser sur un compte unique ouvert à leur nom les avoirs de tous les majeurs dont ils assurent la protection et de percevoir les intérêts générés par ce compte. De même, les capitaux revenant à une personne protégée devront être versés directement sur un compte ouvert exclusivement à son nom (article 6 du projet de loi - article 498 du code civil) et ne seront plus perçus par le tuteur. Le conseil de famille ou le juge pourra également ordonner que certains fonds soient déposés sur un compte indisponible (article 6 du projet de loi - article 501 du code civil).

La vérification des comptes de gestion des tuteurs, des curateurs en cas de curatelle renforcée et des mandataires spéciaux chargés d'une mesure d'assistance judiciaire est améliorée. La personne chargée de la protection aura l'obligation d'établir, chaque année, un compte de sa gestion auquel seront annexées toutes les pièces justificatives utiles (article 6 du projet de loi - article 510 du code civil). Ce compte continuera à être soumis à la vérification du greffier en chef qui pourra solliciter de tous les établissements ou services bancaires auprès desquels la personne protégée aura ouvert un compte, un relevé de ceux-ci sans que puisse lui être opposé le secret bancaire. S'il existe un subrogé tuteur ou un subrogé curateur, le compte lui sera soumis pour vérification et observations à l'attention du greffier en chef (article 6 du projet de loi - article 511 du code civil).

Toutefois, si le tuteur ou le curateur est un membre de la famille ou un proche du majeur et si celui-ci ne dispose d'aucun patrimoine et n'a que des revenus modestes, le juge pourra le dispenser d'établir les comptes ou de les soumettre à la vérification (article 6 du projet de loi - article 512 du code civil). Il s'agit d'éviter de mettre à la charge des familles une procédure lourde lorsque le contrôle des comptes s'avère inutile, les ressources du majeur couvrant tout juste ses besoins journaliers. Néanmoins, le juge pourra toujours revenir sur sa décision s'il estime nécessaire d'établir des comptes.

Enfin, le juge pourra recourir à une expertise comptable aux frais du majeur si l'importance de son patrimoine et la complexité de la gestion menée le justifient (article 6 du projet de loi - article 513 du code civil).

4. Mettre en place un régime d'accompagnement social spécifique

L'une des grandes avancées du projet de loi est de prévoir des mesures spécifiques destinées à accompagner les personnes en situation de détresse sociale. Certes, une telle fonction est d'ores et déjà exercée par la tutelle aux prestations sociales adultes. Mais, contrairement au dispositif actuel, il apparaît nécessaire que cet accompagnement social soit distingué de l'altération des facultés mentales éventuelle de l'intéressé et ne soit pas automatiquement de nature judiciaire.

Aussi, afin de remplacer l'actuelle tutelle aux prestations sociales -supprimée par l'article 22 du projet de loi- et de mettre fin au recours fait, dans la pratique, à des mesures de protection judiciaire à l'égard de personnes majeurs dont les facultés ne sont pas altérées, le projet de loi propose un dispositif d'intervention gradué, dans lequel le juge des tutelles ne serait saisi qu'en cas de recours ultime.

Ce nouveau dispositif, comportant trois phases, traduit concrètement l'application du principe de subsidiarité dans le prononcé des mesures :

- il s'ouvre par la mise en place d'un accompagnement social personnalisé de nature contractuelle, mis à la charge du département (article 8 du projet de loi ; article L. 271-1 nouveau du code de l'action sociale et des familles).

Le département est désormais chargé d'apporter, dans le cadre d'un contrat conclu avec le bénéficiaire de prestations sociales, une aide à la gestion de celles-ci ainsi qu'un accompagnement social individualisé. Cet accompagnement, prévu pour une période limitée renouvelable à la suite d'une évaluation, ne peut dépasser quatre ans. Une contribution financière du bénéficiaire peut être demandée par le département, dans la limite d'un plafond fixé par décret ;

- en cas d'échec de cette approche contractuelle, la possibilité est offerte au département de demander au juge l'affectation directe des prestations sociales aux frais de logement de l'intéressé (article 8 du projet de loi ; article L. 271-4 nouveau du code de l'action sociale et des familles).

A défaut de conclusion d'une convention avec le département, ou en cas de manquement du bénéficiaire à ses obligations contractuelles, le département pourrait demander au juge des tutelles l'autorisation de verser directement au bailleur les prestations sociales reçues par le bénéficiaire. La durée de ce prélèvement, de deux ans renouvelable, ne pourrait dépasser quatre ans.

- en l'absence d'effet de ces deux démarches, une mesure d'assistance judiciaire pourra être prononcée (article 5 du projet de loi ; article 495 nouveau du code civil).

Cette mesure ne pourra être ouverte par le juge qu'à l'initiative du procureur de la République agissant, en opportunité, sur la base d'une évaluation des services départementaux relative à la situation sociale, médicale et pécuniaire du bénéficiaire de l'accompagnement social opéré par le département.

Cette mesure judiciaire, qui n'entraîne pas d'incapacité, ne peut pas se combiner avec une mesure de sauvegarde de justice, de curatelle ou de tutelle et porte sur la gestion des prestations sociales, à l'exception des prestations de retraite, le mandataire judiciaire recevant les prestations sur un compte ouvert au nom du bénéficiaire. Prise pour une durée de deux ans, elle est renouvelable sur décision spécialement motivée du juge des tutelles, sans pouvoir excéder quatre ans au total.

5. Renforcer les acteurs

a) L'unification sous un même statut des professionnels exerçant une charge tutélaire

Le projet de loi prévoit d'uniformiser le régime juridique applicable aux personnes qui exercent à titre habituel des mesures de protection juridique ordonnées par le juge. Il met ainsi fin, de manière très justifiée, à une absence de règles en la matière, souvent dénoncée comme de nature à favoriser les abus dont peuvent être victimes les personnes protégées.

Les articles 9, 10, 14, 15 et 16 du projet de loi définissent le régime d'une profession désormais désignée sous le vocable de « mandataire judiciaire à la protection des majeurs ».

Les personnes pouvant exercer en cette qualité pourront être :

- des personnes physiques qui interviennent à titre individuel ou en qualité de préposés d'un établissement social ou médico-social ou d'un établissement de santé.

Le projet de loi prévoit d'ailleurs, sur ce point, une obligation pour des établissements sociaux ou médico-sociaux d'une certaine importance, de désigner un préposé en qualité de mandataire judiciaire à la protection des majeurs.

- des personnes morales.

Ces personnes seront désormais inscrites sur une liste unique, dressée par le représentant de l'Etat dans le département au terme d'une autorisation ou d'un agrément délivré par celui-ci sur avis conforme du procureur de la République ou après déclaration s'agissant de préposés d'établissements.

Surtout, il est exigé des personnes physiques mandataires judiciaires à la protection des majeurs qu'elles satisfassent à des conditions d'âge, de moralité, de formation et d'expérience professionnelle qui devront être définies par décret.

Un contrôle administratif sur l'ensemble des mandataires, quel que soit leur mode d'exercice, assorti de sanctions, est effectué par le représentant de l'Etat, avec l'intervention du procureur de la République, sur le respect de ces conditions par les mandataires au cours de l'exercice des mesures de protection dont ils sont chargés. Des dispositions pénales spécifiques sont prévues.

b) Le rôle du procureur de la République

Le projet de loi étend le rôle du procureur de la République.

Il lui confie, aux côtés du juge des tutelles, une nouvelle mission de surveillance générale tant des administrations légales et des tutelles des mineurs (article 3 du projet de loi - article 388-3 du code civil) que des mesures de protection des majeurs (article 5 du projet de loi - article 416 du code civil).

Pour exercer cette mission, le procureur de la République peut visiter ou faire visiter les personnes protégées et celles qui font l'objet d'une demande de protection, quelle que soit la mesure prononcée ou sollicitée. Désormais, les personnes chargées de la protection sont tenues de déférer à sa convocation et de lui communiquer toute information qu'il requiert.

En supprimant la saisine d'office du juge des tutelles, le projet de loi confie en outre au parquet un rôle de filtre des demandes d'ouverture de mesures de protection. Il lui ouvre même la possibilité de saisir de sa propre initiative le juge, à la condition de produire un certificat médical attestant l'altération des facultés personnelles de la personne à protéger (article 5 du projet de loi - article 416 du code civil). Il est seul compétent pour demander l'ouverture d'une mesure d'assistance judiciaire (article 5 du projet de loi - article 495-2 du code civil).

Le procureur de la République reste également compétent pour établir la liste des médecins pouvant délivrer le certificat médical nécessaire à l'ouverture d'une mesure de protection et doit désormais donner un avis conforme sur la liste des mandataires judiciaires à la protection des majeurs établie par le préfet (article 10 du projet de loi - article L. 313-3 du code de l'action sociale et des familles).

Il a la possibilité de demander au juge la nomination d'un curateur ou d'un tuteur ad hoc (article 5 du projet de loi - article 455 du code civil), de recevoir les comptes d'un mandataire de protection future désigné par un acte sous seing privé (article 5 du projet de loi - article 494 du code civil) et donne son avis sur les compléments de rémunération alloués par le juge des tutelles aux mandataires judiciaires à la protection des majeurs.

c) La réaffirmation du rôle des départements

Les départements sont déjà présents dans le cadre de l'application des mesures de protection des majeurs. Ils financent les mesures de protection qui portent sur les prestations qu'ils versent à l'intéressé lorsque le montant de ces prestations est le plus élevé. Toutefois, leur rôle se trouve renforcé dans le cadre du présent projet de loi.

Il leur incombera en effet d'assumer seuls la charge matérielle et financière de l'accompagnement social non judiciaire qui se traduit par la création de la mesure d'accompagnement social et budgétaire.

Pour mettre en oeuvre le volet social de cette réforme, les départements auront incontestablement besoin de renforcer leurs effectifs de travailleurs sociaux.

Pour le calcul des personnels nécessaires à la mise en oeuvre de la mesure d'accompagnement contractuelle, le Gouvernement a transmis à votre rapporteur des projections tenant compte du nombre d'heures de prise en charge des MASP, évalué entre 2 et 8 heures par mois. Pour 50 % des personnes bénéficiant d'une MASP -qui bénéficient déjà d'un accompagnement social-, il estime le surplus de « travail social » à 2 heures par mois. Pour 25 % des autres personnes, l'accompagnement social mensuel a été estimé à 4 heures ; pour 25 % des autres personnes, l'accompagnement social a été estimé à 8 heures.

Le nombre de travailleurs sociaux des départements -en équivalent temps plein travaillé- nécessaires pour mettre en oeuvre le volet contractuel de la MASP est ainsi estimé à 146 en 2009 et 673 en 2013.

L'obligation faite au département, en fin de mesure contractuelle ou en cas d'échec de celle-ci, de présenter un rapport d'évaluation circonstancié imposera également la mise à disposition d'un certain nombre de personnels.

Pour procéder à l'évaluation du nombre de personnels nécessaires, le Gouvernement propose de diviser le coût annuel total des rapports, sans compter les charges de fonctionnement, par le coût annuel d'un ETPT -y compris les charges- de travailleur social pour le département. Le nombre d'ETPT nécessaire pour procéder à l'évaluation circonstanciée est ainsi estimé à 115 en 2009 et 146 en 2013.

Au total, selon le Gouvernement, les départements devront donc affecter à la mise en oeuvre de la réforme proposée 261 personnes équivalents temps plein travaillés en 2009 et 809 en 2013.

Effectifs nécessaires pour l'ensemble des départements pour la mise en oeuvre de l'accompagnement social (en ETPT)

	2009	2010	2011	2012	2013
Mesure d'accompagnement social personnalisée	146	389	561	636	662
Rapports circonstanciés d'évaluation	115	128	134	140	146
Total	261	518	694	776	809

Source : DGAS

Cependant, il apparaît difficile d'évaluer précisément le nombre de recrutements net dans la mesure où une partie de ces effectifs pourront provenir d'une réaffectation ou d'une réorganisation des services départementaux. La loi offre par ailleurs la possibilité aux départements de déléguer la mise en oeuvre d'une partie du dispositif social (MASP) à d'autres collectivités ou organismes.

6. Les moyens d'un financement maîtrisé

La réforme du régime de protection juridique des majeurs a pour particularité de s'accompagner d'une évaluation précise de son financement. Votre commission se félicite de cette approche qui fait malheureusement trop souvent défaut lors de l'examen des textes législatifs.

Le nouveau régime de financement proposé par le projet de loi contient les ingrédients d'un financement mieux maîtrisé des mesures de protection. Votre commission insiste néanmoins sur le fait qu'il est impératif que la loi de finances pour 2009 traduise de manière réaliste et adaptée les contraintes financières liées à cette réforme.

a) Une uniformisation des modes de financement

Le projet de loi procède à une uniformisation bienvenue des modes de financement des mesures de protection ordonnées par le juge des tutelles qui intervient sur trois volets.

? En premier lieu, des modalités de financement uniformes sont prévues, quelle que soit la nature de la mesure de protection (article 5 du projet de loi ; article 419 nouveau du code civil).

Est ainsi supprimée la distinction entre gérance de tutelle privée, curatelle et tutelle d'Etat et TPSA. Désormais, les mesures de protection ordonnées par le juge seront financées :

- d'une part par des prélèvements sur les ressources de la personne faisant l'objet de la mesure de protection ;

- d'autre part, à titre complémentaire ou, à défaut de ressources de la personne concernée, par un financement public. Dans ce cas, le projet de loi prévoit la possibilité, pour la personne publique ayant financé la mesure, d'exercer une action en récupération sur les donations opérées par le majeur ou sur sa succession.

? En deuxième lieu, la répartition du financement public entre l'Etat, les organismes débiteurs de prestations sociales et les collectivités publiques est simplifiée (article 12 du projet de loi ; article L. 361-1 nouveau du code de l'action sociale et des familles).

Les modalités du financement public de la mesure de protection varient, pour l'essentiel, selon la nature de la mesure prescrite et la qualité du mandataire désigné par le juge des tutelles.

- Le financement public des mesures prononcées au titre du mandat spécial dans le cadre de la sauvegarde de justice, ou au titre de la tutelle ou de la curatelle sera pris en charge, en fonction des prestations sociales dont bénéficie la personne, soit par l'Etat, soit par les organismes débiteurs de prestations sociales.

Le département n'assurera donc aucunement, et dans quelque hypothèse que ce soit, le financement d'une curatelle, d'une tutelle ou d'un mandat spécial dans le cadre de la sauvegarde de justice. L'objet de ce dispositif est en effet de limiter autant que possible le coût de ces mesures pour le département, compte tenu notamment de l'accroissement de charge qui résultera pour lui du financement de la MASP et de la MAJ.

- Le financement de la mesure d'accompagnement judiciaire variera en fonction de la prestation ou des prestations sociales qui font l'objet de la mesure. Le département, financera la MAJ soit lorsqu'il verse la seule prestation ou l'ensemble des prestations sociales faisant l'objet de la mesure, soit, lorsque la mesure porte sur plusieurs prestations sociales, s'il verse la prestation du montant le plus élevé.

A contrario, la MAJ sera financée par l'organisme débiteur soit lorsqu'il verse la seule prestation faisant l'objet de la mesure, soit, lorsque la mesure porte sur plusieurs prestations, s'il verse la prestation du montant le plus élevé.

Les prestations prises en compte pour déterminer l'application des règles de répartition de la charge financière susmentionnées seront -logiquement- celles sur lesquelles porte la MAJ.

? En dernier lieu, le projet de loi prévoit la généralisation du financement des mesures de protection par le biais d'une dotation globale.

Face au caractère inflationniste du financement par « mois-mesure » des mesures de protection, le projet de loi prévoit de généraliser le financement par dotation globale des coûts supportés par les collectivités et organismes publics.

Depuis la loi n° 2004-1 du 3 janvier 2004 relative à l'accueil et à la protection de l'enfance, une expérimentation du financement par dotation globale a été menée dans plusieurs départements.

Le montant de la dotation globale de financement, versée annuellement, est fixé grâce à un calcul tenant compte de la nature des mesures de protection concernées, de l'évolution prévisible de leur nombre pour l'exercice concerné et des prélèvements sur ressources effectués sur le patrimoine des personnes protégées. Chaque mesure se voit à cet effet accorder un nombre de points dont le montant, affecté d'un pourcentage permettant de prendre en compte l'évolution prévisible de l'activité de gérance, permet de proposer à la DDASS un projet de dotation, celle-ci étant en dernier lieu déterminée par la DDASS.

En fin d'exercice, un contrôle du compte administratif est exercé : si la dotation n'a pas été intégralement consommée, les sommes restantes viennent, le cas échéant, en déduction des sommes versées au titre de la dotation de l'exercice suivant ; dans le cas inverse, une dotation complémentaire peut, notamment si le dépassement de la dotation initiale peut s'expliquer par une augmentation non prévisible du nombre de mesures, être affectée au gérant, à l'appréciation de la DDAS.

Le bilan de cette expérimentation est apparu satisfaisant, en limitant le caractère inflationniste de la technique du « mois-mesure ». Le projet de loi prévoit donc, à partir de 2009, sa généralisation.

Grâce à ces différents éléments, la croissance du coût des mesures de protection devrait connaître une limitation réelle. Compte tenu de la réforme, ce coût pourrait être ramené à 496 millions d'euros, soit une augmentation de 8,2% au lieu de 40,4%.

Répartition des prélèvements selon l'hypothèse de financement
retenue dans le projet de loi

2009

Financeurs	Etat	Département	Sécurité sociale + autres	TOTAL
Nombre de mesures	205.606	30.110	240.313	476.029
Coût brut	303.904.027	7.970.120	289.971.553	601.845.701
Prélèvements	113.463.602	560.888	89.088.544	203.113.034
Coût net	190.440.425	7.409.232	200.883.009	398.732.666

2013

Financeurs	Etat	Département	Sécurité sociale + autres	TOTAL
Nombre de mesures	250.649	22.995	263.483	537.128
Coût brut	380.203.694	1.092.249	321.065.628	702.361.571
Prélèvements	144.263.646	181.739	108.697.068	253.142.453
Coût net	235.940.048	910.509	212.368.560	449.219.118

Source : DGAS

Cette maîtrise annoncée des dépenses publiques devrait résulter :

- d'une moindre progression du nombre de mesures judiciaires due à la mise en place du dispositif social confié au département et à la révision systématique des mesures judiciaires prévue dans le code civil.

Le nombre de mesures de protection est estimé à 470.377 en 2008. En 2013, à droit constant, il devrait être de 645.978, soit une augmentation de 37,3%. Grâce au dispositif proposé par le projet de loi, le nombre de mesures devrait se limiter, cette même année, à 545.887, soit une croissance de 16,1%.

- d'une amélioration du rendement des prélèvements sur les ressources des majeurs protégés, évaluée à 83 millions d'euros en 2009 et à 109 millions d'euros en 2013 ;

- d'une harmonisation de la rémunération des mandataires, qui consiste à réduire la disparité des coûts afférents à chaque mesure dès lors qu'ils ne sont pas justifiés par la lourdeur de la prise en charge. Ce dispositif permettrait une économie de 39,9 millions d'euros en 2009. Les résultats escomptés par type de mesure devraient cependant être variables.

- d'une généralisation de la dotation globale de financement, qui devrait permettre de réaliser, dès 2009, une économie annuelle de 28,2 millions d'euros.

b) Un accroissement maîtrisé de la charge financière incombant aux départements

Dans le nouveau dispositif tel que résultant de l'article 12 du projet de loi, les départements devront supporter financièrement le coût des mesures de protection dans deux hypothèses :

- d'une part, au titre du dispositif social spécifique (MASP et établissement des rapports circonstanciés d'évaluation).

Selon les projections établies par le Gouvernement, le coût total du dispositif social est estimé à 14,3 millions d'euros en 2009 et 46,7 millions d'euros en 2013.

L'essentiel des besoins de financement proviendra de la prise en charge de la MASP. Le Gouvernement estime le nombre de ces mesures à 9.800 en 2009 -première année d'application de la réforme-, ce qui induirait un coût de 8 millions d'euros. Ce coût avoisinerait 38,4 millions d'euros en 2013 pour un nombre envisagé de 23.006 mesures.

Le coût des rapports d'évaluation serait de 6,1 millions d'euros en 2009 -avec un nombre de rapport estimé à 83.121- et de 8,3 millions d'euros en 2013 pour 105.530 rapports. Le Gouvernement estime en effet que seuls 30% devront faire l'objet d'un financement spécifique, la majeure partie des personnes concernées étant déjà connues des services sociaux départementaux lors de l'entrée en vigueur de la réforme.

A ces coûts, il conviendrait d'ajouter celui de la formation des travailleurs sociaux nécessaires à la mise en oeuvre des MASP, évalué à 200.000 euros en 2009 et à 60.000 euros en 2013 ;

- d'autre part, au titre du financement des mesures d'accompagnement judiciaire.

A l'heure actuelle, en application de l'article L. 167-3 du code de la sécurité sociale, les départements financent les tutelles aux prestations sociales adultes prononcées pour les personnes qui touchent une prestation sociale dont les départements sont débiteurs, c'est-à-dire des personnes percevant le revenu minimum d'insertion (RMI), l'allocation personnalisée d'autonomie (APA) ou la prestation de compensation du handicap (PCH).

Sur ce point, la réforme conserve à l'identique le champ de financement actuel, à savoir le paiement des frais de tutelle des personnes sous mesure d'assistance judiciaire et qui perçoivent une prestation dont ils sont les débiteurs.

Le coût pour les départements de la prise en charge, dans ces mêmes conditions, de la mesure d'accompagnement judiciaire est estimé par le Gouvernement à 7,4 millions d'euros en 2009 et à 900.000 euros en 2013.

Selon les informations portées à la connaissance de votre rapporteur, à dispositif non réformé, c'est-à-dire dans le cadre actuel de la tutelle aux prestations sociales adultes, le coût pour les départements atteindrait 27,8 millions d'euros en 2009 et 27, 9 millions d'euros en 2013. Selon les projections du Gouvernement, les départements réaliseraient donc sur le financement de la mesure d'accompagnement judiciaire une économie estimée à 20,4 millions d'euros en 2009 et à 27 millions d'euros en 2013. Cette baisse résulterait en réalité de deux éléments :

- en premier lieu, une diminution envisagée du nombre de mesures d'accompagnement judiciaire, liée à la mise en place d'une mesure d'accompagnement sociale personnalisée qui en sera le préalable nécessaire ;

- en second lieu, l'harmonisation de la rémunération grâce à une cotation des mesures de protection en fonction de la lourdeur de prise en charge de la personne, qui devrait avoir pour conséquence une diminution du coût des mesures d'accompagnement judiciaire.

Au final, selon le Gouvernement, l'impact financier global net de la réforme pour les départements serait le suivant :

- en 2009, une économie s'élevant à 6 millions d'euros ;

- en 2010, une dépense supplémentaire estimée à 7 millions d'euros ;

- en 2011, une dépense supplémentaire de 14,3 millions d'euros ;

- en 2012, une dépense supplémentaire de 18,3 millions d'euros ;

- en 2013, une dépense supplémentaire de 19,7 millions d'euros.

B. LES APPORTS DE L'ASSEMBLÉE NATIONALE

En première lecture, l'Assemblée nationale a apporté de nombreux amendements au projet de loi, la plupart à l'initiative de sa commission des lois et de son rapporteur, M. Emile Blessig. Les modifications ont consisté, pour l'essentiel, à encadrer les régimes de protection juridique, renforcer la protection des personnes, élargir le dispositif d'accompagnement social et judiciaire à d'autres ressources que les prestations sociales, aménager le régime applicable aux mandataires judiciaires à la protection des majeurs. En outre, à l'initiative du Gouvernement, les députés ont introduit plusieurs articles additionnels dépourvus de lien avec la réforme proposée mais non d'intérêt, le projet de loi constituant l'un des derniers vecteurs de la législature.

1. Un encadrement des régimes de protection juridique

a) L'ouverture d'une mesure de protection juridique

L'Assemblée nationale a subordonné l'ouverture d'une mesure de protection juridique en cas d'altération des facultés corporelles à une impossibilité absolue pour la personne d'exprimer sa volonté (article 5 du projet de loi - article 425 du code civil).

Elle a permis à toute personne entretenant avec le majeur des liens étroits et stables de demander au juge des tutelles l'ouverture d'une mesure de protection, même lorsque cette personne ne réside pas avec le majeur (article 5 du projet de loi - article 430 du code civil).

La personne auditionnée par le juge a été autorisée à être assistée par un avocat ou par toute autre personne de son choix et les possibilités de dispense d'audition ont été limitées aux cas de mise en danger de la santé de la personne ou d'impossibilité, pour cette dernière, d'en comprendre la portée (article 5 du projet de loi - article 432 du code civil).

b) La fin d'une mesure de protection juridique

La possibilité de mettre fin à une sauvegarde de justice médicale par simple déclaration faite au procureur de la République a été maintenue (article 5 du projet de loi - article 439 du code civil).

L'Assemblée nationale a soumis l'ouverture d'une mesure de curatelle ou de tutelle pour une durée indéterminée à une révision préalable par le juge (article 5 du projet de loi - article 442 du code civil). Ce dernier sera ainsi contraint de revoir au moins une fois la personne concernée avant de conférer à la mesure une durée indéterminée.

Alors que le projet de loi initial prévoyait la cessation automatique d'une mesure de protection lorsque le majeur protégé fixe sa résidence à l'étranger, l'Assemblée nationale a permis de déroger à cette règle lorsque l'intéressé est hébergé et soigné dans un établissement situé en dehors du territoire national (article 5 du projet de loi - article 442 du code civil).

Le manque de places disponibles dans les établissements sociaux et médico-sociaux français contraint en effet un grand nombre de nos compatriotes des départements frontaliers à quitter le territoire national pour être hébergés et soignés à l'étranger.

2. Le renforcement de la protection des personnes

a) Des libertés nouvelles

L'Assemblée nationale a limité les pouvoirs du curateur ou du tuteur, lorsque la personne protégée se met en danger par son comportement, aux mesures strictement nécessaires à la disparition du danger (article 5 du projet de loi - article 458 du code civil).

Elle a spécifié que la personne protégée pouvait librement entretenir des relations personnelles avec des tiers et être visitée ou hébergée par ceux-ci (article 5 du projet de loi - article 459-1 du code civil).

L'Assemblée nationale a par ailleurs prévu la nullité des actes du curateur ou du tuteur intervenant dans des domaines où la personne protégée peut agir sans représentation ou assistance (article 5 du projet de loi - article 465 du code civil).

b) L'encadrement du mandat de protection future

L'Assemblée nationale a adopté de nombreux amendements destinés à encadrer le régime du mandat de protection future, afin de trouver un juste équilibre entre les impératifs de la sécurité et ceux de la souplesse.

Les plus notables consistent en l'obligation de recourir à deux notaires pour établir un mandat notarié (article 5 du projet de loi - article 489 du code civil), « afin de limiter les risques de conflits d'intérêts possibles entre la personne protégée et sa famille », et de faire enregistrer un mandat sous seing privé, afin de lui conférer date certaine et d'améliorer ainsi sa sécurité juridique (article 5 du projet de loi - article 492 du code civil).

c) Des protections supplémentaires

L'Assemblée nationale a soumis à l'autorisation préalable du juge des tutelles le changement de régime matrimonial d'une personne faisant l'objet d'une mesure de protection juridique (article 7 bis du projet de loi - article 1397 du code civil), cette réforme étant d'application immédiate (article 26 du projet de loi).

A l'initiative du Gouvernement, elle a prévu l'application de dispositions propres aux majeurs protégés impliqués dans une procédure pénale, en particulier la double obligation d'informer le juge des tutelles et le tuteur, curateur, mandataire spécial ou mandataire de protection future aux différents stades de la procédure et de réaliser une expertise médicale ayant pour but d'évaluer la responsabilité pénale du majeur protégé avant tout jugement au fond (article 23 quater du projet de loi - articles 706-112 à 706-118 nouveaux du code de procédure pénale).

3. L'élargissement du dispositif d'accompagnement social et judiciaire à d'autres ressources que les prestations sociales

L'Assemblée nationale, contre l'avis du Gouvernement et de sa commission des lois, a souhaité étendre le champ d'application du dispositif d'accompagnement social et judiciaire prévu par le projet de loi. Alors que ces mesures d'accompagnement ne devaient initialement concerner que les prestations sociales, les députés ont décidé qu'elles pourraient s'appliquer à d'autres ressources.

Ainsi, la mesure d'accompagnement social personnalisé, à la charge du département, pourra concerner la gestion tant des prestations sociales que des autres ressources perçues, le cas échéant, par l'intéressé.

De même, la mesure d'assistance judiciaire pourra porter, sur décision du juge spécialement motivée et à titre exceptionnel, sur d'autres ressources que celles provenant des prestations sociales versées à la personne concernée. La condition de l'entrée dans le dispositif de la MAJ reste néanmoins la perception de prestations sociales. A défaut, en effet, l'intéressé n'est pas éligible à la mesure d'accompagnement : il ne relèvera d'aucun dispositif social jusqu'à ce que la gestion défectueuse de ses ressources le conduise à une situation financière lui donnant accès à des prestations sociales sous condition de ressources.

Votre commission estime que le champ d'application de l'accompagnement social ou judiciaire de la personne constitue la question la plus essentielle posée par le projet de loi. Il convient en effet de prendre parti sur la philosophie qui doit animer ce dispositif : doit-il s'agir d'une mesure d'aide aux personnes en difficulté sociale avérée ou, à l'inverse, d'une mesure devant permettre à des personnes qui, compte tenu d'une gestion défectueuse de leurs ressources, s'exposent à tomber dans le besoin et à être à la charge de la collectivité ?

4. Des modifications diverses au régime applicable aux mandataires judiciaires à la protection des majeurs

Au cours de ses débats, l'Assemblée nationale a apporté plusieurs modifications opportunes au régime unifié applicable aux mandataires judiciaires à la protection des majeurs.

Dans le but de responsabiliser ces professionnels, elle a ainsi prévu le principe d'une prestation de serment lors de l'inscription sur la liste établie par le représentant de l'Etat dans le département.

Affirmant le principe d'une solidarité nationale en faveur des majeurs protégés, l'Assemblée nationale a également supprimé toute possibilité pour la personne publique ayant financé, en tout ou partie, la mesure de protection, d'exercer une action en récupération contre la succession du majeur ou lorsqu'il a effectué des donations.

La question de l'obligation imposée aux établissements sociaux ou médico-sociaux d'une certaine taille de désigner des préposés en qualité de mandataires judiciaires à la protection des majeurs est fortement critiquée en raison des risques de conflits d'intérêts potentiels entre les intérêts du majeur et les intérêts de l'établissement lui-même. Cependant, elle constitue un moyen opportun d'assurer un maillage suffisant du territoire, certaines parties connaissant des difficultés. L'Assemblée nationale a dès lors choisi de limiter l'obligation de désignation d'un préposé dans les seuls établissements publics, sans pour autant interdire purement et simplement cette désignation dans les autres catégories d'établissements sociaux ou médico-sociaux.

Les députés ont également aligné sur le nouveau régime applicable aux mandataires judiciaires à la protection des majeurs le régime des tuteurs aux prestations familiales, chargés par le juge de percevoir et de gérer les prestations dans l'intérêt du mineur. Cet alignement porte tant sur les conditions requises pour exercer cette fonction que sur les modalités de contrôle de l'administration et sur les sanctions applicables.

S'agissant des personnes membres de la famille ou proches de la personne vulnérable et chargées par le juge d'exercer une mesure de protection, l'Assemblée nationale a souhaité qu'elles puissent bénéficier d'une information sur les conditions d'exercice de leur mission.

5. Des ajouts sans rapport avec l'objet de la réforme

Contre l'avis du Gouvernement et de sa commission saisie au fond, les députés ont souhaité supprimer l'autorisation du juge des tutelles lorsqu'une recherche biomédicale est envisagée sur une personne majeure hors d'état d'exprimer son consentement et ne faisant pas l'objet d'une mesure de protection juridique, et que cette recherche comporte un risque sérieux d'atteinte à la vie privée ou à l'intégrité du corps humain (article 21 bis). Cette modification revient sur une question délicate déjà abordée lors de l'examen de la loi n° 2004-800 du 6 août 2004 relative à la bioéthique.

L'Assemblée nationale a rendu automatique la mention de la nationalité sur les extraits d'acte de naissance avec filiation, afin de pouvoir se satisfaire, lors de la délivrance des titres d'identité, de la production d'un tel extrait en lieu et place d'une copie intégrale. En effet, alors que l'extrait avec filiation ne mentionne que la nouvelle filiation, la copie intégrale porte mention pour les personnes adoptées avant 1966 non seulement de l'existence d'une adoption mais également de l'identité des parents d'origine dès lors que ceux-ci n'en ont pas demandé le secret (article 23 bis).

L'Assemblée nationale a abrogé le code de procédure civile -dont certaines dispositions ont subsisté malgré l'entrée en vigueur du nouveau code de procédure civile- et, en conséquence, prévu le transfert dans le code de l'organisation judiciaire des deux articles relatifs à la prise à partie des magistrats non professionnels (article 23 ter).

Elle a ratifié l'ordonnance n° 2005-656 du 8 juin 2005 relative aux règles de fonctionnement des juridictions de l'incapacité, qui a simplifié les règles relatives au fonctionnement des tribunaux du contentieux de l'incapacité et de la Cour nationale de l'incapacité ainsi qu'à la tarification de l'assurance des accidents du travail (article 23 quinquies).

L'ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation a elle aussi été ratifiée, sous réserve d'une correction aux dispositions transitoires applicables en matière de nom de famille, afin de permettre aux parents d'enfants nés avant le 1^er janvier 2005 et encore mineurs de présenter une déclaration conjointe de changement de nom (article 23 sexies).

Enfin, l'Assemblée nationale a prévu que, de 2010 à 2015, le Gouvernement devra remettre chaque année un rapport au Parlement dressant le bilan statistique de la mise en oeuvre de la mesure d'accompagnement social personnalisé, ainsi que de l'évolution du nombre de mesures de protection judiciaire des majeurs, afin que le Parlement puisse s'assurer que l'Etat respecte les engagements de compensation des charges financières assumées par les départements (article 27).

C. LA PROPOSITION DE LOI PRÉSENTÉE PAR M. NICOLAS ABOUT

Au mois de juin 2006, notre collègue M. Nicolas About, président de la commission des affaires sociales, a déposé une proposition de loi n° 406 (2005-2006) visant à garantir le respect de la personne et de ses droits lorsqu'elle est placée sous tutelle ou sous curatelle, qui a pour triple objectif d'assurer le respect de la personne et de ses droits, lorsqu'elle est placée sous tutelle ou curatelle, de la placer au coeur de la procédure et de donner la priorité à la famille.

1. Assurer le respect de la personne et de ses droits

Au titre de son premier objectif, elle prévoit ainsi de substituer, dans le code civil, l'expression « majeur protégé » à celle d'« incapable majeur», jugée désuète et humiliante (article premier), d'ériger le respect des droits fondamentaux de la personne protégée comme un objectif prioritaire (article 2) et de préciser le devoir personnel de signalisation du subrogé tuteur, en cas de défaillance du tuteur dans la protection des droits fondamentaux et la gestion des biens d'un mineur (article 4).

Elle fait également de la privation du droit de vote des majeurs sous tutelle l'exception et non plus la règle (articles 16 et 17).

2. Assurer le respect de la personne et de ses droits, lorsqu'elle est placée sous tutelle ou curatelle

Pour assurer le respect de la personne et de ses droits, lorsqu'elle est placée sous tutelle ou curatelle, la proposition de loi rappelle que le juge est garant du caractère strictement confidentiel des documents médicaux produits à l'occasion d'une procédure de mise sous tutelle (article 3) et instaure un droit général à l'information des majeurs qui font l'objet d'une demande de mise sous tutelle par un tiers (article 5).

Elle impose un réexamen obligatoire de toutes les mesures de tutelle et de curatelle par le juge tous les cinq ans (article 10) et introduit une possibilité de demande de révision de la mesure, en cas d'amélioration substantielle des facultés du majeur protégé, dûment constatée par un médecin spécialiste, le juge pouvant se saisir d'office (article 11).

Elle allonge de quinze jours à un mois le délai de recours contre les décisions du juge (articles 18 et 24) et étend les possibilités de recours, actuellement prévues en cas d'ouverture de la tutelle, aux décisions de renouvellement et de transformation prises par le juge (article 23).

Elle précise les conditions dans lesquelles le procureur de la République établit la liste des médecins spécialistes qui apportent leur expertise lors d'une procédure de mise sous tutelle (article 19), rend obligatoires l'audition de la personne à protéger par le juge des tutelles, sauf contre-indication médicale absolue (article 21) et la réalisation d'une enquête sociale (article 22), enfin ouvre droit, pour les personnes visées par une demande de tutelle, d'être représentées par un avocat, en cas de recours (article 25).

3. Assurer la priorité de la famille

Afin d'assurer la priorité de la famille, la proposition de loi reconnaît aux tuteurs familiaux un droit à l'information, à la formation et à la rémunération (article 6).

Elle établit un ordre de priorité dans la désignation des tuteurs par le juge (articles 7, 8 et 9), prévoit le maintien des enfants handicapés devenus majeurs sous le régime de l'administration légale pure et simple (articles 14 et 15) et permet aux parents de désigner, par acte notarié, la personne qui assurera la tutelle de leur enfant, après leur mort ou bien s'ils se trouvent eux-mêmes un jour dans l'incapacité juridique de l'assumer (article 12).

Elle allège le contrôle des comptes de tutelle établis par le parent d'un enfant majeur handicapé (article 13).

Enfin, la proposition de loi prévoit la création d'un établissement public dénommé Comité national des tutelles, sur le modèle du Comité national d'éthique, chargé de rendre des avis et de faire des recommandations, au plan national, sur le fonctionnement des dispositifs de protection juridique des majeurs (article 20).

Ces dispositions sont pour la plupart satisfaites, au moins en partie, par le projet de loi. La principale divergence tient au droit de vote des majeurs protégés : sur ce point, le texte adopté par l'Assemblée nationale ne remet pas en cause l'équilibre trouvé lors de l'examen de la loi du 11 février 2005 pour l'égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées.

III. LES PROPOSITIONS DE VOTRE COMMISSION DES LOIS : CONFORTER LA RÉFORME

Souscrivant pleinement à la réforme proposée, votre commission vous soumet 103 amendements destinés à la conforter et ayant principalement pour objet de sécuriser le mandat de protection future, d'éviter le rétablissement d'une curatelle pour prodigalité, de mieux encadrer l'activité des mandataires judiciaires à la protection des majeurs et de faciliter la gestion du patrimoine des majeurs protégés.

Elle tient toutefois à souligner que le succès de cette réforme dépend des moyens qui seront alloués au ministère de la justice et aux départements pour la mettre en oeuvre.

A. SÉCURISER LE MANDAT DE PROTECTION FUTURE

Le mandat de protection future constitue une novation importante, inspirée des législations étrangères, qui permettra à chacun d'anticiper l'organisation de sa propre protection en désignant un tiers de son choix pour veiller sur sa personne et sur ses biens le moment venu.

Entre la liberté civile, trop exigeante pour les plus fragiles et la privation des droits ordonnée par le juge, il offre une solution simple, souple et personnalisée, en créant un régime de représentation qui n'entraîne pas l'incapacité du mandant.

En permettant aux parents d'un enfant handicapé d'y recourir afin d'organiser sa protection pour le jour où ils ne seront plus en mesure de l'assumer eux-mêmes, le projet de loi répond à une attente forte des familles. L'ouverture d'une tutelle judiciaire pourra être évitée et la famille jouer son rôle naturel de protection et d'accompagnement.

Pour que ce nouvel instrument soit utilisé et permette d'éviter un recours systématique au juge, il importe de trouver un équilibre entre la nécessité de laisser la plus grande latitude possible aux personnes et celle d'assurer la sécurité juridique des actes.

Pour répondre à cette double exigence, votre commission vous propose tout d'abord d'interdire la conclusion de plusieurs mandats, le mandat unique cependant être confié à plusieurs personnes (article 5 du projet de loi - article 477 du code civil). Pour éviter les difficultés, il doit en aller du mandat de protection future comme du testament : le dernier en date révoque les précédents.

Elle vous propose ensuite de prévoir la présentation du mandat de protection future, accompagné du certificat médical attestant l'altération des facultés personnelles du mandant, au greffe du tribunal d'instance, et non pas au greffier en chef, le greffier devant alors le viser et le dater puis le restituer au mandataire (article 5 du projet de loi - article 481 du code civil). Ainsi, la date de début d'exécution du mandat sera certaine.

Votre commission considère qu'il n'y a pas lieu de prévoir des mesures de publicité particulières ou la création d'un fichier centralisé car le mandat de protection future n'entraîne aucune incapacité du mandant. A cet égard, elle vous propose de clarifier le régime des actes passés par le mandant, en prévoyant qu'ils peuvent être rescindés pour simple lésion ou réduits en cas d'excès mais en aucun cas annulés au motif qu'ils entreraient dans le champ du mandat (article 5 du projet de loi - article 488 du code civil).

S'agissant du mandat authentique, votre commission vous propose de supprimer l'obligation, introduite par l'Assemblée nationale, de faire appel à deux notaires (article 5 du projet de loi - article 489 du code civil). La justification d'une telle obligation n'apparaît en effet guère évidente -la présence de deux notaires n'étant utile que lorsque les intérêts des parties à l'acte ne convergent pas- alors qu'elle aura pour conséquence certaine d'augmenter le coût du mandat de protection future.

S'agissant du mandat sous seing privé, elle vous propose de garantir la qualité de son contenu en exigeant qu'il soit contresigné par un avocat ou établi selon un modèle défini par décret en Conseil d'Etat (article 5 du projet de loi - article 492 du code civil). La possibilité de recourir à deux témoins serait supprimée car elle n'offre aucune garantie de ce point de vue.

B. ÉVITER LE RÉTABLISSEMENT D'UNE CURATELLE POUR PRODIGALITÉ

L'un des principaux objectifs du projet de loi est de recentrer le régime de protection des majeurs sur les personnes fragiles et vulnérables, soit en raison de l'altération de leurs facultés mentales, soit en raison des difficultés sociales qu'elles connaissent.

Votre commission souscrit à cet objectif et notamment au fait que l'accompagnement social -qu'il prenne une forme contractuelle avec la MASP ou une forme judiciaire avec la MAJ- doit porter avant tout sur les personnes qui bénéficient de prestations sociales. Elle estime que l'extension à laquelle a procédé l'Assemblée nationale n'est pas totalement justifiée. En effet, l'extension du champ d'application de la MAJ à l'ensemble des ressources d'une personne concrétiserait un retour à la curatelle pour prodigalité alors que le projet de loi a entendu la supprimer.

Elle vous propose en conséquence :

- de restreindre, à l'instar du texte initial du projet de loi, la MAJ à la gestion des seules prestations sociales de l'intéressé car il s'agit d'une mesure contraignante (article 5 du projet de loi - article 495-4 du code civil) ;

- d'étendre, en revanche, la MASP tant aux prestations sociales qu'aux autres ressources de la personne concernée, dans la mesure où il s'agit d'un dispositif de nature contractuelle. L'octroi de ces prestations resterait la condition d'entrée dans ce dispositif d'accompagnement social (article 8 du projet de loi).

C. MIEUX ENCADRER L'ACTIVITÉ DES MANDATAIRES JUDICIAIRES À LA PROTECTION DES MAJEURS

Le projet de loi, en créant une profession spécifique chargée d'exercer les mesures de protection juridique, apporte une simplification et une amélioration réelle à la situation actuelle. Pour autant, votre commission juge nécessaire d'encadrer plus strictement l'activité des mandataires judiciaires à la protection des majeurs.

Aussi vous soumet-elle plusieurs amendements aux articles 5, 9, 14 et 15 pour garantir la compétence et l'indépendance des mandataires judiciaires à la protection des majeurs dans l'exécution des mesures qui leur sont confiées.

Ces amendements tendent à :

- interdire à la personne chargée de la protection d'un majeur non seulement de modifier un compte ou un livret déjà ouvert au nom du majeur mais d'en ouvrir un autre sans l'accord du juge ou du conseil de famille s'il a été constitué (article 5 du projet de loi - article 427 du code civil) ;

- préciser que, pour accéder au statut de mandataire judiciaire à la protection des majeurs, il faut être titulaire d'un certificat délivré par l'Etat au terme d'une formation adaptée (article 9) ;

- garantir que, lorsqu'il exerce une fonction de mandataire judiciaire à la protection des majeurs, le préposé d'un établissement social ou médico-social, assure sa mission de protection en toute indépendance par rapport à cet établissement (article 14) ;

- étendre l'obligation de déclaration préalable des préposés d'établissement à l'ensemble des établissements sociaux ou médico-sociaux, qu'ils soient publics ou privés et quelle que soit leur capacité (article 14) ;

- prévoir des sanctions administratives et pénales en cas de manquement à ce devoir d'indépendance (article 14) ;

S'agissant du financement des mesures de protection exercées par ces professionnels, votre commission vous propose :

- de permettre aux personnes morales, c'est-à-dire aux associations tutélaires, de continuer à bénéficier d'aides des collectivités publiques au titre de leur fonctionnement général, qu'il s'agisse de subventions ou de mises à disposition de locaux (article 5 du projet de loi - article 420 du code civil) ;

- de conserver le financement par « mois-mesure » des mandataires judiciaires à la protection des majeurs, personnes physiques, en le soumettant à des indicateurs identiques à ceux retenus pour la dotation globale de financement (article 14) ;

Votre commission vous invite également à soumettre les mandataires judiciaires à la protection des majeurs, personnes physiques, au régime social des indépendants qui s'avère plus adapté que celui, actuellement retenu, des collaborateurs occasionnels du service public (article additionnel après l'article 15 ; article 25).

D. FACILITER LA GESTION DU PATRIMOINE DU MAJEUR PROTÉGÉ

Votre commission vous propose plusieurs aménagements au texte, destinés à assouplir les modalités de gestion des biens du majeur protégé :

- permettre au majeur de procéder, sans autorisation du juge ou du conseil de famille ou sans assistance, à certaines modifications d'un contrat d'assurance-vie (article 21 du projet de loi) ;

- lorsque le stipulant d'un contrat d'assurance sur la vie est un majeur sous curatelle, exiger une simple assistance du curateur pour souscrire ou racheter un tel contrat ainsi que pour désigner ou changer son bénéficiaire (article 21 du projet de loi) ;

- étendre aux contrats d'assurances régis par le code de la mutualité le dispositif prévu pour les contrats d'assurance régis par le code des assurances (article 21 du projet de loi) ;

- permettre, quand l'importance du patrimoine du majeur protégé le justifie, de placer ses biens, sous l'autorisation du juge des tutelles, dans une fiducie-gestion (article 6).

Le fiduciaire pourra notamment être un membre d'une profession juridique réglementée soumis à des conditions de formation spécifique et d'assurance, le droit commun de la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement des activités terroristes lui étant pleinement applicable. Dans ce cadre, le régime fiscal prévu en matière d'impôts directs assurera la neutralité et la transparence fiscale parfaite de l'opération, à l'instar de ce que prévoit la proposition de loi instituant la fiducie adoptée par le Sénat le 13 octobre 2006 et votée sans modification par l'Assemblée nationale le 7 février 2007 (article additionnel avant l'article 20).

E. INSISTER SUR LA NÉCESSITÉ DE DÉGAGER DES MOYENS SUPPLÉMENTAIRES

Pour être couronnée de succès, cette réforme doit s'accompagner de moyens supplémentaires conséquents.

Lors de son audition par votre commission des lois le 6 février 2007, le garde des sceaux, ministre de la justice a annoncé le recrutement, en équivalent temps plein travaillé, de 22 juges des tutelles, 7 magistrats du parquet, 51 greffiers et 5 greffiers en chef.

Ces effectifs seront-ils suffisants ? Rien n'est moins sûr.

Le rôle du parquet civil sera désormais très important. Or, il n'y est pour l'instant pas préparé.

Si les personnels des greffes constituent la cheville ouvrière des tribunaux d'instance et assurent l'interface entre les familles et les magistrats, ils sont aussi souvent le parent pauvre des renforts budgétaires.

Les greffiers en chef n'ont ni la formation ni les moyens de contrôler les milliers de comptes qui leur sont transmis chaque année. A cet égard, votre commission regrette que, pour des raisons budgétaires, l'expérimentation conduite depuis 2001 dans les cours d'appel d'Angers et de Bourges, consistant à mettre à disposition des greffiers en chef des personnels du Trésor public pour assurer le contrôle des comptes, ne puisse être généralisée ni même poursuivie. Les résultats observés étaient en effet très positifs.

Quant aux départements, ils se trouvent une nouvelle fois placés en, première ligne de la lutte contre les exclusions. Si la mesure d'accompagnement social personnalisé s'inscrit clairement dans leur champ de compétences, elle impliquera sans doute un changement d'approche et de méthode de travail des agents des conseils généraux pour prendre en charge les personnes concernées et leur éviter de faire l'objet d'une mesure de protection judiciaire.

Le jeu particulièrement complexe de vases communicants entre les financements de l'Etat, des organismes de sécurité sociale et des départements rend pour le moins aléatoire les prévisions du Gouvernement et justifie assurément l'introduction par l'Assemblée nationale d'une « clause de revoyure », afin d'apprécier l'impact de la réforme.

Dans ce contexte, votre commission vous propose de réintroduire une possibilité de récupération sur la succession du majeur protégé ou sur les donations et les legs qu'il a effectués des sommes prises en charge par la collectivité publique (article 14).

*

* *

Au bénéfice de l'ensemble de ces observations et sous réserve des amendements qu'elle vous soumet, votre commission vous propose d'adopter le projet de loi portant réforme de la protection juridique des majeurs.

EXAMEN DES ARTICLES

TITRE PREMIER - DISPOSITIONS MODIFIANT LE CODE CIVIL

Le projet de loi apporte non seulement d'importantes modifications de fond au régime de la protection juridique des majeurs mais procède également à une profonde réorganisation des trois derniers titres du livre premier du code civil, relatif aux personnes, qui sont actuellement consacrés respectivement : à la protection des mineurs ; à la protection des majeurs ; au pacte civil de solidarité et au concubinage.

Cette réorganisation est motivée par un objectif de meilleure lisibilité de la loi. En effet, comme le souligne l'exposé des motifs, les pouvoirs des tuteurs des majeurs protégés sont actuellement définis par renvoi aux dispositions concernant les mineurs en tutelle.

Le Gouvernement a préféré distinguer trois titres distincts : les dispositions propres aux mineurs (titre X), les dispositions propres aux majeurs (titre XI) et les dispositions communes aux mineurs et aux majeurs en tutelle, qui concernent essentiellement la gestion de leur patrimoine (titre XII).

En conséquence, l'actuel titre XII, relatif au pacte civil de solidarité et au concubinage doit être transformé en un titre XIII.

Ces modifications de forme sont opérées aux articles 1^er, 2, 5 et 6 du projet de loi.

Le tableau ci-après présente la structure comparée des derniers titres du livre premier du code civil avant et après la réforme proposée.

Structure des derniers titres du livre premier du code civil

Structure actuelle

Structure prévue par le texte adopté par l'Assemblée nationale

TITRE X : De la minorité, de la tutelle et de l'émancipation Chapitre I : De la minorité (art. 388 à 388-2) Chapitre II : De la tutelle (art. 389 à 475) Section 1 : Des cas où il y a lieu, soit à l'administration légale, soit à la tutelle (art. 389 à 392) Section 2 : De l'organisation de la tutelle § 1 : Du juge des tutelles (art. 393 à 396) § 2 : Du tuteur (art. 397 à 406) § 3 : Du conseil de famille (art. 407 à 416) § 4 : Des autres organes de la tutelle (art. 417 à 426) § 5 : Des charges tutélaires (art. 427 à 448) Section 3 : Du fonctionnement de la tutelle (art. 449 à 468) Section 4 : Des comptes de la tutelle et des responsabilités (art. 469 à 475) Chapitre III : De l'émancipation (art. 476 à 482 et art. 487)

- 74 - TITRE X : De la minorité et de l'émancipation Chapitre I : De la minorité (art. 388 à 388-3) Section 1 : De l'administration légale (art. 389 à 389-7) Section 2 : De la tutelle Sous-section 1 : Des cas d'ouverture de la tutelle (art. 390 à 392) Sous-section 2 : De l'organisation et du fonctionnement de la tutelle (art. 393) § 1 : Des charges tutélaires (art. 394 à 397) § 2 : Du conseil de famille (art. 398 à 402) § 3 : Du tuteur (art. 403 à 408) § 4 : Du subrogé tuteur (art. 409 et 410) § 5 : De la vacance de la tutelle (art. 411) § 6 : De la responsabilité (art. 412 et 413) Chapitre II : De l'émancipation (art. 413-1 à 418)

Structure actuelle	Structure prévue par le texte adopté par l'Assemblée nationale
TITRE XI : De la majorité et des majeurs protégés par la loi Chapitre I : Dispositions générales (art. 488 à 490-3) Chapitre II : Des majeurs sous la sauvegarde de justice (art. 491 à 491-6) Chapitre III : Des majeurs en tutelle (art. 492 à 507) Chapitre IV : Des majeurs en curatelle (art. 508 à 514)	TITRE XI : De la majorité et des majeurs protégés par la loi Chapitre I : Des dispositions générales (art. 414) Section 1 : Des dispositions indépendantes des mesures de protection (art. 414-1 à 414-3) Section 2 : Des dispositions communes aux majeurs protégés (art. 415 à 424) Chapitre II : Des mesures de protection juridique des majeurs Section 1 : Des dispositions générales (art. 425 à 427) - 75 - Section 2 : Des dispositions communes aux mesures judiciaires (art. 428 à 432) Section 3 : De la sauvegarde de justice (art. 433 à 439) Section 4 : De la curatelle et de la tutelle (art. 440) Sous-section 1 : De la durée de la mesure (art. 441 à 443) Sous-section 2 : De la publicité de la mesure (art. 444) Sous-section 3 : Des organes de protection (art. 445) § 1 : Du curateur et du tuteur (art. 446 à 453) § 2 : Du subrogé curateur et du subrogé tuteur (art. 454) § 3 : Du curateur ad hoc et du tuteur ad hoc (art. 55) § 4 : Du conseil de famille des majeurs en tutelle (art. 456 et 457) Sous-section 4 : Des effets de la curatelle et de la tutelle quant à la protection de la personne (art. 458 à 463) Sous-section 5 : De la régularité des actes (art. 464 à 466) Sous-section 6 : Des actes faits dans la curatelle (art. 467 à 472) Sous-section 7 : Des actes faits dans la tutelle (art. 473 à 476)
Structure actuelle	Structure prévue par le texte adopté par l'Assemblée nationale
	Section 5 : Du mandat de protection future Sous-section 1 : Des dispositions communes (art. 477 à 488) Sous-section 2 : Du mandat notarié (art. 489 à 491) Sous-section 3 : Du mandat sous seing privé (art. 492 à 494) Chapitre III : De la mesure d'accompagnement judiciaire (art. 495 à 495-9)
	- 76 - Titre XII : De la gestion du patrimoine des mineurs et des majeurs en tutelle Chapitre I : Des modalités de la gestion (art. 496 à 499) Section 1 : Des décisions du conseil de famille ou du juge (art. 500 à 502) Section 2 : Des actes du tuteur § 1 : Des actes que le tuteur accomplit sans autorisation (art. 503 et 504) § 2 : Des actes que le tuteur accomplit avec une autorisation (art. 505 à 508) § 3 : Des actes que le tuteur ne peut accomplir (art. 509) Chapitre II : De l'établissement, de la vérification et de l'approbation des comptes (art. 510 à 514) Chapitre III : De la prescription (art. 515)
TITRE XII : Du pacte civil de solidarité et du concubinage Chapitre I : Du pacte civil de solidarité (art. 515-1 à 515-7) Chapitre II : Du concubinage (art. 515-8)	TITRE XII : Du pacte civil de solidarité et du concubinage Chapitre I : Du pacte civil de solidarité (art. 515-1 à 515-7) Chapitre II : Du concubinage (art. 515-8)

Article 1er et 2 (art. 427, 476 à 487, 413-5 et titre XII du code civil) - Déplacement et renumérotation d'articles

Ces deux articles procèdent exclusivement à des modifications de forme.

L'article 2 prévoit ainsi la réorganisation du titre X du livre premier du code civil selon la structure exposée dans le tableau ci-dessus, qui semble plus rationnelle que la structure actuelle.

Il apparaît en effet plus cohérent de prévoir, au sein de ce titre, deux chapitres respectivement relatifs à la minorité et à l'émancipation et, au sein du chapitre relatif à la minorité, de distinguer les régimes de l'administration légale et de la tutelle, plutôt que de maintenir en l'état un chapitre dont l'intitulé concerne la tutelle alors que son contenu porte également sur l'administration légale.

Le changement d'intitulé du titre X, qui fait désormais exclusivement référence à la minorité et à l'émancipation, est la conséquence de ce choix.

Le projet de loi ne modifie pas les articles 388 à 388-2 du code civil, qui forment les dispositions liminaires du chapitre I^er, relatif à la minorité. Il les complète par un article 388-3, relatif à la surveillance des administrations légales et des tutelles, par le juge des tutelles et le procureur de la République, dont l'emplacement est prévu par l'article 2 et la rédaction par l'article 3.

Les règles relatives à l'administration légale, définies aux articles 389 à 389-7, ne sont pas modifiées, elles non plus, mais sont regroupées au sein d'une première section (« de l'administration légale ») du chapitre I^er.

Tel n'est pas le cas de celles relatives à la tutelle des mineurs, qui forment désormais la seconde section (« de la tutelle ») du même chapitre. Si les articles 390 à 392, qui constituent une première sous-section relative aux cas d'ouverture de la tutelle, sont inchangés, le 1° de l'article premier du projet de loi prévoit que l'article 427, aux termes duquel la tutelle des mineurs est une charge publique, devient l'article 393, c'est-à-dire le premier article de la seconde sous-section (« de l'organisation et du fonctionnement de la tutelle »), tandis que l'article 4 du projet de loi procède à la réécriture complète des articles 394 à 413 du code civil, relatifs aux charges tutélaires, au conseil de famille, au tuteur, au subrogé tuteur, à la vacance de la tutelle et à la responsabilité des organes tutélaires. Quant aux règles relatives aux comptes de la tutelle, qui figurent actuellement aux articles 469 à 474, elles ne sont pas reprises dans la mesure où l'article 6 du projet de loi prévoit l'élaboration d'un régime commun aux mineurs et aux majeurs qui figurerait dans un nouveau titre XII (« des dispositions relatives à la gestion du patrimoine des mineurs et des majeurs en tutelle ») du livre premier.

Conséquence de la disparition du chapitre relatif à la tutelle des mineurs, le chapitre relatif à leur émancipation devient le chapitre II du titre X.

Pour assurer une numérotation continue des articles du code civil, le 1° de l'article 1^er du projet de loi prévoit que les articles qui le composent, c'est-à-dire les articles 476 à 487, deviennent les articles 413-1 à 413-8. Les articles 483 à 486 ayant été abrogés, il convient de prévoir que les articles 476 à 482 deviennent les articles 413-1 à 413-7 et que l'article 487 devient l'article 413-8.

Par coordination, le 2° de l'article premier prévoit le remplacement de la référence de l'article 413-5 (actuel article 480) à l'article 471, relatif à la remise des comptes de tutelle aux intéressés, par la référence à l'article 514 du code civil. En effet, si l'article 480 devient l'article 413-5 en application du 1° de l'article premier du projet de loi, l'article 471 devient l'article 514 en application de son article 6.

Enfin, pour permettre la création par l'article 6 du projet de loi d'un nouveau titre XII relatif à la gestion du patrimoine des mineurs et des majeurs en tutelle, le 3° de l'article premier prévoit que le titre XII actuel, relatif au pacte civil de solidarité (PACS) et au concubinage, devient le titre XIII du livre premier du code civil, les numéros de ses articles et le contenu de leurs dispositions restant quant à eux inchangés.

L'Assemblée nationale a apporté deux modifications formelles à l'article 1^er.

Votre commission souscrit à cette réorganisation.

Toutefois, la structure proposée par le projet de loi aurait pour conséquence l'insertion de dispositions ayant un objet similaire au sein de deux articles du code civil, l'article 393 et l'article 394, disposant respectivement que la tutelle, protection due à l'enfant, est une charge publique et qu'elle est une devoir des familles et de la collectivité publique.

Pour éviter cette redondance, votre commission vous soumet deux amendements, l'un à l'article 1^er et l'autre à l'article 2 du projet de loi, tendant à supprimer le déplacement des dispositions de l'article 427 du code civil à l'article 393. Elle vous proposera, à l'article 4 du projet de loi, de les faire figurer à l'article 394.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 1^er et l'article 2 ainsi modifiés.

Article 3 (art. 388-3 nouveau du code civil) - Surveillance des administrations légales et des tutelles par le juge des tutelles et le procureur de la République

Cet article insère un article 388-3 dans le code civil afin de faire figurer, en les modifiant, les règles relatives à la surveillance des administrations légales et des tutelles par l'autorité judiciaire dans les dispositions liminaires, donc communes, du chapitre I^er (« de la minorité ») du livre I^er (« de la personne ») réorganisé par l'article 2.

Ces règles figurent actuellement à l'article 395, aux termes duquel le juge des tutelles :

- exerce une surveillance générale sur les administrations légales et les tutelles de son ressort^6(*) ;

- peut convoquer les administrateurs légaux, tuteurs et autres organes tutélaires^7(*), leur réclamer des éclaircissements, leur adresser des observations, prononcer contre eux des injonctions ;

- peut condamner à l'amende prévue au nouveau code de procédure civile^8(*) ceux qui, sans excuse légitime, n'auront pas déféré à ses injonctions.

Rappelons que la protection des enfants est assurée, in fine, par trois juges différents : le juge des enfants ou le juge aux affaires familiales en matière d'autorité parentale sur la personne de l'enfant, le juge des tutelles en matière patrimoniale essentiellement.

Comme le soulignent M. Michel Bauer, M. Thierry Fossier et Mme Laurence Pecaut-Rivolier dans leur ouvrage intitulé La réforme des tutelles, ombres et lumières : « ce rôle autoritaire ne signifie pas que le juge peut se substituer à l'administrateur légal ou au tuteur dans la gestion de la fortune du mineur. Il demeure un contrôleur, chargé de déceler les cas aberrants dans lesquels la famille ne s'acquitte pas de son rôle ; il ne donne pas d'ordres en matière de gestion, il avalise ou pas les solutions qui lui sont proposées et le gestionnaire reste libre d'exécuter ou pas l'autorisation donnée. L'autorisation délivrée par le juge n'est qu'un permis d'agir, jamais une obligation d'agir^9(*). »

Les modifications de fond proposées consistent à confier également au procureur de la République une mission de surveillance générale des administrations légales et des tutelles de son ressort et à prévoir que les organes tutélaires sont tenus de déférer à sa convocation, comme à celle du juge des tutelles, et de lui communiquer toutes les informations qu'il requiert.

Ces dispositions sont cohérentes avec la mission générale de protection des personnes, en particulier de l'enfance, confiée au parquet. Elles font écho au texte proposé par l'article 5 du projet de loi pour l'article 416 du code civil, qui confie au juge des tutelles ainsi qu'au procureur de la République une mission de surveillance générale des mesures de protection des majeurs dans leur ressort. Elles impliquent toutefois, pour devenir effectives, de renforcer les moyens du parquet civil.

Les pouvoirs d'injonction et de condamnation à l'amende civile resteront, en revanche exclusivement, dévolus au juge des tutelles.

La rédaction proposée ne mentionne plus la dispense de condamnation en cas d'excuse légitime, qui va de soi. En pratique, il est rare qu'une telle amende soit infligée. A titre d'exemple, une condamnation pourrait être prononcée à l'encontre d'un tuteur qui refuserait de produire les comptes de la tutelle.

Votre commission vous soumet un amendement de coordination avec l'abrogation du code de procédure civile et son remplacement par le nouveau code de procédure civile, prévus par l'article 23 ter du projet de loi, et vous propose d'adopter l'article 3 ainsi modifié.

Article 3 bis (nouveau) (art. 391-1 nouveau du code civil) - Fin de la tutelle du mineur

Cet article, inséré par l'Assemblée nationale en première lecture sur proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, insère un nouvel article 391-1 dans le code civil afin de prévoir les hypothèses dans lesquelles prend fin la tutelle d'un mineur.

Les cas d'ouverture de la tutelle sont prévus par plusieurs articles épars du code civil, que le projet de loi ne modifie pas :

- lorsque le père et la mère sont tous deux décédés ou se trouvent privés de l'exercice de l'autorité parentale (article 390) ;

- lorsqu'un enfant n'a ni père ni mère (article 390) ;

- sur décision du juge des tutelles, soit d'office, soit à la requête de parents ou alliés ou du ministère public (article 391) ;

- sur décision du juge des tutelles, lorsque ni le père ni la mère ne sont en état d'exercer l'autorité parentale (article 373-5).

Aux termes de l'article 392, si un enfant vient à être reconnu par l'un de ses deux parents après l'ouverture de la tutelle, le juge des tutelles peut, à la requête de ce parent, décider de substituer à la tutelle l'administration légale.

Il n'est pas fait mention des autres cas dans lesquels la tutelle prend fin. M. Emile Blessig, dans son rapport au nom de la commission des lois de l'Assemblée nationale, relève que « ce silence n'est pas à proprement parler une carence, dans la mesure où ces cas transparaissent de manière implicite à la lumière des dispositions du nouveau chapitre Ier du titre X du livre premier du code civil. Il n'en reste pas moins que de nombreuses dispositions affectant le régime juridique des mineurs dépendent de ces différents cas de figure et que, dès lors que les hypothèses d'expiration des mesures de protection juridique sont explicitement précisées par le projet de loi s'agissant des majeurs, il convient de faire de même pour les mineurs^10(*). »

Le texte proposé pour l'article 391-1 prévoit en conséquence que la tutelle d'un mineur prend fin dans quatre autres cas : l'émancipation, la majorité, un jugement de mainlevée passé en force de chose jugée et le décès de l'intéressé.

Il présente le double intérêt d'améliorer la lisibilité du code civil et d'établir un parallèle avec les dispositions de l'article 443, dans sa rédaction issue de l'article 5 du projet de loi, qui énumèrent les cas dans lesquels prend fin la tutelle d'un majeur : en l'absence de renouvellement de la mesure, à l'expiration du délai fixé, en cas de jugement de mainlevée passée en force de chose jugée, en cas de décès de l'intéressé ou, dans certaines hypothèses précisées par l'Assemblée nationale, lorsque la personne protégée fixe sa résidence en dehors du territoire national.

Les règles relatives à la protection des mineurs qui quittent le territoire national sont fixées par la convention de La Haye du 5 octobre 1961 concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs. Aussi est-il inutile de prévoir cette hypothèse dans la loi nationale.

Votre commission vous soumet un amendement de coordination, tendant à faire figurer les dispositions proposées à l'article 393 du code civil, et vous propose d'adopter l'article 3 bis ainsi modifié.

Article 4 (art. 394 à 413 du code civil) - Organisation et fonctionnement de la tutelle des mineurs

Cet article procède à une réécriture d'ensemble des règles relatives à l'organisation et au fonctionnement de la tutelle des mineurs.

Les aménagements les plus substantiels consistent en la suppression de la tutelle légale, c'est-à-dire de l'obligation de choisir le tuteur d'un mineur parmi ses ascendants en l'absence de choix du dernier vivant de ses parents, et en une simplification de la composition et des règles de fonctionnement du conseil de famille.

De nombreuses dispositions du code civil ne sont pas reprises en raison soit de leur déplacement dans le nouveau titre XII du livre I^er, relatif à la gestion du patrimoine des mineurs et des majeurs en tutelle, soit de leur caractère réglementaire.

Pour des raisons de lisibilité, votre rapporteur a pris le parti, dans la présentation de ces nouvelles dispositions, de faire apparaître la nouvelle structure de la sous-section 2 (« de l'organisation et du fonctionnement de la tutelle ») de la section 2 (« de la tutelle ») du chapitre I^er (« de la minorité ») du titre X (« de la minorité et de l'émancipation ») du livre premier (« des personnes ») du code civil, prévue par l'article 2 du projet de loi.

Sous-section 2
De l'organisation et du fonctionnement de la tutelle

L'article 2 du projet de loi prévoit l'insertion dans cette sous-section d'un article 393 liminaire reprenant, en application de son article 1^er, les dispositions de l'actuel article 427, aux termes duquel : « La tutelle, protection due à l'enfant, est une charge publique. » Cet article étant redondant avec celle de l'article 394 suivant, votre commission vous en a proposé le déplacement et le changement d'objet à l'article 3 bis du projet de loi.

Paragraphe 1
Des charges tutélaires

Art. 394 du code civil : Devoir de tutelle

Cet article proclame que la tutelle constitue un devoir des familles et de la collectivité publique.

Le rôle premier de la famille dans l'organisation et le fonctionnement de la tutelle des mineurs n'était pas clairement affirmé jusqu'à présent mais résultait de divers articles du code civil. Il est maintenu, bien qu'atténué, par le projet de loi. L'intervention de la collectivité publique demeure subsidiaire, lorsque la tutelle est dite vacante.

Votre commission vous soumet un amendement ayant pour objet de rappeler, comme le fait l'actuel article 427, que la tutelle constitue une protection due à l'enfant et une charge publique. Elle doit être instituée dans l'intérêt exclusif du mineur et ne donne pas lieu à rémunération, seules des indemnités pouvant être prévues pour la personne exerçant la charge tutélaire.

Art. 395 du code civil : Causes d'exclusion ou de destitution de l'exercice d'une charge tutélaire

Cet article dresse la liste des causes d'exclusion ou de destitution de l'exercice des différentes charges de la tutelle, c'est-à-dire les charges de tuteur, de tuteur adjoint, de subrogé tuteur^11(*) et de membre du conseil de famille.

Ces causes sont déjà prévues aux articles 442 et 443 actuels. Elles sont rangées en quatre catégories. Le projet de loi les rassemble au sein d'un même article et leur apporte d'utiles précisions.

La première catégorie regroupe les mineurs non émancipés, sauf s'ils sont le père ou la mère du mineur en tutelle.

La novation introduite par le projet de loi consiste à permettre aux mineurs émancipés d'exercer les charges de la tutelle. Elle est cohérente avec les dispositions de l'article 481, que le projet de loi déplace à l'article 413-6, en vertu desquelles le mineur émancipé^12(*) est capable, comme un majeur, de tous les actes de la vie civile, sauf pour se marier ou se donner en adoption.

L'absence de précision du droit en vigueur sur ce point était jusqu'à présent source d'hésitations. M. Jacques Massip, entendu par votre rapporteur, relève dans son étude sur les incapacités qu'en 1969, un conseil de famille n'a pas hésité, avec l'approbation du juge des tutelles, à émanciper, à sa demande, une jeune fille âgée de 20 ans qui venait de perdre sa mère déjà veuve et à lui confier la tutelle de ses frères et soeurs. Toutefois, de nombreux auteurs considèrent que l'exercice d'une charge tutélaire est l'accomplissement d'un droit civique et non d'un droit civil.

La possibilité pour un mineur, même non émancipé et quel soit que son âge, d'exercer les charges de la tutelle de son propre enfant constitue en revanche la reprise du droit en vigueur. En effet, le mineur est alors investi de l'autorité parentale et donc de l'administration légale.

La deuxième catégorie regroupe les personnes qui bénéficient d'une mesure de protection juridique prévue par le code civil. Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a précisé qu'il s'agissait des majeurs se trouvant dans cette situation.

Dans sa rédaction actuelle, l'article 442 vise les majeurs en tutelle, les aliénés et les majeurs en curatelle. Les novations introduites par le projet de loi font de la sauvegarde de justice et du mandat de protection future des causes d'exclusion des charges tutélaires et, à l'inverse, prévoient que l'aliénation n'en est plus une, si elle ne donne pas lieu à une mesure de protection.

En revanche, ni la nouvelle mesure d'assistance judiciaire (d'accompagnement judiciaire selon la rédaction retenue par l'Assemblée nationale), prévue par l'article 5 du projet de loi, ni la nouvelle mesure d'accompagnement social personnalisé, prévue par son article 8, ne constitueront des causes d'exclusion.

En effet, la structure du titre XI (« de la majorité et des majeurs protégés par la loi ») prévue par l'article 5 du projet de loi comporte trois chapitres consacrés respectivement aux dispositions communes, aux mesures de protection juridique des majeurs et à la mesure d'assistance judiciaire. Il en découle que cette dernière ne constitue pas une mesure de protection juridique. De fait, le texte proposé par l'article 5 du projet de loi pour l'article 495-3 du code civil prévoit qu'elle n'entraîne aucune incapacité, sauf celle de percevoir et de gérer les prestations sociales auxquelles l'intéressé a droit. Ces prestations doivent en effet être perçues et gérées, pour son compte, par le mandataire judiciaire à la protection des majeurs.

Il en va de même, a fortiori, de la mesure d'accompagnement social personnalisé, qui ne peut être imposée à son bénéficiaire et dont le régime est défini non dans le code civil mais dans le code de l'action sociale et des familles.

Les mesures de protection juridique des majeurs sont ainsi exclusivement celles regroupées sous le chapitre II éponyme du titre XI du livre Ier du code civil, c'est-à-dire : la sauvegarde de justice, la curatelle, la tutelle et le mandat de protection future.

Jusqu'à présent la sauvegarde de justice n'était pas une cause d'exclusion de plein droit : il appartenait au conseil de famille d'apprécier la situation. Toutefois, dans cette hypothèse, l'altération des facultés personnelles de l'intéressé a déjà été médicalement constatée ; s'il conserve l'exercice de ses droits, il ne peut faire un acte pour lequel un mandataire spécial a été désigné par le juge et les actes passés pendant la durée de la mesure peuvent être annulés, rescindés pour simple lésion ou réduits en cas d'excès. Cette extension semble donc justifiée.

Quant au mandat de protection future, il ne pouvait bien évidemment être déjà prévu puisqu'il constitue l'une des innovations majeures du projet de loi. S'il n'entraîne aucune incapacité pour le mandant, il ne peut être mis à exécution qu'en cas d'altération médicalement constatée de ses facultés personnelles. Aussi cette nouvelle cause d'exclusion de l'exercice des charges tutélaires paraît-elle justifiée.

L'aliénation ne constituera plus, à elle seule, une cause d'exclusion de droit des charges tutélaires. Il s'agit de renforcer le principe d'indépendance des régimes de protection juridique prévus par le code civil et du régime d'hospitalisation pour soins psychiatriques prévu par le code de la santé publique. Toutefois, le juge des tutelles et le conseil de famille prendront bien évidemment en compte l'état de santé mentale des personnes auxquelles ils souhaitent confier des charges tutélaires. Par ailleurs, il n'est pas rare que des personnes en soins psychiatriques bénéficient de la sauvegarde de justice médicale.

La troisième catégorie vise les personnes à qui l'autorité parentale a été retirée.

Les titulaires de l'autorité parentale peuvent se la voir retirer en cas de condamnation pénale, soit comme auteurs ou complices d'un crime ou délit commis sur la personne de l'enfant, soit comme auteurs ou complices d'un crime ou délit commis par leur enfant.

En-dehors de toute condamnation pénale, ils peuvent en être privés :

- lorsque, soit par des mauvais traitements, soit par une consommation habituelle et excessive de boissons alcooliques ou un usage de stupéfiants, soit par une inconduite notoire ou des comportements délictueux, soit par un défaut de soins ou un manque de direction, ils mettent manifestement en danger la sécurité, la santé ou la moralité de l'enfant ;

- lorsqu'une mesure d'assistance éducative a été prise à l'égard de l'enfant et que, pendant plus de deux ans, les titulaires de l'autorité se sont volontairement abstenus d'exercer les droits et devoirs d'autorité parentale que leur laissait l'application de cette mesure.

La quatrième catégorie eregroupe les personnes à qui l'exercice des charges tutélaires a été interdit en application de l'article 131-26 du code pénal, aux termes duquel l'interdiction de tout ou partie des droits civiques, civils et de famille prononcée par la juridiction pénale ne peut excéder une durée de dix ans en cas de condamnation pour crime et une durée de cinq ans en cas de condamnation pour délit et n'exclut pas le droit, après avis conforme du juge des tutelles et le conseil de famille entendu, d'être tuteur ou curateur de ses propres enfants.

La rédaction proposée constitue, pour ces deux dernières catégories la reprise du droit existant, à cette réserve près qu'elle ne mentionne plus les personnes qui ont été « condamnées à une peine afflictive ou infamante », c'est-à-dire à une peine criminelle. Une telle disposition semble en effet non seulement désuète -la notion de peine afflictive ou infamante a disparu du code pénal en 1994- mais inutile dans la mesure où la juridiction pénale peut prononcer une interdiction d'exercice des charges tutélaires.

Art. 396 du code civil : Destitution et remplacement du titulaire d'une charge tutélaire

Cet article, adopté sans modification par l'Assemblée nationale, énumère les cas de retrait d'une charge tutélaire et de remplacement de son titulaire.

Le retrait d'une charge tutélaire peut ainsi être prononcé dans deux hypothèses, qui correspondent peu ou prou aux causes d'exclusion, de destitution ou de récusation prévues par les articles 444 et 445 actuels :

- l'inaptitude, la négligence, l'inconduite ou la fraude de son titulaire, la fraude étant substituée à l'improbité ;

- l'existence d'un litige ou d'une contradiction d'intérêts, empêchant son titulaire d'exercer la charge dans l'intérêt du mineur.

Les juges du fond, qui jouissent d'un pouvoir souverain, disposent d'une grande latitude pour apprécier l'inaptitude, la négligence, l'inconduite ou la fraude.

Le litige doit quant à lui être pendant. Jusqu'à présent il pouvait entraîner récusation lorsqu'il mettait en cause « l'état » du mineur « ou une partie notable de ses biens », y compris s'il impliquait, non pas le titulaire de la charge, mais ses père et mère. Un procès de peu d'importance ne suffisait pas.

La rédaction proposée est donc à la fois plus libérale, puisqu'elle ne mentionne plus les père et mère du tuteur, et plus exigeante dans la mesure où, d'une part, elle vise également l'hypothèse d'une contradiction d'intérêts, d'autre part, il suffit que le tuteur soit empêché d'exercer sa charge dans l'intérêt du mineur. Une nouvelle fois, les juges du fond disposeront d'un large pouvoir d'appréciation.

L'Assemblée nationale a supprimé l'exigence d'une contradiction d'intérêts « manifeste », sur proposition de sa commission des lois qui a jugé ce qualificatif « inutile et restrictif ».

Ces hypothèses constitueront bien évidemment des causes d'exclusion facultative qu'il reviendra au conseil de famille d'apprécier dans la désignation du tuteur.

Il peut désormais être procédé au remplacement du tuteur en cas de changement important dans sa situation, quel qu'il soit : éloignement, nouvelles occupations professionnelles, obligations familiales...

Jusqu'à présent, la tutelle était obligatoire pour les parents ou alliés. Le tuteur ne pouvait être dispensé puis déchargé de la tutelle, en application des articles 428 et 429, que « si l'âge, la maladie, l'éloignement, des occupations professionnelles ou familiales exceptionnellement absorbantes ou une tutelle antérieure rendaient particulièrement lourde cette nouvelle charge ». Ni le père ni la mère du mineur ne pouvaient, dans les cas exceptionnels où ils étaient susceptibles d'être appelés à la tutelle de leurs enfants, être admis à faire valoir ces excuses. En vertu de l'article 434, le subrogé tuteur et les membres du conseil de famille pouvaient s'en prévaloir, « mais seulement suivant la gravité de la cause ».

Comme le soulignent M. Michel Bauer, M. Thierry Fossier et Mme Laurence Pecaut-Rivolier dans leur ouvrage précité, l'intérêt porté à l'enfant doit devenir le critère essentiel de la désignation des membres du conseil de famille. « Dès lors peuvent disparaître les textes restreignant les causes de dispense ou de décharge : celui qui invoquerait de tels motifs porte un intérêt limité à l'enfant et rien ne sert de l'intégrer de force dans le conseil de famille^13(*) ».

Art. 397 du code civil : Pouvoirs respectifs du conseil de famille et du juge

Cet article précise les pouvoirs respectifs du conseil de famille et du juge des tutelles. Il reprend, en les complétant, les règles actuellement fixées aux articles 446, 447 et 448.

Il revient ainsi au conseil de famille, déjà investi du pouvoir de nomination du tuteur et du subrogé tuteur, sauf lorsque le tuteur a été désigné par le dernier vivant des père et mère dans les conditions prévues au nouvel article 403, de statuer sur les empêchements, retraits et remplacements qui les intéressent.

Le juge des tutelles est compétent à l'égard des autres membres du conseil de famille, qu'il est par ailleurs chargé de nommer.

Il est toutefois précisé, comme le fait actuellement l'article 448, que le juge peut, en cas d'urgence, prescrire des mesures provisoires dans l'intérêt du mineur. Il lui est ainsi loisible non seulement de désigner le tuteur et le subrogé tuteur mais également d'ordonner toute mesure urgente nécessaire à la préservation des intérêts patrimoniaux de l'enfant, alors que son tuteur n'est pas encore désigné ou que sa désignation est contestée.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a maintenu dans le code civil le principe selon lequel le tuteur ou le subrogé tuteur ne peut être exclu, destitué ou récusé qu'après avoir été entendu ou appelé par le juge, ce principe procédural étant, aux yeux de son rapporteur M. Emile Blessig, « élémentaire aux droits de la défense ».

Tout en souscrivant à cet ajout, votre commission vous soumet, outre un amendement de précision, un amendement tendant à étendre le bénéfice de cette garantie élémentaire du droit de la défense à tous les membres du conseil de famille et à faire référence au retrait d'une charge tutélaire plutôt qu'à l'exclusion, à la destitution ou à la récusation de son titulaire, par coordination avec la rédaction retenue par le projet de loi.

Paragraphe 2
Du conseil de famille

Art. 398 du code civil : Organisation de la tutelle avec un conseil de famille

Cet article dispose que la tutelle d'un mineur doit toujours être organisée avec un conseil de famille, même en présence d'un tuteur testamentaire, c'est-à-dire en cas de désignation du tuteur par le dernier vivant des père et mère par testament ou par déclaration spéciale devant notaire.

Une seule exception est prévue : celle de la vacance de la tutelle, c'est-à-dire l'impossibilité dans laquelle se trouve le juge de confier les charges tutélaires à des membres de la famille du mineur.

La rigueur de cette règle est parfois contestée, en raison des lourdeurs qu'elle implique et des conflits qu'elle peut susciter. Le nouvel article 456 ne la retient d'ailleurs pas pour la tutelle des majeurs.

Toutefois, les familles y demeurent attachées et le juge des tutelles n'est pas confronté à la difficulté, qu'il rencontre dans la tutelle des majeurs, de trouver des volontaires mais à celle de les départager. Les membres du conseil de famille peuvent en effet apporter un soutien utile au tuteur, chez qui vit le mineur, en particulier lors du passage de l'adolescence, plus souvent difficile pour les orphelins.

Art. 399 du code civil : Composition du conseil de famille

Cet article fixe les règles relatives à la composition du conseil de famille, qui figurent actuellement aux articles 407 à 409 du code civil.

La règle selon laquelle ses membres sont désignés par le juge des tutelles pour la durée de la tutelle, sauf cas de révocation ou de remplacement, est conservée.

Les personnes susceptibles d'appartenir au conseil de famille demeurent prioritairement les parents ou alliés des père et mère du mineur, étant entendu que le juge doit privilégier, autant que possible, la représentation de chaque lignée. La recherche de cet équilibre est nécessaire mais se heurte parfois à des situations familiales conflictuelles, ce qui justifie la prudence retenue dans la formulation de cette disposition. Est également maintenue la possibilité de nommer « toute personne qui manifeste un intérêt » pour le mineur, cette expression incluant les voisins et amis dont la mention disparaît.

Enfin, les considérations devant présider au choix du juge restent à peu près inchangées : l'intérêt du mineur, tout d'abord ; l'aptitude, les relations habituelles que ces personnes entretenaient avec son père ou sa mère et les liens affectifs qu'elles ont avec lui, ensuite ; la disponibilité qu'elles présentent, enfin. Cette dernière considération est substituée à celles liées à l'âge et au lieu de résidence, qu'elle permet de prendre en compte. Le pouvoir du juge n'en demeure pas moins discrétionnaire et sa décision n'a pas à être motivée.

La modification majeure porte sur le nombre des membres du conseil de famille.

Actuellement, celui-ci doit être compris entre 4 et 6, « y compté le subrogé tuteur, mais non le tuteur ni le juge des tutelles ». Si le nombre minimum est d'ordre public, tel n'est pas le cas du nombre maximum et la jurisprudence admet une composition plus étoffée^14(*).

A l'avenir, le conseil de famille devra comprendre au moins 4 membres, y compris le tuteur et le subrogé tuteur, mais non le juge. Le plancher est donc abaissé, puisque le tuteur est désormais inclus dans le décompte, et le plafond supprimé, puisqu'il était considéré comme indicatif. Le juge pourra ainsi mieux adapter la composition du conseil de famille à la situation du mineur.

En indiquant clairement que le tuteur est membre du conseil de famille, la rédaction retenue permet de lever une ambiguïté. Alors que la rédaction de l'article 407 pourrait déjà le laisser supposer, M. Jacques Massip, qui y a contribué, considère que le tuteur n'en fait pas partie^15(*). De fait, l'article 415 actuel lui impose d'assister à ses réunions, prévoit qu'il y est entendu mais lui interdit de voter. De surcroît, le conseil de famille, après avoir été composé par le juge, se réunit pour nommer le tuteur. Or il n'a aucune obligation de choisir ce dernier parmi ses membres. A l'inverse, s'il faisait ce choix, le juge pourrait être obligé de compléter l'effectif du conseil pour atteindre le plancher légal.

Art. 400 du code civil : Délibérations du conseil de famille

Cet article détermine les règles relatives aux délibérations du conseil de famille, actuellement fixées à l'article 415.

Il énonce le principe selon lequel ces délibérations doivent faire l'objet d'un vote de ses membres et du juge. Votre commission vous soumet un amendement ayant pour objet de préciser que le conseil de famille est présidé par le juge des tutelles.

Il reprend l'interdiction faite au tuteur et au subrogé tuteur, lorsqu'il remplace le tuteur, de participer aux votes. Le lien de subordination du tuteur au conseil de famille justifie cette restriction : comme le prévoit le texte proposé pour l'article 401, le conseil de famille règle les conditions générales de l'entretien et de l'éducation du mineur, apprécie les indemnités qui peuvent être allouées au tuteur, prend les décisions et donne au tuteur les autorisations nécessaires pour la gestion des biens du mineur.

A l'initiative de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a également repris la règle selon laquelle, en cas de partage des voix, celle du juge est prépondérante. Le Gouvernement estimait pouvoir la faire figurer dans le code de procédure civile. M. Emile Blessig, rapporteur, a pour sa part souligné, à juste titre, que la prééminence du juge en cas de partage des voix ne pouvait être assimilée à un pur aspect de procédure.

En revanche, les règles relatives à la convocation (articles 410 et 411) et à la tenue du conseil de famille (articles 412 et 413), aux conditions de quorum requises pour la validité de ses délibérations (article 414) et à la faculté offerte au mineur capable de discernement d'assister à ses réunions, à titre consultatif et sous réserve de l'accord préalable du juge des tutelles (article 415), sont procédurales et relèvent du niveau réglementaire. Aussi est-ce à juste titre que le projet de loi ne les reprend pas.

Le décret d'application de la loi devrait ainsi conserver, notamment, la possibilité de faire voter les membres du conseil de famille par correspondance, que l'éloignement géographique rend indispensable.

Art. 401 du code civil : Missions du conseil de famille

Cet article énonce les missions du conseil de famille.

Le premier alinéa, qui reprend à l'identique les dispositions de l'actuel article 449, lui confie le soin de régler les conditions générales de l'entretien et de l'éducation du mineur. Il l'invite toutefois, dans l'exercice de cette mission, à prendre en considération la volonté que les père et mère avaient pu exprimer.

Le deuxième alinéa, qui reprend une disposition de l'actuel article 454, donne au conseil de famille compétence pour apprécier les indemnités qui peuvent être allouées au tuteur. En effet, l'exercice de la charge tutélaire n'ouvre pas droit à une rémunération à proprement parler mais à des indemnités, qui peuvent être accordées en contrepartie de la gestion du patrimoine du mineur et du temps passé à s'en occuper. Il revient au conseil de famille d'apprécier leur opportunité et leur montant.

Le troisième et dernier alinéa donne au conseil de famille le pouvoir de prendre les décisions les plus importantes touchant à la gestion du patrimoine du mineur, tout en déléguant leur mise en oeuvre au tuteur par le biais d'autorisations. Par coordination avec la réorganisation des trois derniers titres du livre I^er, prévue par les articles 1^er et 2 du projet de loi, il renvoie au nouveau titre XII (« Des dispositions relatives à la gestion du patrimoine des mineurs et des majeurs en tutelle ») le soin de déterminer cette répartition des rôles.

Art. 402 du code civil : Causes susceptibles d'entraîner la nullité des délibérations du conseil de famille

Cet article, qui reprend pour l'essentiel l'actuel article 416, énumère les causes susceptibles d'entraîner la nullité des délibérations du conseil de famille.

Il s'agit du dol, de la fraude ou de l'omission de « formalités substantielles ». Compte tenu de la difficulté de définir, a priori, ce qu'il faut entendre par formalités substantielles, il semble préférable de s'en remettre au pouvoir souverain des juges sur ce point.

La nullité étant relative, elle peut être couverte par une nouvelle délibération valant confirmation selon l'article 1338 du code civil. Cette confirmation peut être tacite.

Les personnes admises à agir en nullité, devant le tribunal de grande instance, sont limitativement : le tuteur, le subrogé tuteur, les autres membres du conseil de famille, le ministère public et le mineur -ce terme étant substitué à celui de pupille- devenu majeur ou émancipé.

Votre commission vous soumet un amendement de précision tendant à faire référence au procureur de la République plutôt qu'au ministère public.

Le juge des tutelles qui peut former un recours sur le fond devant le tribunal de grande instance^17(*), n'est pas admis à agir en nullité. Inversement, le ministère public a qualité pour demander la nullité d'une délibération du conseil de famille mais ne peut former un recours au fond.

Selon la jurisprudence, l'action en nullité se transmet aux successeurs universels de la personne protégée, lorsque le droit qui est l'objet de la délibération en cause revêt un caractère patrimonial^18(*).

Pour être recevable, l'action en nullité doit, en principe, être intentée dans les deux années suivant la délibération. Toutefois, lorsque le mineur devenu majeur ou émancipé en est à l'initiative, ce délai de deux ans ne commence à courir que du jour de sa majorité ou de son émancipation. De même, s'il y a eu dol ou fraude, le délai ne court qu'à compter du jour de sa découverte.

Le tribunal peut seulement annuler la délibération ou la déclarer valable. Constituant en l'espèce le premier degré de juridiction, sa décision est sujette à appel, l'arrêt de la cour pouvant lui même faire l'objet d'un pourvoi en cassation.

Les actes pris sur le fondement d'une délibération du conseil de famille qui a été annulée par une décision passée en force de chose jugée se trouvent eux-mêmes annulables de la même manière, sous un délai courant à compter de leur édiction. La nullité entraîne ainsi la disparition de la délibération et des actes pris sur son fondement.

Paragraphe 3
Du tuteur

Art. 403 du code civil : Maintien de la tutelle testamentaire

Cet article, qui reprend les actuels articles 397, 398 et 401, confère au dernier vivant des père et mère et à lui seul, s'il a conservé, au jour de son décès, l'exercice de l'administration légale ou de la tutelle le droit de désigner, dans son testament ou par déclaration spéciale devant notaire, un tuteur pour son enfant. La tutelle est dite testamentaire.

La tutelle ne s'ouvrant que lors du décès du dernier parent, il n'y a pas lieu de désigner un tuteur lorsqu'un des parents est encore vivant. La condition essentielle réside donc dans l'exercice, par le dernier vivant des deux parents, de l'administration légale ou de la tutelle.

Votre commission des lois vous soumet un amendement ayant pour objet de substituer à cette condition celle de l'exercice de l'autorité parentale. Il est en effet des hypothèses où la tutelle du mineur est confiée à un tiers alors que son père ou sa mère conserve l'autorité parentale.

Le dernier vivant des père et mère dispose d'une liberté totale de choix du tuteur, qui peut ne pas être un membre de la famille, sous réserve des causes d'exclusion prévues par le code civil à l'encontre du tuteur putatif. Ce droit à la désignation testamentaire du tuteur ne concerne que les mineurs, aucunement les majeurs protégés.

La désignation du tuteur effectuée dans un tel cadre s'impose au conseil de famille, le respect de la volonté du défunt se trouvant ainsi explicitement garanti par la loi. Une seule exception est prévue : l'intérêt du mineur. Elle est légitime compte tenu de l'objet même de la mesure de protection, qui vise justement à préserver et à défendre les intérêts de l'enfant comme le rappelle l'actuel article 427.

Dans sa rédaction initiale, le projet de loi confiait au juge des tutelles le pouvoir de trancher « en cas de difficulté ». Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a supprimé cette disposition car, comme l'a fait valoir M. Emile Blessig, « elle pourrait, dans certains cas, conduire le juge à écarter l'avis majoritaire du conseil de famille, dont le rôle est central et essentiel^19(*) ». Les conditions d'exercice des recours contre les décisions du conseil de famille seront précisées par voie réglementaire.

Le dernier alinéa de cet article dispose que le tuteur ainsi désigné par le père ou la mère n'est pas tenu d'accepter la tutelle. Il permet ainsi aux parents ou alliés des père et mère de décliner cette charge, même sans excuse valable.

Art. 404 du code civil : Suppression de la tutelle légale - Maintien de la tutelle dative

Cet article, qui reprend les dispositions de l'actuel article 404, donne au conseil de famille le pouvoir de désigner un tuteur s'il n'y a pas de tuteur testamentaire ou si celui qui a été désigné en cette qualité vient à cesser ses fonctions. La tutelle est dite « dative ».

En revanche, les dispositions des actuels articles 402 et 403, qui instituent la « tutelle légale » en obligeant le conseil de famille, en l'absence de tutelle testamentaire, à déférer la tutelle à celui des ascendants qui est du degré le plus rapproché, ne sont pas reprises.

La suppression de la tutelle des ascendants, après celle de leur réserve héréditaire opérée par la loi du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités, constitue l'une des innovations majeures du projet de loi.

Préconisée aussi bien par Mme Irène Théry dans son rapport sur le couple, la filiation et la parenté de 1998^20(*), que par la mission d'information de l'Assemblée nationale sur la famille et les droits de l'enfant ou, plus récemment^21(*), par Mme Dominique Versini, Défenseure des enfants, dans son rapport annuel pour 2006^22(*), elle prend acte tout à la fois de l'évolution sociale et des pratiques.

En effet, le droit exclusif des ascendants à être désignés en qualité de tuteur avant tout autre membre de la famille, quelles que soient les capacités des uns et des autres, sans appréciation possible de l'intérêt de l'enfant, ne semble plus adapté aux situations familiales actuelles, compte tenu notamment de la généralisation des naissances tardives et de l'allongement de l'espérance de vie.

Aussi est-il déjà fréquent que l'ascendant le plus proche soit fictivement désigné comme tuteur et que l'enfant soit confié à un tiers. La Cour de cassation a en effet estimé que la désignation d'un ascendant comme tuteur du mineur n'empêchait pas de prévoir, par ailleurs, que son éducation soit assurée par un tiers, concubin du dernier parent survivant en l'occurrence^23(*). De même, si elle a refusé qu'un tiers désigné par le dernier des parents survivant en dehors des règles de forme usuelles, c'est-à-dire par testament ou devant notaire, puisse se voir confier la tutelle d'un mineur, elle a tout de même admis que ce même tiers, dans un tel cas de figure, soit responsable de l'éducation de l'enfant, dès lors que l'intérêt de celui-ci le justifie^24(*).

Tout en présentant un caractère subsidiaire en théorie, la tutelle dative constitue ainsi déjà la forme la plus fréquente de la tutelle. Et le conseil de famille jouit d'une liberté totale pour choisir le tuteur, sous réserve des causes d'exclusion. Il peut choisir une personne morale^25(*). Actuellement, sa décision peut être frappée d'un recours devant le tribunal de grande instance, soit par le tuteur, le subrogé tuteur ou les autres membres du conseil de famille, soit par le juge des tutelles. En cas de réformation, le tribunal peut soit laisser au conseil de famille le soin de pourvoir à la nomination d'un nouveau tuteur, soit procéder lui-même à la désignation d'un nouveau tuteur^26(*).

Art. 405 du code civil : Possibilité de désigner plusieurs tuteurs

Cet article, qui reprend et précise l'actuel article 417, donne au conseil de famille la faculté de diviser l'exercice de la tutelle entre un tuteur chargé de la personne du mineur et un tuteur chargé de la gestion de ses biens ou de confier la gestion de certains biens particuliers à un tuteur adjoint.

Cette décision doit être prise en « considération des aptitudes des intéressés et de la consistance du patrimoine à administrer ».

Elle peut constituer un moyen de partager les charges tutélaires entre les deux lignées de la famille.

Lorsque plusieurs tuteurs se trouvent ainsi désignés, ils ne sont pas responsables l'un envers l'autre et demeurent indépendants dans leurs fonctions respectives, à moins que le conseil de famille n'en ait décidé autrement.

L'apport du projet de loi consiste à ajouter que les co-tuteurs ou le tuteur et son adjoint sont tenus de s'informer des décisions qu'ils prennent.

Votre commission vous soumet un amendement ayant pour objet de permettre, comme pour les majeurs, la désignation de plusieurs tuteurs pour exercer en commun la mesure de protection, chaque tuteur étant réputé, à l'égard des tiers, avoir reçu des autres le pouvoir de faire seul les actes pour lesquels un tuteur n'aurait besoin d'aucune autorisation. A titre d'exemple, les deux grands parents de l'enfant pourraient assumer conjointement cette charge.

Art. 406 du code civil : Durée de la charge du tuteur

Cet article, qui reprend le premier alinéa de l'actuel article 406, prévoit que le tuteur est désigné pour la durée de la tutelle.

Cette règle vaut aussi bien pour la tutelle dative que pour la tutelle testamentaire.

Alors que les mesures de protection des majeurs seront désormais limitées dans le temps, les fonctions du tuteur d'un mineur devront être exercées jusqu'à la majorité, l'émancipation ou le décès de l'enfant, à moins qu'elles fassent l'objet d'une mainlevée ou que le tuteur soit remplacé.

Art. 407 du code civil : Caractère personnel de la charge tutélaire

Cet article réaffirme le caractère personnel de la charge tutélaire, déjà posé par l'actuel article 418.

S'il ne reprend pas l'affirmation selon laquelle la tutelle ne se communique pas au conjoint du tuteur, il précise, à l'instar de l'actuel article 419, qu'elle ne se transmet pas à ses héritiers.

Dans sa rédaction initiale, le projet de loi ajoutait que les héritiers majeurs du tuteur étaient tenus :

- d'établir et de remettre au nouveau tuteur ou au mineur, au moment de sa majorité, un compte de gestion des opérations intervenues depuis l'établissement du dernier compte annuel,

- et, dans les trois mois de l'expiration de la mission du tuteur, de produire à sa place une copie des cinq derniers comptes annuels et du compte final de gestion à destination du mineur devenu capable, de ses héritiers ou du nouveau tuteur.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a supprimé ces dispositions relatives à la gestion du patrimoine des mineurs afin de les réintroduire à l'article 6, où elles ont effectivement davantage leur place.

Art. 408 du code civil : Missions du tuteur

Cet article définit les missions du tuteur.

Comme le prévoit déjà le premier alinéa de l'actuel article 450, il doit tout d'abord prendre soin de la personne du mineur. Jusqu'à la loi n° 2002-305 du 4 mars 2002, relative à l'autorité parentale, prendre soin de la personne du mineur consistait à exercer sur lui droits et devoirs de garde, de surveillance et d'éducation. Bien que le critère déterminant soit désormais l'intérêt de l'enfant, les attributions qui découlent du fait de prendre soin du mineur n'ont pas fondamentalement évolué. Il s'agit de déterminer son lieu de résidence et d'exiger qu'il y demeure effectivement, de le protéger dans sa vie privée et dans ses relations avec autrui, de veiller à sa santé, d'assurer son éducation au quotidien mais aussi de gérer ses biens.

Le tuteur a également la charge de représenter le mineur dans tous les actes de la vie civile, à l'exclusion de ceux pour lesquels la loi ou l'usage permettent au mineur d'agir par lui-même. Ces derniers sont de plus en plus nombreux, même si le mineur dispose rarement d'une autonomie totale. A titre d'exemple, un mineur peut accomplir sur les actes de la vie courante, définis comme ceux qui sont proportionnés à sa maturité, à son patrimoine et à ses besoins ; il peut ouvrir un compte sur livret ou d'épargne logement, être mandataire^27(*) et, lorsqu'il a atteint l'âge de 16 ans, faire un testament pour la moitié de la quotité disponible^28(*)...

Le tuteur se voit donc investi d'une part de l'autorité normalement exercée par les parents vivants, dans les limites de l'incapacité juridique de l'enfant. Il lui revient, en sa qualité de représentant du mineur, de conclure les contrats au nom de ce dernier, qui produisent immédiatement leurs effets dans le patrimoine du représenté.

Découle logiquement du principe ainsi énoncé, la faculté offerte au tuteur de représenter le mineur en justice. Reprenant la règle posée par l'actuel article 464, cet article spécifie néanmoins que l'autorisation du conseil de famille, voire son injonction, est exigée dès lors que le tuteur veut faire valoir les droits extrapatrimoniaux du mineur en justice, en demande comme en défense. Il s'agit en général d'actions relatives à la filiation. A contrario, et comme aujourd'hui le tuteur peut agir seul, en demande comme en défense, lorsque sont en cause les droits patrimoniaux du mineur.

La règle selon laquelle le tuteur peut se voir enjoindre, par le conseil de famille, de se désister d'une instance ou d'une action, voire de transiger est également rappelée : sont alors concernés aussi bien les droits patrimoniaux que les droits extrapatrimoniaux du mineur.

Enfin, il incombe au tuteur de gérer les biens du mineur et de rendre compte de sa gestion conformément aux dispositions du nouveau titre XII. Si la référence à la gestion en bon père de famille est supprimée, il convient de rappeler que le tuteur doit avoir pour objectif premier de conserver et, si possible de faire fructifier, le patrimoine du mineur jusqu'à sa majorité ou son émancipation. Il ne doit donc pas prendre de risques inconsidérés.

Paragraphe 4
Du subrogé tuteur

Art. 409 du code civil : Désignation et durée des fonctions du subrogé tuteur

Cet article reprend les dispositions des actuels articles 420, 423 et 425, relatives à la désignation et à la durée de la charge du subrogé tuteur.

Le subrogé tuteur, organe de contrôle du tuteur, est nommé par le conseil de famille parmi ses membres. Son appartenance à cette instance, prévue au nouvel article 399, préexiste donc à sa désignation dans cette fonction.

Si le tuteur est parent ou allié du mineur dans une branche, le subrogé tuteur doit être choisi, dans la mesure du possible, dans l'autre branche. Cette exigence de parité entre les branches familiales est destinée à assurer, autant que faire se peut, l'équilibre entre les parties associées à la tutelle du mineur.

Sauf cas de remplacement, la charge du subrogé tuteur cesse à la même date que celle du tuteur c'est-à-dire à la majorité de l'enfant en tutelle, à son émancipation ou à sa mort.

Art. 410 du code civil : Missions du subrogé tuteur

Cet article réaffirme la double mission du subrogé tuteur : surveiller le tuteur et représenter le mineur lorsque ses intérêts sont en opposition avec ceux du tuteur.

Dans sa rédaction initiale, reprenant celle de l'actuel article 420, il lui confiait la surveillance de la « gestion tutélaire ». Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a prévu la surveillance de « l'exercice de la mission tutélaire », afin de couvrir non seulement la gestion des biens mais également la protection de la personne.

Les hypothèses d'opposition d'intérêts entre le mineur et son tuteur, donc de suppléance de ce dernier par le subrogé tuteur, ne sont pas rares. Il en va ainsi lorsque le tuteur prend à bail ou à ferme les biens du mineur : en pareil cas, il ne peut jouer à la fois le rôle de bailleur et celui de preneur et la loi prévoit que le bail doit être consenti par le subrogé tuteur avec l'accord du conseil de famille. L'opposition d'intérêts est également manifeste en cas de partage de biens indivis entre le tuteur et le mineur. En ce cas, le subrogé tuteur peut remplacer le tuteur sans y être préalablement autorisé par le conseil de famille. En revanche, il ne peut le remplacer s'il est simplement empêché d'exercer ses fonctions : en ce cas, le conseil de famille doit nommer un tuteur ad hoc.

Le projet de loi précise, à la différence du droit en vigueur, que le subrogé tuteur est non seulement informé mais aussi consulté avant tout acte important du tuteur. Cette disposition a naturellement vocation à renforcer l'efficacité de son contrôle. Sa portée est conditionnée par les mesures réglementaires d'application qui en dresseront la liste.

La responsabilité personnelle du subrogé tuteur se trouve engagée dès lors qu'il n'a pas immédiatement informé le juge des fautes de gestion du tuteur dont il aurait eu connaissance. Selon la jurisprudence, constituent des cas justifiant la mise en cause de cette responsabilité l'autorisation donnée au tuteur par le subrogé tuteur de retirer des titres au porteur appartenant au mineur sans avoir vérifié quel était le motif d'un retrait aussi important^29(*) ou une négligence à l'occasion des opérations de reddition des comptes de tutelle^30(*). Aucune distinction ne s'impose selon la gravité de la faute. En cas de défaillance dans sa mission de surveillance, le subrogé tuteur engage sa responsabilité solidaire avec le tuteur et, lorsqu'il le remplace, il encourt la même sanction que lui.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a réécrit les dispositions proposées afin, d'une part, de prévoir l'engagement de la responsabilité du subrogé tuteur non seulement pour défaut d'information du juge mais également pour défaut de surveillance des actes du tuteur, d'autre part, d'exiger l'information du juge en cas de faute du tuteur dans l'exercice de la mission tutélaire et pas seulement dans la gestion tutélaire. Il s'agit d'un alignement sur la responsabilité du subrogé tuteur des majeurs protégés, afin d'accroître la protection offerte aux mineurs.

Enfin, comme le prévoit déjà l'actuel article 424, le dernier alinéa de cet article dispose que le subrogé tuteur ne remplace pas de plein droit le tuteur lorsque ce dernier cesse ses fonctions, c'est-à-dire, notamment, en cas de décès, d'abandon de tutelle ou de placement sous le régime de la protection juridique des majeurs. Sa mission consiste alors à réunir le conseil de famille pour provoquer l'élection d'un nouveau représentant du mineur. À défaut, le subrogé tuteur peut se voir tenu de verser des dommages et intérêts au mineur.

Paragraphe 5
De la vacance de la tutelle

Art. 411 du code civil : Vacance de la tutelle

Cet article dispose qu'en cas de vacance, le juge défère la tutelle à la collectivité publique compétente en matière d'aide sociale à l'enfance.

Entre 3.000 et 4.000 vacances de tutelle de mineurs sont prononcées chaque année.

Selon la jurisprudence, la tutelle reste vacante lorsque nul n'est en mesure d'en assumer la charge^31(*) et il n'appartient pas au président du conseil général de déterminer les modalités selon lesquelles la mesure de protection confiée au service de l'aide sociale à l'enfance doit être exercée, le choix entre les diverses possibilités prévues par la loi appartenant au juge des tutelles et à lui seul^32(*).

La référence à une collectivité publique indéterminée et non au département tient au fait que cette compétence est assurée par l'État dans certaines collectivités situées outre-mer, comme la Guyane.

Les dispositions proposées s'écartent de celles de l'actuel article 433 sur deux points principaux :

- en premier lieu, elles prévoient que la tutelle confiée au service de l'aide sociale à l'enfance ne comporte ni conseil de famille, ni subrogé tuteur, ce qui semble cohérent avec le fait que le constat de vacance de la tutelle traduit le plus souvent un relatif abandon familial de l'enfant ;

- en second lieu, elles accordent à la personne désignée par le service de l'aide sociale à l'enfance pour exercer la tutelle, les pouvoirs d'un administrateur légal sous contrôle judiciaire sur les biens du mineur.

Ainsi, par analogie avec le régime en vigueur pour l'administrateur légal, notamment aux articles 389-4 et 389-6 du code civil que le projet de loi ne modifie pas, cette personne se trouve en mesure d'accomplir seule tous les actes que le tuteur pourrait faire seul ou avec l'accord du subrogé tuteur. Il s'agit des actes d'administration (perception des revenus, règlement des dépenses courantes, souscription des assurances, action en justice relative à un droit patrimonial...) et des actes conservatoires. En revanche, elle doit obtenir une autorisation du juge des tutelles pour accomplir les actes que le tuteur ne pourrait réaliser qu'avec l'autorisation du conseil de famille. Cette catégorie recouvre les actes dits de disposition comme, par exemple, la vente ou l'achat d'immeubles, la souscription d'un emprunt, l'obtention d'une carte bancaire ou la transaction. De même, il lui est interdit d'accepter une succession, de placer des fonds, d'introduire une action extrapatrimoniale ou de vendre des meubles de valeur sans cette autorisation.

Enfin, cet article supprime une référence erronée au majeur incapable, dans ce titre du code civil consacré aux mineurs.

Paragraphe 6
De la responsabilité

Art. 412 du code civil : Responsabilité pour faute des organes tutélaires et de l'État

Cet article prévoit les conditions de mise en jeu de la responsabilité des organes tutélaires et de l'État pour les actes accomplis dans l'organisation et le fonctionnement de la tutelle.

Alors que les dispositions actuelles du code civil détaillent ces conditions dans la section 2 du chapitre II du titre X du livre premier du code civil, concernant la tutelle des mineurs, le projet de loi, dans sa rédaction initiale, inversait cette logique en procédant, au sein de ce nouvel article 412, à un renvoi aux dispositions énoncées aux articles 421 et 422, qui portent sur la tutelle des majeurs. Ce renvoi avait en outre pour conséquence d'inclure, pour les mineurs protégés, certaines dispositions spécifiques aux majeurs protégés, notamment s'agissant du régime de faute aggravée des curateurs.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a entièrement réécrit les dispositions proposées afin d'expliciter le régime de la responsabilité des organes tutélaires des mineurs.

Le premier alinéa du texte adopté par les députés dispose ainsi que tous les organes de la tutelle sont responsables du dommage résultant d'une faute quelconque qu'ils commettent dans l'exercice de leur fonction.

Le second alinéa ajoute que lorsque la faute à l'origine du dommage a été commise dans l'organisation et le fonctionnement de la tutelle par le juge des tutelles, le greffier en chef du tribunal d'instance ou le greffier, l'action en responsabilité est dirigée contre l'État qui dispose d'une action récursoire contre le magistrat ou le fonctionnaire mis en cause, dès lors que celui-ci aurait commis une faute personnelle détachable de l'exercice normal de ses fonctions mais ayant un lien avec son service.

Ces dispositions sont favorables aux personnes concernées dans la mesure où la solvabilité de l'Etat est assurée.

Les magistrats et fonctionnaires ne peuvent ainsi être mis en cause personnellement, depuis l'abandon en 1964 des anciennes règles de la prise à parti, sauf à commettre une faute détachable de l'exercice du service -c'est-à-dire dénuée de tout lien avec lui. La procédure doit être dirigée contre l'Etat et, contrairement au droit commun de la responsabilité de ce dernier pour fonctionnement défectueux du service de la justice^33(*), la faute n'a pas besoin d'être lourde ou constitutive d'un déni de justice.

La logique du régime de faute simple instauré en matière de tutelle résulte de la nécessité d'une responsabilité étendue à l'égard des personnes protégées pour toute faute survenue dans l'accomplissement de la mesure de protection, laquelle est également privative de droits. Toutefois, il convient de souligner que l'appréciation de la faute lourde a été assouplie depuis un arrêt d'assemblée plénière de la Cour de cassation du 23 février 2001 selon lequel : « constitue une faute lourde toute déficience caractérisée par un fait ou une série de faits traduisant l'inaptitude du service public de la justice à remplir la mission dont il est investi. »

A titre d'exemple, le juge des tutelles commet une faute engageant la responsabilité de l'Etat, lorsque, en sa qualité de président du conseil de famille chargé d'autoriser l'acceptation pure et simple d'une succession échue au mineur, à condition que l'actif dépasse manifestement le passif, il omet de vérifier que cette condition était remplie^34(*). De même, commet une faute engageant la responsabilité de l'État le juge des tutelles qui n'a pas contrôlé l'emploi des fonds versés pour le compte du mineur et qui n'a pas exigé du tuteur le dépôt des comptes annuels et définitifs de fin de tutelle.

Pour qu'une action en responsabilité puise être engagée contre l'Etat, trois conditions doivent être réunies : le demandeur doit d'abord prouver qu'il a subi un dommage ; il doit ensuite démontrer que ce dommage résulte d'une faute quelconque commise par le juge des tutelles ; enfin, il doit établir que cette faute a été commise dans le fonctionnement de la tutelle.

Cette action doit être portée devant le tribunal de grande instance, en vertu du principe de la séparation des pouvoirs. La règle, qui figure actuellement à l'article 473, n'est pas reprise par le projet de loi au motif qu'elle serait d'ordre réglementaire.

L'exercice par l'Etat d'une action récursoire contre le magistrat ou le fonctionnaire suppose que ce dernier ait commis une faute personnelle. Elle est engagée conformément aux statuts respectifs des agents concernés : statut de la fonction publique pour les greffiers, statut de la magistrature^35(*) pour les juges des tutelles. S'agissant des magistrats, l'action doit être portée devant la Cour de cassation. Apparemment, une telle situation ne s'est encore jamais présentée.

Art. 413 du code civil : Prescription de l'action en responsabilité

Cet article régit les modalités de prescription de l'action en responsabilité engagée contre l'État ou un organe tutélaire.

La prescription des actions, tant réelles que personnelles, est en principe de trente ans, ainsi que le prévoit l'article 2262 du code civil. En matière de tutelle, pour ne pas obliger le tuteur à conserver les pièces pendant une trop longue période, la loi a abrégé le délai de prescription des actions susceptibles d'être intentées par le mineur.

Aux termes de l'actuel article 473, la prescription intervient cinq ans à compter de la majorité, lors même qu'il y aurait eu émancipation -ce qui revient à laisser un délai pour agir de 7 ans au mineur émancipé. Le projet de loi prévoit de faire désormais courir le délai de prescription à compter de la fin de la mesure, donc de l'émancipation. Cette modification est cohérente avec le principe selon lequel l'émancipation produit tous les effets civils de la majorité.

Toutefois, quand le tuteur a continué à gérer les affaires du mineur après la majorité légale ou l'émancipation, la prescription ne court qu'à compter du jour où cesse cette gestion^36(*). Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale est revenue sur cette jurisprudence afin, d'une part, de faire correspondre la date de fin de la mesure de protection et le point de départ du délai de prescription de l'action en responsabilité, d'autre part, d'unifier les régimes de prescription pour les mineurs et les majeurs. Le texte proposé par le projet de loi pour l'article 423 du code civil dispose en effet que l'action en responsabilité se prescrit par cinq ans à compter de la fin de la mesure de protection d'un majeur alors même que la gestion aurait continué au-delà. La continuation de la gestion au-delà de la fin de la mesure de protection ne reportera plus l'ouverture du délai de la prescription. Cette solution présente l'avantage d'apporter une plus grande sécurité juridique que celle retenue par la Cour de cassation : le point de départ du délai de prescription ne pourra plus être contesté, alors qu'il est difficile d'apprécier quand la gestion a véritablement cessé.

Bien évidemment, en cas de dol ou de fraude, la règle de droit commun s'applique et le délai de prescription ne court qu'à compter du jour de la découverte du dol ou de la fraude^37(*).

Votre commission vous propose d'adopter l'article 4 ainsi modifié.

Article 5 (art. 414 à 495-9 du code civil) - De la majorité et des majeurs protégés par la loi

Cet article réécrit intégralement le titre XI du livre premier du code civil relatif à la protection des majeurs.

Après des dispositions générales relatives à la capacité et à la responsabilité du majeur, le titre XI est actuellement organisé selon les trois types de mesure de protection en vigueur : la sauvegarde de justice, la tutelle et la curatelle, chacune faisant l'objet d'un chapitre spécifique.

Le projet de loi modifie cette structure :

- le chapitre I^er reprend les dispositions définissant la capacité et la responsabilité du majeur ;

- le chapitre II regroupe les mesures de protection juridique concernant les personnes atteintes d'une incapacité, ces mesures pouvant être judiciaires (sauvegarde de justice, curatelle et tutelle) ou conventionnelles (mandat de protection future, créé par le projet de loi) ;

- le chapitre III crée une mesure de protection non juridique, intitulée mesure d'accompagnement judiciaire (mesure d'assistance judiciaire dans la rédaction initiale du projet de loi) et destinée aux personnes en grande difficulté sociale.

Le titre XI se trouve sensiblement étoffé du fait de l'introduction de dispositifs nouveaux comme le mandat de protection future et la mesure d'accompagnement judiciaire ou du renforcement des droits du majeur protégé. En outre, par souci de clarté, les dispositions régissant l'organisation et le fonctionnement des mesures de protection des majeurs, jusqu'à présent définies par référence au titre X relatif à la protection des mineurs, sont insérées dans le titre XI.

TITRE XI - DE LA MAJORITÉ ET DES MAJEURS PROTÉGÉS PAR LA LOI

CHAPITRE IER - DES DISPOSITIONS GÉNÉRALES

Ce chapitre regroupe les règles applicables à l'ensemble des mesures de protection des majeurs, qu'elles soient juridiques ou non, judiciaires ou conventionnelles : sauvegarde de justice, curatelle, tutelle, mandat de protection future et accompagnement judiciaire. Il reprend les dispositions actuelles du code civil définissant la capacité et la responsabilité des majeurs (section 1) puis édicte les règles communes qui régiront désormais leur protection (section 2).

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a modifié son intitulé pour viser les dispositions « générales » plutôt que les dispositions « communes ».

Art. 414 du code civil : Capacité du majeur

Cet article maintient la présomption de capacité juridique dont toute personne physique de plus de dix-huit ans bénéficie actuellement, en application du premier alinéa de l'article 488.

Un majeur ne peut donc être privé de sa capacité juridique par une mesure de protection qu'à titre exceptionnel, dans des conditions qui sont désormais précisées à l'article 425.

La présomption de capacité juridique couvre, selon la rédaction proposée, « les droits dont le majeur a la jouissance », et non plus « tous les actes de la vie civile ». Les droits ainsi visés sont en principe des droits civils. Toutefois le code civil a vocation à fixer des règles générales qui sont employées y compris dans d'autres branches du droit à défaut de dispositions spécifiques contraires. Le principe selon lequel, à 18 ans, on jouit de tous ses droits est donc un principe général. Il reste néanmoins quelques textes, notamment, la législation sur les établissements de jeu, qui prévoient un autre âge minimal.

Comme aujourd'hui, la présomption de capacité dont bénéficiera le jeune majeur n'interdira pas l'organisation ou la prolongation d'une action de protection judiciaire prévue par le décret n° 75-96 du 18 février 1975 en cas de graves difficultés d'insertion sociale. Ce texte autorise le juge des enfants à prescrire, avec l'accord de l'intéressé et jusqu'à l'âge de 21 ans, de poursuivre ou de mettre en place une mesure d'observation, d'action éducative ou d'admission dans un établissement spécialisé.

Section 1
Des dispositions indépendantes des mesures de protection

Art. 414-1 du code civil : Nullité relative d'un acte pour insanité d'esprit

Cet article reprend la règle de la nullité relative de l'acte juridique passé par une personne atteinte d'un trouble mental, actuellement posée à l'article 489.

La santé mentale reste ainsi une condition de validité d'un acte, même en l'absence de mesure de protection juridique.

L'insanité d'esprit, le trouble mental sont des expressions très générales. Elles s'appliquent, bien entendu, aux malades mentaux proprement dits, qu'ils soient ou non soumis à un régime de protection, qu'ils soient durablement atteints dans leurs facultés intellectuelles ou en proie à une hallucination temporaire. Elles couvrent également le cas de tout individu privé de raison, notamment sous les effets de la drogue, de l'alcool, d'une maladie physique comme la fièvre ou même sous l'empire d'une intense émotion. Le critère déterminant est l'absence de discernement au moment de la passation de l'acte. En la matière, le juge a un pouvoir d'appréciation souverain^38(*).

Aussi la preuve de l'insanité d'esprit incombe-t-elle, en principe, à celui qui agit en nullité. Difficile à établir, elle peut être rapportée par tous moyens, notamment par témoignages et présomptions. En cas de trouble mental persistant, la jurisprudence en inverse la charge, en exigeant du défenseur qu'il rapporte la preuve de sa lucidité au moment de l'acte^39(*).

Si le principe, actuellement énoncé à l'article 488, de la protection par la loi du majeur ne bénéficiant pas d'un régime spécifique mais qu'une altération de ses facultés personnelles met dans l'impossibilité de pourvoir seul à ses intérêts, soit à l'occasion d'un acte particulier, soit d'une manière continue, n'est pas repris, les conditions restent donc posées pour en assurer l'effectivité.

Art. 414-2 : Conditions d'exercice de l'action en nullité pour insanité d'esprit

Cet article définit les conditions d'exercice de l'action en nullité, actuellement énoncées aux articles 489 et 489-1, en distinguant selon que l'intéressé est vivant ou non.

Du vivant de la personne, l'action en nullité n'appartient qu'à l'intéressé. Il s'agit d'interdire à l'autre partie, celle qui était saine d'esprit, d'invoquer cette cause de nullité pour faire annuler l'acte. Le projet de loi ne reprend pas la disposition de l'actuel article 489 selon laquelle l'action peut être exercée parle tuteur ou le curateur nommé après la passation car elle est inexacte et inutile : inexacte, parce que le curateur ne peut exercer lui-même l'action mais seulement apporter son assistance au majeur ; inutile parce que la rédaction retenue pour l'article 414-2, en indiquant que « l'action n'appartient qu'à l'intéressé », soumet son exercice aux règles de droit commun. Si la personne est sous tutelle, l'action est exercée par le tuteur ; si elle est sous curatelle, elle agit avec l'assistance de son curateur.

Après la mort de la personne, les actes qu'elle a passés ne peuvent en principe être attaqués pour cause d'insanité d'esprit, en raison des difficultés d'administration de la preuve, du souci d'éviter de multiples contestations et du désir d'inciter les parents de l'aliéné à le placer sous un régime de protection. Quatre exceptions sont toutefois prévues par l'actuel article 489-1 et reprises par le projet de loi. Une action en nullité est ainsi admise :

- pour les donations et testaments, et ce afin d'éviter tout danger de captation ;

- pour un acte portant en lui-même la preuve d'un trouble mental ;

- pour un acte fait alors que l'intéressé était placé sous sauvegarde de justice ;

- si une demande d'ouverture d'une mesure de protection a été introduite avant le décès, ou, hypothèse nouvelle induite par la création de ce type de mesure de protection, si effet a été donné à un mandat de protection future.

Comme toute nullité relative, l'action en nullité pour insanité d'esprit se prescrit, en application de l'article 1304, par cinq ans à compter du jour où l'acte est passé, sauf si la personne était au moment de l'acte placée sous une mesure de protection juridique, auquel cas la prescription ne court que du jour où la personne a eu connaissance de son acte et s'est trouvée en situation de le refaire valablement. Il ne court contre les héritiers du majeur protégé que du jour de son décès, s'il n'a pas commencé à courir auparavant.

L'action en nullité pour insanité d'esprit ne fera pas obstacle à ce que l'acte accompli après l'ouverture d'une mesure de protection puisse être annulé, rescindé ou réduit selon les dispositions propres à celle-ci^40(*).

L'acte annulable pour insanité d'esprit pourra, comme aujourd'hui, être confirmé par son auteur ou, après la mort de celui-ci, par ses héritiers, selon les règles de droit commun édictées à l'article 1338. La personne sous curatelle pourra le confirmer avec l'assistance de son curateur^41(*). Pour la personne sous tutelle, le tuteur agira sans l'autorisation du juge ou du conseil de famille s'agissant de droits patrimoniaux^42(*).

Art. 414-3 du code civil : Responsabilité civile du majeur atteint d'un trouble mental

Cet article réaffirme le principe, posé à l'actuel article 489-2, de la responsabilité civile du majeur atteint d'un trouble mental.

Ce principe a été instauré par la loi du 3 janvier 1968 pour mettre fin à la jurisprudence traditionnelle qui refusait réparation aux victimes d'un dommage causé par une telle personne. Depuis 1968, celui qui cause un dommage sous l'empire d'un trouble mental n'en est pas moins tenu à réparation. La jurisprudence a précisé le champ de cette obligation en l'appliquant à tous les cas de responsabilité civile prévus aux articles 1382 et suivants du code civil, sans possibilité de distinction.

Ainsi, le trouble mental a des effets différents selon que l'on se situe sur le terrain de la responsabilité civile ou sur celui de la responsabilité pénale : une personne atteinte de trouble mental, civilement responsable par principe, peut être jugée pénalement irresponsable si son trouble a aboli son discernement ou le contrôle de ses actes^43(*).

La Cour de cassation considère, depuis un arrêt d'assemblée plénière du 9 mai 1984, que la capacité de discernement d'un mineur n'est pas une condition pour l'engagement de sa responsabilité pour faute.

Section 2
Des dispositions communes aux majeurs protégés

Art. 415 du code civil : Principes généraux de la protection des majeurs

Cet article énonce les principes généraux de la protection des majeurs, ces principes étant ensuite déclinés, par des dispositions spécifiques à chaque mesure de protection, dans la suite du titre XI.

Il affirme que les mesures de protection des majeurs visent aussi bien leur personne que leurs biens, consacrant une jurisprudence constante de la Cour de cassation depuis un arrêt du 18 avril 1989.

Leur ouverture est subordonnée à un principe de nécessité, afin d'interdire de placer sous protection une personne qui n'en a pas un réel besoin.

La finalité de la protection d'un majeur est définie par référence à l'obligation de poursuivre l'intérêt de la personne et à celle de favoriser son autonomie. Ces deux obligations se distinguent par une différence de degré : la première est absolue et ne souffrira donc d'aucun accommodement, la seconde devra être respectée « dans la mesure du possible », c'est-à-dire compte tenu de la situation et de l'état de la personne.

En outre, les conditions de l'instauration et de la mise en oeuvre de la protection sont soumises à l'obligation de respecter les libertés individuelles, les droits fondamentaux et la dignité de la personne.

Cette dimension n'avait pas été prise en compte, en tant que telle, par la loi du 3 janvier 1968 qui ne l'envisageait qu'à travers des questions spécifiques, comme le mariage ou le divorce du majeur. Désormais, le respect des droits de la personne protégée sera assuré par une délimitation précise de sa sphère d'autonomie. À cette fin, le projet de loi prévoit plusieurs dispositions renforçant la place du majeur dans le processus judiciaire, comme l'obligation de l'auditionner (article 432), et définit les actes qui, parce qu'ils sont par nature personnels, ne peuvent être décidés par aucun représentant (article 458).

Enfin, le projet de loi fait de la protection des majeurs, au même titre que la tutelle des mineurs (article 394), un devoir des familles et de la collectivité publique. L'obligation des membres de la famille vis-à-vis d'un majeur atteint d'une altération de ses facultés se traduit notamment par le renforcement du principe de priorité familiale dans le choix du tuteur ou du curateur (article 449) et par le fait que l'époux, le partenaire lié par un PACS ou les enfants peuvent être tenus de conserver la curatelle ou la tutelle au-delà de cinq ans (article 453). Quant au devoir de la collectivité publique, il se traduit principalement par la prise en charge financière du dispositif.

Votre commission vous soumet un amendement rédactionnel.

Art. 416 et 417 du code civil : Surveillance des mesures de protection des majeurs par le juge des tutelles et le procureur de la République

Ces articles confient au juge des tutelles et au procureur de la République une mission générale de surveillance des mesures de protection des majeurs.

Ces dispositions font écho à celles de l'article 388-3 relatives à la surveillance des administrations légales et des tutelles des mineurs par le juge des tutelles et le procureur de la République, que l'article 3 du projet de loi tend à insérer dans le code civil.

Pour leur permettre d'exercer cette mission de surveillance, le projet de loi donne à ces magistrats des pouvoirs nouveaux.

Actuellement, le juge des tutelles et le procureur de la République peuvent, en vertu de l'article 490-3^44(*), visiter ou faire visiter les personnes protégées. Désormais, ils pourront également visiter ou faire visiter les personnes qui feront l'objet d'une demande de protection. La nouveauté est toute relative puisque l'audition à laquelle le juge des tutelles doit procéder avant de prendre une mesure peut déjà avoir lieu au domicile de l'intéressé.

En outre, les personnes chargées de la protection devront déférer à leurs convocations et leur communiquer toute information qu'ils requièrent. Ce pouvoir est actuellement réservé au juge des tutelles par l'article 395.

En revanche, comme aujourd'hui, seul le juge des tutelles pourra prononcer à leur encontre des injonctions, assorties d'une amende civile en cas d'inexécution.

Enfin, deux sanctions sont ouvertes en cas de « manquement caractérisé » d'une personne chargée d'une mesure de protection :

- d'une part le dessaisissement du dossier par le juge des tutelles ;

- d'autre part, si la mesure a été confiée à un mandataire judiciaire, la radiation de celui-ci de la liste établie par le préfet sur avis conforme du procureur de la République. A cet effet, le juge devra demander au procureur de la République de solliciter le préfet.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a subordonné le dessaisissement et la demande de radiation des personnes chargées de la protection des majeurs à leur audition préalable par le juge.

Votre commission vous soumet un amendement de coordination et un amendement rédactionnel. Au risque de se répéter, elle insiste sur la nécessité de renforcer les moyens du ministère de la justice non seulement en magistrats mais aussi en greffiers pour assurer le succès de la réforme.

Art. 418 du code civil : Fin de la mission de protection par décès du majeur protégé

Cet article prévoit que la mission de la personne chargée d'une mesure de protection prend fin au décès de la personne protégée.

L'obligation de clôturer la mesure de protection ne fera cependant pas obstacle à l'application des règles de la gestion d'affaires, la personne chargée de la protection étant autorisée à gérer les affaires courantes.

La gestion d'affaires est la qualification donnée aux engagements pris sans mandat par une personne dite « le gérant » qui s'immisce volontairement dans les affaires d'un tiers dit « le maître de l'affaire » pour sauvegarder les intérêts de ce dernier. Cette circonstance se produit, soit que ce tiers soit dans l'incapacité de le faire lui même, soit qu'il se trouve momentanément empêché de s'occuper de ses affaires en raison, par exemple, de son éloignement.

L'article 1372 du code civil^45(*) établit les règles qui définissent les droits et les obligations du gérant et du maître de l'affaire, soit dans leurs rapports entre eux soit dans leurs rapports avec les tiers.

Art. 418-1 du code civil : Obligations des héritiers de la personne chargée de la protection en cas de décès de celle-ci

Dans la rédaction initiale du projet de loi, cet article imposait, en cas de décès d'une personne chargée d'une mesure de protection, à ses héritiers majeurs d'établir un compte de gestion des opérations intervenues depuis l'établissement du dernier compte annuel et de transmettre les cinq derniers comptes de gestion à la personne nouvellement désignée pour continuer à assurer la protection.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale l'a supprimé pour inscrire ses dispositions à l'article 514, réécrit par l'article 6 du projet de loi et relatif aux obligations comptables des personnes chargées d'une mesure de protection.

Art. 419 et 420 du code civil : Rémunération des personnes chargées de la protection

Ces articles fixent les principes de la rémunération des personnes chargées de la protection d'un majeur, en distinguant les mesures judiciaires des mesures conventionnelles. Ces mesures constituant des charges publiques, le terme d'« indemnités » a été préféré à celui de « rémunération ».

S'agissant des mesures judiciaires, les possibilités de rémunération diffèrent selon que la protection est exercée par un professionnel ou non.

Lorsque la mesure de protection judiciaire (tutelle, curatelle ou mandat spécial dans le cadre d'une sauvegarde de justice) est confiée à un membre de la famille ou à un proche du majeur, le principe est la gratuité.

A titre dérogatoire, le tuteur, le curateur ou le mandataire spécial peut être indemnisé par la personne protégée. Le versement de l'indemnité est autorisé par le juge de tutelles ou le conseil de famille, s'il a été constitué, en considération de l'importance des biens gérés ou de la difficulté d'assurer cette gestion.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a rendu possible le versement d'une indemnité non seulement en fonction de la difficulté d'assurer la gestion des biens de la personne protégée, mais également des difficultés liées à la protection de sa personne, les deux aspects étant regroupés sous les termes d'« exercice de la mesure ».

Votre commission vous soumet un amendement ayant pour objet de préciser que le montant de l'indemnité est fixé par le juge de tutelles ou le conseil de famille, s'il a été constitué.

Lorsque la mesure de protection judiciaire est confiée à un mandataire judiciaire à la protection des majeurs, celui-ci doit être rémunéré.

Le financement de la mesure est à la charge totale ou partielle de la personne protégée en fonction de ses ressources, selon un barème et moyennant une aide publique prévus par le code de l'action sociale et des familles et que l'article 12 du projet de loi tend à réformer.

Ce mode de financement s'applique à toutes les mesures judiciaires de protection susceptibles d'être exercées par un mandataire : le mandat spécial dans le cadre d'une sauvegarde de justice, la tutelle, la curatelle et la mesure d'accompagnement judiciaire.

La rémunération a vocation à couvrir les frais courants de la mesure de protection. Lorsque cette dernière nécessite l'accomplissement d'un ou de plusieurs actes requérant des diligences particulières et dont le coût ne peut manifestement pas être couvert par la rémunération, le projet de loi donne au conseil de famille ou, à défaut, au juge des tutelles, après avis du procureur de la République, la possibilité d'allouer au mandataire judiciaire une indemnité complémentaire. Celle-ci est à la charge de la personne protégée, sans possibilité d'aide publique.

Le ministère de la justice a indiqué à votre rapporteur que : « Les diligences particulières correspondent à des situations exceptionnelles où la configuration du patrimoine impose un travail particulier (par exemple participer à des réunions de travail avec des experts, des commissaires aux comptes, des notaires) ou se rendre à l'étranger pour la gestion de certains éléments de patrimoine... Il s'agit de situations où la capacité de la personne protégée à payer elle-même n'est pas en cause. » En pratique, il n'est pas rare que les personnes chargées de la protection d'un majeur sollicitent du juge des tutelles des indemnités complémentaires pour des frais divers.

S'agissant des mesures conventionnelles de protection, c'est-à-dire du mandat de protection future, le projet de loi pose le principe de gratuité mais laisse aux parties la liberté d'en convenir autrement.

Le mandat de protection future sera ainsi financé exclusivement selon les stipulations du mandat. La rémunération du mandataire sera libre et à la charge exclusive du mandant (sauf à ce qu'un tiers intervienne dans le mandat pour s'engager à la supporter) qui ne pourra bénéficier de l'aide publique prévue pour les mesures judiciaires.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a adopté un amendement rédactionnel.

L'article 420 pose le principe de l'exclusivité de la rémunération du mandataire judiciaire à la protection juridique des majeurs.

Il lui fait ainsi interdiction de percevoir, à quelque titre et sous quelque forme que ce soit, aucune autre somme ou bénéficier d'aucun avantage financier en relation directe ou indirecte avec les missions dont il a la charge.

Cette disposition a pour objet de mettre un terme à certaines pratiques, unanimement dénoncées, de complément de revenus que certains gérants de tutelle se procurent auprès des généalogistes, en leur communiquant les informations sur les personnes décédées ou susceptibles de mourir bientôt, et surtout auprès des établissements financiers dont ils recommandent les produits de placement aux juges.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a interdit aux mandataires judiciaires à la protection des majeurs de délivrer un mandat de recherche des héritiers de la personne protégée.

La question de l'encadrement de l'activité des généalogistes successoraux a fait l'objet de longs débats au Sénat lors de l'examen de la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités. Son article 36 dispose que, désormais, hormis le cas des successions soumises au régime de la vacance ou de la déshérence nul ne peut se livrer ou prêter son concours à la recherche d'héritier dans une succession ouverte ou dont un actif a été omis lors du règlement de la succession s'il n'est porteur d'un mandat donné à cette fin par une personne ayant un intérêt direct et légitime à l'identification des héritiers ou au règlement de la succession. Cette rédaction, fruit des travaux du Sénat, permet déjà, comme l'indiquait votre rapporteur, d'éviter les abus les plus criants émanant de certains professionnels qui n'ont pas d'intérêt direct à la découverte des héritiers. L'Assemblée nationale a souhaité aller plus loin et interdire, nommément et en toute hypothèse, aux mandataires judiciaires à la protection des majeurs de délivrer un tel mandat.

La généralisation du financement par dotation globale des mandataires judiciaire à la protection des majeurs devrait permettre de couvrir l'intégralité du coût des mesures de protection. En pratique, les barèmes retenus dans le cadre des expérimentations en cours sont calculés au plus juste, dans un légitime souci d'économie des deniers publics, et le resteront sans doute. De plus, ils ne couvrent pas toujours les frais généraux des associations tutélaires. Les aides que les collectivités territoriales leur apportent constituent donc un complément de financement précieux, et parfois indispensable, pour améliorer le service rendu aux majeurs protégés.

En séance publique, M. Pascal Clément, garde des sceaux, ministre de la justice, a précisé que l'interdiction ne s'appliquerait qu'aux « compléments de rémunération » en lien avec les mesures de protection et indiqué que les collectivités territoriales pourraient continuer à venir en aide aux associations tutélaires, en leur accordant des subventions ou en mettant gracieusement à leur disposition des locaux et du matériel informatique, soit au titre de leur fonctionnement général soit au titre des autres missions qu'elles pourraient par ailleurs exercer.

Votre commission vous soumet un amendement pour le spécifier.

Art. 421 du code civil : Responsabilité des organes chargés d'une mesure de protection judiciaire

Cet article dispose que tous les organes d'une mesure de protection judiciaire sont responsables du dommage résultant d'une faute quelconque, même légère, qu'ils commettent dans l'exercice de leur fonction.

A titre dérogatoire la responsabilité du curateur ne peut être engagée, pour les actes accomplis avec son assistance, qu'en cas de dol ou de faute lourde. Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a étendu au subrogé curateur ces règles de responsabilité spécifiques à la curatelle et appliqué à la curatelle renforcée le régime de responsabilité prévu en cas de tutelle. En effet, en cas de curatelle renforcée, le curateur gère seul l'ensemble des revenus de la personne protégée, celle-ci n'ayant plus directement accès à ses comptes.

Ces dispositions reprennent les règles actuellement posées aux articles 450, 473 495, 509-2 et les appliquent explicitement à toutes les mesures de protection judiciaires, qu'elles soient juridiques (sauvegarde de justice, curatelle, tutelle) ou non (accompagnement judiciaire) et à tous les organes chargés de la mesure.

Sont ainsi responsables du dommage résultant de leurs fautes :

- le juge des tutelles, son greffier et le greffier en chef du tribunal d'instance ;

- le tuteur ou le curateur ;

- le tuteur ou curateur ad hoc ou le mandataire spécial désigné en cas de sauvegarde de justice, dans l'exercice de la mission précise qui lui est confiée ;

- le subrogé tuteur ou subrogé curateur dans l'exercice de sa mission de surveillance ou de remplacement du tuteur ou du curateur ;

- le mandataire judicaire à la protection des majeurs chargé d'une mesure d'accompagnement judiciaire ;

- les membres du conseil de famille.

La possibilité de mettre en cause la responsabilité des organes judicaires pour une faute simple s'inscrit dans le droit fil de l'évolution générale du régime de la responsabilité de l'Etat même si elle constitue, ainsi que votre rapporteur l'a indiqué, une dérogation à l'exigence d'une faute lourde ou d'un déni de justice dans l'organisation et le fonctionnement du service public de la justice.

De même, il semble légitime de soumettre à un régime de responsabilité pour faute simple les organes tutélaires qui se substituent à la personne protégée pour l'accomplissement de certains actes : tuteur, curateur dans le cas de la curatelle renforcée, mandataire spécial dans le cadre de la sauvegarde de justice, mandataire judicaire à la protection des majeurs chargé d'une mesure d'assistance judiciaire.

En revanche, lorsqu'il n'y a qu'une simple mesure d'assistance, la personne protégée reste responsable de ses actes, même s'ils ont été accomplis avec l'assistance du curateur. Il est donc légitime que la responsabilité de ce dernier ne puisse être recherchée qu'en cas de faute lourde.

Quant aux membres du conseil de famille, leur responsabilité pourrait être mise en cause, par exemple, en cas d'ingérence dans la gestion tutélaire ou de défaut d'information du tuteur ou du conseil de famille.

Art. 422 du code civil : Responsabilité de l'État du fait des fautes commises dans l'organisation et le fonctionnement des mesures de protection

Cet article reprend les règles, actuellement fixées à l'article 473, relatives à la responsabilité de l'Etat du fait des fautes commises dans le fonctionnement de la tutelle et étend leur champ d'application aux fautes commises dans le fonctionnement et dans l'organisation de l'ensemble des mesures judiciaires de protection, y compris la mesure d'accompagnement judiciaire.

Le premier alinéa prévoit ainsi, lorsque la faute à l'origine du dommage a été commise dans l'organisation et le fonctionnement d'une mesure de protection par le juge des tutelles, le greffier en chef du tribunal d'instance ou le greffier, que l'action en responsabilité diligentée par la personne protégée ou ayant été protégée ou par ses héritiers doit être dirigée contre l'Etat qui dispose d'une action récursoire.

Le deuxième alinéa prévoit, lorsque la faute à l'origine du dommage a été commise par le mandataire judiciaire à la protection des majeurs, que l'action en responsabilité peut être dirigée contre celui-ci ou contre l'État qui dispose d'une action récursoire.

L'article 473, dans sa rédaction actuelle, applique le régime de responsabilité de l'État à l'administrateur public chargé d'une tutelle vacante. Cette fonction n'existe plus, mais la jurisprudence a étendu la garantie de l'État aux associations tutélaires chargées d'une tutelle d'État, puis aux préposés d'établissements hospitaliers chargés d'une gérance en tutelle, enfin aux gérants de tutelle privés, en relevant systématiquement une négligence dans le contrôle opéré par le juge sur la gestion du gérant.

Le projet de loi consacre cette jurisprudence en prévoyant qu'en cas de faute d'un mandataire judiciaire à la protection des majeurs, y compris en application d'un mandat de protection future, l'action en responsabilité peut être dirigée contre l'État, à charge pour celui-ci d'engager une action récursoire contre le mandataire. À la différence du régime prévu pour les juges des tutelles, les greffiers en chef et les greffiers, la personne protégée conservera la possibilité d'engager directement la responsabilité du mandataire.

Cette alternative vise à faciliter l'indemnisation de la victime en lui permettant de diriger son action soit vers le débiteur le plus solvable, en principe l'État, soit vers le débiteur le plus prompt à indemniser, sans doute le mandataire judiciaire à la protection des majeurs s'il a souscrit une assurance « responsabilité civile ».

Art. 423 du code civil : Prescription quinquennale de l'action en responsabilité

Cet article prévoit la prescription de l'action en responsabilité par cinq ans à compter de la fin de la mesure de protection, alors même que la gestion aurait continué au-delà.

Tout en conservant le principe actuel de la prescription quinquennale, qui résulte de la lecture combinée des articles 495 et 475, cette rédaction revient, comme votre rapporteur l'a déjà indiqué dans le commentaire du nouvel article 413, sur une jurisprudence en vertu de laquelle le délai de prescription ne doit débuter, en cas de continuation de la gestion au-delà de la fin de la mesure, qu'à compter du jour la gestion a cessé^46(*).

En revanche, il est précisé que la transformation d'une curatelle en tutelle a pour effet de reporter le point de départ de la prescription : celle-ci jouera à compter de la fin de tutelle.

Bien évidemment, en cas de dol ou de fraude, la règle de droit commun s'applique et le délai de prescription ne court qu'à compter du jour de la découverte du dol ou de la fraude^47(*).

Art. 424 du code civil : Responsabilité du mandataire de protection future

Cet article prévoit que le mandataire de protection future engage sa responsabilité dans les conditions du droit commun des mandats, prévues à l'article 1992.

Ainsi, il répondra non seulement du dol, mais aussi des fautes qu'il aura commises dans sa gestion. L'étendue de la faute sera néanmoins appréciée de manière moins rigoureuse selon que le mandat est exercé à titre gratuit ou à titre onéreux.

CHAPITRE II - DES MESURES DE PROTECTION JURIDIQUE DES MAJEURS

Consacré aux mesures de protection juridique des majeurs, ce chapitre II, après avoir présenté le régime commun, d'une part, à toutes les mesures de ce type (section 1) et, d'autre part, aux seules mesures judiciaires (section 2), présente les règles propres à chaque régime : sauvegarde de justice (section 3), curatelle et tutelle (section 4) et mandat de protection future (section 5). L'accompagnement judiciaire, dont le régime est fixé au chapitre suivant, ne constitue donc pas une mesure de protection juridique.

Les différences entre ces mesures tiennent sans doute aux conséquences qu'elles emportent sur la capacité juridique des personnes protégées -ce qui justifie la terminologie retenue par le projet de loi- mais aussi -et de manière peut-être plus évidente- aux causes qui peuvent justifier leur ouverture : les mesures de protection juridique, qu'elles soient judiciaires ou conventionnelles, ne peuvent être ouvertes que pour une cause médicale -l'altération des facultés personnelles de l'intéressé- tandis que la mesure d'accompagnement judiciaire peut être ordonnée, quel que soit l'état du majeur, pour rétablir son autonomie dans la gestion de ses prestations sociales lorsque les actions mises en place dans le cadre de la mesure d'accompagnement social personnalisé ont échoué.

Section 1 - Des dispositions générales

Art. 425 du code civil : Conditions et finalité de la protection juridique des majeurs

Cet article définit les conditions et la finalité de la protection juridique des majeurs.

1. Les conditions requises pour placer un majeur sous protection juridique

Aujourd'hui, une mesure de protection peut être ouverte dans deux hypothèses prévues par l'article 488 :

- soit en cas d'altération des facultés personnelles, mentales ou corporelles, de l'intéressé ;

- soit lorsque ce dernier, par sa prodigalité, son intempérance ou son oisiveté, s'expose à tomber dans le besoin ou compromet l'exécution de ses obligations familiales.

Le projet de loi conserve la première et supprime la seconde.

· Le maintien de l'exigence d'une altération des facultés mentales ou corporelles médicalement constatée

Il prévoit ainsi qu'une mesure de protection juridique peut être ouverte lorsqu'une personne se trouve dans l'impossibilité de pourvoir seule à ses intérêts en raison d'une altération, médicalement constatée, soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corporelles de nature à empêcher l'expression de sa volonté.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a substitué le verbe « empêcher » au verbe « entraver », qui figurait dans la rédaction initiale du projet de loi, « afin que l'ouverture d'une mesure de protection juridique en cas d'altération des facultés corporelles soit subordonnée à une impossibilité absolue pour la personne d'exprimer sa volonté^48(*). »

De fait, certains de nos concitoyens qui souffrent d'importantes infirmités motrices, notamment à la suite de graves accidents de la circulation routière, sont privés de l'usage de la parole mais peuvent, par le biais d'assistance technique et d'un entourage attentif, se faire comprendre et exprimer leur volonté. L'amendement adopté par l'Assemblée nationale est ainsi conforme au principe de nécessité qui doit gouverner l'ouverture d'une mesure de protection juridique.

L'altération des facultés mentales peut actuellement résulter de trois causes limitativement énumérées par l'article 490 : une maladie, une infirmité ou un affaiblissement dû à l'âge. Cette énumération n'étant pas exhaustive, elle n'est pas reprise par le projet de loi. D'autres causes peuvent en effet être invoquées : dans son rapport au nom de la commission des lois de l'Assemblée nationale, M. Emile Blessig cite en exemple « la dépression ou le stress post-traumatique qui est défini comme un trouble mais pas toujours comme une maladie, et qui pourtant altère les facultés mentales en modifiant le discernement ». Ces causes ne suffisent d'ailleurs pas : la loi impose que l'altération des facultés crée un besoin de représentation ou d'assistance.

Quant à l'altération des facultés corporelles, elle doit, pour justifier une mesure de protection, empêcher l'expression de la volonté. Selon la jurisprudence, une altération des facultés corporelles provoquant une simple gêne de l'expression de la volonté ne justifie pas l'ouverture d'une mesure de protection^49(*). En revanche, faute de condition quant à la durée de l'altération, la maladie ou l'infirmité peut être évolutive ou définitive.

L'hypothèse de l'altération des facultés physiques est donc assez rare, en pratique limitée aux paralysies sans perte d'intelligence, et l'altération des facultés mentales est, de loin, la cause majoritaire d'ouverture de mesures de protection.

Cette altération doit être constatée par un médecin spécialiste inscrit, en application de l'article 1245 du nouveau code de procédure civile, sur une liste établie chaque année par le procureur de la République après avis du préfet. Le constat médical constitue une formalité substantielle dont l'omission rend la requête irrecevable^50(*) et qui s'impose au juge des tutelles^51(*). Les conditions d'application de cette exigence sont désormais précisées aux articles 431 et 431-1 pour les mesures de protection judiciaires et à l'article 481 pour le mandat de protection future.

· La suppression de l'ouverture d'une curatelle pour cause de prodigalité, d'intempérance ou d'oisiveté

L'article 513 du code civil de 1804 avait prévu la possibilité de nommer un conseil judiciaire au prodigue. Cette possibilité était contestée par certains, en raison de l'atteinte portée à la liberté individuelle, notamment à celle qu'a chaque personne de disposer librement de sa fortune, et défendue par d'autres, qui mettaient en avant l'intérêt du prodigue et la nécessité de le protéger contre ses entraînements, la protection de la famille ou encore le souci d'empêcher les individus sans scrupules de s'enrichir en profitant de la faiblesse d'autrui. En pratique, la dation d'un conseil judiciaire avait essentiellement pour but de protéger les héritiers présomptifs contre les dépenses exagérées de leur auteur et de maintenir l'intégrité du patrimoine familial.

La loi du 3 janvier 1968 a non seulement conservé cette cause d'incapacité mais l'a étendue à l'intempérance et à l'oisiveté. Elle a prévu exclusivement l'ouverture d'un régime de curatelle, sans toutefois exiger de certificat médical^52(*), au motif que le prodigue, l'intempérant ou l'oisif n'est pas inapte mais a besoin d'une assistance juridique. Enfin, l'ouverture de la mesure a été subordonné au risque que le prodigue, l'intempérant ou l'oisif s'expose à tomber dans le besoin ou à compromettre l'exécution de ses obligations familiales. Sous ses deux réserves, elle a donc permis à tout individu de dilapider ses biens.

Dans leur ouvrage précité, M. Michel Bauer, M. Thierry Fossier et Mme Laurence Pecaut-Rivolier soulignent que : « la curatelle pour prodigalité, oisiveté ou intempérance a été progressivement abandonnée par les juges des tutelles qui en ont mesuré l'inadaptation. Pourtant, selon les textes encore en vigueur, elle pourrait être ouverte, sans même qu'un certificat médical atteste d'une incapacité mentale. Si les juges des tutelles n'y avaient prêté garde, ce texte aurait pu conduire, pourquoi pas, à placer sous curatelle tous les endettés, les chômeurs, les handicapés, les fumeurs. N'étant pas appliqué par les juges des tutelles, il n'est pas non plus invoqué par les services effectuant les signalements. Il est d'ailleurs fort logique de considérer que la prodigalité ou l'intempérance ne peuvent motiver une mesure de protection que si elles sont la conséquence d'un trouble mental tel qu'il justifie à lui seul la mise en oeuvre d'une mesure de curatelle sur des fondements plus classiques^53(*). »

Dans leur rapport de 1998, les trois inspections générales des services judiciaires, des finances et des affaires sociales avaient toutefois estimé que 20 % des mesures de protection étaient ouvertes pour des motifs sociaux sans altération des facultés mentales.

M. Emile Blessig, rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale, estime quant à lui que « la protection pour prodigalité, intempérance ou oisiveté (...) est à l'origine de l'ouverture de curatelles sans que le majeur soit véritablement dans l'impossibilité de pourvoir seul à ses intérêts. Or, conformément au principe de subsidiarité, la prodigalité, l'intempérance ou l'oisiveté ne justifient pas de priver le majeur de sa capacité juridique ».

La curatelle pour prodigalité, intempérance ou oisiveté doit effectivement disparaître car elle présente le risque d'entraîner les personnes qui rencontrent des difficultés financières vers un régime de protection juridique emportant une privation de leurs droits disproportionnée. Avec la mesure d'accompagnement social personnalisé et la mesure d'accompagnement judiciaire, la curatelle doit retrouver sa véritable place.

2. La finalité de la protection juridique

Conçue dans une optique patrimoniale, la loi du 3 janvier 1968 n'abordait la protection du majeur qu'à travers la préservation de ses biens. La Cour de cassation, dans un arrêt du 18 avril 1989, avait toutefois estimé que cette protection s'étendait à la personne du majeur.

Le second alinéa du nouvel article 425 consacre cette jurisprudence, en mettant en avant la protection de la personne avant celle de ses biens. Il ouvre cependant au juge des tutelles la possibilité de limiter une mesure à l'un de ces deux objets.

Art. 426 du code civil : Protection du logement, des meubles et des objets personnels du majeur protégé

Cet article définit le régime spécial des actes liés au logement et aux meubles du majeur protégé, actuellement prévu à l'article 490-2.

Les personnes chargées d'administrer le patrimoine du majeur ont aujourd'hui l'obligation de maintenir à sa disposition son logement et ses meubles aussi longtemps que possible, c'est-à-dire tant que l'état de l'intéressé autorise son maintien ou son retour dans son domicile.

Seules des conventions de jouissance précaire sont autorisées. Le logement peut ainsi être loué jusqu'au retour du majeur, la réglementation des baux d'habitation (droit au renouvellement, au maintien dans les lieux, durée minimale de bail) n'étant pas applicable. En revanche, le logement et les meubles de la personne protégée ne peuvent être aliénés qu'en cas de nécessité, dans l'intérêt exclusif du majeur, et sur autorisation spéciale donnée par le juge des tutelles après avoir recueilli l'avis du médecin traitant attestant que la personne n'est plus apte à vivre dans son logement.

Ces dispositions ont été précisées par la jurisprudence. La notion de logement ne peut concerner que l'habitation principale, à l'exclusion d'une résidence secondaire ou d'une habitation non occupée par le majeur. L'interdiction d'aliéner recouvre non seulement la vente, mais aussi les actes qui risqueraient de priver le majeur de son logement, comme la constitution d'une hypothèque. L'inaliénabilité du logement ne joue qu'à l'égard de la personne chargée d'administrer les biens du majeur, et ne crée aucune insaisissabilité vis-à-vis des tiers. Le logement et les meubles peuvent ainsi faire l'objet d'une saisie, d'une liquidation dans le cadre d'une procédure collective, d'une demande en partage par un co-indivisaire ou d'une attribution à l'époux lors d'un divorce.

Les souvenirs et objets personnels sont toujours inaliénables et doivent être gardés à la disposition de la personne protégée, c'est-à-dire conservés par celle-ci ou remis à un tiers chargé d'en assurer la garde, par exemple l'établissement d'hébergement.

Ce régime fait l'objet de quatre modifications:

- en visant, dans le troisième alinéa de l'article 420, « la résiliation ou la conclusion d'un bail », la rédaction proposée étend le droit à la conservation du logement aux majeurs protégés locataires, que l'intéressé soit locataire et résilie son bail ou qu'il soit propriétaire de son logement et le donne à bail ;

- l'insaisissabilité dont bénéficient actuellement les souvenirs et les objets personnels du majeur protégé est étendue aux objets qui lui sont indispensables en cas de handicap ou qui sont destinés à ses soins en cas de maladie ;

- le pouvoir d'autoriser l'aliénation ou la location est transféré du juge des tutelles au conseil de famille. Ce n'est qu'à défaut de conseil de famille que l'autorisation sera donnée ou refusée par le juge. Toutefois, cette protection spéciale du bien dont la personne fait son habitation principale s'exerce « sans préjudice des formalités que peut requérir la nature des biens ». Ainsi, l'aliénation des biens d'une personne protégée requerra, en application de l'article 467, l'assistance du curateur ;

- en cas d'aliénation du logement, le conseil de famille ou à défaut le juge n'aura plus l'obligation de consulter le médecin traitant. Un avis médical ne sera requis que si la vente ou la location du logement a pour finalité l'accueil de la personne protégée dans un établissement. Il devra être demandé à un médecin choisi sur la liste établie par le procureur de la République, et non plus au médecin traitant. Lors de l'examen du projet de loi par l'Assemblée nationale, M. Pascal Clément, garde des sceaux, ministre de la justice, a déclaré : « Si le texte prévoit la consultation d'un médecin inscrit sur une liste, c'est parce que nous nous méfions d'un avis qui pourrait résulter d'une pression exercée par la famille. Rien n'empêche le médecin agréé de demander l'avis du médecin traitant. Mais ce dernier peut avoir une longue histoire commune avec la famille et être de parti pris, ce qu'il faut éviter. » La décision de quitter le domicile personnel pour aller vivre en établissement est une décision très importante. Il est nécessaire que l'avis médical soit donné en toute indépendance. Telle est la raison pour laquelle il doit être fait appel à un médecin inscrit sur la liste.

Ces dispositions visent à protéger le bien uniquement en tant qu'il est à usage d'habitation, et non comme un élément du patrimoine de la personne protégée. Dans leur rédaction initiale, elles ne visaient que la vente, qui implique la perte immédiate de la jouissance du bien par le vendeur, et la constitution d'une hypothèque, qui n'implique pas la perte immédiate de la jouissance. Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a réintroduit le terme d'« aliénation », actuellement utilisé à l'article 490-3 mais auquel le projet de loi initial avait substitué par inadvertance celui de « vente », afin de couvrir l'hypothèse où la personne sous curatelle ferait donation de son logement. Elle a également adopté deux amendements rédactionnels.

Art. 427 du code civil : Protection des comptes et livrets du majeur protégé

Cet article soumet la gestion des comptes du majeur protégé à plusieurs obligations nouvelles, principalement destinées à proscrire la pratique des comptes « pivot », unanimement dénoncée.

Il affirme le droit du majeur protégé de percevoir les fruits, produits et plus-values générés par ses fonds et valeurs et, pour le garantir, fait obligation à la personne chargée de sa protection de maintenir les comptes ouverts en son nom.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a également prévu l'obligation de maintenir les livrets ouverts au nom du majeur protégé.

Ces comptes et livrets ne pourront être modifiés que par le conseil de famille ou, à défaut, par le juge et à la condition que l'intérêt du majeur le commande.

Par crainte du rétablissement de comptes pivots et au nom du respect des droits de la personne protégée et de la clarification des conditions de rémunération et de contrôle de ses comptes, l'Assemblée nationale a rejeté plusieurs amendements similaires, présentés par MM. Maxime Gremetz, Sébastien Huyghe Claude Leteurtre, tendant à permettre à un mandataire judiciaire à la protection des majeurs, tout en conservant les comptes déjà ouverts au nom du majeur protégé, d'ouvrir un autre compte de dépôt auprès d'un établissement habilité à recevoir des fonds du public, ce compte devant être individuel et nominatif et les intérêts éventuels devant être exclusivement et intégralement reversés au majeur protégé sur l'un de ses comptes de dépôt ouverts avant l'ouverture de la mesure.

En l'absence de compte, la personne chargée de la protection du majeur devra en ouvrir un. Le juge pourra ordonner, si la situation de la personne protégée le justifie et même si elle dispose déjà d'un compte, l'ouverture d'un compte en son nom auprès de la Caisse des dépôts et consignations.

Cette obligation de recourir à des comptes bancaires distincts et personnels s'accompagne d'une obligation d'individualiser les opérations de paiement, d'encaissement^54(*) et de gestion patrimoniale appartenant au majeur protégé. Ces opérations bancaires devront en effet être exclusivement réalisées au moyen d'un compte ouvert au nom du majeur, sauf en cas de mesure confiée aux préposés des établissements de santé et des établissements sociaux et médico-sociaux. Cette dérogation s'explique par la nécessité de respecter les règles spécifiques de la comptabilité publique qui imposent le principe de séparation entre l'ordonnateur et le comptable^55(*). Lorsque l'établissement est soumis à la comptabilité publique, le préposé n'est pas le comptable public. Il n'est pas souhaitable de l'exposer à devoir faire des opérations de gestion. L'atténuation de la prohibition des comptes « pivot » se trouve contrebalancée par les garanties du bon emploi des fonds qu'apportent les règles de la comptabilité publique.

Enfin il est prévu que, si le majeur protégé a fait l'objet d'une interdiction d'émettre des chèques, la personne chargée de la mesure de protection peut, avec l'autorisation du juge ou du conseil de famille s'il a été constitué, faire fonctionner sous sa signature les comptes dont il est titulaire.

Ces obligations s'imposent à tous les régimes de protection juridique. En cas de tutelle, elles sont précisées par des dispositions spécifiques, prévues aux nouveaux articles 498 et 501.

Votre commission vous soumet un amendement ayant pour objet d'interdire à la personne chargée de la protection d'un majeur, non seulement de modifier un compte ou un livret déjà ouvert au nom du majeur, mais aussi d'en ouvrir un autre sans l'accord du juge ou du conseil de famille s'il a été constitué. Les inconvénients pratiques de cette interdiction peuvent être surmontés par les logiciels performants des établissements bancaires. Des dérogations doivent cependant être possibles, sous le contrôle du juge ou du conseil de famille, qui vérifiera que le compte initial de la personne n'a pas été complètement vidé.

Section 2
Des dispositions communes aux mesures judiciaires

Art. 428 du code civil : Nécessité, subsidiarité et proportionnalité des mesures judiciaires

Cet article soumet l'ouverture d'une mesure judiciaire de protection juridique (tutelle, curatelle et sauvegarde de justice) au respect des principes de nécessité, de subsidiarité et de proportionnalité.

Le principe de nécessité a été une création jurisprudentielle avant d'être consacré par le Conseil de l'Europe. La Cour de cassation exige ainsi depuis longtemps du juge, outre la preuve d'une altération des facultés personnelles du majeur, la vérification du besoin de protection. Ainsi, il convient d'établir que l'intéressé a besoin d'être soit « représenté d'une manière continue dans les actes de la vie civile^56(*) » dans le cas d'une demande de tutelle, soit « conseillé ou contrôlé dans les actes de la vie civile^57(*) », dans le cas d'une demande de curatelle, soit « protégé dans les actes de la vie courante » dans le cadre d'une procédure de placement sous sauvegarde de justice. En disposant que la mesure de protection judiciaire ne peut être ordonnée qu'en cas de nécessité, le projet de loi consacre cette jurisprudence.

Le principe de subsidiarité se déduit de l'actuel article 498 qui interdit l'ouverture d'une tutelle si l'application du régime matrimonial, notamment des articles 217, 219, 1426 et 1429 du code civil, permet de pourvoir aux intérêts de la personne à protéger.

Lorsque l'un des époux est hors d'état de manifester sa volonté, l'article 217 autorise l'autre époux, tant dans le régime matrimonial primaire que dans la communauté légale, à demander au tribunal de grande instance d'accomplir seul un acte pour lequel le concours ou le consentement de son conjoint serait nécessaire. L'époux qui réclame l'application de cet article doit avoir partiellement le pouvoir d'effectuer l'acte projeté. Il peut s'agir d'un acte de disposition (vente d'un immeuble par exemple) ou d'administration (mise en location du logement familial notamment) portant sur un bien indivis ou commun.

Sur le fondement de l'article 219, l'époux peut même demander au tribunal de l'habiliter à représenter son conjoint, d'une manière générale ou pour certains actes particuliers, dans l'exercice des pouvoirs résultant du régime matrimonial. Les conditions et l'étendue de cette représentation sont fixées par le tribunal.

Sous le régime de communauté, en application des articles 1426 et 1429, si un des époux est hors d'état de manifester sa volonté, l'administration des biens sera conférée par jugement à l'autre époux.

Le décret n° 2004-1158 du 29 octobre 2004 portant réforme de la procédure en matière familiale tend à favoriser l'application du droit commun des régimes matrimoniaux à la place de l'ouverture d'une mesure de protection. Il prévoit, dans son article 13, que le juge des tutelles peut être saisi par un époux pour être autorisé, en application des articles 217 et 219 du code civil, à représenter, de manière durable ou à l'occasion d'un acte particulier, son conjoint hors d'état de manifester sa volonté sans qu'une mesure de protection juridique soit pour autant ouverte.

Le projet de loi élargit sensiblement le principe de subsidiarité, en prévoyant qu'une mesure judiciaire de protection ne peut être ouverte qu'en cas d'insuffisance du recours non seulement aux règles des régimes matrimoniaux, mais aussi au droit commun de la représentation, aux règles fixant les droits et devoirs entre époux, notamment les devoirs de secours et d'assistance mutuels prévus par l'article 212 du code civil, et à une autre mesure de protection judiciaire ou conventionnelle.

Saisi d'une demande d'ouverture d'une mesure de protection juridique, le juge devra donc vérifier désormais si les difficultés du majeur peuvent être réglées par le jeu d'une procuration, par l'application des droits et des devoirs de son conjoint, et par le recours à un régime de protection moins incapacitant : qu'il s'agisse d'une mesure judiciaire, y compris la sauvegarde de justice^58(*), du d'une mesure conventionnelle comme le mandat de protection future.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a souhaité prévoir explicitement que le mandat de protection future s'impose au juge, s'il assure une protection suffisante du majeur.

La définition d'un principe de proportionnalité est une novation du projet de loi, destinée à adapter la mesure à la situation du majeur. Elle se traduit par une double exigence :

- d'une part, le choix de la mesure doit dépendre du degré d'altération des facultés de la personne à protéger ;

- d'autre part, le contenu de la mesure doit être individualisé en fonction de cette altération.

Cette dernière exigence est déclinée dans la suite du texte par plusieurs dispositions autorisant le juge à adapter le contenu de chaque mesure.

Votre commission vous soumet un amendement de précision et un amendement rédactionnel.

Art. 429 du code civil : Application aux mineurs des mesures judiciaires de protection

Cet article permet d'ouvrir une mesure de protection judiciaire pour un mineur émancipé ou se trouvant dans la dernière année de sa minorité. Il reprend le régime prévu par l'actuel article 494 pour la tutelle, et l'étend à toutes les mesures judiciaires de protection.

Il peut paraître paradoxal de placer sous protection un mineur qui vient d'être émancipé. Sauf lorsqu'elle résulte du mariage, l'émancipation requiert en effet une décision du juge des tutelles qui vérifie sa maturité. Néanmoins, un mineur émancipé peut avoir besoin d'être représenté dans les actes de la vie civile en raison d'une maladie ou d'une infirmité. En outre, l'émancipation peut échouer, le mineur se révélant inapte à gérer ses biens.

La possibilité d'ouvrir une protection dans la dernière année de la minorité avec effet le jour de la majorité répond quant à elle au souci de ne pas interrompre la prise en charge du mineur.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a adopté un amendement de précision.

Art. 430 du code civil : Personnes autorisées à demander l'ouverture d'une mesure judiciaire de protection

Cet article fixe la liste des personnes autorisées à demander l'ouverture d'une mesure judiciaire de protection.

Actuellement, en application de l'article 493, seuls la personne qu'il y a lieu de protéger, ses proches parents (conjoint, ascendants, descendants, frères et soeurs), le ministère public et le curateur, s'il y a lieu de transformer une curatelle en tutelle, ont qualité pour demander l'ouverture d'une mesure de protection. Les autres parents, les alliés ou les amis, le médecin traitant ou le directeur de l'établissement qui héberge la personne à protéger peuvent simplement donner un avis au juge qui a la possibilité de se saisir d'office.

Aux termes de l'article 1244 du nouveau code de procédure civile, la requête doit désigner la personne à protéger, énumérer ses proches parents, si le requérant connaît leur existence, et indiquer le médecin traitant et les faits qui justifient la protection. Son auteur n'a pas à préciser le régime de protection sollicité, dont le choix incombe au juge.

La liste des personnes pouvant saisir le juge est délibérément restreinte : la requête est un acte fort, à la fois protecteur et non dénué d'une certaine agressivité, le juge n'ayant pas de possibilité légale de garder le secret sur l'auteur de la demande. Par surcroît, le droit de faire requête ouvre d'autres droits, notamment celui de faire appel.

En pratique, la moitié des dossiers sont ouverts par le juge des tutelles à la suite d'une requête de l'intéressé ou de sa famille. Dans les autres cas, les services sociaux (des communes, des offices d'habitations à loyer modéré, des départements) ou hospitaliers, les médecins, plus rarement les banques et les notaires ont pris l'habitude d'envoyer au juge des signalements.

Semblable pratique répond à une nécessité dès lors qu'il s'agit d'une personne seule, sans entourage familial et en grande difficulté. Face à cette situation, le juge, à partir d'un signalement, peut utiliser la possibilité de se saisir d'office afin de vérifier si la mesure de protection répond à un besoin réel.

Toutefois, la pratique du signalement par l'intermédiaire des services sociaux est devenue une facilité, même lorsqu'elle ne se justifie pas par la carence de l'entourage familial. Le juge bénéficie ainsi de documents correctement rédigés, la famille évite une formalité qu'elle estime toujours très lourde et les services sociaux mettent en oeuvre une procédure bien rôdée.

Comme le soulignent M. Michel Bauer, M. Thierry Fossier et Mme Laurence Pecaut-Rivolier dans leur ouvrage précité : « les juges des tutelles ont ainsi eu à faire face, il y a quelques années, à une recrudescence des demandes de mise sous protection de personnes dont la seule incapacité résidait dans leur surendettement ou, pis encore, dans la modestie de leurs ressources (...) Les services sociaux et les intéressés eux mêmes voyaient en effet dans la curatelle une bouée de sauvetage. Seulement, les résultats se sont avérés désastreux : certains se sont trouvés complètement déresponsabilisés, d'autres se sont révoltés, accusant leur curateur de les priver d'argent quand la privation était en réalité tout simplement une privation indue de liberté, quant aux curateurs, ils étaient pris dans une situation extrêmement difficile en tentant d'assumer un mandat judiciaire dont la justification leur échappait^59(*). »

Le projet de loi supprime la possibilité offerte au juge des tutelles de se saisir d'office, qui pourrait être jugée contraire à la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. Que le même juge puisse se saisir de la situation d'une personne, instruire le dossier puis rendre la décision, en étant seul à chacun de ces stades de la procédure, va en effet à l'encontre de la conception traditionnelle du juge arbitre.

En contrepartie, le projet de loi élargit le cercle des personnes habilitées à former une requête aux formes de conjugalité autres que le mariage et à l'ensemble des parents. Le partenaire pacsé ou le concubin de la personne vulnérable pourront saisir le juge à condition, comme pour le mariage, que la communauté de vie n'ait pas cessé. Tout parent ou allié et, à condition de résider avec le majeur et d'entretenir avec lui des liens étroits et stables, un proche sans lien de parenté pourront également former une requête.

La requête des familles ne saurait en effet être l'unique mode de saisine du juge car les personnes qui ont le plus besoin d'une mesure de protection sont souvent seules ou à la merci d'un entourage peu bienveillant ou en pleine mésentente.

Par ailleurs, le projet de loi maintient la possibilité d'une requête par le ministère public, soit d'office, soit à la demande d'un tiers, très utile si la famille reste passive, et habilite un mandataire de protection future à demander au juge de remplacer la mesure conventionnelle dont il a la charge par une mesure judiciaire.

Le médecin traitant et le directeur de l'établissement d'hébergement de la personne à protéger n'auront plus à donner systématiquement avis au juge des causes pouvant justifier l'ouverture d'une mesure de protection.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a permis :

- à toute personne entretenant avec le majeur des liens étroits et stables de demander au juge des tutelles l'ouverture d'une mesure de protection, même lorsque cette personne ne réside pas avec le majeur. M. Guy Geoffroy a indiqué que cette disposition permettrait, par exemple, aux voisins d'une personne vivant dans des foyers-résidences, de demander une mesure de protection en faveur de cette personne, ce qui peut être utile lorsque la personne en question n'est pas entourée par sa famille ;

- à toute personne exerçant une mesure de protection juridique (mandataire spécial dans le cadre d'une sauvegarde de justice, curateur, tuteur, mandataire de protection future) de demander au juge de la modifier.

La rédaction retenue interdit à la personne chargée d'une mesure d'accompagnement judiciaire de demander sa transformation en une mesure de protection juridique. Il s'agit en effet d'éviter que les services sociaux aient la possibilité de saisir directement le juge, ce qui limiterait les garanties procédurales que la réforme instaure pour assurer un meilleur respect du principe de subsidiarité.

La personne chargée d'une mesure d'assistance judiciaire souhaitant obtenir sa transformation devra donc saisir le procureur de la République, qui exercera son contrôle. Le rôle de filtre du parquet civil semble en effet essentiel, à la condition qu'il en ait les moyens, pour assurer en amont la sauvegarde des libertés individuelles.

Votre commission vous soumet un amendement de précision.

Art. 431 du code civil : Obligation de produire un certificat médical

Le nouvel article 425 subordonnant l'ouverture d'une mesure de protection juridique à une altération médicalement constatée des facultés mentales ou corporelles de la personne à protéger, cet article prévoit que la demande adressée au juge doit être accompagnée, à peine d'irrecevabilité, d'un certificat circonstancié rédigé par un médecin choisi sur une liste établie par le procureur de la République.

A la différence de l'actuel article 493-1, il n'exige plus que ce médecin soit un « spécialiste », la Cour de cassation ayant en effet jugé que l'inscription sur la liste établie par le procureur de la République, après avis du préfet^60(*), conférait la qualité de « spécialiste » et que le juge n'avait donc pas à rechercher si le praticien avait la qualité pour apprécier l'altération des facultés de l'intéressé^61(*).

En revanche, il précise que le certificat médical doit être circonstancié et, consacrant à nouveau la jurisprudence de la Cour de cassation^62(*), fait de sa production une formalité substantielle dont l'omission rend la requête irrecevable. Il appartiendra, comme aujourd'hui, au médecin de décrire l'état de santé de la personne et de constater l'altération de ses facultés. Dans leur ouvrage précité, M. Michel Bauer, M. Thierry Fossier et Mme Laurence Pecaut-Rivolier ont émis le souhait que ce certificat « inclue désormais non seulement un diagnostic sommaire mais aussi un pronostic sur les capacités qu'aura le majeur dans sa vie ».

Selon une jurisprudence que le projet de loi ne remet pas en cause même s'il ne la consacre pas :

- la personne placée sous une mesure de protection n'est pas fondée à se prévaloir de l'absence de certificat lorsque, par son propre fait, elle a rendu cette constatation impossible en se refusant à tout examen médical^63(*) ;

- lorsque le médecin ne constate aucune altération des facultés de la personne à protéger, le juge des tutelles a une compétence liée, sauf à confier une expertise à un autre médecin^64(*).

L'obligation pour les familles de fournir un certificat médical est à la fois légitime et difficile à mettre en oeuvre.

Il est en effet plus difficile pour un proche de convaincre une personne de se rendre chez un médecin spécialiste que de lui expliquer la nécessité d'effectuer cette visite lorsqu'elle est imposée par un juge des tutelles.

Il est également beaucoup plus complexe déontologiquement pour un médecin, fût-il spécialiste, de produire un certificat à la demande d'une famille, dont il craint toujours les risques de manipulation, qu'à la demande du juge des tutelles.

Enfin, la question du financement se pose pour toutes les familles, pour lesquelles le coût d'une expertise, qui atteint souvent 250 euros, est bien lourd à prendre en charge. Or, étant donné qu'il s'agit d'une expertise et non d'une simple consultation, les honoraires du médecin ne peuvent être pris en charge par la sécurité sociale. Aussi, à l'initiative de M. Patrick Delnatte et avec les avis favorables de sa commission des lois et du Gouvernement, l'Assemblée nationale a prévu un encadrement par décret en Conseil d'Etat du coût du certificat médical.

De même que les juges des tutelles ont pendant longtemps accepté de procéder par saisine d'office, ils ont longtemps accepté, au grand soulagement des familles et des médecins spécialistes, de désigner eux-mêmes, par ordonnance, ce médecin, même lorsque la famille était présente, le coût de l'examen étant alors pris en charge par les frais de justice. Seul le ministère public disposera désormais de cette faculté.

Aussi serait-il opportun que la rémunération du médecin soit non seulement uniformisée mais aussi prise en charge par l'Etat lorsque les ressources du majeur ou de sa famille ne permettent pas de l'assumer.

S'il ne semble pas judicieux d'exiger deux avis médicaux, car l'utilité de cette nouvelle exigence doit être mise en regard de la difficulté que les familles rencontrent déjà pour faire examiner la personne à protéger et du coût qu'elles supportent, il paraît également indispensable que les médecins inscrits sur la liste du procureur de la République justifient d'une formation particulière dans le domaine de la protection des majeurs.

Art. 431-1 (nouveau) du code civil : Avis du médecin traitant

Cet article, inséré par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des lois et de M. Claude Leteurtre, après un avis favorable du Gouvernement, permet au médecin inscrit sur la liste établie par le procureur de la République de solliciter l'avis du médecin traitant de la personne protégée pour établir le certificat circonstancié ou décider son accueil dans un établissement.

M. Emile Blessig, rapporteur, a fait valoir qu'une telle coopération pouvait s'avérer nécessaire dans le cas où la personne concernée refuserait d'être examinée par le médecin agréé et estimé qu'en l'absence d'une telle disposition légale, le médecin traitant ne serait pas juridiquement habilité à coopérer avec le médecin agréé, notamment au regard du respect du secret médical.

L'obligation de recueillir l'avis du médecin traitant préalablement à l'ouverture d'une mesure de protection, actuellement prévue à l'article 490-1, est en revanche supprimée. Celui-ci se trouve en effet dans une position souvent délicate : s'il peut être soumis à la pression de l'entourage familial de son patient, il en est parfois aussi l'un des seuls interlocuteurs et répugne à courir le risque de rompre le lien de confiance.

Pour autant, le projet de loi n'interdit ni l'établissement du certificat médical circonstancié par le médecin traitant, s'il figure sur la liste établie par le parquet, ni de solliciter son avis si le juge l'estime utile.

Art. 432 du code civil : Audition de la personne à protéger

Cet article inscrit dans le code civil l'obligation pour le juge des tutelles de procéder à l'audition de la personne à protéger avant de statuer.

Cette obligation figure actuellement à l'article 1247 du nouveau code de procédure civile, en vertu duquel l'audition est une formalité substantielle qui ne peut être écartée qu'en cas de contre-indication médicale.

Les cas de contre-indication médicale sont étendus. Dans sa rédaction initiale, le projet de loi permettait au juge des tutelles de décider qu'il n'y avait pas lieu de procéder à l'audition de l'intéressé non seulement si celle-ci était de nature à porter atteinte à sa santé mais également si son état de lui permettait pas d'en comprendre la portée ou s'il n'était pas apte à exprimer sa volonté.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a limité la possibilité de dispense aux cas d'une audition mettant en danger la santé de la personne ou dont cette dernière ne pourrait pas comprendre la portée.

Dans ce dernier cas, le juge se fiera au médecin qui aura examiné la personne et établi l'inutilité de l'audition : en pratique, il pourra s'agir d'une personne désorientée par une atteintes cérébrale ou psychique grave comme, par exemple, la maladie d'Alzheimer ou un coma. Il conservera toujours la possibilité de la rencontrer, s'il l'estime utile, notamment si ses proches le lui suggèrent.

La décision du juge devra, comme aujourd'hui, faire l'objet d'une décision spécialement motivée, à travers une ordonnance constatant les circonstances rendant l'audition impossible.

En disposant que le juge statue après avoir entendu ou « appelé » la personne, le projet de loi vise l'hypothèse d'un refus de cette dernière de déférer à la convocation qui lui est adressée ou son refus de répondre aux questions du juge qui s'est déplacé pour la rencontrer. En ce cas, et conformément aux principes généraux de l'instruction qui sont énoncé dans le nouveau code de procédure civile, un procès-verbal de carence doit être établi par le juge et versé au dossier. La procédure peut continuer.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a inscrit dans la loi la possibilité, pour le majeur susceptible de faire l'objet d'une mesure de protection, d'être assisté par un avocat ou par toute autre personne de son choix lors de son audition par le juge.

Cette précision est actuellement du niveau réglementaire. L'article 1246 du nouveau code de procédure civile prévoit ainsi que seuls le procureur de la République et le conseil de la personne à protéger ont droit d'assister à cette audition. A cet effet, ils doivent être informés de la date et du lieu de l'audition. En revanche, il appartient au juge des tutelles, s'il l'estime opportun, de procéder à cette audition en présence du médecin traitant et, éventuellement, d'autres personnes.

Sil est tout à fait légitime de considérer que des éléments constitutifs des garanties des droits de la défense méritent de figurer dans la loi, la rédaction retenue par l'Assemblée nationale n'est pas sans inconvénients. L'entourage du majeur à protéger n'est pas toujours bienveillant à son endroit. Et le juge, pour apprécier à la fois la réalité de l'altération des facultés personnelles du majeur et ses éventuelles conséquences sur sa capacité à exprimer sa volonté, peut avoir besoin de l'entendre seul.

En conséquence, votre commission vous soumet un amendement tendant à permettre au juge de s'opposer à la présence d'un accompagnateur qui ne serait pas avocat.

Ces dispositions sont sans incidence sur les règles de la représentation devant le tribunal d'instance et le juge des tutelles, qui demeurent régies par les articles 827 et 828 du nouveau code de procédure civile et permettent de se faire représenter par un avocat, mais aussi par son conjoint, ou par un parent ou un allié.

Section 3
De la sauvegarde de justice

Cette section maintient la sauvegarde de justice, mesure de protection la plus légère destinée au majeur atteint d'une altération provisoire de ses facultés et appelée à cesser dès qu'il les a recouvrées ou qu'une mesure plus contraignante a été mise en place. Si les grandes lignes du régime de la sauvegarde sont conservées, son objet et ses effets sont modifiés sur plusieurs points.

Art. 433 et 434 du code civil : Objet de la sauvegarde de justice et possibilité de déroger à l'obligation d'auditionner la personne à protéger

Le placement sous sauvegarde de justice peut aujourd'hui intervenir par décision du juge des tutelles^65(*) ou par déclaration médicale enregistrée au parquet^66(*).

Le placement par décision du juge des tutelles peut concerner tout majeur qui, à cause de l'altération de ses facultés, a besoin d'être protégé dans les actes de la vie courante. Il peut également intervenir lorsque le juge est saisi d'une demande de tutelle ou de curatelle et permet alors d'assurer de manière provisoire une protection minimale pendant la durée de l'instance.

L'ouverture par déclaration médicale faite au procureur de la République s'effectue dans les conditions prévues par l'article L. 3211-6 du code de la santé publique. Elle permet une protection rapide en cas d'urgence, notamment pour les personnes dépourvues de liens familiaux. La déclaration n'est obligatoire que lorsque le malade est hospitalisé dans un établissement de soins psychiatriques pour trouble mental. Le médecin traitant peut déclencher la mesure de protection en joignant à son certificat l'avis conforme d'un spécialiste.

Avis de la sauvegarde est donné au procureur de la République^67(*) qui fait procéder à l'inscription de la mesure sur un registre spécial et en assure la publicité auprès des proches (ascendants, descendants, frères et soeurs, conjoint), les autorités judiciaires, les notaires, les avocats et les huissiers de justice, à condition qu'ils démontrent que la connaissance de la mesure est nécessaire à l'établissement de leurs actes.

Le projet de loi maintient ces deux formes de sauvegarde de justice. Il conserve en l'état le régime de la sauvegarde médicale et précise l'objet de la sauvegarde judiciaire, en disposant qu'il s'agit d'une mesure temporaire limitée à l'accomplissement de certains actes déterminés.

Il donne au juge des tutelles, en cas d'urgence, la possibilité de placer un majeur sous sauvegarde de justice sans l'avoir préalablement entendu. Cette dérogation est cependant provisoire, le juge ayant l'obligation de procéder à l'audition dans les meilleurs délais. Dans la rédaction initiale du projet de loi, seuls un risque pour la santé du majeur ou son incapacité à comprendre la portée de l'audition ou à exprimer sa volonté pouvaient justifier l'absence d'audition. Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a supprimé ce dernier cas de dispense.

Le juge ne sera tenu ni de motiver l'absence d'audition par une décision spéciale, ni de recueillir l'avis d'un médecin expert, ces deux obligations n'étant applicables qu'en cas d'ouverture d'une curatelle ou d'une tutelle. Comme le souligne M. Emille Blessig, rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale : « La sauvegarde de justice a en effet une vocation conservatoire, qui justifie qu'on la prononce en urgence, sur la base d'éléments transmis dans un signalement et sans organiser l'audition. La personne mise sous sauvegarde gardant sa capacité juridique, les garanties procédurales peuvent, en cas d'urgence, être allégées. »

Art. 435 du code civil : Maintien de la capacité du majeur placé sous sauvegarde de justice et actions en nullité, rescision ou réduction contre ses actes

Cet article conserve le principe du maintien de la capacité du majeur placé sous sauvegarde de justice. Il lui laisse également la possibilité d'engager l'action en rescision ou en réduction qui protège ses intérêts.

Le majeur placé sous sauvegarde de justice reste capable, et peut donc continuer à accomplir, sans assistance ni représentation, tout acte de nature patrimoniale ou extra-patrimoniale.

Le projet de loi prévoit cependant une exception à ce principe : le majeur placé sous sauvegarde ne peut, à peine de nullité, faire un acte pour lequel le juge a désigné un mandataire spécial. Non prévue par le code civil actuel, cette règle consacre la jurisprudence de la Cour de cassation qui s'est prononcée en faveur du dessaisissement au profit du mandataire^68(*).

Le projet de loi maintient les deux actions protectrices des intérêts du majeur, actuellement prévues par l'article 491-2 : les actes que le majeur aura passés pourront toujours être rescindés pour simple lésion ou réduits en cas d'excès, le juge devant statuer en considération notamment de l'importance ou de la consistance du patrimoine de la personne protégée, de la bonne ou mauvaise foi de ceux qui auront contracté avec elle et de l'utilité de l'opération. Il est précisé, conformément à la jurisprudence actuelle^69(*), que la demande de rescision ou de réduction ne peut porter que sur un acte passé pendant la durée de la sauvegarde.

L'action en rescision ou en réduction se prescrit toujours cinq ans après le jour où le majeur a connaissance de l'acte, et reste ouverte même si l'action en nullité pour insanité d'esprit de droit commun est possible en application de l'article 414-1. Comme pour l'action en nullité pour insanité d'esprit, l'action n'appartient qu'au majeur et, à sa mort, à ses héritiers, ce qui signifie que l'autre partie ne peut l'exercer. En cas d'ouverture d'une curatelle ou d'une tutelle, l'action sera exercée par le majeur avec l'assistance de son curateur ou représenté par son tuteur.

Ainsi, bien que la simple lésion ne soit en principe pas sanctionnée, le majeur placé sous sauvegarde peut toujours, lorsqu'il est lésé, demander que son acte -qu'il s'agisse d'un acte d'administration ou d'un acte de disposition- soit rescindé, sans qu'un quantum particulier vienne limiter son action. Le juge doit statuer en fonction du déséquilibre entre la prestation rendue et les ressources du majeur et ses conséquences sur son patrimoine.

Pour sa part, l'action en réduction des engagements excessifs concerne un acte inutile ou disproportionné. Elle se traduit par un rééquilibrage, passant par une réduction de prix, voire, lorsque la réduction n'est pas possible, par une restitution. Alors qu'il n'est pas fautif, le tiers contractant subit donc une altération de sa sécurité contractuelle, le juge statuant en fonction de sa bonne foi, de l'utilité de l'acte et de la fortune du majeur protégé.

Art. 436 à 438 du code civil : Administration des biens du majeur placé sous sauvegarde de justice et protection de sa personne

Ces articles reprennent les règles qui régissent actuellement l'administration des biens du majeur sous sauvegarde de justice : celui-ci conserve la capacité de gérer son patrimoine, même si son état justifie de prévoir un minimum d'organisation. Trois hypothèses sont prévues.

· L'exécution d'un mandat constitué par le majeur

Dans l'hypothèse où le majeur a conféré à un tiers le pouvoir de le représenter, son placement sous sauvegarde ne fait pas obstacle à l'exécution de ce mandat. Le juge a cependant la possibilité de le révoquer. Le principe de l'irrévocabilité d'un mandat ne s'impose donc pas au juge qui peut délier une personne placée sous sauvegarde de justice.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a prévu que le juge devait statuer après avoir entendu ou appelé le mandataire.

À la différence du droit actuel, la rédaction proposée ne vise que l'hypothèse d'un mandat déjà constitué, et semble donc exclure la possibilité pour le majeur de désigner un mandataire après avoir été placé sous sauvegarde.

Sont également supprimées les dispositions du dernier alinéa de l'actuel article 491-3 qui permettent au juge d'exiger du mandataire que les comptes de sa gestion soient soumis à son contrôle ou à celui du greffier en chef du tribunal d'instance. Ces dispositions étaient en effet paradoxales : elles permettaient au juge d'ordonner au mandataire conventionnel de remettre ses comptes au greffier en chef, sans obliger le mandataire à établir des comptes. En tout état de cause, compte tenu de la durée de la sauvegarde de justice, soumettre le mandataire à l'obligation d'établir des comptes chaque année n'aurait guère de sens.

· L'application des règles de la gestion d'affaires

À défaut de disposition conventionnelle prise par le majeur, les règles de la gestion d'affaires s'appliquent. Ceux qui ont qualité pour demander l'ouverture d'une tutelle ou d'une curatelle et, le cas échéant, la personne ou l'établissement hébergeant le majeur continuent d'être tenus de faire les actes conservatoires nécessaires à la gestion du patrimoine du majeur, dès qu'ils ont connaissance de l'urgence de ces actes et de l'ouverture de la sauvegarde.

· Le mandat spécial autorisé par le juge

Si l'exécution du mandat constitué par le majeur ou les règles de la gestion d'affaires ne suffisent pas, le juge, saisi par toute personne intéressée, conserve la possibilité de désigner un mandataire spécial chargé d'accomplir un ou plusieurs actes déterminés.

La désignation d'un mandataire spécial entraîne implicitement la révocation des mandats conventionnels conclus sur le même domaine.

Novation importante du projet de loi, le mandataire spécial pourra désormais être autorisé à effectuer des actes de disposition déterminés : par exemple, la résiliation d'un bail d'habitation, pour une personne qui a intégré une maison de retraite, la vente d'un bien immobilier, dont le prix est indispensable à son entretien, ou encore l'acceptation d'une succession.

Le mandataire spécial pourra également se voir confier par le juge une mission de protection de la personne du majeur sous sauvegarde, dans les mêmes conditions que celles prévues aux articles 458 à 463 pour la curatelle ou la tutelle. Il peut en effet être utile d'étendre la protection à la personne du majeur placé sous sauvegarde, sans pour autant ouvrir une curatelle ou une tutelle, par exemple lorsque la nécessité d'accueillir le majeur dans un établissement suppose des décisions relatives à sa personne (déménagement, relations avec les proches, mise en place d'un suivi médical).

Cette extension des pouvoirs du mandataire spécial vise à éviter de placer systématiquement sous tutelle ou sous curatelle les majeurs incapables de prendre une décision (comme celle de subir une intervention chirurgicale) ou d'accomplir un acte (comme le partage d'une succession ou la vente d'un bien). En effet, certains majeurs bien pris en charge par leur famille n'ont pas besoin d'une protection durable, et la sauvegarde de justice avec désignation d'un mandataire spécial leur offre l'assistance et la représentation nécessaires pour prendre une décision relative à leur personne ou accomplir un acte touchant à leur patrimoine.

Le mandataire spécial pourra exercer les actions en nullité, rescision pour lésion ou réduction pour excès des actes passés et des engagements contractés par la personne protégée.

Par ailleurs, alors que, dans le silence de la loi, la jurisprudence impose au juge de choisir le mandataire spécial en fonction de l'unique intérêt de la personne à protéger, le projet de loi aligne les conditions de désignation du mandataire spécial sur celles prévues pour la désignation du tuteur ou du curateur par les articles 448 à 451. Seront donc applicables au choix du mandataire spécial la primauté du mandataire de protection future si le majeur en a désigné un, l'obligation de désigner un proche du majeur de préférence à un mandataire judiciaire et la possibilité de désigner un préposé ou un service de l'établissement de santé , social ou médico-social hébergeant le majeur.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a en outre soumis les personnes chargées d'exercer un mandat spécial dans le cadre d'une sauvegarde de justice aux règles d'incapacité, de retrait et d'empêchement applicables au tuteur et au curateur et définies à l'article 445.

Enfin, le mandataire spécial sera désormais soumis aux mêmes obligations comptables qu'un tuteur. Il devra établir chaque année un compte de gestion et le faire contrôler dans les conditions prévues aux articles 510 à 513, et, en fin de mandat, il devra remettre ses comptes selon les modalités prévues à l'article 514.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a soumis les actions contre le mandataire spécial désigné dans le cadre d'une sauvegarde de justice aux règles de prescription applicables en cas de tutelle et énoncées à l'article 515 : l'action en reddition de comptes, en revendication ou en paiement diligentée par la personne protégée ou ayant été protégée ou par ses héritiers relativement se prescrira par cinq ans à compter de la fin de la mesure alors même que la gestion aurait continué au-delà.

Votre commission vous soumet un amendement de coordination.

Art. 439 du code civil : Fin de la sauvegarde de justice

Cet article modifie les conditions de la cessation d'une mesure de sauvegarde de justice.

Aux termes de l'actuel article 491-6, la sauvegarde de justice prend fin :

- par une nouvelle déclaration médicale attestant que la situation antérieure a cessé ;

- par la péremption de la déclaration initiale qui, en application de l'article 1237 du nouveau code de procédure civile, n'est valable que deux mois renouvelables de six mois en six mois ;

- par sa radiation sur décision du procureur de la République ;

- le jour où une tutelle ou une curatelle est prononcée.

En outre, lorsque la sauvegarde a été décidée dans l'attente de la décision du juge saisi d'une demande de tutelle ou de curatelle, elle cesse automatiquement si, au bout d'un an, le juge ne s'est pas prononcé. En effet, en application de l'article 1252 du nouveau code de procédure civile, la requête devient caduque à l'expiration de ce délai.

Afin de renforcer le caractère temporaire de la sauvegarde de justice, le projet de loi en limite la durée à un an, renouvelable une fois. Le renouvellement est soumis aux conditions prévues en cas de tutelle ou de curatelle : le juge statuera d'office ou à la requête des personnes habilitées à demander la sauvegarde, au vu d'un certificat médical et après avoir entendu le majeur.

Ainsi, le renouvellement d'une mesure de sauvegarde sera subordonné à une obligation de constat médical et d'audition, qui n'est pas prévue pour l'ouverture de la mesure. Il sera donc plus difficile de renouveler un placement sous sauvegarde que de procéder au placement initial. En effet, si le placement initial peut être fait dans des conditions moins protectrices qu'en cas de curatelle ou de tutelle, il n'en va pas de même au stade du renouvellement.

Avant l'expiration du délai d'un an, le cas échéant prorogé d'un an supplémentaire, la sauvegarde prendra fin soit par mainlevée judiciaire constatant la disparition du besoin de protection (rétablissement de l'état de la personne protégée par exemple), soit du fait de l'accomplissement des actes pour lesquels elle a été ordonnée, soit par l'ouverture d'une curatelle ou d'une tutelle. En outre, en application des règles prévues par le nouveau code de procédure civile, la sauvegarde prononcée dans l'attente d'une décision de placement sous tutelle ou sous curatelle continuera à devenir caduque si, au bout d'un an, le juge n'a pas pris de décision.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a rétabli la possibilité, que le projet de loi tendait à supprimer, de mettre fin à une mesure de sauvegarde ouverte par déclaration médicale au moyen d'une nouvelle déclaration faite au procureur de la République. M. Emile Blessig, rapporteur, a souligné que ce type de sauvegarde devait pouvoir cesser par simple déclaration sans nécessiter une mainlevée judiciaire.

Toutefois, l'Assemblée nationale n'a pas permis au procureur de la République d'obtenir la radiation de la déclaration médicale. Votre commission vous soumet un amendement pour réparer cette omission ainsi qu'un amendement de précision.

Section 4
De la curatelle et de la tutelle

Si la tutelle et la curatelle restent les deux régimes de protection durable des majeurs, leur organisation est simplifiée et harmonisée.

Cette section définit en effet un régime primaire de la protection durable du majeur, commun à ces mesures et qui porte sur leurs conditions d'ouverture, de renouvellement et de cessation (sous-section 1), sur leur publicité (sous-section 2), sur la définition des personnes chargées de la protection (sous-section 3), sur les effets de la mesure en matière de protection de la personne (sous-section 4) et sur la régularité des actes accomplis par la personne protégée (sous-section 5).

Comme le souligne M. Emile Blessig, rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale : « Il est donc mis fin au dispositif actuel qui, en distinguant plusieurs modalités d'exercice de la tutelle ou de la curatelle, définit des régimes différents, régis par des pouvoirs, des règles de responsabilité et un mode de rémunération propres, et aboutit à un système particulièrement complexe et soumis à des interprétations divergentes. »

Les règles particulières, propres d'une part à la curatelle, et d'autre part à la tutelle, sont définies aux sous-sections 6 et 7.

Art. 440 du code civil : Objet de la curatelle et de la tutelle

Cet article définit les objets respectifs de la curatelle et de la tutelle.

La curatelle a pour objet d'assister ou de contrôler, de façon continue et dans les actes importants de la vie civile, le majeur qui, sans être hors d'état d'agir lui-même, nécessite, du fait de l'altération de ses facultés personnelles, d'être assisté ou contrôlé.

Degré de protection supérieur, la tutelle vise à représenter, de manière continue et dans les actes de la vie civile, le majeur dont l'altération des facultés personnelles rend la représentation obligatoire.

Le projet de loi reprend ainsi les définitions actuelles, prévues aux articles 492 et 508 du code civil, qui fondent la différence entre les deux régimes : la curatelle s'adresse aux majeurs qui peuvent agir eux-mêmes mais qui ont besoin d'être assistés sans être représentés, tandis que la tutelle est destinée aux majeurs qui, du fait de leur incapacité à agir eux-mêmes, ont besoin d'être représentés.

Fondement de la curatelle, la notion d'assistance laisse au curatélaire une demi-capacité : sa volonté personnelle demeure toujours indispensable à la formation de l'acte juridique, mais cet acte ne peut pas être accompli sans l'assistance du curateur.

En revanche, fondée sur la notion de représentation, la tutelle confie l'exercice des droits du majeur à un tiers.

Trois précisions sont apportées à la rédaction actuelle :

- la tutelle et la curatelle sont par définition des régimes de protection durable, destinés à protéger le majeur de manière continue. Cette précision vise à les différencier clairement de la sauvegarde de justice, régime de protection par nature temporaire ;

- à la différence de la tutelle qui, en englobant tous les actes de la vie civile, se définit comme un régime de protection général, la curatelle a un objet plus restreint qui couvre seulement les actes les plus importants. Cette particularité, qui ne figure pas dans la définition actuelle de la curatelle, a pour effet de limiter la liste des actes pour lesquels l'assistance du curateur est requise ;

- conformément à son objet, la curatelle est définie par référence à la notion d'assistance, et non plus à celle de conseil qui, par son imprécision, permet d'étendre le champ d'application de la mesure ;

La principale novation du texte tien à l'affirmation d'un principe de subsidiarité entre les trois régimes de protection judiciaire. Désormais, le juge ne pourra prononcer une mesure qu'après avoir vérifié qu'une mesure moins incapacitante n'apporterait pas une protection suffisante. L'ouverture d'une curatelle ne sera donc possible qu'en cas d'insuffisance d'une sauvegarde de justice, et l'ouverture d'une tutelle en cas d'insuffisance d'une sauvegarde et d'une curatelle.

Sous-section 1
De la durée de la mesure

Art. 441 à 443 du code civil : Durée de la curatelle et de la tutelle

Ces articles encadrent la durée initiale et les conditions de renouvellement de la tutelle et de la curatelle afin de les soumettre à des révisions régulières.

Aujourd'hui, en application des articles 507 et 509 du code civil, la tutelle et la curatelle sont prononcées pour une durée indéterminée, et leur cessation requiert une mainlevée judiciaire constatant la disparition des causes à l'origine de la mesure.

Désormais, le juge devra fixer la durée de la mesure qui ne pourra excéder cinq ans. Toutefois, en cas d'improbabilité d'amélioration de l'état de la personne à protéger, dûment constatée par le médecin chargé d'établir le certificat accompagnant la requête, le juge pourra, par décision spécialement motivée, prononcer une mesure à durée indéterminée.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a soumis l'ouverture d'une mesure à durée indéterminée à une révision préalable par le juge, afin d'imposer à ce dernier l'obligation de revoir au moins une fois la personne concernée avant de donner à la mesure un caractère indéterminé. Elle a également précisé qu'en cas de renouvellement d'une mesure, sa durée ne pourrait excéder cinq ans.

Le juge aura, comme aujourd'hui, la possibilité, d'office ou à la requête des personnes habilitées à demander l'ouverture de la tutelle ou la curatelle, de renouveler, de mod