Allez au contenu, Allez à la navigation



Projet de loi portant réforme de la protection juridique des majeurs

 

Accéder au dossier législatif

Rapport n° 212 (2006-2007) de M. Henri de RICHEMONT, fait au nom de la commission des lois, déposé le 7 février 2007

Synthèse du rapport (33 Koctets)

Disponible au format Acrobat (1,9 Moctet)

Tableau comparatif au format Acrobat (1,9 Moctet)

N° 212

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2006-2007

Annexe au procès-verbal de la séance du 7 février 2007

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des Lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale (1) sur le projet de loi, ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE, APRÈS DÉCLARATION D'URGENCE, portant réforme de la protection juridique des majeurs,

Par M. Henri de RICHEMONT,

Sénateur.

(1) Cette commission est composée de : M. Jean-Jacques Hyest, président ; MM. Patrice Gélard, Bernard Saugey, Jean-Claude Peyronnet, François Zocchetto, Mme Nicole Borvo Cohen-Seat, M. Georges Othily, vice-présidents ; MM. Christian Cointat, Pierre Jarlier, Jacques Mahéas, Simon Sutour, secrétaires ; M. Nicolas Alfonsi, Mme Michèle André, M. Philippe Arnaud, Mme Eliane Assassi, MM. Robert Badinter, José Balarello, Laurent Béteille, Mme Alima Boumediene-Thiery, MM. François-Noël Buffet, Christian Cambon, Marcel-Pierre Cléach, Pierre-Yves Collombat, Jean-Patrick Courtois, Yves Détraigne, Michel Dreyfus-Schmidt, Pierre Fauchon, Gaston Flosse, Bernard Frimat, René Garrec, Jean-Claude Gaudin, Charles Gautier, Philippe Goujon, Mme Jacqueline Gourault, MM. Charles Guené, Jean-René Lecerf, Mme Josiane Mathon-Poinat, MM. Hugues Portelli, Marcel Rainaud, Henri de Richemont, Jean-Pierre Sueur, Mme Catherine Troendle, MM. Alex Türk, Jean-Paul Virapoullé, Richard Yung.

Voir les numéros :

Assemblée nationale (12ème législ.) : 3462, 3557, 3556 et T.A. 653

Sénat : 172 et 213 (2006-2007)

Justice.

LES CONCLUSIONS DE LA COMMISSION DES LOIS

Après avoir entendu MM. Pascal Clément, garde des sceaux, ministre de la justice, et Philippe Bas, ministre délégué à la sécurité sociale, aux personnes âgées, aux personnes handicapées et à la famille, le mardi 6 février 2007, la commission des lois, réunie le mercredi 7 février 2007 sous la présidence de M. Jean-Jacques Hyest, président, a examiné le rapport de M. Henri de Richemont sur le projet de loi n° 172 (2006-2007), adopté par l'Assemblée nationale après déclaration d'urgence, portant réforme de la protection juridique des majeurs.

La commission a adopté 103 amendements ayant quatre objectifs principaux.

? Sécuriser le mandat de protection future

A cette fin, la commission propose :

- d'interdire la conclusion de plusieurs mandats, le mandat unique pouvant cependant être confié à plusieurs personnes (article 5 du projet de loi - article 477 du code civil) ;

- de clarifier le régime des actes passés par le mandant, en prévoyant qu'ils peuvent être rescindés pour simple lésion ou réduits en cas d'excès mais en aucun cas annulés au motif qu'ils entreraient dans le champ du mandat (article 5 du projet de loi - article 488 du code civil) ;

- de supprimer l'obligation de faire appel à deux notaires pour la conclusion d'un mandat authentique (article 5 du projet de loi - article 489 du code civil) ;

- de garantir la qualité du contenu d'un mandat sous seing privé en exigeant qu'il soit contresigné par un avocat ou établi selon un modèle défini par décret en Conseil d'Etat (article 5 du projet de loi - article 492 du code civil).

? Eviter le rétablissement d'une curatelle pour prodigalité

Les amendements adoptés par la commission ont pour objet :

- de limiter, comme le prévoyait le texte initial du projet de loi, le champ de la mesure d'accompagnement judiciaire (MAJ), en raison de son caractère contraignant, à la gestion des seules prestations sociales du majeur (article 5 du projet de loi - article 495-4 du code civil) ;

d'étendre, en raison de son caractère contractuel, le champ de la mesure d'accompagnement social personnalisé (MASP) aux autres ressources du majeur, la perception de prestations sociales demeurant une condition d'éligibilité à cette mesure (article 8 du projet de loi).

? Mieux encadrer l'activité des mandataires judiciaires à la protection des majeurs

La commission juge nécessaire :

- d'interdire à la personne chargée de la protection d'un majeur non seulement de modifier un compte ou un livret déjà ouvert au nom de l'intéressé mais aussi d'en ouvrir un autre sans l'accord du juge ou du conseil de famille s'il a été constitué (article 5 du projet de loi - article 427 du code civil) ;

- de permettre aux associations tutélaires de continuer à bénéficier d'aides des collectivités publiques au titre de leur fonctionnement général (article 5 du projet de loi - article 420 du code civil) ;

- de garantir que, lorsqu'il exerce une fonction de mandataire judiciaire à la protection des majeurs, le préposé d'un établissement social ou médico-social remplit sa mission de protection en toute indépendance par rapport à cet établissement (article  14 du projet de loi) ;

- d'étendre l'obligation de déclaration préalable des préposés d'établissement à l'ensemble des établissements sociaux ou médico-sociaux (article 14 du projet de loi) ;

- de soumettre les personnes physiques mandataires judiciaires à la protection des majeurs au régime social des indépendants, qui s'avère plus adapté à leur situation que celui des collaborateurs occasionnels du service public dont ils dépendent actuellement (article additionnel après l'article 15 et article 25 du projet de loi).

? Faciliter la gestion du patrimoine du majeur protégé

Les modifications proposées ont pour objet :

- de faciliter le recours et la gestion des contrats d'assurance sur la vie (article 21) ;

- de permettre, quand l'importance du patrimoine du majeur protégé le justifie, de placer ses biens, sous l'autorisation du juge des tutelles, dans une fiducie-gestion (article 6 du projet de loi).

Par ailleurs, la commission a adopté un amendement tendant à réintroduire une possibilité de récupération sur la succession du majeur protégé ou sur les donations et les legs qu'il a effectués des sommes prises en charge par la collectivité publique (article 14 du projet de loi).

Sous le bénéfice de ces amendements, la commission propose d'adopter le projet de loi portant réforme de la protection juridique des majeurs.

EXPOSÉ GÉNÉRAL

Mesdames, Messieurs,

Le Sénat est appelé à examiner en première lecture le projet de loi n° 172 (2006-2007), adopté par l'Assemblée nationale après déclaration d'urgence, portant réforme de la protection juridique des majeurs.

Notre collègue M. Nicolas About, président de la commission des affaires sociales, ayant déposé au mois de juin 2006 une proposition de loi visant à garantir le respect de la personne et de ses droits lorsqu'elle est placée sous tutelle ou sous curatelle, votre commission des lois, saisie au fond de ces deux textes, a décidé de les examiner conjointement.

La réforme proposée par le projet de loi s'avère nécessaire, attendue et largement consensuelle.

La protection des majeurs vulnérables repose actuellement sur deux piliers légaux, vieux de quarante ans. La loi n° 68-5 du 3 janvier 1968 portant réforme du droit des incapables majeurs, insérée dans le code civil, a défini et organisé les mesures de protection juridique que constituent la sauvegarde de justice, la curatelle et la tutelle, tandis que la loi n° 66-774 du 18 octobre 1966, insérée dans le code de la sécurité sociale, a institué la tutelle aux prestations sociales servies aux adultes. Ce cadre a vieilli.

Conçus pour quelques dizaines de milliers de personnes incapables d'assumer leur autonomie, qu'elles soient fragilisées par un lourd handicap mental ou qu'elles éprouvent le besoin d'un accompagnement social et éducatif individualisé, les régimes de protection concernent aujourd'hui près de 700.000 majeurs, soit un adulte sur 80, et 68.000 mesures nouvelles sont prononcées chaque année. A ce rythme, un million de personnes seront placées sous protection en 2010.

Depuis des années, les rapports se succèdent pour rappeler la nécessité, souligner l'urgence et tracer les pistes d'une réforme. A la suite de scandales, les trois inspections générales des services judiciaires, des finances et des affaires sociales dénoncent, en 1998, l'absence d'unité et de contrôle des institutions tutélaires et le coût des mesures de protection1(*). En avril 2000, le groupe de travail présidé par M. Jean Favard, conseiller à la Cour de cassation, insiste sur le contenu du mandat tutélaire, sur l'articulation de la loi du 3 janvier 1968 avec d'autres textes de protection adoptés depuis, notamment dans le domaine de la santé, et sur le statut des tuteurs professionnels2(*). Ces deux rapports ont fait date. Depuis, la Cour des comptes, le Médiateur de la République et, récemment, le Conseil économique et social ont apporté leur pierre à la réflexion.

L'élaboration d'un texte de réforme a été entreprise voilà cinq ans. Au mois de janvier 2002, le garde des sceaux, ministre de la justice, remet un document d'orientation annonçant le dépôt prochain d'un projet de loi. Au mois de novembre de la même année, après un changement de majorité politique, trois groupes de travail sont constitués simultanément pour élaborer un texte : le ministère de la justice est chargé du volet civil, le ministère de la famille du volet médico-social et le ministère des finances du volet financier. Un avant-projet de loi est rédigé en 2003 mais la réforme achoppe sur la question de son financement.

Il aura fallu toute la détermination et le sens du compromis de MM. Pascal Clément, garde des sceaux, ministre de la justice, Dominique Perben, son prédécesseur, et Philippe Bas, ministre délégué à la sécurité sociale, aux personnes âgées, aux personnes handicapées et à la famille, pour parvenir à la présentation puis à l'examen du projet de loi qui nous est soumis. Ces délais n'auront pas été vains, puisqu'ils auront été mis à profit pour procéder à une vaste concertation et obtenir un large consensus sur les axes de la réforme.

Le projet de loi a ainsi pour ambition de réaffirmer les principes de nécessité, de subsidiarité et de proportionnalité de la protection juridique, de replacer la personne au centre des régimes de protection, de réorganiser les conditions d'activité des tuteurs et curateurs extérieurs à la famille et d'instaurer un nouveau dispositif social en faveur des personnes protégées. A cette fin, il procède à une refonte de l'ensemble des règles applicables à la protection des majeurs, qu'elles figurent dans le code civil ou dans le code de l'action sociale et des familles.

Les auditions auxquelles votre rapporteur a procédé, en compagnie de notre collègue Mme Bernadette Dupont, rapporteur pour avis au nom de la commission des affaires sociales, ont confirmé que cette réforme était à la fois attendue et appréciée.

I. UNE RÉFORME ATTENDUE

Les règles élaborées il y a quarante ans pour concilier la protection des personnes vulnérables et le respect de leurs libertés individuelles ont vécu. Les principes qui les animent ne sont pas respectés. Elles semblent aujourd'hui inadaptées face à l'augmentation très importante du nombre des mesures de protection juridique et à l'exigence d'une protection de meilleure qualité. Enfin, elles paraissent décalées comparées aux réformes déjà intervenues dans les autres pays européens.

A. DES RÈGLES DÉSUÈTES

La loi du 3 janvier 1968 reposait sur quelques principes essentiels : nécessité, subsidiarité et proportionnalité des mesures de protection juridique ; priorité à la famille pour leur mise en oeuvre, l'Etat n'ayant vocation à intervenir qu'à titre subsidiaire ; cantonnement de leur objet à la protection du patrimoine. Quant à la tutelle aux prestations sociales, instituée par la loi de 1966, elle était conçue comme une mesure éducative, destinée à empêcher certains majeurs de dilapider leurs prestations sociales. Si ces principes restent valables, les règles énoncées pour leur mise en oeuvre ont vieilli.

1. Une protection graduée

Quatre régimes de protection, qui se distinguent par le degré d'atteinte à la capacité juridique du majeur, sont actuellement mis à la disposition du juge des tutelles.

a) La sauvegarde de justice

La sauvegarde de justice est une mesure destinée à protéger les personnes dont les facultés mentales sont altérées par une maladie, une infirmité ou un affaiblissement dû à l'âge, et celles dont les facultés corporelles sont altérées au point d'empêcher l'expression de la volonté.

Ce régime de protection laisse au majeur sa capacité juridique et la faculté d'organiser la gestion de ses intérêts. Les actes qu'il accomplit sont contrôlés a posteriori.

La gestion des biens de la personne placée sous sauvegarde peut être assurée de trois manières différentes :

- le majeur peut, avant ou pendant sa mise sous sauvegarde, désigner un mandataire chargé d'administrer ses biens. Il s'agit alors d'un mandat conventionnel. Ce mandat est soumis au contrôle du juge des tutelles ;

- en l'absence de mandataire, le responsable de l'établissement de soins qui accueille le majeur sous sauvegarde, son conjoint, ses ascendants, ses descendants, ses frères ou soeurs, le ministère public ou encore le juge des tutelles sont tenus d'effectuer les actes conservatoires que nécessite la gestion de son patrimoine ; on parle de « gestion d'affaires » ;

- si la situation est urgente et ne peut être réglée ni par un mandat conventionnel, ni par la gestion d'affaires, le juge des tutelles peut désigner un mandataire spécial en précisant limitativement les éléments du patrimoine qu'il gèrera et le type d'actes d'administration qu'il sera autorisé à faire, par exemple encaisser les revenus, assurer les dépenses courantes, dresser un inventaire.

La sauvegarde de justice est une mesure provisoire. Elle prend fin dès que l'intéressé retrouve ses facultés. Dans le cas contraire, elle a vocation à être transformée en un régime plus protecteur mais aussi plus contraignant : curatelle ou tutelle.

b) La curatelle

Une mesure de curatelle peut être ouverte lorsque le majeur, sans être hors d'état d'agir lui-même, a besoin d'être conseillé ou contrôlé dans les actes de la vie civile.

Cette situation peut se produire dans deux hypothèses distinctes :

- l'intéressé subit une altération de ses facultés mentales résultant d'une maladie, d'une infirmité ou d'un affaiblissement dû à l'âge, ou une altération de ses facultés corporelles empêchant l'expression de la volonté ;

- l'intéressé s'expose à tomber dans le besoin ou compromet l'exécution de ses obligations familiales par sa prodigalité, son intempérance ou son oisiveté.

Toute personne digne de confiance peut être désignée curateur par le juge : aussi bien un membre de la famille proche ou éloignée qu'un voisin, un ami, un gérant de tutelle, une association tutélaire. Si nul ne peut être désigné, le juge désigne un curateur d'Etat.

Il appartient au juge d'opter entre deux types de mesure : la curatelle simple et la curatelle renforcée, avec des possibilités d'adaptation au moment de l'ouverture de la mesure ou ultérieurement.

La curatelle simple permet à la personne protégée de gérer ses affaires courantes. Pour tous les actes importants, comme l'achat d'une maison ou un placement financier, son curateur doit l'assister.

La curatelle renforcée suit le principe inverse : le curateur gère les affaires courantes et les actes importants sont effectués en commun.

La curatelle a été conçue comme une régime de protection souple qui permet au juge d'adapter ses effets en fonction des besoins de la personne protégée, en étendant ou en restreignant sa capacité d'agir. Sur avis du médecin traitant, le juge peut ainsi -à l'ouverture de la curatelle ou par un jugement ultérieur- énumérer certains actes que le majeur sous curatelle pourra faire seul ou, au contraire, ne faire qu'avec l'assistance du curateur.

Si le curateur refuse de contresigner un acte ou un contrat que la personne protégée voudrait faire, cette dernière peut demander au juge de l'y autoriser, le juge étant libre d'accepter ou de refuser. Si un acte est passé irrégulièrement, il peut être annulé.

La personne sous curatelle peut se marier avec l'assistance de son curateur ou, à défaut, sur autorisation du juge. Elle peut divorcer de la même façon mais pas par consentement mutuel. Elle garde son droit de vote mais est inéligible et ne peut pas être juré. Elle peut faire un testament, susceptible d'être remis en cause en cas de trouble mental reconnu au moment de l'acte, et consentir une donation avec l'assistance de son curateur.

Certaines activités lui sont interdites, comme celles de commerçant ou d'exploitant d'un débit de boissons. Sauf pathologies particulières, elle peut obtenir le permis de conduire de même que le droit de chasser.

c) La tutelle

La tutelle est ouverte quand le majeur a besoin, du fait d'une altération de ses facultés mentales par une maladie, une infirmité ou un affaiblissement dû à l'âge ou d'une altération de ses facultés physiques empêchant l'expression de la volonté, d'être représenté d'une manière continue dans les actes de la vie civile.

Le majeur s'efface alors devant son représentant. Sa situation est identique à celle du mineur : tous ses actes postérieurs à sa mise sous tutelle sont déclarés nuls de droit.

Pour préserver tant que faire se peut la liberté individuelle et le respect de la personne humaine, la loi a exclu de cette incapacité générale les actes les plus personnels : le majeur peut ainsi donner son consentement au mariage, après accord du conseil de famille ou de ses père et mère et sur avis du médecin traitant, et reconnaître valablement un enfant naturel. Le divorce est également possible mais pas par consentement mutuel ; si la personne protégée en a pris l'initiative, elle doit y être autorisée comme pour un mariage. Par ailleurs, le tuteur ne peut introduire la procédure sans son accord.

La personne sous tutelle ne peut voter ou faire de testament que si le juge lui restitue cette capacité3(*) ; elle ne peut non plus être juré. Son tuteur ne peut agir à sa place. En revanche, il peut consentir des donations, sous réserve de l'autorisation du conseil de famille ou du juge des tutelles, exclusivement en faveur des descendants ou du conjoint.

La loi donne la priorité à la famille dans l'exercice de la tutelle des majeurs. Toutefois, lorsque le recours à cette dernière s'avère impossible, le juge des tutelles doit s'adresser à des tiers : l'État ou un gérant de tutelle privé ou hospitalier.

Il existe ainsi quatre formes de tutelle : la tutelle avec conseil de famille, l'administration légale sous contrôle judiciaire, la gérance de tutelle et la tutelle d'État.

En cas de tutelle avec conseil de famille, le juge nomme, pour la durée de la tutelle, un conseil de famille composé de quatre à six personnes choisies parmi les parents du majeur protégé ou, à défaut, parmi ses proches. Le conseil de famille est l'organe de décision pour la prise en charge de la personne protégée. Il désigne un tuteur et un subrogé tuteur, c'est-à-dire une personne dont le rôle est d'assister, de contrôler et, dans certains cas, de remplacer le tuteur.

Le conjoint est en principe le tuteur de la personne à protéger. Toutefois, la tutelle légale du conjoint ne peut s'ouvrir que si la communauté de vie n'a pas cessé entre les époux. Si cette condition n'est pas remplie ou si le juge estime que l'époux n'est pas capable de gérer les biens du majeur de façon satisfaisante, le tuteur peut être choisi parmi les parents, alliés, proches ou amis du majeur.

Chargé d'assurer la continuité de la gestion du patrimoine, le tuteur dispose de pouvoirs étendus. Il représente le majeur, qui est domicilié chez lui, et accomplit seul tous les actes d'administration intéressant la gestion de ses biens. Il n'en est pas moins soumis à diverses obligations légales et doit passer un certain nombre d'actes avec le consentement du conseil de famille. L'autorisation de ce dernier est notamment requise pour tous les actes de disposition, touchant au patrimoine, que le tuteur accomplit au nom du majeur. Si la valeur en capital n'excède pas une somme fixée par décret, l'accord du juge des tutelles peut remplacer celui du conseil de famille. Un contrat d'assurance décès ne peut être souscrit sur la tête du majeur.

Le juge des tutelles a la possibilité, lorsque le majeur a des proches parents (conjoint, ascendants, descendants, frères ou soeurs), de confier à l'un d'eux la gestion des biens en qualité d'administrateur légal sous contrôle judiciaire.

Ce régime fonctionne sans subrogé tuteur, ni conseil de famille -l'intervention du conseil de famille n'est nécessaire que pour autoriser le mariage de la personne protégée. Pour accomplir les actes qu'un tuteur ne pourrait faire qu'avec une autorisation, l'administrateur doit se pourvoir d'une autorisation du juge des tutelles. Il peut faire seul les autres actes.

Si les biens sont simples à gérer, le juge peut se borner à désigner un gérant de la tutelle, sans subrogé tuteur ni conseil de famille. Ce gérant peut être :

- un membre du personnel administratif de l'établissement où la personne protégée est hébergée ;

- un administrateur spécial choisi sur une liste établie chaque année par le procureur de la République. L'administrateur est soit un particulier qualifié qui accepte d'être désigné pour exercer la tutelle en gérance, soit une personne morale (association reconnue d'utilité publique, association déclarée ou fondation ayant une vocation sociale).

Les pouvoirs du gérant sont limités : il perçoit les revenus de la personne protégée et les utilise pour l'entretien et le traitement de celle-ci ainsi que pour l'acquittement des obligations alimentaires dont elle pourrait être tenue. Le cas échéant, il verse les excédents des revenus sur un compte ouvert chez un dépositaire agréé. Si, au cours de sa gestion, il estime devoir faire certains actes autres que la perception des revenus (notamment des actes de disposition qui touchent au patrimoine), il doit saisir le juge qui pourra soit l'y autoriser, soit décider l'ouverture d'une tutelle complète.

S'il n'existe aucun parent ou allié du majeur en état d'exercer la tutelle, si aucune autre personne n'accepte d'en assumer la charge et si le juge des tutelles hésite à imposer la charge de tuteur à un parent dans la crainte que ce dernier ne remplisse pas ou mal sa mission, la tutelle peut être confiée à l'État. Cette tutelle d'État peut être exercée par :

- le préfet qui la délègue au directeur départemental des affaires sanitaires et sociales (DDASS) ;

- tout notaire compétent pour instrumenter dans le ressort du tribunal d'instance ;

- les personnes morales ou physiques qualifiées figurant sur une liste établie par le procureur de la République.

Le tuteur d'État, quel qu'il soit, dispose des mêmes pouvoirs et devoirs qu'un administrateur légal sous contrôle judiciaire.

Les personnes désignées sont responsables de leur gestion et leurs comptes sont contrôlés par le juge. Dès leur désignation, les tuteurs doivent faire un inventaire des biens et, le cas échéant, convertir les bons aux porteurs en titres nominatifs. Chaque année, ils doivent rendre des comptes de gestion récapitulant les ressources et les dépenses de la personne protégée.

d) La tutelle aux prestations sociales adultes (TPSA)

La tutelle aux prestations sociales est une mesure provisoire dont le but est de protéger le majeur qui perçoit certaines prestations sociales, mais ne les utilise pas à bon escient et qui, en raison de son état mental ou d'une déficience physique, vit dans des conditions d'alimentation, de logement et d'hygiène manifestement défectueuses.

Le juge peut décider du versement de tout ou partie des prestations sociales à un tuteur agréé, afin que ce dernier les engage au profit du majeur. Ce dernier demeure responsable civilement et pénalement, fait face à l'ensemble des contrats qu'il a conclus et gère l'ensemble des revenus qui ne sont pas mentionnés dans le jugement.

Trois types de personnes peuvent être agréés pour exercer une TPSA :

- les personnes morales à but non lucratif qui, en vertu de leur statut, ont vocation à l'exercice de cette tutelle. Elles agissent auprès des personnes ou des familles par l'intermédiaire de délégués à la tutelle aux prestations sociales placés sous leur contrôle et leur responsabilité. Les délégués doivent avoir été habilités par le préfet ;

- les personnes physiques âgées de vingt-cinq ans au moins, de nationalité française, jouissant de leurs droits civils et politiques, présentant toutes garanties de moralité et justifiant de la compétence nécessaire en raison soit de leur formation sociale, soit de leur connaissance des problèmes familiaux ;

- les bureaux d'aide sociale.

2. Une procédure encadrée

L'ouverture, la publicité et la cessation d'une mesure de protection sont encadrées.

a) L'ouverture d'une mesure

Une procédure est ouverte à la demande de la personne elle-même, de celle d'un membre de sa famille proche, ou sur décision du juge, qui se saisit d'office à la suite d'un signalement des services sociaux, du médecin, d'un établissement de soins ou d'un ami.

Le juge vérifie si la personne a besoin d'aide ou si une mesure de protection est nécessaire et détermine le régime idoine en fonction de la capacité de la personne. Il entend l'intéressé, sauf contre-indication médicale, demande son avis au médecin traitant, s'entoure de l'expertise d'un médecin spécialiste figurant sur une liste établie par le procureur de la République, entend les membres de la famille et les amis ou les consulte par courrier.

Pendant la procédure, si la situation l'exige, le juge des tutelles peut protéger provisoirement la personne en ordonnant une sauvegarde de justice. Les actes contraires à ses intérêts que pourrait accomplir la personne peuvent être alors plus facilement annulés. En outre, le juge peut désigner un mandataire spécial pour accomplir des démarches urgentes, par exemple, régler des dettes en attente.

A l'issue de la procédure, le procureur de la République donne son avis et une audience non publique est organisée, lors de laquelle le juge rend sa décision. Il a alors le choix de n'ordonner aucune mesure de protection ou d'en ordonner une en l'adaptant au cas de la personne.

Le jugement instituant une protection peut être frappé d'appel par la personne concernée, sa famille, ses amis, son médecin ou le procureur de la République. L'affaire est alors jugée par le tribunal de grande instance.

b) La publicité de la mesure

Pour recevoir une certaine efficacité, les régimes de protection sont mentionnés en marge de l'acte de naissance de la personne, ce qui les rend opposables à tous et permet d'obtenir l'annulation des actes accomplis irrégulièrement.

Toutefois, une certaine confidentialité est préservée : les audiences ne sont pas publiques et les copies de jugement ne peuvent être délivrées qu'à des personnes déterminées ou sur autorisation spéciale. Le dossier du tribunal ne peut être consulté que dans certains cas précis et par des personnes déterminées.

c) La fin de la mesure

Les régimes de protection ne sont pas limités dans le temps. Toutefois, comme la capacité de la personne peut évoluer, le juge peut être saisi ou se saisir d'office d'une demande de mainlevée ou d'aggravation de la protection. Pour ce faire, il suit la même procédure que pour l'ouverture du régime.

B. DES RÈGLES DÉVOYÉES

Les règles issues des lois du 18 octobre 1966 et du 3 janvier 1968 ont été progressivement dévoyées en raison non seulement de la croissance exponentielle du nombre de majeurs protégés, mais également de l'insuffisance des contrôles exercés et de modalités de financement déficientes.

1. Une croissance exponentielle du nombre des mesures de protection

Selon les estimations du Gouvernement, environ 700.000 majeurs font actuellement l'objet d'une mesure de protection, c'est-à-dire plus de 1,3 % de la population française majeure.

En 2004 :

- 636.877 personnes faisaient l'objet d'une mesure de protection prévue par le code civil (sauvegarde de justice, curatelle, tutelle) ;

- 67.000 personnes faisaient l'objet d'une mesure de tutelle aux prestations sociales adultes, en application du code de la sécurité sociale4(*).

La France n'a jamais connu un nombre aussi élevé de majeurs protégés. De fait, le nombre de majeurs faisant l'objet d'une mesure de protection ordonnée par le juge a cru, entre 1990 et 2004, de 56,8 %.

Evolution du nombre des majeurs protégés

Source : INED

Le nombre de demandes d'ouverture a été multiplié par deux entre 1990 et 2004, passant de 51.378 à 99.016. Dans le même temps, le nombre de mesures effectivement prononcées par le juge des tutelles chaque année a augmenté de 56 %, passant de 41.714 jugements en 1990 à 65.418 en 2004.

Cette situation s'explique sans doute en partie par des éléments liés au vieillissement de la population et à la prise en charge médicale croissante des troubles liés au vieillissement, en particulier la maladie d'Alzheimer, dans le cadre d'un maintien à domicile ou d'un placement en établissement de santé ou en établissement social ou médico-social. Le vieillissement n'explique cependant pas l'essentiel de cette croissance exponentielle.

En témoigne en particulier le fait que, selon l'Institut national des études démographiques, seules 19,7 % des personnes faisant l'objet d'une mesure de protection -à l'exception d'une tutelle aux prestations sociales adulte- sont âgées de 80 ans et plus. Les moins de 60 ans forment 50,6 % des majeurs protégés tandis que la tranche d'âge 30-59 ans concentre à elle seule 43,2 % des mesures de protection en cours en 2004.

Est-ce à dire que la population française voit dans son ensemble son état de santé mentale s'effriter ? La réponse est assurément négative.

La principale cause du phénomène tient à ce que, depuis plusieurs années, les régimes de protection des majeurs ont pu connaître, par rapport à leur esprit initial, deux types de dérives.

Evolution du nombre de placements sous tutelle et curatelle

Source : Ministère de la Justice

Tout d'abord, le dispositif issu de la loi du 3 janvier 1968, initialement destiné à protéger les majeurs souffrant d'une altération de leurs facultés mentales, est souvent utilisé plus largement pour les personnes en grande difficulté sociale.

Confrontés à des situations de détresse sociale avérées, les juges des tutelles, pendant longtemps, n'ont pas hésité à prononcer des mesures de protection qui, en principe, doivent être réservées aux personnes qui sont dans une situation ne leur permettant pas de faire connaître leur volonté. Ainsi peut-il a pu arriver, en pratique, que certaines curatelles soient prononcées pour des dettes locatives de plusieurs milliers d'euros et des conditions de logement insalubres, alors même que le majeur dispose d'une famille et ne semble pas affecté d'une altération réelle de ses facultés mentales.

Le rapport des trois inspections a ainsi relevé, en 1998, à partir d'un échantillon d'environ 200 mesures, que dans un quart des cas, la nécessité d'un placement sous une mesure de protection prévue par le code civil n'était pas évidente au regard des éléments du dossier.

De fait, le régime de protection juridique des majeurs est parfois utilisé comme une « bouée de sauvetage », au même titre que peuvent l'être les procédures de surendettement des personnes physiques prévues par le code de la consommation.

A cet égard, la possibilité pour le juge de prononcer d'office une mesure, le plus souvent après signalement des services sociaux ou sur demande officieuse des proches de la personne, est souvent mise en exergue pour expliquer l'accroissement des mesures. Face à la détresse sociale qui lui est soumise, le juge a longtemps été enclin à ordonner l'une des mesures de protection prévues pour les majeurs incapables. En 1998, le rapport des trois inspections évaluait ainsi, à partir d'un échantillon de 200 mesures, que le surendettement, parfois abusivement assimilé à la prodigalité, concernait une cause de placement sur cinq.


Nature des mesures de protection en fonction des ressources
des personnes protégées au 31 décembre 2005

Ressources mensuelles au 31/12/2005

Tutelle et curatelle d'Etat

TPSA doublées

TPSA simples

Gérance privée associative

Inférieures au minimum vieillesse

31,0%

21%

46%

27%

Egales au minimum vieillesse

9,3%

23%

20%

9%

Au-delà du minimum vieillesse et jusque et y compris le montant brut annuel du SMIC

45,9%

50%

29%

47%

Supérieurs au SMIC brut jusque et y compris le montant brut annuel du SMIC majoré de 75 %

11,1%

5%

4%

12%

Revenus strictement supérieurs à 1,75 SMIC

2,6%

1%

1%

6%

TOTAL

100%

100%

100%

100%

Source : DGAS

Ensuite, le principe de gradation des mesures, pourtant inscrit dans la loi, n'est souvent pas respecté.

Conformément au principe de proportionnalité, le majeur devrait faire l'objet d'une mesure de protection appropriée, prise en considération de l'état d'altération de ses facultés mentales ou corporelles. Or, tel n'est malheureusement souvent pas le cas en pratique.

Nombre et nature des mesures de protection des majeurs
ouvertes dans l'année (1990-2004)

Degré du régime de protection

1990

2002

2003

2004

Nombre

%

Nombre

%

Nombre

%

Nombre

%

Placement sous tutelle

27.739

66,5

29.798

50,4

30.928

50,4

32 408

49,5

Tutelle

27.161

65,1

29 639

50,2

30.799

50,2

32 280

49,3

Tutelle allégée

578

1,4

159

0,3

129

0,2

129

0,2

Placement sous curatelle

13.975

33,5

29.300

49,6

30.614

49,9

33 009

50,5

Curatelle aggravée

11.161

26,8

25.397

43,0

26.692

43,5

29 367

44,9

Curatelle simple

2.434

5,8

2.943

5,0

2.906

4,7

2 714

4,1

Curatelle allégée

380

0,9

961

1,6

1.015

1,7

928

1,4

TOTAL

41.714

100,0

59.098

100,0

61.541

100,0

65.418

100,0

Source : Ministère de la justice

Lorsque la personne connaît, pour l'essentiel, des difficultés sociales qui la conduisent à mettre en danger sa santé et sa sécurité par la mauvaise gestion de ses ressources, la tutelle aux prestations sociales s'impose en principe à titre exclusif. Lorsqu'à l'inverse, elle subit une altération de ses facultés, la curatelle ou la tutelle doivent être prononcées, là encore à titre exclusif. Or, on assiste souvent à des cumuls de mesures : une mesure de protection prévue par le code civil est ainsi « doublée » d'une mesure de tutelle aux prestations sociales. En 2005, si 18.886 mesures de tutelles aux prestations sociales ont été ouvertes à titre exclusif, 40.891 l'ont été en sus d'une mesure de tutelle ou de curatelle.

Par ailleurs, alors que, dans le cadre d'une mesure de sauvegarde de justice, la nomination d'un administrateur spécial n'est qu'une faculté et ne s'impose que si des actes déterminés doivent être accomplis, cette nomination intervient souvent de manière quasi-automatique. Parfois, plutôt que de recourir, à titre conservatoire, à une mesure de sauvegarde de justice, une procédure de curatelle ou de tutelle est directement ouverte.

De même, le code civil prévoit une gradation des mesures d'incapacité que sont la curatelle et la tutelle. La seconde ne peut en principe être prononcée que si l'état de la personne concernée implique qu'elle doive être représentée de manière continue dans les actes de la vie civile. Or, il peut arriver que la tutelle soit ouverte alors que la situation personnelle de l'intéressé justifie seulement le prononcé d'une curatelle, mesure d'incapacité plus légère.

Même au sein de la tutelle et de la curatelle, le législateur de 1968 a institué des gradations, selon l'état de la personne concernée, qui apparaissent largement ignorées dans la pratique quotidienne des juges des tutelles. Il n'est que de prendre le nombre des mesures de protection ordonnées en 2004 : alors que la curatelle et la tutelle peuvent connaître des modalités de contrainte allégées, 49,5 % des mesures de protection sont des tutelles complètes et 44,9 % des curatelles renforcées ; tutelle allégée, curatelle simple et curatelle allégée se partagent les 5,7 % des mesures restantes...

2. Une mise en oeuvre des mesures présentant des insuffisances

La croissance exponentielle du nombre des mesures de protection des majeurs se double de difficultés dans leur mise en oeuvre quotidienne.

a) Des personnels judiciaires qui n'ont pas les moyens d'accomplir leurs tâches dans des conditions satisfaisantes

Face aux 700.000 mesures de protection en cours, l'Etat ne consacre que 80 juges des tutelles en équivalent temps plein travaillé. Ces seuls chiffres permettent de prendre conscience de l'ampleur de la tâche impartie à ces magistrats.

Sans doute la situation est-elle fortement contrastée selon les tribunaux d'instance. Dans certains, le juge des tutelles en poste n'a la responsabilité que de plusieurs dizaines de dossiers. Dans d'autres, au contraire, le nombre de dossiers par juge des tutelles -qui, en général, exerce parallèlement les autres compétences de juge d'instance- peut atteindre ou dépasser le millier de dossiers.

De telles conditions de travail sont évidemment directement liées à l'accroissement du nombre des majeurs protégés. Mais elles peuvent aussi apparaître comme l'un des facteurs de cette augmentation ou, tout du moins, de la pérennisation de nombreuses mesures de protection, le juge n'ayant pas toujours la disponibilité nécessaire pour procéder à un examen régulier des dossiers.

Les mêmes difficultés sont constatées dans les greffes des tribunaux d'instance. Elles ont pour conséquence première de ne pas permettre d'assurer un contrôle efficace des comptes remis par les personnes désignées par le juge pour exercer les mesures de protection.

Ce contrôle est assuré, depuis la loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l'organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative par les greffiers en chef des tribunaux d'instance, le juge des tutelles redevenant compétent en cas de difficultés.

Cependant, bien souvent, la faiblesse des moyens humains -90 greffiers en chef en équivalents temps plein travaillés- et matériels rend impossible un contrôle effectif qui, dans bien des tribunaux consiste au mieux à s'assurer que les comptes sont effectivement envoyés ou se limite à un contrôle formel de régularité apparente, si ce n'est pas par simple sondage.

Aussi le constat du caractère « très insuffisant » du contrôle des comptes des majeurs protégés, dressé dans le rapport précité des trois inspections, est-il unanimement partagé.

b) Une exécution des mesures de protection variable selon la personne en charge de la mesure

Les dispositions du code civil issues de la loi du 3 janvier 1968 posent le principe de la priorité familiale dans l'exercice des mesures de protection des majeurs ordonnées par le juge.

Pourtant, dans les faits, les mesures de protection sont le plus souvent exercées par des intervenants extérieurs à la famille de la personne protégée. Ces intervenants sont variés.

Il peut tout d'abord s'agir de personnes physiques -des gérants de tutelle- qui exercent soit à titre individuel, soit en qualité de préposés d'un établissement sanitaire, social ou médico-social.

Lorsqu'elles exercent cette fonction à titre individuel, ces personnes n'ont en principe pas à justifier de compétences ou de formation professionnelles particulières pour être inscrites par le procureur de la République sur la liste des personnes habilitées à exercer des mesures de tutelle ou de curatelle. Seul l'exercice d'une TPSA exige une qualification particulière définie par décret.

Selon une enquête menée par le ministère de la justice en mars 2005, 4.415 gérants de tutelle privés seraient actuellement inscrits sur ces listes. Certains peuvent assumer en pratique plus de 150 mesures, le cas échéant avec l'assistance de collaborateurs. Néanmoins, près de 3.000 gérants prennent en charge moins de dix mesures de protection.

Les préposés d'établissements hospitaliers ou d'établissements sociaux ou médico-sociaux gèrent quant à eux environ 92.100 mesures.

Nombre et mode de gestion des mesures de protection
(1990-2004)

Mode de gestion des tutelles
et curatelles ouvertes

1990

2002

2003

2004

Variation
1990-2004
(%)

Nombre

%

Nombre

%

Nombre

%

Nombre

%

 

Placement sous tutelle

27.739

66,5

29.798

50,4

30.928

50,3

32.408

49,5

16,8

Conseil de famille

737

1,8

121

0,2

113

0,2

104

0,2

- 85,8

Administration légale

12.631

30,3

16.331

27,6

16.894

27,5

18.055

27,6

42,9

Sous-total « tutelle familiale »

13.368

32,0

16.452

27,8

17.007

27,6

18.160

27,8

35,8

Gérance

11.098

26,6

7.336

12,4

7.349

11,9

7.135

10,9

- 35,7

Tutelle d'Etat

3.273

7,8

6.011

10,2

6.571

10,7

7.113

10,9

117,3

Curatelle

13.975

33,5

29.300

49,6

30.614

49,7

33.009

50,5

136,2

Curatelle

10.898

26,1

17.321

29,3

17.378

28,2

18.293

28,0

67,9

Curatelle d'Etat

3.078

7,4

11.979

20,3

13.236

21,5

14.717

22,5

378,2

Etat total

6.351

15,2

17.990

30,4

19.807

32,2

21.830

33,4

243,8

Autres modes de gestion

35.363

84,8

41.108

69,6

41.734

67,8

43.588

66,6

23,3

TOTAL

41.714

100,0

59.098

100,0

61.541

100.0

65.418

100,0

56,8

Source : Ministère de la justice

Les mesures de protection peuvent également être confiées à des personnes morales. Ce sont alors le plus souvent des associations qui délèguent alors l'un de leurs salariés dans l'exercice d'un nombre déterminé de mesures.

Ces associations, le plus souvent locales, sont plus ou moins spécialisées : elles peuvent exercer une mission tutélaire parmi d'autres missions, comme le font notamment les unions départementales des associations familiales (UDAF), particulièrement présentes sur l'ensemble du territoire ; elles peuvent n'avoir que cette mission unique, le cas échéant orientée vers un public majeur spécifique (handicap mental ou handicap psychique). Le nombre des mesures confiées à des délégués à la tutelle varie fortement selon les personnes morales concernées ; en moyenne il se situe entre 50 et 60 mesures.

L'absence d'un statut uniforme pour l'ensemble des personnes exerçant des mesures est regrettable, et ce d'autant plus que, dans le système juridique du code civil comme dans celui du code de la sécurité sociale, la personne qui assume la charge tutélaire assure, selon des degrés divers en fonction de la nature de la mesure, la gestion des biens du majeur et la protection de ses droits personnels. Ces lourdes responsabilités, exercées en lieu et place de personnes par nature vulnérables, ne doivent donc pas pouvoir conduire à des abus.

Or, la position même de ces mandataires leur donne la possibilité, pour les moins scrupuleux, d'assurer leur enrichissement personnel grâce à la gestion des biens du majeur qui leur est confié. Les médias se font ainsi parfois l'écho de patrimoines détournés. La pratique des « comptes pivots », qui consiste à verser dans un compte commun ouvert au nom du mandataire l'ensemble des revenus des différentes personnes protégées dont il a la charge, a ainsi pu faire le bonheur de certaines personnes physiques ou morales.

Si, comme l'a souligné la Cour des comptes en 2006, ces abus ne sont pas généralisés, ils ne sont pas rares non plus. Comme le notait le rapport des trois inspections, ils sont « avant tout le fruit des carences des mécanismes de contrôle ».

Il est vrai que le contrôle est notoirement insuffisant. Exercé pour l'essentiel par les directions départementales de l'action sanitaire et sociales (DDASS), il demeure lacunaire : il ne touche en effet qu'environ 360 services tutélaires, essentiellement du secteur associatif, pour environ 230.000 majeurs protégés. Et encore ce contrôle n'est-il exercé de façon effective que pour certaines mesures : il est réel pour les TPSA mais plus formel pour les curatelles et tutelles.

3. Un financement déficient

Les modes de financement des mesures de protection en vigueur se caractérisent par leur multiplicité et leur inégalité. Ils conduisent à une explosion des coûts.

a) Une rémunération variable selon la nature et le mode d'exercice de la mesure prononcée par le juge

Le financement des mesures de protection c'est-à-dire, pour l'essentiel, la rétribution de la personne chargée des mesures de protection par le juge, connaît trois modalités, fonction à la fois de la nature et du mode d'exercice de la mesure.

Il peut en effet s'agir :

- d'un financement exclusif par prélèvements sur les ressources du majeur protégé ;

- d'un financement public qui peut être soit total, soit complémentaire des prélèvements sur ressources.

? La rémunération des gérants de tutelle au titre des mesures de sauvegarde de justice, de curatelle ou de tutelle qui leur sont confiées est prévue par le décret n° 69-195 du 15 février 1969.

Lorsque ce mode d'exercice est choisi par le juge, la mesure de protection est intégralement financée par le majeur protégé. Le taux du prélèvement sur les ressources de l'intéressé est fonction décroissante de ses revenus. Déterminés par l'arrêté du 14 février 1983, ces taux sont les suivants, s'agissant des actes de gestion des revenus de la personne protégée :

- 3 % pour la tranche des revenus annuels inférieurs à 2.287 € ;

- 2 % de 2.287 € à 6.860 € ;

- 1 % au dessus de 6.860 €.

Le décret autorise néanmoins le gérant de tutelles à solliciter du juge une rémunération complémentaire à titre exceptionnel.

L'article 3 de l'arrêté du 4 mars 1970 prévoit que cette rémunération est fixée, dans chaque cas d'espèce, par le juge des tutelles et définit certains plafonds. Ainsi, lorsque le gérant est amené à procéder à une vente d'immeuble, la rémunération complémentaire ne peut excéder 1 % du produit de la vente. Il n'en reste pas moins qu'en pratique, on constate de nombreuses disparités dans la fixation et la taxation des émoluments complémentaires accordés par les juge des tutelles.

Dans l'hypothèse spécifique où le gérant de tutelle désigné par le juge est un préposé d'un établissement de santé ou d'un établissement social ou médico-social, public ou privé, les prélèvements sur ressources et la rémunération complémentaire sont du même montant mais sont alors versés :

- soit à la caisse de l'établissement dans lequel est soigné le majeur protégé, lorsque les fonctions de gérant de tutelle sont assurées par l'un de ses préposés ;

- soit au budget de l'administration ou de la collectivité locale concernée, lorsque ces fonctions sont assurées par un administrateur spécial choisi parmi les fonctionnaires de l'Etat ou les agents de collectivités locales en activité.

? Lorsque le juge des tutelles, ayant constaté la vacance de la tutelle, a confié l'exercice de la mesure à l'Etat, le tuteur ou le curateur est rémunéré par un prélèvement sur les ressources de la personne protégée, à l'exception des prestations familiales.

Le montant des prélèvements est fixé par un arrêté interministériel du 27 juillet 1999 à :

- 3 % pour la tranche des revenus annuels égale ou inférieure au montant annuel du minimum vieillesse en vigueur au 1er janvier de l'année de perception des revenus ;

- 7 % pour la tranche des revenus annuels compris entre le montant annuel du minimum vieillesse et le montant brut annuel du salaire minimum interprofessionnel de croissance en vigueur au 1er janvier de l'année de perception des revenus ;

- 14 % pour la tranche des revenus annuels compris entre le montant brut annuel du salaire minimum interprofessionnel de croissance en vigueur au 1er janvier de l'année de perception et le même montant majoré de 75 %.

Lorsque le majeur protégé est accueilli de manière permanente dans un établissement social ou médico-social ou dans un établissement d'hospitalisation, le taux mensuel de prélèvement est en principe divisé par 2,5 à compter du premier jour du mois qui suit une première période de trente jours de séjour continu dans l'établissement.

En outre, si l'importance des biens à gérer le justifie et lorsque les ressources mensuelles du majeur protégé sont supérieures au montant annuel du minimum vieillesse, le juge des tutelles peut autoriser des prélèvements supplémentaires.

A défaut de ressources suffisantes, la rémunération est opérée par un financement complémentaire ou total, selon le cas, pris en charge par l'Etat. Ce dernier verse la différence entre le prix plafond qu'il fixe au niveau national et le prélèvement sur les ressources des majeurs. Depuis le décret n° 99-1144 du 29 décembre 1999, le montant de la rémunération maximale allouée aux services tutélaires est fixé chaque année.

? Le financement des mesures de tutelles aux prestations sociales adultes est, quant à lui, exclusivement public.

Aux termes du décret n° 69-399 du 25 avril 1969, les mesures de tutelle aux prestations sociales sont financées par les organismes débiteurs des prestations versées et mises sous tutelle. Il s'agit principalement de la Caisse nationale d'allocations familiales mais aussi de la mutualité sociale agricole, des conseils généraux et de l'Etat. Aucun prélèvement sur les ressources de la personne concernée n'est effectué.

Les prix plafonds, dans la limite desquels sont remboursés les frais de tutelle, sont arrêtés par les préfets après examen des budgets par une commission départementale des tutelles aux prestations sociales. Dans chaque département les prix sont fixés librement en tenant compte des taux directeurs indicatifs déterminés, au niveau national, au regard des dispositions des conventions collectives applicables aux services de tutelle aux prestations sociales.

Coût moyen des mesures de protection (2002-2006)

 

Coût moyen mensuel brut par mesure
(financeurs publics et participation des personnes - en euros)

 

2002

2003

2004

2005

2006
(estimation)

Tutelle et curatelle d'Etat

94,5

94,9

99,3

100,6

102,5

TPSA

181,5

184,1

186,9

190,8

194,8

Gérance privée

52,1

52,0

52,0

52,0

52,8

Gérance hospitalière

75,7

77,1

76,5

76,6

77,6

Source : DGAS

b) Un financement sans cesse plus coûteux

Sans réelles justifications, les disparités dans le financement des mesures de protection portent en elles-mêmes les causes de l'envolée des coûts pour les finances publiques.

Coût global du dispositif de protection

En M€

2002

2003

2004

2005

2006

Tutelle et curatelle d'Etat

Prélèvements

32,0

34,4

37,3

40,8

43,0

Financement public

134,0

146,6

170,2

185,0

206,4

TOTAL

166,0

181,0

207,5

225,8

249,4

TPSA

Prélèvements

         

Financement public

132,1

135,5

139,0

139,8

137,0

TOTAL

132,1

135,5

139,0

139,8

137,0

Gérance privée

Prélèvements

21,7

23,6

25,5

27,5

30,2

Financement public

         

TOTAL

21,7

23,6

25,5

27,5

30,2

Gérance hospitalière

Prélèvements

14,9

16,3

17,6

19,0

20,6

Financement public

41,7

47,0

51,5

56,4

61,9

TOTAL

56,6

63,3

69,1

75,4

82,5

Ensemble du dispositif

Prélèvements

68,6

74,3

80,4

87,3

93,8

Financement public

307,8

329,1

360,7

381,2

405,3

TOTAL

376,4

403,4

441,1

468,5

499,1

Source : DGAS

Ainsi, le coût total du dispositif de protection des majeurs s'est élevé à 468,5 millions d'euros en 2005. Selon les estimations du Gouvernement, il devrait s'établir en 2006 à 499,1 millions d'euros. Depuis 2002, le coût des mesures a augmenté de 46 %.

La part du financement public des mesures est, quant à elle, sans cesse croissante. Elle devrait atteindre, en 2006, 405,3 millions d'euros et représente ainsi plus de 81 % du financement total des mesures. Là encore, on constate une augmentation de 31,61 % depuis 2002.

Répartition actuelle du financement public

Financement public

Situation en 2005

Situation en 2006
(estimation)

Coût net

Répartition en % du total du coût

Coût net

Répartition en % du total du coût

Etat (Tutelles et curatelles d'Etat)

184.996.566

48,5 %

206.377.373

50,9 %

Départements (TPSA)

16.542.299

4,3 %

29.195.155

7,2 %

Sécurité sociale
-TPSA et gérances hospitalières
(CNAM)-

CNAF

112.427.035

29,5 %

98.276.648

24,2 %

CCMSA

3.915.211

1,0 %

3.426.661

0,8 %

CNAV

3.150.076

0,8 %

2.878.396

0,7 %

CNAM

58.421.408

15,3 %

63.595.504

15,7 %

Total sécurité sociale
(TPSA et gérances hospitalières)

177.913.730

46,7 %

168.177.209

41,5 %

Autres (dont CDC)

1.800.000

0,5 %

1.644.797

0,4 %

Total du dispositif pour l'ensemble des financeurs publics

381.252.595

100 %

405.394.534

100 %

* A partir de 2006, le département prend en charge les frais de tutelle relatifs à la PCH lorsque cette prestation est la plus élevée. Ce montant est donc déduit des frais de tutelle versés par la CNAF. Source : DGAS

Cette situation est certes directement liée à l'explosion du nombre de mesures de protection. Mais cette explosion est elle-même alimentée par le mode de financement retenu.

Ainsi, c'est pour financer des mesures de tutelle ou de curatelle en gérance que le juge est amené, souvent, à doubler ces mesures d'une tutelle aux prestations familiales adultes. En effet, lorsque les ressources du majeur ne permettent pas d'opérer les prélèvements et que les plafonds fixés par l'Etat ne paraissent pas suffisants pour rémunérer correctement le gérant de tutelles pour ses diligences, ce dernier peut être amené à solliciter l'ouverture d'une TPSA qui est, elle, intégralement prise en charge par la collectivité publique et mieux rémunérée...

Par ailleurs, le financement des mesures de tutelle ou de curatelle d'Etat ainsi que des mesures de TPSA est opéré selon la technique du « mois-mesure ». Pour chaque mesure ouverte par le juge des tutelles, une somme fixée selon un taux forfaitaire mensuel est versée, indépendamment de la nature de la mesure concernée.

Or, l'existence même de cette technique est fortement critiquée en raison de son caractère inflationniste et du fait qu'elle ne s'attache qu'au nombre de mesures prononcées sans égard à la qualité du service rendu à la personne protégée. Car le coût réel d'une mesure est évidemment variable, en fonction des besoins individuels de chaque personne protégée, de la nature de la mesure prononcée et de sa mise en oeuvre dans le temps : la tutelle complète est plus lourde pour le tuteur que ne l'est la TPSA ; les premiers mois de mise en oeuvre d'une mesure de protection exigent des diligences plus nombreuses que dans la suite de son existence.

Selon le Gouvernement, le coût du dispositif existant pour les financeurs publics est évalué pour 2008 à 458,6 millions d'euros. Sans la réforme proposée, il devrait avoisiner 644 millions d'euros en 2013.

C. DES RÈGLES DÉCALÉES

L'analyse des législations étrangères sur la protection juridique des majeurs réalisée par le service des études juridiques du Sénat, au mois de juin 2005, fait apparaître un mouvement général de réforme des régimes de protection, que l'Allemagne a entamé dès 1990.

Grâce à des mesures personnalisées prononcées pour une durée limitée, les nouveaux textes s'efforcent de mieux prendre en compte les besoins individuels des personnes à protéger. Ils ouvrent aussi la possibilité d'anticiper l'organisation de sa propre protection.

1. Un mouvement généralisé de réformes en Europe

En Allemagne, la loi du 12 septembre 1990 sur la réforme de la tutelle et de la curatelle des majeurs est entrée en vigueur le 1er janvier 1992. Elle a remplacé les diverses mesures de protection des majeurs existant précédemment par un dispositif unique d'assistance.

Au Danemark, la loi du 14 juin 1995 sur la tutelle est entrée en application le 1er janvier 1997. Elle a supprimé le principe, qui remontait à 1922, selon lequel la protection d'une personne majeure entraînait automatiquement la privation de la capacité d'exercice. Considéré comme stigmatisant, le dispositif de protection était peu employé.

En Espagne, la loi du 18 novembre 2003 portant protection du patrimoine des personnes incapables a renforcé les droits des personnes protégées, en permettant à celles-ci de choisir leur tuteur ou leur curateur. Elle a également prévu que chacun puisse anticiper l'organisation de sa propre protection.

En Italie, la loi du 9 janvier 2004 portant modification du code civil a non seulement réformé certains des articles relatifs à la tutelle et à la curatelle pour associer les personnes protégées au choix de leur tuteur ou de leur curateur, mais a aussi introduit une nouvelle mesure de protection plus légère, « l'administration de soutien ».

Au Royaume-Uni, la loi du 7 avril 2005 a regroupé un ensemble de règles législatives et jurisprudentielles dispersées et mis l'accent sur les intérêts de la personne protégée. Elle entrera toutefois en vigueur en avril 2007.

2. Une volonté d'adapter les mesures de protection aux besoins des majeurs et de permettre d'anticiper l'organisation de sa propre protection

A l'exception de la loi espagnole, les réformes adoptées dans les Etats membres de l'Union européenne privilégient l'adaptation des mesures de protection des majeurs aux besoins individuels des intéressés. En outre, les lois allemande, anglaise, espagnole, italienne ont toutes prévu la possibilité d'anticiper l'organisation de sa propre protection.

a) L'adaptation des mesures de protection aux besoins des majeurs

Il existe en Espagne deux mesures de protection, la tutelle et la curatelle, qui correspondent peu ou prou à leurs homologues en droit français et qui sont prononcées sans limitation de durée.

Les autres pays privilégient l'adoption de mesures de protection personnalisées. Cette évolution correspond à la volonté d'échapper au caractère automatique des mesures traditionnelles et aux conséquences que cette rigidité entraîne (choix d'une mesure insuffisamment protectrice, dans le seul but d'éviter les effets trop importants d'une autre, etc.). Les mesures de protection sont donc personnalisées et généralement limitées dans le temps.

En Allemagne, en Angleterre et au pays de Galles, tout comme au Danemark, il n'existe qu'une mesure de protection, dont la teneur dépend de l'état de la personne protégée. Celle-ci peut en effet être simplement assistée pour certains actes et entièrement représentée pour d'autres.

En Italie, la réforme de 2004 a certes laissé subsister les traditionnelles tutelle et curatelle, mais elle a également institué un nouveau dispositif, « l'administration de soutien ». Or, les pouvoirs de l'administrateur sont définis par le juge de façon à préserver au maximum l'autonomie de la personne à protéger.

La recherche de personnalisation de la mesure s'accompagne d'une limitation de la durée de la protection. En Allemagne, la décision d'assistance est réexaminée au plus tard au bout de cinq ans, la loi anglaise de 2005 prescrit une durée « aussi courte que possible », et les autres textes recommandent d'adapter la durée aux besoins.

b) La possibilité d'anticiper l'organisation de sa propre protection

En Allemagne, chacun a la possibilité d'organiser son assistance par anticipation et, en particulier, de choisir un assistant, sans pour autant être lié car l'intéressé peut remettre en cause ses choix, par exemple lors de l'ouverture de la procédure d'assistance.

Le code civil espagnol prévoit désormais que toute personne jouissant de la capacité d'exercice peut, en prévision de la reconnaissance judiciaire ultérieure de son incapacité, adopter toute mesure relative à sa personne ou à ses biens, et notamment désigner un tuteur. De même, en Italie, toute personne majeure peut désigner par avance un administrateur.

En Angleterre et au pays de Galles, depuis 1985, grâce à la loi sur les mandats permanents, toute personne peut désigner un mandataire qui se substitue à elle le jour où elle devient incapable. Du reste, la protection des majeurs est assurée par des dispositifs différents selon que les intéressés ont ou non organisé par avance leur protection en prévision de la dégradation de leur état.

Seule la loi danoise ne prévoit pas cette possibilité, au motif que la personne protégée ne choisit pas son tuteur.

Selon les données communiquées par la Chancellerie, il est possible de distinguer trois sortes de législations :

- celles du « tout judiciaire », où il n'existe aucune possibilité conventionnelle d'organiser à l'avance sa protection, mais seulement des régimes légaux mis en oeuvre par les autorités, judiciaires ou administratives (Belgique, Italie, Suisse, Pologne) ;

- celles où la mise en oeuvre de la protection est toujours conditionnée à la décision de l'autorité judiciaire, mais où il est possible de désigner à l'avance son tuteur (Province de Catalogne) ;

- celles où il existe des dispositifs conventionnels, en plus des régimes légaux (Royaume Unis, Allemagne, Québec, Espagne - Province d'Aragon).

Au Royaume-Uni, depuis le « mental capacity act » de 2005, le « Lasting Power of Attorney » est un acte librement établi, sous seing privé, soit par la personne seule, soit par celle-ci avec l'aide d'un « sollicitor » si elle le souhaite.

La seule obligation est celle de l'enregistrement de l'acte auprès de l'Office of the Public Guardianship (OPG), cette formalité permettant de valider l'acte.

En Allemagne, le mandat ou « Vollmacht », peut être établi sous seing privé ou par acte notarié. S'il comporte le pouvoir d'effectuer des actes de disposition, il doit être notarié, passé devant un seul notaire. Environ 473.000 mandats existent actuellement (statistique 2006).

Il existe un fichier central qui présente un intérêt statistique. Ce fichier génère un nombre très important de demande relatives à l'existence d'un mandat et, consécutivement, un nombre très important de « certificat de non mandat ». Le nombre de réponses positives est inférieur à 2 %

Au Québec, le « mandat d'inaptitude » peut être passé devant un notaire -il est alors enregistré à la chambre des notaires du Québec- ou sous seing privé, quel que soit son contenu : il peut porter sur les biens comme sur la personne ; autoriser des actes de disposition comme des actes d'administration.

Son succès est réel, puisque 30 % de la population y aurait déjà eu recours.

Le tableau ci-après présente des éléments de droit comparé intégrant la réforme envisagée par le projet de loi.

LE MANDAT DE PROTECTION FUTURE

Pays

Forme de l'acte

Obligation d'enregistrement

Lors de la conclusion du mandat

Lors de la mise en oeuvre du mandat

Canada (Québec)

Mandat d'inaptitude

sous seing privé (avec deux témoins) ou notarié (un seul notaire)

Non

(toutefois le mandat notarié est enregistré à la chambre des notaires du Québec)

Homologation par le tribunal (procédure équivalente à un enregistrement au greffe) à la diligence du mandataire

Allemagne

Mandat ou Vollmacht

notarié (pour faire des actes de disposition) ou sous seing privé (pour les actes d'administration)

Oui,

procédure d'enregistrement au service public des tutelles (ce qui n'a qu'un intérêt statistique)

Non,

- 41 -

le mandataire peut mettre en oeuvre le mandat dès qu'il l'estime nécessaire

Angleterre

L'enduring power of attorney act de 1985 ne permet qu'un mandat de représentation patrimoniale.

Le mental capacity act de 2005 prévoit que le nouveau « Lasting Power of attorney » pourra intégrer la protection de la personne (les décrets ne sont pas encore publiés)

sur formulaire administratif

(sous seing privé, avec possibilité du conseil, notamment d'un sollicitor)

Non

Le mandat ne peut être utilisé qu'après avoir été enregistré à l'Office of the Public Guardianship.

On peut choisir que le mandat soit mis en oeuvre immédiatement (comme une procuration), ou que sa mise en oeuvre soit conditionnée à l'altération de ses facultés mentales.

France

Mandat de protection future

- notarié pour faire des actes de disposition

- sous seing privé (avec deux témoins ou un avocat) pour les actes d'administration

Aucun enregistrement obligatoire lors de la réalisation de l'acte

mais conservation de la minute de l'acte authentique et possibilité d'enregistrement pour donner date certaine à l'acte sous seing privé en application de l'article 1328 du code civil

La présentation du mandat au greffe du tribunal d'instance accompagné d'un certificat médical conditionne la mise en oeuvre du mandat.

Source : Ministère de la justice.

II. UNE RÉFORME CONSENSUELLE

La réforme proposée est consensuelle. En témoignent non seulement les appréciations de la quasi-totalité des personnes entendues par votre rapporteur mais également les votes intervenus à l'Assemblée nationale : les groupes UMP, UDF et communiste ont approuvé le projet de loi, tandis que le groupe socialiste s'est abstenu en raison, principalement, des incertitudes entourant le financement de la réforme.

A. LES AVANCÉES DU PROJET DE LOI

Le projet de loi a pour objet de tracer une ligne de partage claire entre les mesures de protection juridique et les mesures d'accompagnement social, de réaffirmer les principes de nécessité, de subsidiarité et de proportionnalité de la protection juridique, de replacer la personne au centre des régimes de protection juridique, de mettre en place un régime d'accompagnement social spécifique, de renforcer les acteurs de la protection, et d'améliorer les financements.

1. Tracer une ligne de partage claire entre les mesures de protection juridique et les mesures d'accompagnement social

Pour la mise en oeuvre des quatre objectifs qui lui sont assignés, le projet de loi trace une ligne de partage claire entre les « mesures de protection juridique » (sauvegarde de justice, curatelle, tutelle et mandat de protection future) et les mesures d'accompagnement social (mesure d'accompagnement social personnalisé, mesure d'assistance judiciaire).

Au sein de ces deux catégories, il distingue les mesures judiciaires (sauvegarde de justice, curatelle, tutelle et mesure d'assistance judiciaire) et les mesures conventionnelles (mandat de protection future et mesure d'accompagnement social personnalisé).

Les mesures de protection juridique permettent de porter atteinte, à des degrés variables, à la capacité civile de la personne protégée. Elles ne peuvent être ouvertes qu'en cas d'altération médicalement constatées de ses facultés.

Les mesures d'accompagnement social ont pour objet, en accord avec l'intéressé ou sous la contrainte, de l'aider à gérer ses prestations sociales si son incurie compromet sa santé ou sa sécurité.

2. Réaffirmer les principes de nécessité, de subsidiarité et de proportionnalité de la protection juridique

La réforme proposée a pour premier objectif de rétablir le respect des principes de nécessité, de subsidiarité et de proportionnalité des mesures de protection juridique, conformément à la recommandation du Conseil de l'Europe sur les principes concernant la protection juridique des majeurs incapables5(*).

a) Un meilleur respect du principe de nécessité

Selon la recommandation du Conseil de l'Europe, « aucune mesure de protection ne devrait être instaurée à l'égard d'un majeur incapable à moins que celle-ci ne soit nécessaire, compte tenu des circonstances particulières et des besoins de l'intéressé ».

Les cas d'ouverture d'un régime de protection juridique pour prodigalité, intempérance ou oisiveté sont supprimés. Le projet de loi n'autorise désormais l'ouverture d'une mesure de protection juridique que si la personne est atteinte d'une altération de ses facultés personnelles constatée par un certificat médical circonstancié. Ce certificat devra émaner d'un médecin inscrit sur une liste particulière établie par le procureur de la République (article 5 du projet de loi - article 431 du code civil).

Le juge des tutelles ne pourra plus se saisir d'office. Seuls les membres de la famille, une personne résidant avec le majeur ou le procureur de la République pourront demander l'ouverture de la mesure (article 5 du projet de loi - article 430 du code civil).

Par ailleurs, les mesures de protection juridique devront être révisées régulièrement, afin que le juge puisse s'assurer qu'elles sont bien encore nécessaires et ne privent pas inutilement de leur liberté d'agir les personnes concernées. Ainsi les mesures de sauvegarde de justice deviendront caduques après une année, qu'elles soient judiciaires ou médicales. Elles pourront néanmoins être renouvelées une fois pour une nouvelle durée d'un an (article 5 du projet de loi - article 439 du code civil).

Les mesures de curatelle et de tutelle devront être prononcées pour un temps déterminé qui ne pourra excéder cinq ans. À l'expiration du délai fixé par le jugement d'ouverture, la mesure prendra fin à moins qu'elle ne soit renouvelée par le juge pour une nouvelle durée qu'il devra fixer. Néanmoins, lorsque l'altération des facultés personnelles de l'intéressé ne paraîtra manifestement pas susceptible de connaître une amélioration future au regard des données acquises de la science, le juge pourra, par décision spécialement motivée et sur l'avis conforme du médecin agréé, ouvrir une mesure pour une durée indéterminée (article 5 du projet de loi - article 441 du code civil).

b) Un meilleur respect du principe de subsidiarité

Selon la recommandation du Conseil de l'Europe, « en se prononçant sur la nécessité d'une mesure, il convient d'envisager tout mécanisme moins formel et de tenir compte de toute assistance qui pourrait être apportée par des membres de la famille ou toute autre personne ».

A cette fin, le projet de loi affirme que les juges ne devront prononcer une mesure judiciaire de protection juridique que lorsque des dispositifs moins contraignants ne pourront être mis en oeuvre (article 5 du projet de loi - article 428 du code civil). Ils sont ainsi invités à examiner si les règles du droit commun de la représentation, notamment par le jeu de procurations, ou si les règles des régimes matrimoniaux applicables entre conjoints ne suffisent pas à résoudre les difficultés rencontrées par la personne vulnérable.

L'article 13 du décret n° 2004-1158 du 29 octobre 2004 portant réforme de la procédure en matière familiale permet ainsi à l'un des époux de saisir le juge des tutelles pour qu'il l'autorise, en application des articles 217 et 219 du code civil, à représenter, de manière durable ou à l'occasion d'un acte particulier, son conjoint hors d'état de manifester sa volonté sans qu'une mesure de protection juridique soit pour autant ouverte.

c) Un meilleur respect du principe de proportionnalité

La classification des mesures judiciaires de protection juridique en sauvegarde de justice, curatelle et tutelle est conservée, avec une gradation progressive dans l'atteinte portée aux droits de la personne.

Ces trois régimes sont toutefois réformés afin que la protection soit adaptée à la situation de chaque majeur, conformément au principe de proportionnalité énoncé par le Conseil de l'Europe : « Lorsqu'une mesure de protection est nécessaire, elle doit être proportionnelle au degré de capacité de la personne concernée et adaptée aux circonstances particulières et aux besoins de cette dernière. La mesure de protection devrait limiter la capacité juridique, les droits et les libertés de la personne concernée seulement dans la limite nécessaire pour atteindre le but de l'intervention auprès de celle-ci ».

Le projet de loi prévoit d'unifier les modes de gestion de la mesure de protection en distinguant, d'une part, les fonctions de « curateur » ou de « tuteur », d'autre part, les personnes à qui ces fonctions sont confiées. Il appartiendra au juge de statuer en fonction des intérêts du majeur.

Les curateurs et tuteurs, quelle que soit leur qualité, auront les mêmes obligations et pouvoirs vis-à-vis de la personne protégée et de l'institution judiciaire. Ainsi, dans une logique d'individualisation des mesures, toutes les incapacités de jouissance de droits sont supprimées et remplacées par des incapacités d'exercice pouvant être levées avec une autorisation du conseil de famille ou du juge des tutelles. Sont en particulier supprimées les interdictions absolues du droit de souscrire une assurance sur la vie, de conclure un pacte civil de solidarité, d'établir un testament.

a) Mesures de protection des majeurs résultant du texte adopté par l'Assemblée nationale

Altération des facultés mentales
ou
altération des facultés corporelles de nature à empêcher
l'expression de la volonté

Absence d'altération des facultés mentales
ou corporelles

Mesures judiciaires

Besoin d'une protection juridique temporaire

Sauvegarde de justice


· Mise en place d'une mesure d'accompagnement social personnalisé (MASP)

2 niveaux :

- 45 -

Mesure contractuelle : aide à la gestion des prestations sociales et des autres ressources ; aide à l'insertion sociale

Mesure contraignante : versement direct, sur autorisation du juge d'instance, de prestations sociales au profit du bailleur

Durée maximale : 4 ans

En cas d'échec de la MASP :


· Ouverture d'une mesure d'accompagnement judiciaire (MAJ)

Mesure ordonnée par le juge des tutelles

2 actions :

- gestion des prestations sociales et, de façon exceptionnelle, des autres ressources

- action éducative

Durée maximale : 4 ans

La personne conserve l'exercice de ses droits sous réserve des actes pour lesquels un mandataire spécial a été désigné

Nécessité d'une assistance ou d'un contrôle continu dans les actes de la vie civile

Curatelle

Curatelle simple

La personne ne peut faire des actes de disposition qu'avec l'assistance du curateur

Curatelle renforcée

Le curateur perçoit seul les revenus et assure seul le règlement des dépenses

Nécessité d'une représentation de manière continue dans les actes de la vie civile

Tutelle

Le juge désigne les actes sur lesquels
porte la mesure.

Le tuteur agit, selon le cas, avec l'autorisation du juge ou du conseil de famille, ou sans autorisation.

Mesure non judiciaire

Mandat de protection future

Source : commission des lois du Sénat.

3. Replacer la personne au centre des régimes de protection juridique

Plusieurs dispositions visent à consacrer la protection de la personne vulnérable. Elles se situent dans la lignée de la recommandation du Conseil de l'Europe qui pose les principes de la « prééminence des intérêts et du bien-être de la personne », ainsi que du « respect de [ses] souhaits et de [ses] sentiments ».

a) L'affirmation des droits de la personne protégée

Le projet de loi donne valeur législative à l'arrêt de principe du 18 avril 1989 de la Cour de cassation selon lequel la protection juridique a pour finalité aussi bien la protection de la personne même du majeur que celle de ses biens (article 5 du projet de loi - article 425 du code civil).

Dans le cadre de la procédure judiciaire, la personne protégée sera systématiquement entendue, en particulier sur l'opportunité de l'ouverture d'une mesure et sur le choix de la personne chargée d'en assurer l'exécution, à moins que le certificat médical n'indique que son audition est de nature à porter atteinte à sa santé ou que son état ne lui permet pas d'en comprendre la portée ou encore qu'elle n'est pas apte à exprimer sa volonté (article 5 du projet de loi - article 432 du code civil).

Il écarte la notion d'assistance ou de représentation de la personne pour les actes strictement personnels, comme la reconnaissance ou la déclaration d'abandon d'un enfant, ou l'exercice de l'autorité parentale (article 5 du projet de loi - article 458 du code civil).

Quelle que soit la mesure de protection, le projet de loi pose le principe selon lequel il revient au majeur protégé de prendre lui-même les décisions personnelles qui le concernent dans la mesure où son état le permet (article 5 du projet de loi - article 459 du code civil). Seront ainsi soumis au recueil du consentement de la personne la modification de son lieu de résidence, le choix d'un lieu de vacances ou la décision d'une intervention chirurgicale bénigne ou mettant gravement en cause le respect du corps humain.

Lorsque le majeur ne pourra prendre une décision éclairée, le juge pourra prévoir, dès l'ouverture de la mesure ou ultérieurement, que le curateur ou le tuteur devra l'assister, ou que le tuteur devra le représenter. Lorsque la décision mettra gravement en cause le respect de la vie privée ou l'intégrité du corps humain, elle ne pourra cependant être prise par le curateur ou le tuteur qu'après autorisation donnée par le conseil de famille ou par le juge des tutelles.

Le projet définit précisément les autorisations nécessaires et les conditions d'assistance des personnes protégées lors du mariage ou de la conclusion d'un pacte civil de solidarité (article 5 du projet de loi - articles 460 à 462 du code civil).

Il comble une lacune fréquemment dénoncée en prévoyant que la personne protégée fixe seule le lieu de sa résidence, le conseil de famille ou le juge des tutelles pouvant être saisi en cas de litige (article 5 du projet de loi - article 459-1 du code civil).

Enfin, il protège explicitement le logement et les meubles meublants du majeur : ceux-ci doivent être conservés à sa disposition aussi longtemps que possible, et ne peuvent faire l'objet que de conventions de jouissance précaire devant cesser dès le retour de la personne chez elle (article 5 du projet de loi - article 426 du code civil). Tout acte de disposition doit être autorisé par le conseil de famille ou le juge de tutelles, après avis du médecin traitant de la personne protégée. Devront également être gardés à la disposition de la personne ses souvenirs, ses objets à caractère personnel et ceux indispensables aux personnes handicapées ou destinées aux soins des personnes malades.

b) Le renforcement du principe de priorité familiale

Le principe de priorité familiale est renforcé.

Le juge devra choisir pour curateur ou tuteur la personne vivant avec le majeur (conjoint, partenaire d'un pacte civil de solidarité ou concubin), sauf existence d'une cause empêchant de lui confier la mesure (article 5 du projet de loi - article 449 du code civil).

A défaut, il devra en priorité choisir un membre de la famille ou un proche du majeur entretenant avec lui des liens étroits et stables (article 5 du projet de loi - article 449 du code civil).

En l'absence de personne proche du majeur pouvant l'aider ou lorsqu'un conflit familial empêchera la désignation d'un membre de la famille, un intervenant extérieur à la famille, mandataire judiciaire à la protection des majeurs inscrit sur une liste établie par le préfet, pourra être désigné par le juge (article 5 du projet de loi - article 450 du code civil).

Pour choisir la personne chargée de la protection, le juge devra prendre en considération les sentiments exprimés par le majeur, la nature de ses relations et de ses liens avec la personne désignée, les recommandations éventuelles de sa famille et ses proches (article 5 du projet de loi - article 449 du code civil).

En outre, le juge pourra désormais désigner plusieurs curateurs ou tuteurs pour exercer en commun la mesure de protection (article 5 du projet de loi - article 447 du code civil), ce qui constitue une réponse aux demandes de parents d'enfants handicapés devenus majeurs de pouvoir continuer à prendre soin de lui comme ils le faisaient sous le régime de l'administration légale pure et simple.

Le juge pourra également autoriser le conseil de famille à se réunir sans lui, ce qui permettra à cette dernière de prendre davantage de responsabilités dans la protection de ses membres les plus vulnérables (article 5 du projet de loi - article 457 du code civil). En cas d'exercice de la mesure de protection par un mandataire judiciaire extérieur à la famille, le conseil de famille pourra élire en son sein un président et un secrétaire afin de délibérer valablement hors de la présence du juge.

c) La création du mandat de protection future

À côté des mesures de protection judiciaire existantes (sauvegarde de justice, curatelle, tutelle), le projet de loi s'attache à développer les mesures conventionnelles de protection juridique en créant un mandat de protection future (article 5 du projet de loi - articles 477 à 494 du code civil).

Ce nouveau dispositif permettra à chacun de désigner à l'avance un tiers chargé de veiller sur ses intérêts et sur sa personne pour le jour où l'âge ou la maladie nécessiteront sa protection. De même, les parents ayant à charge un enfant handicapé pourront organiser sa protection juridique à l'avance pour le jour où ils disparaîtront ou ne seront plus capables de s'occuper de lui.

Ce mandat sera mis en oeuvre lorsque l'altération des facultés aura été constatée, sans nécessiter l'intervention du juge. Son respect s'imposera au juge des tutelles, saisi d'une demande de protection judiciaire à moins que le mandat ne corresponde plus à l'intérêt de la personne vulnérable (article 5 du projet de loi - article 428 du code civil).

Le régime du mandat de protection future est défini en adaptant le droit commun du mandat.

Le mandat pourra être général ou spécial auquel cas il ne portera que sur un aspect de la protection, notamment la gestion d'un bien unique. Un ou plusieurs mandataires pourront être désignés et devront accepter le mandat.

Le mandat pourra, au choix de la personne, prendre deux formes : le mandat conclu par acte notarié ou celui conclu sous seing privé, éventuellement avec l'assistance d'un avocat. Le mandat notarié pourra prévoir une protection juridique très étendue et comprendre, sous le contrôle du notaire choisi, des actes de disposition du patrimoine, sauf à titre gratuit. En revanche, un mandat sous seing privé ne pourra couvrir que des actes conservatoires ou de gestion courante.

Quelle qu'en soit la forme, le mandat de protection future devra respecter les règles prescrites pour la protection judiciaire de la personne : la personne protégée prendra elle-même les décisions personnelles la concernant si son état le permet, et ce n'est qu'en cas d'impossibilité pour le mandant de prendre une décision éclairée que le juge pourra prévoir l'assistance voire autoriser la représentation par le mandataire de la personne protégée.

De même, le mandataire devra établir chaque année un compte de sa gestion que le juge pourra toujours lui demander de produire en vue de sa vérification par le greffier en chef. Si l'exécution du mandat notarié sera soumise au contrôle annuel du notaire, aucun contrôle systématique ne sera réalisé sur le mandat sous seing privé.

d) La sécurisation des fonds des personnes protégées

Le projet de loi crée un droit au maintien des comptes bancaires de la personne protégée (article 5 du projet de loi - article 427 du code civil), et met ainsi fin à la pratique des « comptes pivots » qui consiste, pour les gérants de tutelle et les associations tutélaires, à verser sur un compte unique ouvert à leur nom les avoirs de tous les majeurs dont ils assurent la protection et de percevoir les intérêts générés par ce compte. De même, les capitaux revenant à une personne protégée devront être versés directement sur un compte ouvert exclusivement à son nom (article 6 du projet de loi - article 498 du code civil) et ne seront plus perçus par le tuteur. Le conseil de famille ou le juge pourra également ordonner que certains fonds soient déposés sur un compte indisponible (article 6 du projet de loi - article 501 du code civil).

La vérification des comptes de gestion des tuteurs, des curateurs en cas de curatelle renforcée et des mandataires spéciaux chargés d'une mesure d'assistance judiciaire est améliorée. La personne chargée de la protection aura l'obligation d'établir, chaque année, un compte de sa gestion auquel seront annexées toutes les pièces justificatives utiles (article 6 du projet de loi - article 510 du code civil). Ce compte continuera à être soumis à la vérification du greffier en chef qui pourra solliciter de tous les établissements ou services bancaires auprès desquels la personne protégée aura ouvert un compte, un relevé de ceux-ci sans que puisse lui être opposé le secret bancaire. S'il existe un subrogé tuteur ou un subrogé curateur, le compte lui sera soumis pour vérification et observations à l'attention du greffier en chef (article 6 du projet de loi - article 511 du code civil).

Toutefois, si le tuteur ou le curateur est un membre de la famille ou un proche du majeur et si celui-ci ne dispose d'aucun patrimoine et n'a que des revenus modestes, le juge pourra le dispenser d'établir les comptes ou de les soumettre à la vérification (article 6 du projet de loi - article 512 du code civil). Il s'agit d'éviter de mettre à la charge des familles une procédure lourde lorsque le contrôle des comptes s'avère inutile, les ressources du majeur couvrant tout juste ses besoins journaliers. Néanmoins, le juge pourra toujours revenir sur sa décision s'il estime nécessaire d'établir des comptes.

Enfin, le juge pourra recourir à une expertise comptable aux frais du majeur si l'importance de son patrimoine et la complexité de la gestion menée le justifient (article 6 du projet de loi - article 513 du code civil).

4. Mettre en place un régime d'accompagnement social spécifique

L'une des grandes avancées du projet de loi est de prévoir des mesures spécifiques destinées à accompagner les personnes en situation de détresse sociale. Certes, une telle fonction est d'ores et déjà exercée par la tutelle aux prestations sociales adultes. Mais, contrairement au dispositif actuel, il apparaît nécessaire que cet accompagnement social soit distingué de l'altération des facultés mentales éventuelle de l'intéressé et ne soit pas automatiquement de nature judiciaire.

Aussi, afin de remplacer l'actuelle tutelle aux prestations sociales -supprimée par l'article 22 du projet de loi- et de mettre fin au recours fait, dans la pratique, à des mesures de protection judiciaire à l'égard de personnes majeurs dont les facultés ne sont pas altérées, le projet de loi propose un dispositif d'intervention gradué, dans lequel le juge des tutelles ne serait saisi qu'en cas de recours ultime.

Ce nouveau dispositif, comportant trois phases, traduit concrètement l'application du principe de subsidiarité dans le prononcé des mesures :

- il s'ouvre par la mise en place d'un accompagnement social personnalisé de nature contractuelle, mis à la charge du département (article 8 du projet de loi ; article L. 271-1 nouveau du code de l'action sociale et des familles).

Le département est désormais chargé d'apporter, dans le cadre d'un contrat conclu avec le bénéficiaire de prestations sociales, une aide à la gestion de celles-ci ainsi qu'un accompagnement social individualisé. Cet accompagnement, prévu pour une période limitée renouvelable à la suite d'une évaluation, ne peut dépasser quatre ans. Une contribution financière du bénéficiaire peut être demandée par le département, dans la limite d'un plafond fixé par décret ;

- en cas d'échec de cette approche contractuelle, la possibilité est offerte au département de demander au juge l'affectation directe des prestations sociales aux frais de logement de l'intéressé (article 8 du projet de loi ; article L. 271-4 nouveau du code de l'action sociale et des familles).

A défaut de conclusion d'une convention avec le département, ou en cas de manquement du bénéficiaire à ses obligations contractuelles, le département pourrait demander au juge des tutelles l'autorisation de verser directement au bailleur les prestations sociales reçues par le bénéficiaire. La durée de ce prélèvement, de deux ans renouvelable, ne pourrait dépasser quatre ans.

- en l'absence d'effet de ces deux démarches, une mesure d'assistance judiciaire pourra être prononcée (article 5 du projet de loi ; article 495 nouveau du code civil).

Cette mesure ne pourra être ouverte par le juge qu'à l'initiative du procureur de la République agissant, en opportunité, sur la base d'une évaluation des services départementaux relative à la situation sociale, médicale et pécuniaire du bénéficiaire de l'accompagnement social opéré par le département.

Cette mesure judiciaire, qui n'entraîne pas d'incapacité, ne peut pas se combiner avec une mesure de sauvegarde de justice, de curatelle ou de tutelle et porte sur la gestion des prestations sociales, à l'exception des prestations de retraite, le mandataire judiciaire recevant les prestations sur un compte ouvert au nom du bénéficiaire. Prise pour une durée de deux ans, elle est renouvelable sur décision spécialement motivée du juge des tutelles, sans pouvoir excéder quatre ans au total.

5. Renforcer les acteurs

a) L'unification sous un même statut des professionnels exerçant une charge tutélaire

Le projet de loi prévoit d'uniformiser le régime juridique applicable aux personnes qui exercent à titre habituel des mesures de protection juridique ordonnées par le juge. Il met ainsi fin, de manière très justifiée, à une absence de règles en la matière, souvent dénoncée comme de nature à favoriser les abus dont peuvent être victimes les personnes protégées.

Les articles 9, 10, 14, 15 et 16 du projet de loi définissent le régime d'une profession désormais désignée sous le vocable de « mandataire judiciaire à la protection des majeurs ».

Les personnes pouvant exercer en cette qualité pourront être :

- des personnes physiques qui interviennent à titre individuel ou en qualité de préposés d'un établissement social ou médico-social ou d'un établissement de santé.

Le projet de loi prévoit d'ailleurs, sur ce point, une obligation pour des établissements sociaux ou médico-sociaux d'une certaine importance, de désigner un préposé en qualité de mandataire judiciaire à la protection des majeurs.

- des personnes morales.

Ces personnes seront désormais inscrites sur une liste unique, dressée par le représentant de l'Etat dans le département au terme d'une autorisation ou d'un agrément délivré par celui-ci sur avis conforme du procureur de la République ou après déclaration s'agissant de préposés d'établissements.

Surtout, il est exigé des personnes physiques mandataires judiciaires à la protection des majeurs qu'elles satisfassent à des conditions d'âge, de moralité, de formation et d'expérience professionnelle qui devront être définies par décret.

Un contrôle administratif sur l'ensemble des mandataires, quel que soit leur mode d'exercice, assorti de sanctions, est effectué par le représentant de l'Etat, avec l'intervention du procureur de la République, sur le respect de ces conditions par les mandataires au cours de l'exercice des mesures de protection dont ils sont chargés. Des dispositions pénales spécifiques sont prévues.

b) Le rôle du procureur de la République

Le projet de loi étend le rôle du procureur de la République.

Il lui confie, aux côtés du juge des tutelles, une nouvelle mission de surveillance générale tant des administrations légales et des tutelles des mineurs (article 3 du projet de loi - article 388-3 du code civil) que des mesures de protection des majeurs (article 5 du projet de loi - article 416 du code civil).

Pour exercer cette mission, le procureur de la République peut visiter ou faire visiter les personnes protégées et celles qui font l'objet d'une demande de protection, quelle que soit la mesure prononcée ou sollicitée. Désormais, les personnes chargées de la protection sont tenues de déférer à sa convocation et de lui communiquer toute information qu'il requiert.

En supprimant la saisine d'office du juge des tutelles, le projet de loi confie en outre au parquet un rôle de filtre des demandes d'ouverture de mesures de protection. Il lui ouvre même la possibilité de saisir de sa propre initiative le juge, à la condition de produire un certificat médical attestant l'altération des facultés personnelles de la personne à protéger (article 5 du projet de loi - article 416 du code civil). Il est seul compétent pour demander l'ouverture d'une mesure d'assistance judiciaire (article 5 du projet de loi - article 495-2 du code civil).

Le procureur de la République reste également compétent pour établir la liste des médecins pouvant délivrer le certificat médical nécessaire à l'ouverture d'une mesure de protection et doit désormais donner un avis conforme sur la liste des mandataires judiciaires à la protection des majeurs établie par le préfet (article 10 du projet de loi - article L. 313-3 du code de l'action sociale et des familles).

Il a la possibilité de demander au juge la nomination d'un curateur ou d'un tuteur ad hoc (article 5 du projet de loi - article 455 du code civil), de recevoir les comptes d'un mandataire de protection future désigné par un acte sous seing privé (article 5 du projet de loi - article 494 du code civil) et donne son avis sur les compléments de rémunération alloués par le juge des tutelles aux mandataires judiciaires à la protection des majeurs.

c) La réaffirmation du rôle des départements

Les départements sont déjà présents dans le cadre de l'application des mesures de protection des majeurs. Ils financent les mesures de protection qui portent sur les prestations qu'ils versent à l'intéressé lorsque le montant de ces prestations est le plus élevé. Toutefois, leur rôle se trouve renforcé dans le cadre du présent projet de loi.

Il leur incombera en effet d'assumer seuls la charge matérielle et financière de l'accompagnement social non judiciaire qui se traduit par la création de la mesure d'accompagnement social et budgétaire.

Pour mettre en oeuvre le volet social de cette réforme, les départements auront incontestablement besoin de renforcer leurs effectifs de travailleurs sociaux.

Pour le calcul des personnels nécessaires à la mise en oeuvre de la mesure d'accompagnement contractuelle, le Gouvernement a transmis à votre rapporteur des projections tenant compte du nombre d'heures de prise en charge des MASP, évalué entre 2 et 8 heures par mois. Pour 50 % des personnes bénéficiant d'une MASP -qui bénéficient déjà d'un accompagnement social-, il estime le surplus de « travail social » à 2 heures par mois. Pour 25 % des autres personnes, l'accompagnement social mensuel a été estimé à 4 heures ; pour 25 % des autres personnes, l'accompagnement social a été estimé à 8 heures.

Le nombre de travailleurs sociaux des départements -en équivalent temps plein travaillé- nécessaires pour mettre en oeuvre le volet contractuel de la MASP est ainsi estimé à 146 en 2009 et 673 en 2013.

L'obligation faite au département, en fin de mesure contractuelle ou en cas d'échec de celle-ci, de présenter un rapport d'évaluation circonstancié imposera également la mise à disposition d'un certain nombre de personnels.

Pour procéder à l'évaluation du nombre de personnels nécessaires, le Gouvernement propose de diviser le coût annuel total des rapports, sans compter les charges de fonctionnement, par le coût annuel d'un ETPT -y compris les charges- de travailleur social pour le département. Le nombre d'ETPT nécessaire pour procéder à l'évaluation circonstanciée est ainsi estimé à 115 en 2009 et 146 en 2013.

Au total, selon le Gouvernement, les départements devront donc affecter à la mise en oeuvre de la réforme proposée 261 personnes équivalents temps plein travaillés en 2009 et 809 en 2013.

Effectifs nécessaires pour l'ensemble des départements pour la mise en oeuvre de l'accompagnement social (en ETPT)

 

2009

2010

2011

2012

2013

Mesure d'accompagnement social personnalisée

146

389

561

636

662

Rapports circonstanciés d'évaluation

115

128

134

140

146

Total

261

518

694

776

809

Source : DGAS

Cependant, il apparaît difficile d'évaluer précisément le nombre de recrutements net dans la mesure où une partie de ces effectifs pourront provenir d'une réaffectation ou d'une réorganisation des services départementaux. La loi offre par ailleurs la possibilité aux départements de déléguer la mise en oeuvre d'une partie du dispositif social (MASP) à d'autres collectivités ou organismes.

6. Les moyens d'un financement maîtrisé

La réforme du régime de protection juridique des majeurs a pour particularité de s'accompagner d'une évaluation précise de son financement. Votre commission se félicite de cette approche qui fait malheureusement trop souvent défaut lors de l'examen des textes législatifs.

Le nouveau régime de financement proposé par le projet de loi contient les ingrédients d'un financement mieux maîtrisé des mesures de protection. Votre commission insiste néanmoins sur le fait qu'il est impératif que la loi de finances pour 2009 traduise de manière réaliste et adaptée les contraintes financières liées à cette réforme.

a) Une uniformisation des modes de financement

Le projet de loi procède à une uniformisation bienvenue des modes de financement des mesures de protection ordonnées par le juge des tutelles qui intervient sur trois volets.

? En premier lieu, des modalités de financement uniformes sont prévues, quelle que soit la nature de la mesure de protection (article 5 du projet de loi ; article 419 nouveau du code civil).

Est ainsi supprimée la distinction entre gérance de tutelle privée, curatelle et tutelle d'Etat et TPSA. Désormais, les mesures de protection ordonnées par le juge seront financées :

- d'une part par des prélèvements sur les ressources de la personne faisant l'objet de la mesure de protection ;

- d'autre part, à titre complémentaire ou, à défaut de ressources de la personne concernée, par un financement public. Dans ce cas, le projet de loi prévoit la possibilité, pour la personne publique ayant financé la mesure, d'exercer une action en récupération sur les donations opérées par le majeur ou sur sa succession.

? En deuxième lieu, la répartition du financement public entre l'Etat, les organismes débiteurs de prestations sociales et les collectivités publiques est simplifiée (article 12 du projet de loi ; article L. 361-1 nouveau du code de l'action sociale et des familles).

Les modalités du financement public de la mesure de protection varient, pour l'essentiel, selon la nature de la mesure prescrite et la qualité du mandataire désigné par le juge des tutelles.

- Le financement public des mesures prononcées au titre du mandat spécial dans le cadre de la sauvegarde de justice, ou au titre de la tutelle ou de la curatelle sera pris en charge, en fonction des prestations sociales dont bénéficie la personne, soit par l'Etat, soit par les organismes débiteurs de prestations sociales.

Le département n'assurera donc aucunement, et dans quelque hypothèse que ce soit, le financement d'une curatelle, d'une tutelle ou d'un mandat spécial dans le cadre de la sauvegarde de justice. L'objet de ce dispositif est en effet de limiter autant que possible le coût de ces mesures pour le département, compte tenu notamment de l'accroissement de charge qui résultera pour lui du financement de la MASP et de la MAJ.

- Le financement de la mesure d'accompagnement judiciaire variera en fonction de la prestation ou des prestations sociales qui font l'objet de la mesure. Le département, financera la MAJ soit lorsqu'il verse la seule prestation ou l'ensemble des prestations sociales faisant l'objet de la mesure, soit, lorsque la mesure porte sur plusieurs prestations sociales, s'il verse la prestation du montant le plus élevé.

A contrario, la MAJ sera financée par l'organisme débiteur soit lorsqu'il verse la seule prestation faisant l'objet de la mesure, soit, lorsque la mesure porte sur plusieurs prestations, s'il verse la prestation du montant le plus élevé.

Les prestations prises en compte pour déterminer l'application des règles de répartition de la charge financière susmentionnées seront -logiquement- celles sur lesquelles porte la MAJ.

? En dernier lieu, le projet de loi prévoit la généralisation du financement des mesures de protection par le biais d'une dotation globale.

Face au caractère inflationniste du financement par « mois-mesure » des mesures de protection, le projet de loi prévoit de généraliser le financement par dotation globale des coûts supportés par les collectivités et organismes publics.

Depuis la loi n° 2004-1 du 3 janvier 2004 relative à l'accueil et à la protection de l'enfance, une expérimentation du financement par dotation globale a été menée dans plusieurs départements.

Le montant de la dotation globale de financement, versée annuellement, est fixé grâce à un calcul tenant compte de la nature des mesures de protection concernées, de l'évolution prévisible de leur nombre pour l'exercice concerné et des prélèvements sur ressources effectués sur le patrimoine des personnes protégées. Chaque mesure se voit à cet effet accorder un nombre de points dont le montant, affecté d'un pourcentage permettant de prendre en compte l'évolution prévisible de l'activité de gérance, permet de proposer à la DDASS un projet de dotation, celle-ci étant en dernier lieu déterminée par la DDASS.

En fin d'exercice, un contrôle du compte administratif est exercé : si la dotation n'a pas été intégralement consommée, les sommes restantes viennent, le cas échéant, en déduction des sommes versées au titre de la dotation de l'exercice suivant ; dans le cas inverse, une dotation complémentaire peut, notamment si le dépassement de la dotation initiale peut s'expliquer par une augmentation non prévisible du nombre de mesures, être affectée au gérant, à l'appréciation de la DDAS.

Le bilan de cette expérimentation est apparu satisfaisant, en limitant le caractère inflationniste de la technique du « mois-mesure ». Le projet de loi prévoit donc, à partir de 2009, sa généralisation.

Grâce à ces différents éléments, la croissance du coût des mesures de protection devrait connaître une limitation réelle. Compte tenu de la réforme, ce coût pourrait être ramené à 496 millions d'euros, soit une augmentation de 8,2% au lieu de 40,4%.

Répartition des prélèvements selon l'hypothèse de financement
retenue dans le projet de loi

2009

Financeurs

Etat

Département

Sécurité sociale + autres

TOTAL

Nombre de mesures

205.606

30.110

240.313

476.029

Coût brut

303.904.027

7.970.120

289.971.553

601.845.701

Prélèvements

113.463.602

560.888

89.088.544

203.113.034

Coût net

190.440.425

7.409.232

200.883.009

398.732.666

2013

Financeurs

Etat

Département

Sécurité sociale + autres

TOTAL

Nombre de mesures

250.649

22.995

263.483

537.128

Coût brut

380.203.694

1.092.249

321.065.628

702.361.571

Prélèvements

144.263.646

181.739

108.697.068

253.142.453

Coût net

235.940.048

910.509

212.368.560

449.219.118

Source : DGAS

Cette maîtrise annoncée des dépenses publiques devrait résulter :

- d'une moindre progression du nombre de mesures judiciaires due à la mise en place du dispositif social confié au département et à la révision systématique des mesures judiciaires prévue dans le code civil.

Le nombre de mesures de protection est estimé à 470.377 en 2008. En 2013, à droit constant, il devrait être de 645.978, soit une augmentation de 37,3%. Grâce au dispositif proposé par le projet de loi, le nombre de mesures devrait se limiter, cette même année, à 545.887, soit une croissance de 16,1%.

- d'une amélioration du rendement des prélèvements sur les ressources des majeurs protégés, évaluée à 83 millions d'euros en 2009 et à 109 millions d'euros en 2013 ;

- d'une harmonisation de la rémunération des mandataires, qui consiste à réduire la disparité des coûts afférents à chaque mesure dès lors qu'ils ne sont pas justifiés par la lourdeur de la prise en charge. Ce dispositif permettrait une économie de 39,9 millions d'euros en 2009. Les résultats escomptés par type de mesure devraient cependant être variables.

- d'une généralisation de la dotation globale de financement, qui devrait permettre de réaliser, dès 2009, une économie annuelle de 28,2 millions d'euros.

b) Un accroissement maîtrisé de la charge financière incombant aux départements

Dans le nouveau dispositif tel que résultant de l'article 12 du projet de loi, les départements devront supporter financièrement le coût des mesures de protection dans deux hypothèses :

- d'une part, au titre du dispositif social spécifique (MASP et établissement des rapports circonstanciés d'évaluation).

Selon les projections établies par le Gouvernement, le coût total du dispositif social est estimé à 14,3 millions d'euros en 2009 et 46,7 millions d'euros en 2013.

L'essentiel des besoins de financement proviendra de la prise en charge de la MASP. Le Gouvernement estime le nombre de ces mesures à 9.800 en 2009 -première année d'application de la réforme-, ce qui induirait un coût de 8 millions d'euros. Ce coût avoisinerait 38,4 millions d'euros en 2013 pour un nombre envisagé de 23.006 mesures.

Le coût des rapports d'évaluation serait de 6,1 millions d'euros en 2009 -avec un nombre de rapport estimé à 83.121- et de 8,3 millions d'euros en 2013 pour 105.530 rapports. Le Gouvernement estime en effet que seuls 30% devront faire l'objet d'un financement spécifique, la majeure partie des personnes concernées étant déjà connues des services sociaux départementaux lors de l'entrée en vigueur de la réforme.

A ces coûts, il conviendrait d'ajouter celui de la formation des travailleurs sociaux nécessaires à la mise en oeuvre des MASP, évalué à 200.000 euros en 2009 et à 60.000 euros en 2013 ;

- d'autre part, au titre du financement des mesures d'accompagnement judiciaire.

A l'heure actuelle, en application de l'article L. 167-3 du code de la sécurité sociale, les départements financent les tutelles aux prestations sociales adultes prononcées pour les personnes qui touchent une prestation sociale dont les départements sont débiteurs, c'est-à-dire des personnes percevant le revenu minimum d'insertion (RMI), l'allocation personnalisée d'autonomie (APA) ou la prestation de compensation du handicap (PCH).

Sur ce point, la réforme conserve à l'identique le champ de financement actuel, à savoir le paiement des frais de tutelle des personnes sous mesure d'assistance judiciaire et qui perçoivent une prestation dont ils sont les débiteurs.

Le coût pour les départements de la prise en charge, dans ces mêmes conditions, de la mesure d'accompagnement judiciaire est estimé par le Gouvernement à 7,4 millions d'euros en 2009 et à 900.000 euros en 2013.

Selon les informations portées à la connaissance de votre rapporteur, à dispositif non réformé, c'est-à-dire dans le cadre actuel de la tutelle aux prestations sociales adultes, le coût pour les départements atteindrait 27,8 millions d'euros en 2009 et 27, 9 millions d'euros en 2013. Selon les projections du Gouvernement, les départements réaliseraient donc sur le financement de la mesure d'accompagnement judiciaire une économie estimée à 20,4 millions d'euros en 2009 et à 27 millions d'euros en 2013. Cette baisse résulterait en réalité de deux éléments :

- en premier lieu, une diminution envisagée du nombre de mesures d'accompagnement judiciaire, liée à la mise en place d'une mesure d'accompagnement sociale personnalisée qui en sera le préalable nécessaire ;

- en second lieu, l'harmonisation de la rémunération grâce à une cotation des mesures de protection en fonction de la lourdeur de prise en charge de la personne, qui devrait avoir pour conséquence une diminution du coût des mesures d'accompagnement judiciaire.

Au final, selon le Gouvernement, l'impact financier global net de la réforme pour les départements serait le suivant :

en 2009, une économie s'élevant à 6 millions d'euros ;

- en 2010, une dépense supplémentaire estimée à 7 millions d'euros ;

en 2011, une dépense supplémentaire de 14,3 millions d'euros ;

- en 2012, une dépense supplémentaire de 18,3 millions d'euros ;

- en 2013, une dépense supplémentaire de 19,7 millions d'euros.

B. LES APPORTS DE L'ASSEMBLÉE NATIONALE

En première lecture, l'Assemblée nationale a apporté de nombreux amendements au projet de loi, la plupart à l'initiative de sa commission des lois et de son rapporteur, M. Emile Blessig. Les modifications ont consisté, pour l'essentiel, à encadrer les régimes de protection juridique, renforcer la protection des personnes, élargir le dispositif d'accompagnement social et judiciaire à d'autres ressources que les prestations sociales, aménager le régime applicable aux mandataires judiciaires à la protection des majeurs. En outre, à l'initiative du Gouvernement, les députés ont introduit plusieurs articles additionnels dépourvus de lien avec la réforme proposée mais non d'intérêt, le projet de loi constituant l'un des derniers vecteurs de la législature.

1. Un encadrement des régimes de protection juridique

a) L'ouverture d'une mesure de protection juridique

L'Assemblée nationale a subordonné l'ouverture d'une mesure de protection juridique en cas d'altération des facultés corporelles à une impossibilité absolue pour la personne d'exprimer sa volonté (article 5 du projet de loi - article 425 du code civil).

Elle a permis à toute personne entretenant avec le majeur des liens étroits et stables de demander au juge des tutelles l'ouverture d'une mesure de protection, même lorsque cette personne ne réside pas avec le majeur (article 5 du projet de loi - article 430 du code civil).

La personne auditionnée par le juge a été autorisée à être assistée par un avocat ou par toute autre personne de son choix et les possibilités de dispense d'audition ont été limitées aux cas de mise en danger de la santé de la personne ou d'impossibilité, pour cette dernière, d'en comprendre la portée (article 5 du projet de loi - article 432 du code civil).

b) La fin d'une mesure de protection juridique

La possibilité de mettre fin à une sauvegarde de justice médicale par simple déclaration faite au procureur de la République a été maintenue (article 5 du projet de loi - article 439 du code civil).

L'Assemblée nationale a soumis l'ouverture d'une mesure de curatelle ou de tutelle pour une durée indéterminée à une révision préalable par le juge (article 5 du projet de loi - article 442 du code civil). Ce dernier sera ainsi contraint de revoir au moins une fois la personne concernée avant de conférer à la mesure une durée indéterminée.

Alors que le projet de loi initial prévoyait la cessation automatique d'une mesure de protection lorsque le majeur protégé fixe sa résidence à l'étranger, l'Assemblée nationale a permis de déroger à cette règle lorsque l'intéressé est hébergé et soigné dans un établissement situé en dehors du territoire national (article 5 du projet de loi - article 442 du code civil).

Le manque de places disponibles dans les établissements sociaux et médico-sociaux français contraint en effet un grand nombre de nos compatriotes des départements frontaliers à quitter le territoire national pour être hébergés et soignés à l'étranger.

2. Le renforcement de la protection des personnes

a) Des libertés nouvelles

L'Assemblée nationale a limité les pouvoirs du curateur ou du tuteur, lorsque la personne protégée se met en danger par son comportement, aux mesures strictement nécessaires à la disparition du danger (article 5 du projet de loi - article 458 du code civil).

Elle a spécifié que la personne protégée pouvait librement entretenir des relations personnelles avec des tiers et être visitée ou hébergée par ceux-ci (article 5 du projet de loi - article 459-1 du code civil).

L'Assemblée nationale a par ailleurs prévu la nullité des actes du curateur ou du tuteur intervenant dans des domaines où la personne protégée peut agir sans représentation ou assistance (article 5 du projet de loi - article 465 du code civil).

b) L'encadrement du mandat de protection future

L'Assemblée nationale a adopté de nombreux amendements destinés à encadrer le régime du mandat de protection future, afin de trouver un juste équilibre entre les impératifs de la sécurité et ceux de la souplesse.

Les plus notables consistent en l'obligation de recourir à deux notaires pour établir un mandat notarié (article 5 du projet de loi - article 489 du code civil), « afin de limiter les risques de conflits d'intérêts possibles entre la personne protégée et sa famille », et de faire enregistrer un mandat sous seing privé, afin de lui conférer date certaine et d'améliorer ainsi sa sécurité juridique (article 5 du projet de loi - article 492 du code civil).

c) Des protections supplémentaires

L'Assemblée nationale a soumis à l'autorisation préalable du juge des tutelles le changement de régime matrimonial d'une personne faisant l'objet d'une mesure de protection juridique (article 7 bis du projet de loi - article 1397 du code civil), cette réforme étant d'application immédiate (article 26 du projet de loi).

A l'initiative du Gouvernement, elle a prévu l'application de dispositions propres aux majeurs protégés impliqués dans une procédure pénale, en particulier la double obligation d'informer le juge des tutelles et le tuteur, curateur, mandataire spécial ou mandataire de protection future aux différents stades de la procédure et de réaliser une expertise médicale ayant pour but d'évaluer la responsabilité pénale du majeur protégé avant tout jugement au fond (article 23 quater du projet de loi - articles 706-112 à 706-118 nouveaux du code de procédure pénale).

3. L'élargissement du dispositif d'accompagnement social et judiciaire à d'autres ressources que les prestations sociales

L'Assemblée nationale, contre l'avis du Gouvernement et de sa commission des lois, a souhaité étendre le champ d'application du dispositif d'accompagnement social et judiciaire prévu par le projet de loi. Alors que ces mesures d'accompagnement ne devaient initialement concerner que les prestations sociales, les députés ont décidé qu'elles pourraient s'appliquer à d'autres ressources.

Ainsi, la mesure d'accompagnement social personnalisé, à la charge du département, pourra concerner la gestion tant des prestations sociales que des autres ressources perçues, le cas échéant, par l'intéressé.

De même, la mesure d'assistance judiciaire pourra porter, sur décision du juge spécialement motivée et à titre exceptionnel, sur d'autres ressources que celles provenant des prestations sociales versées à la personne concernée. La condition de l'entrée dans le dispositif de la MAJ reste néanmoins la perception de prestations sociales. A défaut, en effet, l'intéressé n'est pas éligible à la mesure d'accompagnement : il ne relèvera d'aucun dispositif social jusqu'à ce que la gestion défectueuse de ses ressources le conduise à une situation financière lui donnant accès à des prestations sociales sous condition de ressources.

Votre commission estime que le champ d'application de l'accompagnement social ou judiciaire de la personne constitue la question la plus essentielle posée par le projet de loi. Il convient en effet de prendre parti sur la philosophie qui doit animer ce dispositif : doit-il s'agir d'une mesure d'aide aux personnes en difficulté sociale avérée ou, à l'inverse, d'une mesure devant permettre à des personnes qui, compte tenu d'une gestion défectueuse de leurs ressources, s'exposent à tomber dans le besoin et à être à la charge de la collectivité ?

4. Des modifications diverses au régime applicable aux mandataires judiciaires à la protection des majeurs

Au cours de ses débats, l'Assemblée nationale a apporté plusieurs modifications opportunes au régime unifié applicable aux mandataires judiciaires à la protection des majeurs.

Dans le but de responsabiliser ces professionnels, elle a ainsi prévu le principe d'une prestation de serment lors de l'inscription sur la liste établie par le représentant de l'Etat dans le département.

Affirmant le principe d'une solidarité nationale en faveur des majeurs protégés, l'Assemblée nationale a également supprimé toute possibilité pour la personne publique ayant financé, en tout ou partie, la mesure de protection, d'exercer une action en récupération contre la succession du majeur ou lorsqu'il a effectué des donations.

La question de l'obligation imposée aux établissements sociaux ou médico-sociaux d'une certaine taille de désigner des préposés en qualité de mandataires judiciaires à la protection des majeurs est fortement critiquée en raison des risques de conflits d'intérêts potentiels entre les intérêts du majeur et les intérêts de l'établissement lui-même. Cependant, elle constitue un moyen opportun d'assurer un maillage suffisant du territoire, certaines parties connaissant des difficultés. L'Assemblée nationale a dès lors choisi de limiter l'obligation de désignation d'un préposé dans les seuls établissements publics, sans pour autant interdire purement et simplement cette désignation dans les autres catégories d'établissements sociaux ou médico-sociaux.

Les députés ont également aligné sur le nouveau régime applicable aux mandataires judiciaires à la protection des majeurs le régime des tuteurs aux prestations familiales, chargés par le juge de percevoir et de gérer les prestations dans l'intérêt du mineur. Cet alignement porte tant sur les conditions requises pour exercer cette fonction que sur les modalités de contrôle de l'administration et sur les sanctions applicables.

S'agissant des personnes membres de la famille ou proches de la personne vulnérable et chargées par le juge d'exercer une mesure de protection, l'Assemblée nationale a souhaité qu'elles puissent bénéficier d'une information sur les conditions d'exercice de leur mission.

5. Des ajouts sans rapport avec l'objet de la réforme

Contre l'avis du Gouvernement et de sa commission saisie au fond, les députés ont souhaité supprimer l'autorisation du juge des tutelles lorsqu'une recherche biomédicale est envisagée sur une personne majeure hors d'état d'exprimer son consentement et ne faisant pas l'objet d'une mesure de protection juridique, et que cette recherche comporte un risque sérieux d'atteinte à la vie privée ou à l'intégrité du corps humain (article 21 bis). Cette modification revient sur une question délicate déjà abordée lors de l'examen de la loi n° 2004-800 du 6 août 2004 relative à la bioéthique.

L'Assemblée nationale a rendu automatique la mention de la nationalité sur les extraits d'acte de naissance avec filiation, afin de pouvoir se satisfaire, lors de la délivrance des titres d'identité, de la production d'un tel extrait en lieu et place d'une copie intégrale. En effet, alors que l'extrait avec filiation ne mentionne que la nouvelle filiation, la copie intégrale porte mention pour les personnes adoptées avant 1966 non seulement de l'existence d'une adoption mais également de l'identité des parents d'origine dès lors que ceux-ci n'en ont pas demandé le secret (article 23 bis).

L'Assemblée nationale a abrogé le code de procédure civile -dont certaines dispositions ont subsisté malgré l'entrée en vigueur du nouveau code de procédure civile- et, en conséquence, prévu le transfert dans le code de l'organisation judiciaire des deux articles relatifs à la prise à partie des magistrats non professionnels (article 23 ter).

Elle a ratifié l'ordonnance n° 2005-656 du 8 juin 2005 relative aux règles de fonctionnement des juridictions de l'incapacité, qui a simplifié les règles relatives au fonctionnement des tribunaux du contentieux de l'incapacité et de la Cour nationale de l'incapacité ainsi qu'à la tarification de l'assurance des accidents du travail (article 23 quinquies).

L'ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation a elle aussi été ratifiée, sous réserve d'une correction aux dispositions transitoires applicables en matière de nom de famille, afin de permettre aux parents d'enfants nés avant le 1er janvier 2005 et encore mineurs de présenter une déclaration conjointe de changement de nom (article 23 sexies).

Enfin, l'Assemblée nationale a prévu que, de 2010 à 2015, le Gouvernement devra remettre chaque année un rapport au Parlement dressant le bilan statistique de la mise en oeuvre de la mesure d'accompagnement social personnalisé, ainsi que de l'évolution du nombre de mesures de protection judiciaire des majeurs, afin que le Parlement puisse s'assurer que l'Etat respecte les engagements de compensation des charges financières assumées par les départements (article 27).

C. LA PROPOSITION DE LOI PRÉSENTÉE PAR M. NICOLAS ABOUT

Au mois de juin 2006, notre collègue M. Nicolas About, président de la commission des affaires sociales, a déposé une proposition de loi n° 406 (2005-2006) visant à garantir le respect de la personne et de ses droits lorsqu'elle est placée sous tutelle ou sous curatelle, qui a pour triple objectif d'assurer le respect de la personne et de ses droits, lorsqu'elle est placée sous tutelle ou curatelle, de la placer au coeur de la procédure et de donner la priorité à la famille.

1. Assurer le respect de la personne et de ses droits

Au titre de son premier objectif, elle prévoit ainsi de substituer, dans le code civil, l'expression « majeur protégé » à celle d'« incapable majeur», jugée désuète et humiliante (article premier), d'ériger le respect des droits fondamentaux de la personne protégée comme un objectif prioritaire (article 2) et de préciser le devoir personnel de signalisation du subrogé tuteur, en cas de défaillance du tuteur dans la protection des droits fondamentaux et la gestion des biens d'un mineur (article 4).

Elle fait également de la privation du droit de vote des majeurs sous tutelle l'exception et non plus la règle (articles 16 et 17).

2. Assurer le respect de la personne et de ses droits, lorsqu'elle est placée sous tutelle ou curatelle

Pour assurer le respect de la personne et de ses droits, lorsqu'elle est placée sous tutelle ou curatelle, la proposition de loi rappelle que le juge est garant du caractère strictement confidentiel des documents médicaux produits à l'occasion d'une procédure de mise sous tutelle (article 3) et instaure un droit général à l'information des majeurs qui font l'objet d'une demande de mise sous tutelle par un tiers (article 5).

Elle impose un réexamen obligatoire de toutes les mesures de tutelle et de curatelle par le juge tous les cinq ans (article 10) et introduit une possibilité de demande de révision de la mesure, en cas d'amélioration substantielle des facultés du majeur protégé, dûment constatée par un médecin spécialiste, le juge pouvant se saisir d'office (article 11).

Elle allonge de quinze jours à un mois le délai de recours contre les décisions du juge (articles 18 et 24) et étend les possibilités de recours, actuellement prévues en cas d'ouverture de la tutelle, aux décisions de renouvellement et de transformation prises par le juge (article 23).

Elle précise les conditions dans lesquelles le procureur de la République établit la liste des médecins spécialistes qui apportent leur expertise lors d'une procédure de mise sous tutelle (article 19), rend obligatoires l'audition de la personne à protéger par le juge des tutelles, sauf contre-indication médicale absolue (article 21) et la réalisation d'une enquête sociale (article 22), enfin ouvre droit, pour les personnes visées par une demande de tutelle, d'être représentées par un avocat, en cas de recours (article 25).

3. Assurer la priorité de la famille

Afin d'assurer la priorité de la famille, la proposition de loi reconnaît aux tuteurs familiaux un droit à l'information, à la formation et à la rémunération (article 6).

Elle établit un ordre de priorité dans la désignation des tuteurs par le juge (articles 7, 8 et 9), prévoit le maintien des enfants handicapés devenus majeurs sous le régime de l'administration légale pure et simple (articles 14 et 15) et permet aux parents de désigner, par acte notarié, la personne qui assurera la tutelle de leur enfant, après leur mort ou bien s'ils se trouvent eux-mêmes un jour dans l'incapacité juridique de l'assumer (article 12).

Elle allège le contrôle des comptes de tutelle établis par le parent d'un enfant majeur handicapé (article 13).

Enfin, la proposition de loi prévoit la création d'un établissement public dénommé Comité national des tutelles, sur le modèle du Comité national d'éthique, chargé de rendre des avis et de faire des recommandations, au plan national, sur le fonctionnement des dispositifs de protection juridique des majeurs (article 20).

Ces dispositions sont pour la plupart satisfaites, au moins en partie, par le projet de loi. La principale divergence tient au droit de vote des majeurs protégés : sur ce point, le texte adopté par l'Assemblée nationale ne remet pas en cause l'équilibre trouvé lors de l'examen de la loi du 11 février 2005 pour l'égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées.

III. LES PROPOSITIONS DE VOTRE COMMISSION DES LOIS : CONFORTER LA RÉFORME

Souscrivant pleinement à la réforme proposée, votre commission vous soumet 103 amendements destinés à la conforter et ayant principalement pour objet de sécuriser le mandat de protection future, d'éviter le rétablissement d'une curatelle pour prodigalité, de mieux encadrer l'activité des mandataires judiciaires à la protection des majeurs et de faciliter la gestion du patrimoine des majeurs protégés.

Elle tient toutefois à souligner que le succès de cette réforme dépend des moyens qui seront alloués au ministère de la justice et aux départements pour la mettre en oeuvre.

A. SÉCURISER LE MANDAT DE PROTECTION FUTURE

Le mandat de protection future constitue une novation importante, inspirée des législations étrangères, qui permettra à chacun d'anticiper l'organisation de sa propre protection en désignant un tiers de son choix pour veiller sur sa personne et sur ses biens le moment venu.

Entre la liberté civile, trop exigeante pour les plus fragiles et la privation des droits ordonnée par le juge, il offre une solution simple, souple et personnalisée, en créant un régime de représentation qui n'entraîne pas l'incapacité du mandant.

En permettant aux parents d'un enfant handicapé d'y recourir afin d'organiser sa protection pour le jour où ils ne seront plus en mesure de l'assumer eux-mêmes, le projet de loi répond à une attente forte des familles. L'ouverture d'une tutelle judiciaire pourra être évitée et la famille jouer son rôle naturel de protection et d'accompagnement.

Pour que ce nouvel instrument soit utilisé et permette d'éviter un recours systématique au juge, il importe de trouver un équilibre entre la nécessité de laisser la plus grande latitude possible aux personnes et celle d'assurer la sécurité juridique des actes.

Pour répondre à cette double exigence, votre commission vous propose tout d'abord d'interdire la conclusion de plusieurs mandats, le mandat unique cependant être confié à plusieurs personnes (article 5 du projet de loi - article 477 du code civil). Pour éviter les difficultés, il doit en aller du mandat de protection future comme du testament : le dernier en date révoque les précédents.

Elle vous propose ensuite de prévoir la présentation du mandat de protection future, accompagné du certificat médical attestant l'altération des facultés personnelles du mandant, au greffe du tribunal d'instance, et non pas au greffier en chef, le greffier devant alors le viser et le dater puis le restituer au mandataire (article 5 du projet de loi - article 481 du code civil). Ainsi, la date de début d'exécution du mandat sera certaine.

Votre commission considère qu'il n'y a pas lieu de prévoir des mesures de publicité particulières ou la création d'un fichier centralisé car le mandat de protection future n'entraîne aucune incapacité du mandant. A cet égard, elle vous propose de clarifier le régime des actes passés par le mandant, en prévoyant qu'ils peuvent être rescindés pour simple lésion ou réduits en cas d'excès mais en aucun cas annulés au motif qu'ils entreraient dans le champ du mandat (article 5 du projet de loi - article 488 du code civil).

S'agissant du mandat authentique, votre commission vous propose de supprimer l'obligation, introduite par l'Assemblée nationale, de faire appel à deux notaires (article 5 du projet de loi - article 489 du code civil). La justification d'une telle obligation n'apparaît en effet guère évidente -la présence de deux notaires n'étant utile que lorsque les intérêts des parties à l'acte ne convergent pas- alors qu'elle aura pour conséquence certaine d'augmenter le coût du mandat de protection future.

S'agissant du mandat sous seing privé, elle vous propose de garantir la qualité de son contenu en exigeant qu'il soit contresigné par un avocat ou établi selon un modèle défini par décret en Conseil d'Etat (article 5 du projet de loi - article 492 du code civil). La possibilité de recourir à deux témoins serait supprimée car elle n'offre aucune garantie de ce point de vue.

B. ÉVITER LE RÉTABLISSEMENT D'UNE CURATELLE POUR PRODIGALITÉ

L'un des principaux objectifs du projet de loi est de recentrer le régime de protection des majeurs sur les personnes fragiles et vulnérables, soit en raison de l'altération de leurs facultés mentales, soit en raison des difficultés sociales qu'elles connaissent.

Votre commission souscrit à cet objectif et notamment au fait que l'accompagnement social -qu'il prenne une forme contractuelle avec la MASP ou une forme judiciaire avec la MAJ- doit porter avant tout sur les personnes qui bénéficient de prestations sociales. Elle estime que l'extension à laquelle a procédé l'Assemblée nationale n'est pas totalement justifiée. En effet, l'extension du champ d'application de la MAJ à l'ensemble des ressources d'une personne concrétiserait un retour à la curatelle pour prodigalité alors que le projet de loi a entendu la supprimer.

Elle vous propose en conséquence :

- de restreindre, à l'instar du texte initial du projet de loi, la MAJ à la gestion des seules prestations sociales de l'intéressé car il s'agit d'une mesure contraignante (article 5 du projet de loi - article 495-4 du code civil) ;

d'étendre, en revanche, la MASP tant aux prestations sociales qu'aux autres ressources de la personne concernée, dans la mesure où il s'agit d'un dispositif de nature contractuelle. L'octroi de ces prestations resterait la condition d'entrée dans ce dispositif d'accompagnement social (article 8 du projet de loi).

C. MIEUX ENCADRER L'ACTIVITÉ DES MANDATAIRES JUDICIAIRES À LA PROTECTION DES MAJEURS

Le projet de loi, en créant une profession spécifique chargée d'exercer les mesures de protection juridique, apporte une simplification et une amélioration réelle à la situation actuelle. Pour autant, votre commission juge nécessaire d'encadrer plus strictement l'activité des mandataires judiciaires à la protection des majeurs.

Aussi vous soumet-elle plusieurs amendements aux articles 5, 9, 14 et 15 pour garantir la compétence et l'indépendance des mandataires judiciaires à la protection des majeurs dans l'exécution des mesures qui leur sont confiées.

Ces amendements tendent à :

- interdire à la personne chargée de la protection d'un majeur non seulement de modifier un compte ou un livret déjà ouvert au nom du majeur mais d'en ouvrir un autre sans l'accord du juge ou du conseil de famille s'il a été constitué (article 5 du projet de loi - article 427 du code civil) ;

- préciser que, pour accéder au statut de mandataire judiciaire à la protection des majeurs, il faut être titulaire d'un certificat délivré par l'Etat au terme d'une formation adaptée (article 9) ;

- garantir que, lorsqu'il exerce une fonction de mandataire judiciaire à la protection des majeurs, le préposé d'un établissement social ou médico-social, assure sa mission de protection en toute indépendance par rapport à cet établissement (article 14) ;

étendre l'obligation de déclaration préalable des préposés d'établissement à l'ensemble des établissements sociaux ou médico-sociaux, qu'ils soient publics ou privés et quelle que soit leur capacité (article 14) ;

- prévoir des sanctions administratives et pénales en cas de manquement à ce devoir d'indépendance (article 14) ;

S'agissant du financement des mesures de protection exercées par ces professionnels, votre commission vous propose :

- de permettre aux personnes morales, c'est-à-dire aux associations tutélaires, de continuer à bénéficier d'aides des collectivités publiques au titre de leur fonctionnement général, qu'il s'agisse de subventions ou de mises à disposition de locaux (article 5 du projet de loi - article 420 du code civil) ;

- de conserver le financement par « mois-mesure » des mandataires judiciaires à la protection des majeurs, personnes physiques, en le soumettant à des indicateurs identiques à ceux retenus pour la dotation globale de financement (article 14) ;

Votre commission vous invite également à soumettre les mandataires judiciaires à la protection des majeurs, personnes physiques, au régime social des indépendants qui s'avère plus adapté que celui, actuellement retenu, des collaborateurs occasionnels du service public (article additionnel après l'article 15 ; article 25).

D. FACILITER LA GESTION DU PATRIMOINE DU MAJEUR PROTÉGÉ

Votre commission vous propose plusieurs aménagements au texte, destinés à assouplir les modalités de gestion des biens du majeur protégé :

permettre au majeur de procéder, sans autorisation du juge ou du conseil de famille ou sans assistance, à certaines modifications d'un contrat d'assurance-vie (article 21 du projet de loi) ;

- lorsque le stipulant d'un contrat d'assurance sur la vie est un majeur sous curatelle, exiger une simple assistance du curateur pour souscrire ou racheter un tel contrat ainsi que pour désigner ou changer son bénéficiaire (article 21 du projet de loi) ;

- étendre aux contrats d'assurances régis par le code de la mutualité le dispositif prévu pour les contrats d'assurance régis par le code des assurances (article 21 du projet de loi) ;

- permettre, quand l'importance du patrimoine du majeur protégé le justifie, de placer ses biens, sous l'autorisation du juge des tutelles, dans une fiducie-gestion (article 6).

Le fiduciaire pourra notamment être un membre d'une profession juridique réglementée soumis à des conditions de formation spécifique et d'assurance, le droit commun de la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement des activités terroristes lui étant pleinement applicable. Dans ce cadre, le régime fiscal prévu en matière d'impôts directs assurera la neutralité et la transparence fiscale parfaite de l'opération, à l'instar de ce que prévoit la proposition de loi instituant la fiducie adoptée par le Sénat le 13 octobre 2006 et votée sans modification par l'Assemblée nationale le 7 février 2007 (article additionnel avant l'article 20).

E. INSISTER SUR LA NÉCESSITÉ DE DÉGAGER DES MOYENS SUPPLÉMENTAIRES

Pour être couronnée de succès, cette réforme doit s'accompagner de moyens supplémentaires conséquents.

Lors de son audition par votre commission des lois le 6 février 2007, le garde des sceaux, ministre de la justice a annoncé le recrutement, en équivalent temps plein travaillé, de 22 juges des tutelles, 7 magistrats du parquet, 51 greffiers et 5 greffiers en chef.

Ces effectifs seront-ils suffisants ? Rien n'est moins sûr.

Le rôle du parquet civil sera désormais très important. Or, il n'y est pour l'instant pas préparé.

Si les personnels des greffes constituent la cheville ouvrière des tribunaux d'instance et assurent l'interface entre les familles et les magistrats, ils sont aussi souvent le parent pauvre des renforts budgétaires.

Les greffiers en chef n'ont ni la formation ni les moyens de contrôler les milliers de comptes qui leur sont transmis chaque année. A cet égard, votre commission regrette que, pour des raisons budgétaires, l'expérimentation conduite depuis 2001 dans les cours d'appel d'Angers et de Bourges, consistant à mettre à disposition des greffiers en chef des personnels du Trésor public pour assurer le contrôle des comptes, ne puisse être généralisée ni même poursuivie. Les résultats observés étaient en effet très positifs.

Quant aux départements, ils se trouvent une nouvelle fois placés en, première ligne de la lutte contre les exclusions. Si la mesure d'accompagnement social personnalisé s'inscrit clairement dans leur champ de compétences, elle impliquera sans doute un changement d'approche et de méthode de travail des agents des conseils généraux pour prendre en charge les personnes concernées et leur éviter de faire l'objet d'une mesure de protection judiciaire.

Le jeu particulièrement complexe de vases communicants entre les financements de l'Etat, des organismes de sécurité sociale et des départements rend pour le moins aléatoire les prévisions du Gouvernement et justifie assurément l'introduction par l'Assemblée nationale d'une « clause de revoyure », afin d'apprécier l'impact de la réforme.

Dans ce contexte, votre commission vous propose de réintroduire une possibilité de récupération sur la succession du majeur protégé ou sur les donations et les legs qu'il a effectués des sommes prises en charge par la collectivité publique (article 14).

*

* *

Au bénéfice de l'ensemble de ces observations et sous réserve des amendements qu'elle vous soumet, votre commission vous propose d'adopter le projet de loi portant réforme de la protection juridique des majeurs.

EXAMEN DES ARTICLES

TITRE PREMIER - DISPOSITIONS MODIFIANT LE CODE CIVIL

Le projet de loi apporte non seulement d'importantes modifications de fond au régime de la protection juridique des majeurs mais procède également à une profonde réorganisation des trois derniers titres du livre premier du code civil, relatif aux personnes, qui sont actuellement consacrés respectivement : à la protection des mineurs ; à la protection des majeurs ; au pacte civil de solidarité et au concubinage.

Cette réorganisation est motivée par un objectif de meilleure lisibilité de la loi. En effet, comme le souligne l'exposé des motifs, les pouvoirs des tuteurs des majeurs protégés sont actuellement définis par renvoi aux dispositions concernant les mineurs en tutelle.

Le Gouvernement a préféré distinguer trois titres distincts : les dispositions propres aux mineurs (titre X), les dispositions propres aux majeurs (titre XI) et les dispositions communes aux mineurs et aux majeurs en tutelle, qui concernent essentiellement la gestion de leur patrimoine (titre XII).

En conséquence, l'actuel titre XII, relatif au pacte civil de solidarité et au concubinage doit être transformé en un titre XIII.

Ces modifications de forme sont opérées aux articles 1er, 2, 5 et 6 du projet de loi.

Le tableau ci-après présente la structure comparée des derniers titres du livre premier du code civil avant et après la réforme proposée.

Structure des derniers titres du livre premier du code civil

Structure actuelle

Structure prévue par le texte adopté par l'Assemblée nationale

TITRE X : De la minorité, de la tutelle et de l'émancipation

Chapitre I : De la minorité
(art. 388 à 388-2)

Chapitre II : De la tutelle (art. 389 à 475)

Section 1 : Des cas où il y a lieu, soit à l'administration légale, soit à la tutelle (art. 389 à 392)

Section 2 : De l'organisation de la tutelle

§ 1 : Du juge des tutelles (art. 393 à 396)
§ 2 : Du tuteur (art. 397 à 406)
§ 3 : Du conseil de famille (art. 407 à 416)
§ 4 : Des autres organes de la tutelle (art. 417 à 426)
§ 5 : Des charges tutélaires (art. 427 à 448)

Section 3 : Du fonctionnement de la tutelle (art. 449 à 468)

Section 4 : Des comptes de la tutelle et des responsabilités (art. 469 à 475)

Chapitre III : De l'émancipation (art. 476 à 482 et art. 487)

- 74 -

TITRE X : De la minorité et de l'émancipation

Chapitre I : De la minorité
(art. 388 à 388-3)

Section 1 : De l'administration légale (art. 389 à 389-7)

Section 2 : De la tutelle

Sous-section 1 : Des cas d'ouverture de la tutelle (art. 390 à 392)

Sous-section 2 : De l'organisation et du fonctionnement de la tutelle (art. 393)

§ 1 : Des charges tutélaires (art. 394 à 397)
§ 2 : Du conseil de famille (art. 398 à 402)
§ 3 : Du tuteur (art. 403 à 408)
§ 4 : Du subrogé tuteur (art. 409 et 410)
§ 5 : De la vacance de la tutelle (art. 411)
§ 6 : De la responsabilité (art. 412 et 413)



Chapitre II : De l'émancipation (art. 413-1 à 418)

Structure actuelle

Structure prévue par le texte adopté par l'Assemblée nationale

TITRE XI : De la majorité et des majeurs protégés par la loi

Chapitre I : Dispositions générales
(art. 488 à 490-3)

Chapitre II : Des majeurs sous la sauvegarde de justice (art. 491 à 491-6)

Chapitre III : Des majeurs en tutelle (art. 492 à 507)

Chapitre IV : Des majeurs en curatelle (art. 508 à 514)

TITRE XI : De la majorité et des majeurs protégés par la loi

Chapitre I : Des dispositions générales (art. 414)

Section 1 : Des dispositions indépendantes des mesures de protection (art. 414-1 à 414-3)

Section 2 : Des dispositions communes aux majeurs protégés (art. 415 à 424)

Chapitre II : Des mesures de protection juridique des majeurs

Section 1 : Des dispositions générales (art. 425 à 427)

- 75 -

Section 2 : Des dispositions communes aux mesures judiciaires (art. 428 à 432)

Section 3 : De la sauvegarde de justice (art. 433 à 439)

Section 4 : De la curatelle et de la tutelle (art. 440)

Sous-section 1 : De la durée de la mesure (art. 441 à 443)

Sous-section 2 : De la publicité de la mesure (art. 444)

Sous-section 3 : Des organes de protection (art. 445)

§ 1 : Du curateur et du tuteur (art. 446 à 453)
§ 2 : Du subrogé curateur et du subrogé tuteur (art. 454)
§ 3 : Du curateur ad hoc et du tuteur ad hoc (art. 55)
§ 4 : Du conseil de famille des majeurs en tutelle (art. 456 et 457)

Sous-section 4 : Des effets de la curatelle et de la tutelle quant à la protection de la personne (art. 458 à 463)

Sous-section 5 : De la régularité des actes (art. 464 à 466)

Sous-section 6 : Des actes faits dans la curatelle (art. 467 à 472)

Sous-section 7 : Des actes faits dans la tutelle (art. 473 à 476)

Structure actuelle

Structure prévue par le texte adopté par l'Assemblée nationale

 

Section 5 : Du mandat de protection future

Sous-section 1 : Des dispositions communes (art. 477 à 488)

Sous-section 2 : Du mandat notarié (art. 489 à 491)

Sous-section 3 : Du mandat sous seing privé (art. 492 à 494)

Chapitre III : De la mesure d'accompagnement judiciaire
(art. 495 à 495-9)

 

- 76 -

Titre XII : De la gestion du patrimoine des mineurs et des majeurs en tutelle

Chapitre I : Des modalités de la gestion (art. 496 à 499)

Section 1 : Des décisions du conseil de famille ou du juge (art. 500 à 502)

Section 2 : Des actes du tuteur

§ 1 : Des actes que le tuteur accomplit sans autorisation (art. 503 et 504)
§ 2 : Des actes que le tuteur accomplit avec une autorisation (art. 505 à 508)
§ 3 : Des actes que le tuteur ne peut accomplir (art. 509)

Chapitre II : De l'établissement, de la vérification et de l'approbation des comptes
(art. 510 à 514)

Chapitre III : De la prescription (art. 515)

TITRE XII : Du pacte civil de solidarité et du concubinage

Chapitre I : Du pacte civil de solidarité (art. 515-1 à 515-7)

Chapitre II : Du concubinage (art. 515-8)

TITRE XII : Du pacte civil de solidarité et du concubinage

Chapitre I : Du pacte civil de solidarité (art. 515-1 à 515-7)

Chapitre II : Du concubinage (art. 515-8)

Article 1er et 2 (art. 427, 476 à 487, 413-5 et titre XII du code civil) - Déplacement et renumérotation d'articles

Ces deux articles procèdent exclusivement à des modifications de forme.

L'article 2 prévoit ainsi la réorganisation du titre X du livre premier du code civil selon la structure exposée dans le tableau ci-dessus, qui semble plus rationnelle que la structure actuelle.

Il apparaît en effet plus cohérent de prévoir, au sein de ce titre, deux chapitres respectivement relatifs à la minorité et à l'émancipation et, au sein du chapitre relatif à la minorité, de distinguer les régimes de l'administration légale et de la tutelle, plutôt que de maintenir en l'état un chapitre dont l'intitulé concerne la tutelle alors que son contenu porte également sur l'administration légale.

Le changement d'intitulé du titre X, qui fait désormais exclusivement référence à la minorité et à l'émancipation, est la conséquence de ce choix.

Le projet de loi ne modifie pas les articles 388 à 388-2 du code civil, qui forment les dispositions liminaires du chapitre Ier, relatif à la minorité. Il les complète par un article 388-3, relatif à la surveillance des administrations légales et des tutelles, par le juge des tutelles et le procureur de la République, dont l'emplacement est prévu par l'article 2 et la rédaction par l'article 3.

Les règles relatives à l'administration légale, définies aux articles 389 à 389-7, ne sont pas modifiées, elles non plus, mais sont regroupées au sein d'une première section (« de l'administration légale ») du chapitre Ier.

Tel n'est pas le cas de celles relatives à la tutelle des mineurs, qui forment désormais la seconde section (« de la tutelle ») du même chapitre. Si les articles 390 à 392, qui constituent une première sous-section relative aux cas d'ouverture de la tutelle, sont inchangés, le 1° de l'article premier du projet de loi prévoit que l'article 427, aux termes duquel la tutelle des mineurs est une charge publique, devient l'article 393, c'est-à-dire le premier article de la seconde sous-section (« de l'organisation et du fonctionnement de la tutelle »), tandis que l'article 4 du projet de loi procède à la réécriture complète des articles 394 à 413 du code civil, relatifs aux charges tutélaires, au conseil de famille, au tuteur, au subrogé tuteur, à la vacance de la tutelle et à la responsabilité des organes tutélaires. Quant aux règles relatives aux comptes de la tutelle, qui figurent actuellement aux articles 469 à 474, elles ne sont pas reprises dans la mesure où l'article 6 du projet de loi prévoit l'élaboration d'un régime commun aux mineurs et aux majeurs qui figurerait dans un nouveau titre XII (« des dispositions relatives à la gestion du patrimoine des mineurs et des majeurs en tutelle ») du livre premier.

Conséquence de la disparition du chapitre relatif à la tutelle des mineurs, le chapitre relatif à leur émancipation devient le chapitre II du titre X.

Pour assurer une numérotation continue des articles du code civil, le 1° de l'article 1er du projet de loi prévoit que les articles qui le composent, c'est-à-dire les articles 476 à 487, deviennent les articles 413-1 à 413-8. Les articles 483 à 486 ayant été abrogés, il convient de prévoir que les articles 476 à 482 deviennent les articles 413-1 à 413-7 et que l'article 487 devient l'article 413-8.

Par coordination, le 2° de l'article premier prévoit le remplacement de la référence de l'article 413-5 (actuel article 480) à l'article 471, relatif à la remise des comptes de tutelle aux intéressés, par la référence à l'article 514 du code civil. En effet, si l'article 480 devient l'article 413-5 en application du 1° de l'article premier du projet de loi, l'article 471 devient l'article 514 en application de son article 6.

Enfin, pour permettre la création par l'article 6 du projet de loi d'un nouveau titre XII relatif à la gestion du patrimoine des mineurs et des majeurs en tutelle, le 3° de l'article premier prévoit que le titre XII actuel, relatif au pacte civil de solidarité (PACS) et au concubinage, devient le titre XIII du livre premier du code civil, les numéros de ses articles et le contenu de leurs dispositions restant quant à eux inchangés.

L'Assemblée nationale a apporté deux modifications formelles à l'article 1er.

Votre commission souscrit à cette réorganisation.

Toutefois, la structure proposée par le projet de loi aurait pour conséquence l'insertion de dispositions ayant un objet similaire au sein de deux articles du code civil, l'article 393 et l'article 394, disposant respectivement que la tutelle, protection due à l'enfant, est une charge publique et qu'elle est une devoir des familles et de la collectivité publique.

Pour éviter cette redondance, votre commission vous soumet deux amendements, l'un à l'article 1er et l'autre à l'article 2 du projet de loi, tendant à supprimer le déplacement des dispositions de l'article 427 du code civil à l'article 393. Elle vous proposera, à l'article 4 du projet de loi, de les faire figurer à l'article 394.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 1er et l'article 2 ainsi modifiés.

Article 3 (art. 388-3 nouveau du code civil) - Surveillance des administrations légales et des tutelles par le juge des tutelles et le procureur de la République

Cet article insère un article 388-3 dans le code civil afin de faire figurer, en les modifiant, les règles relatives à la surveillance des administrations légales et des tutelles par l'autorité judiciaire dans les dispositions liminaires, donc communes, du chapitre Ier (« de la minorité ») du livre Ier (« de la personne ») réorganisé par l'article 2.

Ces règles figurent actuellement à l'article 395, aux termes duquel le juge des tutelles :

exerce une surveillance générale sur les administrations légales et les tutelles de son ressort6(*) ;

- peut convoquer les administrateurs légaux, tuteurs et autres organes tutélaires7(*), leur réclamer des éclaircissements, leur adresser des observations, prononcer contre eux des injonctions ;

- peut condamner à l'amende prévue au nouveau code de procédure civile8(*) ceux qui, sans excuse légitime, n'auront pas déféré à ses injonctions.

Rappelons que la protection des enfants est assurée, in fine, par trois juges différents : le juge des enfants ou le juge aux affaires familiales en matière d'autorité parentale sur la personne de l'enfant, le juge des tutelles en matière patrimoniale essentiellement.

Comme le soulignent M. Michel Bauer, M. Thierry Fossier et Mme Laurence Pecaut-Rivolier dans leur ouvrage intitulé La réforme des tutelles, ombres et lumières : « ce rôle autoritaire ne signifie pas que le juge peut se substituer à l'administrateur légal ou au tuteur dans la gestion de la fortune du mineur. Il demeure un contrôleur, chargé de déceler les cas aberrants dans lesquels la famille ne s'acquitte pas de son rôle ; il ne donne pas d'ordres en matière de gestion, il avalise ou pas les solutions qui lui sont proposées et le gestionnaire reste libre d'exécuter ou pas l'autorisation donnée. L'autorisation délivrée par le juge n'est qu'un permis d'agir, jamais une obligation d'agir9(*). »

Les modifications de fond proposées consistent à confier également au procureur de la République une mission de surveillance générale des administrations légales et des tutelles de son ressort et à prévoir que les organes tutélaires sont tenus de déférer à sa convocation, comme à celle du juge des tutelles, et de lui communiquer toutes les informations qu'il requiert.

Ces dispositions sont cohérentes avec la mission générale de protection des personnes, en particulier de l'enfance, confiée au parquet. Elles font écho au texte proposé par l'article 5 du projet de loi pour l'article 416 du code civil, qui confie au juge des tutelles ainsi qu'au procureur de la République une mission de surveillance générale des mesures de protection des majeurs dans leur ressort. Elles impliquent toutefois, pour devenir effectives, de renforcer les moyens du parquet civil.

Les pouvoirs d'injonction et de condamnation à l'amende civile resteront, en revanche exclusivement, dévolus au juge des tutelles.

La rédaction proposée ne mentionne plus la dispense de condamnation en cas d'excuse légitime, qui va de soi. En pratique, il est rare qu'une telle amende soit infligée. A titre d'exemple, une condamnation pourrait être prononcée à l'encontre d'un tuteur qui refuserait de produire les comptes de la tutelle.

Votre commission vous soumet un amendement de coordination avec l'abrogation du code de procédure civile et son remplacement par le nouveau code de procédure civile, prévus par l'article 23 ter du projet de loi, et vous propose d'adopter l'article 3 ainsi modifié.

Article 3 bis (nouveau) (art. 391-1 nouveau du code civil) - Fin de la tutelle du mineur

Cet article, inséré par l'Assemblée nationale en première lecture sur proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, insère un nouvel article 391-1 dans le code civil afin de prévoir les hypothèses dans lesquelles prend fin la tutelle d'un mineur.

Les cas d'ouverture de la tutelle sont prévus par plusieurs articles épars du code civil, que le projet de loi ne modifie pas :

- lorsque le père et la mère sont tous deux décédés ou se trouvent privés de l'exercice de l'autorité parentale (article 390) ;

- lorsqu'un enfant n'a ni père ni mère (article 390) ;

- sur décision du juge des tutelles, soit d'office, soit à la requête de parents ou alliés ou du ministère public (article 391) ;

- sur décision du juge des tutelles, lorsque ni le père ni la mère ne sont en état d'exercer l'autorité parentale (article 373-5).

Aux termes de l'article 392, si un enfant vient à être reconnu par l'un de ses deux parents après l'ouverture de la tutelle, le juge des tutelles peut, à la requête de ce parent, décider de substituer à la tutelle l'administration légale.

Il n'est pas fait mention des autres cas dans lesquels la tutelle prend fin. M. Emile Blessig, dans son rapport au nom de la commission des lois de l'Assemblée nationale, relève que « ce silence n'est pas à proprement parler une carence, dans la mesure où ces cas transparaissent de manière implicite à la lumière des dispositions du nouveau chapitre Ier du titre X du livre premier du code civil. Il n'en reste pas moins que de nombreuses dispositions affectant le régime juridique des mineurs dépendent de ces différents cas de figure et que, dès lors que les hypothèses d'expiration des mesures de protection juridique sont explicitement précisées par le projet de loi s'agissant des majeurs, il convient de faire de même pour les mineurs10(*). »

Le texte proposé pour l'article 391-1 prévoit en conséquence que la tutelle d'un mineur prend fin dans quatre autres cas : l'émancipation, la majorité, un jugement de mainlevée passé en force de chose jugée et le décès de l'intéressé.

Il présente le double intérêt d'améliorer la lisibilité du code civil et d'établir un parallèle avec les dispositions de l'article 443, dans sa rédaction issue de l'article 5 du projet de loi, qui énumèrent les cas dans lesquels prend fin la tutelle d'un majeur : en l'absence de renouvellement de la mesure, à l'expiration du délai fixé, en cas de jugement de mainlevée passée en force de chose jugée, en cas de décès de l'intéressé ou, dans certaines hypothèses précisées par l'Assemblée nationale, lorsque la personne protégée fixe sa résidence en dehors du territoire national.

Les règles relatives à la protection des mineurs qui quittent le territoire national sont fixées par la convention de La Haye du 5 octobre 1961 concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs. Aussi est-il inutile de prévoir cette hypothèse dans la loi nationale.

Votre commission vous soumet un amendement de coordination, tendant à faire figurer les dispositions proposées à l'article 393 du code civil, et vous propose d'adopter l'article 3 bis ainsi modifié.

Article 4 (art. 394 à 413 du code civil) - Organisation et fonctionnement de la tutelle des mineurs

Cet article procède à une réécriture d'ensemble des règles relatives à l'organisation et au fonctionnement de la tutelle des mineurs.

Les aménagements les plus substantiels consistent en la suppression de la tutelle légale, c'est-à-dire de l'obligation de choisir le tuteur d'un mineur parmi ses ascendants en l'absence de choix du dernier vivant de ses parents, et en une simplification de la composition et des règles de fonctionnement du conseil de famille.

De nombreuses dispositions du code civil ne sont pas reprises en raison soit de leur déplacement dans le nouveau titre XII du livre Ier, relatif à la gestion du patrimoine des mineurs et des majeurs en tutelle, soit de leur caractère réglementaire.

Pour des raisons de lisibilité, votre rapporteur a pris le parti, dans la présentation de ces nouvelles dispositions, de faire apparaître la nouvelle structure de la sous-section 2 (« de l'organisation et du fonctionnement de la tutelle ») de la section 2 (« de la tutelle ») du chapitre Ier (« de la minorité ») du titre X (« de la minorité et de l'émancipation ») du livre premier (« des personnes ») du code civil, prévue par l'article 2 du projet de loi.

Sous-section 2
De l'organisation et du fonctionnement de la tutelle

L'article 2 du projet de loi prévoit l'insertion dans cette sous-section d'un article 393 liminaire reprenant, en application de son article 1er, les dispositions de l'actuel article 427, aux termes duquel : « La tutelle, protection due à l'enfant, est une charge publique. » Cet article étant redondant avec celle de l'article 394 suivant, votre commission vous en a proposé le déplacement et le changement d'objet à l'article 3 bis du projet de loi.

Paragraphe 1
Des charges tutélaires

Art. 394 du code civil : Devoir de tutelle

Cet article proclame que la tutelle constitue un devoir des familles et de la collectivité publique.

Le rôle premier de la famille dans l'organisation et le fonctionnement de la tutelle des mineurs n'était pas clairement affirmé jusqu'à présent mais résultait de divers articles du code civil. Il est maintenu, bien qu'atténué, par le projet de loi. L'intervention de la collectivité publique demeure subsidiaire, lorsque la tutelle est dite vacante.

Votre commission vous soumet un amendement ayant pour objet de rappeler, comme le fait l'actuel article 427, que la tutelle constitue une protection due à l'enfant et une charge publique. Elle doit être instituée dans l'intérêt exclusif du mineur et ne donne pas lieu à rémunération, seules des indemnités pouvant être prévues pour la personne exerçant la charge tutélaire.

Art. 395 du code civil : Causes d'exclusion ou de destitution de l'exercice d'une charge tutélaire

Cet article dresse la liste des causes d'exclusion ou de destitution de l'exercice des différentes charges de la tutelle, c'est-à-dire les charges de tuteur, de tuteur adjoint, de subrogé tuteur11(*) et de membre du conseil de famille.

Ces causes sont déjà prévues aux articles 442 et 443 actuels. Elles sont rangées en quatre catégories. Le projet de loi les rassemble au sein d'un même article et leur apporte d'utiles précisions.

La première catégorie regroupe les mineurs non émancipés, sauf s'ils sont le père ou la mère du mineur en tutelle.

La novation introduite par le projet de loi consiste à permettre aux mineurs émancipés d'exercer les charges de la tutelle. Elle est cohérente avec les dispositions de l'article 481, que le projet de loi déplace à l'article 413-6, en vertu desquelles le mineur émancipé12(*) est capable, comme un majeur, de tous les actes de la vie civile, sauf pour se marier ou se donner en adoption.

L'absence de précision du droit en vigueur sur ce point était jusqu'à présent source d'hésitations. M. Jacques Massip, entendu par votre rapporteur, relève dans son étude sur les incapacités qu'en 1969, un conseil de famille n'a pas hésité, avec l'approbation du juge des tutelles, à émanciper, à sa demande, une jeune fille âgée de 20 ans qui venait de perdre sa mère déjà veuve et à lui confier la tutelle de ses frères et soeurs. Toutefois, de nombreux auteurs considèrent que l'exercice d'une charge tutélaire est l'accomplissement d'un droit civique et non d'un droit civil.

La possibilité pour un mineur, même non émancipé et quel soit que son âge, d'exercer les charges de la tutelle de son propre enfant constitue en revanche la reprise du droit en vigueur. En effet, le mineur est alors investi de l'autorité parentale et donc de l'administration légale.

La deuxième catégorie regroupe les personnes qui bénéficient d'une mesure de protection juridique prévue par le code civil. Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a précisé qu'il s'agissait des majeurs se trouvant dans cette situation.

Dans sa rédaction actuelle, l'article 442 vise les majeurs en tutelle, les aliénés et les majeurs en curatelle. Les novations introduites par le projet de loi font de la sauvegarde de justice et du mandat de protection future des causes d'exclusion des charges tutélaires et, à l'inverse, prévoient que l'aliénation n'en est plus une, si elle ne donne pas lieu à une mesure de protection.

En revanche, ni la nouvelle mesure d'assistance judiciaire (d'accompagnement judiciaire selon la rédaction retenue par l'Assemblée nationale), prévue par l'article 5 du projet de loi, ni la nouvelle mesure d'accompagnement social personnalisé, prévue par son article 8, ne constitueront des causes d'exclusion.

En effet, la structure du titre XI (« de la majorité et des majeurs protégés par la loi ») prévue par l'article 5 du projet de loi comporte trois chapitres consacrés respectivement aux dispositions communes, aux mesures de protection juridique des majeurs et à la mesure d'assistance judiciaire. Il en découle que cette dernière ne constitue pas une mesure de protection juridique. De fait, le texte proposé par l'article 5 du projet de loi pour l'article 495-3 du code civil prévoit qu'elle n'entraîne aucune incapacité, sauf celle de percevoir et de gérer les prestations sociales auxquelles l'intéressé a droit. Ces prestations doivent en effet être perçues et gérées, pour son compte, par le mandataire judiciaire à la protection des majeurs.

Il en va de même, a fortiori, de la mesure d'accompagnement social personnalisé, qui ne peut être imposée à son bénéficiaire et dont le régime est défini non dans le code civil mais dans le code de l'action sociale et des familles.

Les mesures de protection juridique des majeurs sont ainsi exclusivement celles regroupées sous le chapitre II éponyme du titre XI du livre Ier du code civil, c'est-à-dire : la sauvegarde de justice, la curatelle, la tutelle et le mandat de protection future.

Jusqu'à présent la sauvegarde de justice n'était pas une cause d'exclusion de plein droit : il appartenait au conseil de famille d'apprécier la situation. Toutefois, dans cette hypothèse, l'altération des facultés personnelles de l'intéressé a déjà été médicalement constatée ; s'il conserve l'exercice de ses droits, il ne peut faire un acte pour lequel un mandataire spécial a été désigné par le juge et les actes passés pendant la durée de la mesure peuvent être annulés, rescindés pour simple lésion ou réduits en cas d'excès. Cette extension semble donc justifiée.

Quant au mandat de protection future, il ne pouvait bien évidemment être déjà prévu puisqu'il constitue l'une des innovations majeures du projet de loi. S'il n'entraîne aucune incapacité pour le mandant, il ne peut être mis à exécution qu'en cas d'altération médicalement constatée de ses facultés personnelles. Aussi cette nouvelle cause d'exclusion de l'exercice des charges tutélaires paraît-elle justifiée.

L'aliénation ne constituera plus, à elle seule, une cause d'exclusion de droit des charges tutélaires. Il s'agit de renforcer le principe d'indépendance des régimes de protection juridique prévus par le code civil et du régime d'hospitalisation pour soins psychiatriques prévu par le code de la santé publique. Toutefois, le juge des tutelles et le conseil de famille prendront bien évidemment en compte l'état de santé mentale des personnes auxquelles ils souhaitent confier des charges tutélaires. Par ailleurs, il n'est pas rare que des personnes en soins psychiatriques bénéficient de la sauvegarde de justice médicale.

La troisième catégorie vise les personnes à qui l'autorité parentale a été retirée.

Les titulaires de l'autorité parentale peuvent se la voir retirer en cas de condamnation pénale, soit comme auteurs ou complices d'un crime ou délit commis sur la personne de l'enfant, soit comme auteurs ou complices d'un crime ou délit commis par leur enfant.

En-dehors de toute condamnation pénale, ils peuvent en être privés :

- lorsque, soit par des mauvais traitements, soit par une consommation habituelle et excessive de boissons alcooliques ou un usage de stupéfiants, soit par une inconduite notoire ou des comportements délictueux, soit par un défaut de soins ou un manque de direction, ils mettent manifestement en danger la sécurité, la santé ou la moralité de l'enfant ;

- lorsqu'une mesure d'assistance éducative a été prise à l'égard de l'enfant et que, pendant plus de deux ans, les titulaires de l'autorité se sont volontairement abstenus d'exercer les droits et devoirs d'autorité parentale que leur laissait l'application de cette mesure.

La quatrième catégorie eregroupe les personnes à qui l'exercice des charges tutélaires a été interdit en application de l'article 131-26 du code pénal, aux termes duquel l'interdiction de tout ou partie des droits civiques, civils et de famille prononcée par la juridiction pénale ne peut excéder une durée de dix ans en cas de condamnation pour crime et une durée de cinq ans en cas de condamnation pour délit et n'exclut pas le droit, après avis conforme du juge des tutelles et le conseil de famille entendu, d'être tuteur ou curateur de ses propres enfants.

La rédaction proposée constitue, pour ces deux dernières catégories la reprise du droit existant, à cette réserve près qu'elle ne mentionne plus les personnes qui ont été « condamnées à une peine afflictive ou infamante », c'est-à-dire à une peine criminelle. Une telle disposition semble en effet non seulement désuète -la notion de peine afflictive ou infamante a disparu du code pénal en 1994- mais inutile dans la mesure où la juridiction pénale peut prononcer une interdiction d'exercice des charges tutélaires.

Art. 396 du code civil : Destitution et remplacement du titulaire d'une charge tutélaire

Cet article, adopté sans modification par l'Assemblée nationale, énumère les cas de retrait d'une charge tutélaire et de remplacement de son titulaire.

Le retrait d'une charge tutélaire peut ainsi être prononcé dans deux hypothèses, qui correspondent peu ou prou aux causes d'exclusion, de destitution ou de récusation prévues par les articles 444 et 445 actuels :

- l'inaptitude, la négligence, l'inconduite ou la fraude de son titulaire, la fraude étant substituée à l'improbité ;

- l'existence d'un litige ou d'une contradiction d'intérêts, empêchant son titulaire d'exercer la charge dans l'intérêt du mineur.

Les juges du fond, qui jouissent d'un pouvoir souverain, disposent d'une grande latitude pour apprécier l'inaptitude, la négligence, l'inconduite ou la fraude.

Le litige doit quant à lui être pendant. Jusqu'à présent il pouvait entraîner récusation lorsqu'il mettait en cause « l'état » du mineur « ou une partie notable de ses biens », y compris s'il impliquait, non pas le titulaire de la charge, mais ses père et mère. Un procès de peu d'importance ne suffisait pas.

La rédaction proposée est donc à la fois plus libérale, puisqu'elle ne mentionne plus les père et mère du tuteur, et plus exigeante dans la mesure où, d'une part, elle vise également l'hypothèse d'une contradiction d'intérêts, d'autre part, il suffit que le tuteur soit empêché d'exercer sa charge dans l'intérêt du mineur. Une nouvelle fois, les juges du fond disposeront d'un large pouvoir d'appréciation.

L'Assemblée nationale a supprimé l'exigence d'une contradiction d'intérêts « manifeste », sur proposition de sa commission des lois qui a jugé ce qualificatif « inutile et restrictif ».

Ces hypothèses constitueront bien évidemment des causes d'exclusion facultative qu'il reviendra au conseil de famille d'apprécier dans la désignation du tuteur.

Il peut désormais être procédé au remplacement du tuteur en cas de changement important dans sa situation, quel qu'il soit : éloignement, nouvelles occupations professionnelles, obligations familiales...

Jusqu'à présent, la tutelle était obligatoire pour les parents ou alliés. Le tuteur ne pouvait être dispensé puis déchargé de la tutelle, en application des articles 428 et 429, que « si l'âge, la maladie, l'éloignement, des occupations professionnelles ou familiales exceptionnellement absorbantes ou une tutelle antérieure rendaient particulièrement lourde cette nouvelle charge ». Ni le père ni la mère du mineur ne pouvaient, dans les cas exceptionnels où ils étaient susceptibles d'être appelés à la tutelle de leurs enfants, être admis à faire valoir ces excuses. En vertu de l'article 434, le subrogé tuteur et les membres du conseil de famille pouvaient s'en prévaloir, « mais seulement suivant la gravité de la cause ».

Comme le soulignent M. Michel Bauer, M. Thierry Fossier et Mme Laurence Pecaut-Rivolier dans leur ouvrage précité, l'intérêt porté à l'enfant doit devenir le critère essentiel de la désignation des membres du conseil de famille. « Dès lors peuvent disparaître les textes restreignant les causes de dispense ou de décharge : celui qui invoquerait de tels motifs porte un intérêt limité à l'enfant et rien ne sert de l'intégrer de force dans le conseil de famille13(*) ».

Art. 397 du code civil : Pouvoirs respectifs du conseil de famille et du juge

Cet article précise les pouvoirs respectifs du conseil de famille et du juge des tutelles. Il reprend, en les complétant, les règles actuellement fixées aux articles 446, 447 et 448.

Il revient ainsi au conseil de famille, déjà investi du pouvoir de nomination du tuteur et du subrogé tuteur, sauf lorsque le tuteur a été désigné par le dernier vivant des père et mère dans les conditions prévues au nouvel article 403, de statuer sur les empêchements, retraits et remplacements qui les intéressent.

Le juge des tutelles est compétent à l'égard des autres membres du conseil de famille, qu'il est par ailleurs chargé de nommer.

Il est toutefois précisé, comme le fait actuellement l'article 448, que le juge peut, en cas d'urgence, prescrire des mesures provisoires dans l'intérêt du mineur. Il lui est ainsi loisible non seulement de désigner le tuteur et le subrogé tuteur mais également d'ordonner toute mesure urgente nécessaire à la préservation des intérêts patrimoniaux de l'enfant, alors que son tuteur n'est pas encore désigné ou que sa désignation est contestée.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a maintenu dans le code civil le principe selon lequel le tuteur ou le subrogé tuteur ne peut être exclu, destitué ou récusé qu'après avoir été entendu ou appelé par le juge, ce principe procédural étant, aux yeux de son rapporteur M. Emile Blessig, « élémentaire aux droits de la défense ».

Tout en souscrivant à cet ajout, votre commission vous soumet, outre un amendement de précision, un amendement tendant à étendre le bénéfice de cette garantie élémentaire du droit de la défense à tous les membres du conseil de famille et à faire référence au retrait d'une charge tutélaire plutôt qu'à l'exclusion, à la destitution ou à la récusation de son titulaire, par coordination avec la rédaction retenue par le projet de loi.

Paragraphe 2
Du conseil de famille

Art. 398 du code civil : Organisation de la tutelle avec un conseil de famille

Cet article dispose que la tutelle d'un mineur doit toujours être organisée avec un conseil de famille, même en présence d'un tuteur testamentaire, c'est-à-dire en cas de désignation du tuteur par le dernier vivant des père et mère par testament ou par déclaration spéciale devant notaire.

Une seule exception est prévue : celle de la vacance de la tutelle, c'est-à-dire l'impossibilité dans laquelle se trouve le juge de confier les charges tutélaires à des membres de la famille du mineur.

La rigueur de cette règle est parfois contestée, en raison des lourdeurs qu'elle implique et des conflits qu'elle peut susciter. Le nouvel article 456 ne la retient d'ailleurs pas pour la tutelle des majeurs.

Toutefois, les familles y demeurent attachées et le juge des tutelles n'est pas confronté à la difficulté, qu'il rencontre dans la tutelle des majeurs, de trouver des volontaires mais à celle de les départager. Les membres du conseil de famille peuvent en effet apporter un soutien utile au tuteur, chez qui vit le mineur, en particulier lors du passage de l'adolescence, plus souvent difficile pour les orphelins.

Art. 399 du code civil : Composition du conseil de famille

Cet article fixe les règles relatives à la composition du conseil de famille, qui figurent actuellement aux articles 407 à 409 du code civil.

La règle selon laquelle ses membres sont désignés par le juge des tutelles pour la durée de la tutelle, sauf cas de révocation ou de remplacement, est conservée.

Les personnes susceptibles d'appartenir au conseil de famille demeurent prioritairement les parents ou alliés des père et mère du mineur, étant entendu que le juge doit privilégier, autant que possible, la représentation de chaque lignée. La recherche de cet équilibre est nécessaire mais se heurte parfois à des situations familiales conflictuelles, ce qui justifie la prudence retenue dans la formulation de cette disposition. Est également maintenue la possibilité de nommer « toute personne qui manifeste un intérêt » pour le mineur, cette expression incluant les voisins et amis dont la mention disparaît.

Enfin, les considérations devant présider au choix du juge restent à peu près inchangées : l'intérêt du mineur, tout d'abord ; l'aptitude, les relations habituelles que ces personnes entretenaient avec son père ou sa mère et les liens affectifs qu'elles ont avec lui, ensuite ; la disponibilité qu'elles présentent, enfin. Cette dernière considération est substituée à celles liées à l'âge et au lieu de résidence, qu'elle permet de prendre en compte. Le pouvoir du juge n'en demeure pas moins discrétionnaire et sa décision n'a pas à être motivée.

La modification majeure porte sur le nombre des membres du conseil de famille.

Actuellement, celui-ci doit être compris entre 4 et 6, « y compté le subrogé tuteur, mais non le tuteur ni le juge des tutelles ». Si le nombre minimum est d'ordre public, tel n'est pas le cas du nombre maximum et la jurisprudence admet une composition plus étoffée14(*).

A l'avenir, le conseil de famille devra comprendre au moins 4 membres, y compris le tuteur et le subrogé tuteur, mais non le juge. Le plancher est donc abaissé, puisque le tuteur est désormais inclus dans le décompte, et le plafond supprimé, puisqu'il était considéré comme indicatif. Le juge pourra ainsi mieux adapter la composition du conseil de famille à la situation du mineur.

En indiquant clairement que le tuteur est membre du conseil de famille, la rédaction retenue permet de lever une ambiguïté. Alors que la rédaction de l'article 407 pourrait déjà le laisser supposer, M. Jacques Massip, qui y a contribué, considère que le tuteur n'en fait pas partie15(*). De fait, l'article 415 actuel lui impose d'assister à ses réunions, prévoit qu'il y est entendu mais lui interdit de voter. De surcroît, le conseil de famille, après avoir été composé par le juge, se réunit pour nommer le tuteur. Or il n'a aucune obligation de choisir ce dernier parmi ses membres. A l'inverse, s'il faisait ce choix, le juge pourrait être obligé de compléter l'effectif du conseil pour atteindre le plancher légal.

Art. 400 du code civil : Délibérations du conseil de famille

Cet article détermine les règles relatives aux délibérations du conseil de famille, actuellement fixées à l'article 415.

Il énonce le principe selon lequel ces délibérations doivent faire l'objet d'un vote de ses membres et du juge. Votre commission vous soumet un amendement ayant pour objet de préciser que le conseil de famille est présidé par le juge des tutelles.

Il reprend l'interdiction faite au tuteur et au subrogé tuteur, lorsqu'il remplace le tuteur, de participer aux votes. Le lien de subordination du tuteur au conseil de famille justifie cette restriction : comme le prévoit le texte proposé pour l'article 401, le conseil de famille règle les conditions générales de l'entretien et de l'éducation du mineur, apprécie les indemnités qui peuvent être allouées au tuteur, prend les décisions et donne au tuteur les autorisations nécessaires pour la gestion des biens du mineur.

A l'initiative de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a également repris la règle selon laquelle, en cas de partage des voix, celle du juge est prépondérante. Le Gouvernement estimait pouvoir la faire figurer dans le code de procédure civile. M. Emile Blessig, rapporteur, a pour sa part souligné, à juste titre, que la prééminence du juge en cas de partage des voix ne pouvait être assimilée à un pur aspect de procédure.

En revanche, les règles relatives à la convocation (articles 410 et 411) et à la tenue du conseil de famille (articles 412 et 413), aux conditions de quorum requises pour la validité de ses délibérations (article 414) et à la faculté offerte au mineur capable de discernement d'assister à ses réunions, à titre consultatif et sous réserve de l'accord préalable du juge des tutelles (article 415), sont procédurales et relèvent du niveau réglementaire. Aussi est-ce à juste titre que le projet de loi ne les reprend pas.

Le décret d'application de la loi devrait ainsi conserver, notamment, la possibilité de faire voter les membres du conseil de famille par correspondance, que l'éloignement géographique rend indispensable.

Art. 401 du code civil : Missions du conseil de famille

Cet article énonce les missions du conseil de famille.

Le premier alinéa, qui reprend à l'identique les dispositions de l'actuel article 449, lui confie le soin de régler les conditions générales de l'entretien et de l'éducation du mineur. Il l'invite toutefois, dans l'exercice de cette mission, à prendre en considération la volonté que les père et mère avaient pu exprimer.

Le deuxième alinéa, qui reprend une disposition de l'actuel article 454, donne au conseil de famille compétence pour apprécier les indemnités qui peuvent être allouées au tuteur. En effet, l'exercice de la charge tutélaire n'ouvre pas droit à une rémunération à proprement parler mais à des indemnités, qui peuvent être accordées en contrepartie de la gestion du patrimoine du mineur et du temps passé à s'en occuper. Il revient au conseil de famille d'apprécier leur opportunité et leur montant.

Le troisième et dernier alinéa donne au conseil de famille le pouvoir de prendre les décisions les plus importantes touchant à la gestion du patrimoine du mineur, tout en déléguant leur mise en oeuvre au tuteur par le biais d'autorisations. Par coordination avec la réorganisation des trois derniers titres du livre Ier, prévue par les articles 1er et 2 du projet de loi, il renvoie au nouveau titre XII (« Des dispositions relatives à la gestion du patrimoine des mineurs et des majeurs en tutelle ») le soin de déterminer cette répartition des rôles.

Art. 402 du code civil : Causes susceptibles d'entraîner la nullité des délibérations du conseil de famille

Cet article, qui reprend pour l'essentiel l'actuel article 416, énumère les causes susceptibles d'entraîner la nullité des délibérations du conseil de famille.

Il s'agit du dol, de la fraude ou de l'omission de « formalités substantielles ». Compte tenu de la difficulté de définir, a priori, ce qu'il faut entendre par formalités substantielles, il semble préférable de s'en remettre au pouvoir souverain des juges sur ce point.

La nullité étant relative, elle peut être couverte par une nouvelle délibération valant confirmation selon l'article 1338 du code civil. Cette confirmation peut être tacite.

Les personnes admises à agir en nullité, devant le tribunal de grande instance, sont limitativement : le tuteur, le subrogé tuteur, les autres membres du conseil de famille, le ministère public et le mineur -ce terme étant substitué à celui de pupille- devenu majeur ou émancipé.

Votre commission vous soumet un amendement de précision tendant à faire référence au procureur de la République plutôt qu'au ministère public.

Le juge des tutelles qui peut former un recours sur le fond devant le tribunal de grande instance17(*), n'est pas admis à agir en nullité. Inversement, le ministère public a qualité pour demander la nullité d'une délibération du conseil de famille mais ne peut former un recours au fond.

Selon la jurisprudence, l'action en nullité se transmet aux successeurs universels de la personne protégée, lorsque le droit qui est l'objet de la délibération en cause revêt un caractère patrimonial18(*).

Pour être recevable, l'action en nullité doit, en principe, être intentée dans les deux années suivant la délibération. Toutefois, lorsque le mineur devenu majeur ou émancipé en est à l'initiative, ce délai de deux ans ne commence à courir que du jour de sa majorité ou de son émancipation. De même, s'il y a eu dol ou fraude, le délai ne court qu'à compter du jour de sa découverte.

Le tribunal peut seulement annuler la délibération ou la déclarer valable. Constituant en l'espèce le premier degré de juridiction, sa décision est sujette à appel, l'arrêt de la cour pouvant lui même faire l'objet d'un pourvoi en cassation.

Les actes pris sur le fondement d'une délibération du conseil de famille qui a été annulée par une décision passée en force de chose jugée se trouvent eux-mêmes annulables de la même manière, sous un délai courant à compter de leur édiction. La nullité entraîne ainsi la disparition de la délibération et des actes pris sur son fondement.

Paragraphe 3
Du tuteur

Art. 403 du code civil : Maintien de la tutelle testamentaire

Cet article, qui reprend les actuels articles 397, 398 et 401, confère au dernier vivant des père et mère et à lui seul, s'il a conservé, au jour de son décès, l'exercice de l'administration légale ou de la tutelle le droit de désigner, dans son testament ou par déclaration spéciale devant notaire, un tuteur pour son enfant. La tutelle est dite testamentaire.

La tutelle ne s'ouvrant que lors du décès du dernier parent, il n'y a pas lieu de désigner un tuteur lorsqu'un des parents est encore vivant. La condition essentielle réside donc dans l'exercice, par le dernier vivant des deux parents, de l'administration légale ou de la tutelle.

Votre commission des lois vous soumet un amendement ayant pour objet de substituer à cette condition celle de l'exercice de l'autorité parentale. Il est en effet des hypothèses où la tutelle du mineur est confiée à un tiers alors que son père ou sa mère conserve l'autorité parentale.

Le dernier vivant des père et mère dispose d'une liberté totale de choix du tuteur, qui peut ne pas être un membre de la famille, sous réserve des causes d'exclusion prévues par le code civil à l'encontre du tuteur putatif. Ce droit à la désignation testamentaire du tuteur ne concerne que les mineurs, aucunement les majeurs protégés.

La désignation du tuteur effectuée dans un tel cadre s'impose au conseil de famille, le respect de la volonté du défunt se trouvant ainsi explicitement garanti par la loi. Une seule exception est prévue : l'intérêt du mineur. Elle est légitime compte tenu de l'objet même de la mesure de protection, qui vise justement à préserver et à défendre les intérêts de l'enfant comme le rappelle l'actuel article 427.

Dans sa rédaction initiale, le projet de loi confiait au juge des tutelles le pouvoir de trancher « en cas de difficulté ». Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a supprimé cette disposition car, comme l'a fait valoir M. Emile Blessig, « elle pourrait, dans certains cas, conduire le juge à écarter l'avis majoritaire du conseil de famille, dont le rôle est central et essentiel19(*) ». Les conditions d'exercice des recours contre les décisions du conseil de famille seront précisées par voie réglementaire.

Le dernier alinéa de cet article dispose que le tuteur ainsi désigné par le père ou la mère n'est pas tenu d'accepter la tutelle. Il permet ainsi aux parents ou alliés des père et mère de décliner cette charge, même sans excuse valable.

Art. 404 du code civil : Suppression de la tutelle légale - Maintien de la tutelle dative

Cet article, qui reprend les dispositions de l'actuel article 404, donne au conseil de famille le pouvoir de désigner un tuteur s'il n'y a pas de tuteur testamentaire ou si celui qui a été désigné en cette qualité vient à cesser ses fonctions. La tutelle est dite « dative ».

En revanche, les dispositions des actuels articles 402 et 403, qui instituent la « tutelle légale » en obligeant le conseil de famille, en l'absence de tutelle testamentaire, à déférer la tutelle à celui des ascendants qui est du degré le plus rapproché, ne sont pas reprises.

La suppression de la tutelle des ascendants, après celle de leur réserve héréditaire opérée par la loi du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités, constitue l'une des innovations majeures du projet de loi.

Préconisée aussi bien par Mme Irène Théry dans son rapport sur le couple, la filiation et la parenté de 199820(*), que par la mission d'information de l'Assemblée nationale sur la famille et les droits de l'enfant ou, plus récemment21(*), par Mme Dominique Versini, Défenseure des enfants, dans son rapport annuel pour 200622(*), elle prend acte tout à la fois de l'évolution sociale et des pratiques.

En effet, le droit exclusif des ascendants à être désignés en qualité de tuteur avant tout autre membre de la famille, quelles que soient les capacités des uns et des autres, sans appréciation possible de l'intérêt de l'enfant, ne semble plus adapté aux situations familiales actuelles, compte tenu notamment de la généralisation des naissances tardives et de l'allongement de l'espérance de vie.

Aussi est-il déjà fréquent que l'ascendant le plus proche soit fictivement désigné comme tuteur et que l'enfant soit confié à un tiers. La Cour de cassation a en effet estimé que la désignation d'un ascendant comme tuteur du mineur n'empêchait pas de prévoir, par ailleurs, que son éducation soit assurée par un tiers, concubin du dernier parent survivant en l'occurrence23(*). De même, si elle a refusé qu'un tiers désigné par le dernier des parents survivant en dehors des règles de forme usuelles, c'est-à-dire par testament ou devant notaire, puisse se voir confier la tutelle d'un mineur, elle a tout de même admis que ce même tiers, dans un tel cas de figure, soit responsable de l'éducation de l'enfant, dès lors que l'intérêt de celui-ci le justifie24(*).

Tout en présentant un caractère subsidiaire en théorie, la tutelle dative constitue ainsi déjà la forme la plus fréquente de la tutelle. Et le conseil de famille jouit d'une liberté totale pour choisir le tuteur, sous réserve des causes d'exclusion. Il peut choisir une personne morale25(*). Actuellement, sa décision peut être frappée d'un recours devant le tribunal de grande instance, soit par le tuteur, le subrogé tuteur ou les autres membres du conseil de famille, soit par le juge des tutelles. En cas de réformation, le tribunal peut soit laisser au conseil de famille le soin de pourvoir à la nomination d'un nouveau tuteur, soit procéder lui-même à la désignation d'un nouveau tuteur26(*).

Art. 405 du code civil : Possibilité de désigner plusieurs tuteurs

Cet article, qui reprend et précise l'actuel article 417, donne au conseil de famille la faculté de diviser l'exercice de la tutelle entre un tuteur chargé de la personne du mineur et un tuteur chargé de la gestion de ses biens ou de confier la gestion de certains biens particuliers à un tuteur adjoint.

Cette décision doit être prise en « considération des aptitudes des intéressés et de la consistance du patrimoine à administrer ».

Elle peut constituer un moyen de partager les charges tutélaires entre les deux lignées de la famille.

Lorsque plusieurs tuteurs se trouvent ainsi désignés, ils ne sont pas responsables l'un envers l'autre et demeurent indépendants dans leurs fonctions respectives, à moins que le conseil de famille n'en ait décidé autrement.

L'apport du projet de loi consiste à ajouter que les co-tuteurs ou le tuteur et son adjoint sont tenus de s'informer des décisions qu'ils prennent.

Votre commission vous soumet un amendement ayant pour objet de permettre, comme pour les majeurs, la désignation de plusieurs tuteurs pour exercer en commun la mesure de protection, chaque tuteur étant réputé, à l'égard des tiers, avoir reçu des autres le pouvoir de faire seul les actes pour lesquels un tuteur n'aurait besoin d'aucune autorisation. A titre d'exemple, les deux grands parents de l'enfant pourraient assumer conjointement cette charge.

Art. 406 du code civil : Durée de la charge du tuteur

Cet article, qui reprend le premier alinéa de l'actuel article 406, prévoit que le tuteur est désigné pour la durée de la tutelle.

Cette règle vaut aussi bien pour la tutelle dative que pour la tutelle testamentaire.

Alors que les mesures de protection des majeurs seront désormais limitées dans le temps, les fonctions du tuteur d'un mineur devront être exercées jusqu'à la majorité, l'émancipation ou le décès de l'enfant, à moins qu'elles fassent l'objet d'une mainlevée ou que le tuteur soit remplacé.

Art. 407 du code civil : Caractère personnel de la charge tutélaire

Cet article réaffirme le caractère personnel de la charge tutélaire, déjà posé par l'actuel article 418.

S'il ne reprend pas l'affirmation selon laquelle la tutelle ne se communique pas au conjoint du tuteur, il précise, à l'instar de l'actuel article 419, qu'elle ne se transmet pas à ses héritiers.

Dans sa rédaction initiale, le projet de loi ajoutait que les héritiers majeurs du tuteur étaient tenus :

- d'établir et de remettre au nouveau tuteur ou au mineur, au moment de sa majorité, un compte de gestion des opérations intervenues depuis l'établissement du dernier compte annuel,

- et, dans les trois mois de l'expiration de la mission du tuteur, de produire à sa place une copie des cinq derniers comptes annuels et du compte final de gestion à destination du mineur devenu capable, de ses héritiers ou du nouveau tuteur.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a supprimé ces dispositions relatives à la gestion du patrimoine des mineurs afin de les réintroduire à l'article 6, où elles ont effectivement davantage leur place.

Art. 408 du code civil : Missions du tuteur

Cet article définit les missions du tuteur.

Comme le prévoit déjà le premier alinéa de l'actuel article 450, il doit tout d'abord prendre soin de la personne du mineur. Jusqu'à la loi n° 2002-305 du 4 mars 2002, relative à l'autorité parentale, prendre soin de la personne du mineur consistait à exercer sur lui droits et devoirs de garde, de surveillance et d'éducation. Bien que le critère déterminant soit désormais l'intérêt de l'enfant, les attributions qui découlent du fait de prendre soin du mineur n'ont pas fondamentalement évolué. Il s'agit de déterminer son lieu de résidence et d'exiger qu'il y demeure effectivement, de le protéger dans sa vie privée et dans ses relations avec autrui, de veiller à sa santé, d'assurer son éducation au quotidien mais aussi de gérer ses biens.

Le tuteur a également la charge de représenter le mineur dans tous les actes de la vie civile, à l'exclusion de ceux pour lesquels la loi ou l'usage permettent au mineur d'agir par lui-même. Ces derniers sont de plus en plus nombreux, même si le mineur dispose rarement d'une autonomie totale. A titre d'exemple, un mineur peut accomplir sur les actes de la vie courante, définis comme ceux qui sont proportionnés à sa maturité, à son patrimoine et à ses besoins ; il peut ouvrir un compte sur livret ou d'épargne logement, être mandataire27(*) et, lorsqu'il a atteint l'âge de 16 ans, faire un testament pour la moitié de la quotité disponible28(*)...

Le tuteur se voit donc investi d'une part de l'autorité normalement exercée par les parents vivants, dans les limites de l'incapacité juridique de l'enfant. Il lui revient, en sa qualité de représentant du mineur, de conclure les contrats au nom de ce dernier, qui produisent immédiatement leurs effets dans le patrimoine du représenté.

Découle logiquement du principe ainsi énoncé, la faculté offerte au tuteur de représenter le mineur en justice. Reprenant la règle posée par l'actuel article 464, cet article spécifie néanmoins que l'autorisation du conseil de famille, voire son injonction, est exigée dès lors que le tuteur veut faire valoir les droits extrapatrimoniaux du mineur en justice, en demande comme en défense. Il s'agit en général d'actions relatives à la filiation. A contrario, et comme aujourd'hui le tuteur peut agir seul, en demande comme en défense, lorsque sont en cause les droits patrimoniaux du mineur.

La règle selon laquelle le tuteur peut se voir enjoindre, par le conseil de famille, de se désister d'une instance ou d'une action, voire de transiger est également rappelée : sont alors concernés aussi bien les droits patrimoniaux que les droits extrapatrimoniaux du mineur.

Enfin, il incombe au tuteur de gérer les biens du mineur et de rendre compte de sa gestion conformément aux dispositions du nouveau titre XII. Si la référence à la gestion en bon père de famille est supprimée, il convient de rappeler que le tuteur doit avoir pour objectif premier de conserver et, si possible de faire fructifier, le patrimoine du mineur jusqu'à sa majorité ou son émancipation. Il ne doit donc pas prendre de risques inconsidérés.

Paragraphe 4
Du subrogé tuteur

Art. 409 du code civil : Désignation et durée des fonctions du subrogé tuteur

Cet article reprend les dispositions des actuels articles 420, 423 et 425, relatives à la désignation et à la durée de la charge du subrogé tuteur.

Le subrogé tuteur, organe de contrôle du tuteur, est nommé par le conseil de famille parmi ses membres. Son appartenance à cette instance, prévue au nouvel article 399, préexiste donc à sa désignation dans cette fonction.

Si le tuteur est parent ou allié du mineur dans une branche, le subrogé tuteur doit être choisi, dans la mesure du possible, dans l'autre branche. Cette exigence de parité entre les branches familiales est destinée à assurer, autant que faire se peut, l'équilibre entre les parties associées à la tutelle du mineur.

Sauf cas de remplacement, la charge du subrogé tuteur cesse à la même date que celle du tuteur c'est-à-dire à la majorité de l'enfant en tutelle, à son émancipation ou à sa mort.

Art. 410 du code civil : Missions du subrogé tuteur

Cet article réaffirme la double mission du subrogé tuteur : surveiller le tuteur et représenter le mineur lorsque ses intérêts sont en opposition avec ceux du tuteur.

Dans sa rédaction initiale, reprenant celle de l'actuel article 420, il lui confiait la surveillance de la « gestion tutélaire ». Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a prévu la surveillance de « l'exercice de la mission tutélaire », afin de couvrir non seulement la gestion des biens mais également la protection de la personne.

Les hypothèses d'opposition d'intérêts entre le mineur et son tuteur, donc de suppléance de ce dernier par le subrogé tuteur, ne sont pas rares. Il en va ainsi lorsque le tuteur prend à bail ou à ferme les biens du mineur : en pareil cas, il ne peut jouer à la fois le rôle de bailleur et celui de preneur et la loi prévoit que le bail doit être consenti par le subrogé tuteur avec l'accord du conseil de famille. L'opposition d'intérêts est également manifeste en cas de partage de biens indivis entre le tuteur et le mineur. En ce cas, le subrogé tuteur peut remplacer le tuteur sans y être préalablement autorisé par le conseil de famille. En revanche, il ne peut le remplacer s'il est simplement empêché d'exercer ses fonctions : en ce cas, le conseil de famille doit nommer un tuteur ad hoc.

Le projet de loi précise, à la différence du droit en vigueur, que le subrogé tuteur est non seulement informé mais aussi consulté avant tout acte important du tuteur. Cette disposition a naturellement vocation à renforcer l'efficacité de son contrôle. Sa portée est conditionnée par les mesures réglementaires d'application qui en dresseront la liste.

La responsabilité personnelle du subrogé tuteur se trouve engagée dès lors qu'il n'a pas immédiatement informé le juge des fautes de gestion du tuteur dont il aurait eu connaissance. Selon la jurisprudence, constituent des cas justifiant la mise en cause de cette responsabilité l'autorisation donnée au tuteur par le subrogé tuteur de retirer des titres au porteur appartenant au mineur sans avoir vérifié quel était le motif d'un retrait aussi important29(*) ou une négligence à l'occasion des opérations de reddition des comptes de tutelle30(*). Aucune distinction ne s'impose selon la gravité de la faute. En cas de défaillance dans sa mission de surveillance, le subrogé tuteur engage sa responsabilité solidaire avec le tuteur et, lorsqu'il le remplace, il encourt la même sanction que lui.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a réécrit les dispositions proposées afin, d'une part, de prévoir l'engagement de la responsabilité du subrogé tuteur non seulement pour défaut d'information du juge mais également pour défaut de surveillance des actes du tuteur, d'autre part, d'exiger l'information du juge en cas de faute du tuteur dans l'exercice de la mission tutélaire et pas seulement dans la gestion tutélaire. Il s'agit d'un alignement sur la responsabilité du subrogé tuteur des majeurs protégés, afin d'accroître la protection offerte aux mineurs.

Enfin, comme le prévoit déjà l'actuel article 424, le dernier alinéa de cet article dispose que le subrogé tuteur ne remplace pas de plein droit le tuteur lorsque ce dernier cesse ses fonctions, c'est-à-dire, notamment, en cas de décès, d'abandon de tutelle ou de placement sous le régime de la protection juridique des majeurs. Sa mission consiste alors à réunir le conseil de famille pour provoquer l'élection d'un nouveau représentant du mineur. À défaut, le subrogé tuteur peut se voir tenu de verser des dommages et intérêts au mineur.

Paragraphe 5
De la vacance de la tutelle

Art. 411 du code civil : Vacance de la tutelle

Cet article dispose qu'en cas de vacance, le juge défère la tutelle à la collectivité publique compétente en matière d'aide sociale à l'enfance.

Entre 3.000 et 4.000 vacances de tutelle de mineurs sont prononcées chaque année.

Selon la jurisprudence, la tutelle reste vacante lorsque nul n'est en mesure d'en assumer la charge31(*) et il n'appartient pas au président du conseil général de déterminer les modalités selon lesquelles la mesure de protection confiée au service de l'aide sociale à l'enfance doit être exercée, le choix entre les diverses possibilités prévues par la loi appartenant au juge des tutelles et à lui seul32(*).

La référence à une collectivité publique indéterminée et non au département tient au fait que cette compétence est assurée par l'État dans certaines collectivités situées outre-mer, comme la Guyane.

Les dispositions proposées s'écartent de celles de l'actuel article 433 sur deux points principaux :

- en premier lieu, elles prévoient que la tutelle confiée au service de l'aide sociale à l'enfance ne comporte ni conseil de famille, ni subrogé tuteur, ce qui semble cohérent avec le fait que le constat de vacance de la tutelle traduit le plus souvent un relatif abandon familial de l'enfant ;

- en second lieu, elles accordent à la personne désignée par le service de l'aide sociale à l'enfance pour exercer la tutelle, les pouvoirs d'un administrateur légal sous contrôle judiciaire sur les biens du mineur.

Ainsi, par analogie avec le régime en vigueur pour l'administrateur légal, notamment aux articles 389-4 et 389-6 du code civil que le projet de loi ne modifie pas, cette personne se trouve en mesure d'accomplir seule tous les actes que le tuteur pourrait faire seul ou avec l'accord du subrogé tuteur. Il s'agit des actes d'administration (perception des revenus, règlement des dépenses courantes, souscription des assurances, action en justice relative à un droit patrimonial...) et des actes conservatoires. En revanche, elle doit obtenir une autorisation du juge des tutelles pour accomplir les actes que le tuteur ne pourrait réaliser qu'avec l'autorisation du conseil de famille. Cette catégorie recouvre les actes dits de disposition comme, par exemple, la vente ou l'achat d'immeubles, la souscription d'un emprunt, l'obtention d'une carte bancaire ou la transaction. De même, il lui est interdit d'accepter une succession, de placer des fonds, d'introduire une action extrapatrimoniale ou de vendre des meubles de valeur sans cette autorisation.

Enfin, cet article supprime une référence erronée au majeur incapable, dans ce titre du code civil consacré aux mineurs.

Paragraphe 6
De la responsabilité

Art. 412 du code civil : Responsabilité pour faute des organes tutélaires et de l'État

Cet article prévoit les conditions de mise en jeu de la responsabilité des organes tutélaires et de l'État pour les actes accomplis dans l'organisation et le fonctionnement de la tutelle.

Alors que les dispositions actuelles du code civil détaillent ces conditions dans la section 2 du chapitre II du titre X du livre premier du code civil, concernant la tutelle des mineurs, le projet de loi, dans sa rédaction initiale, inversait cette logique en procédant, au sein de ce nouvel article 412, à un renvoi aux dispositions énoncées aux articles 421 et 422, qui portent sur la tutelle des majeurs. Ce renvoi avait en outre pour conséquence d'inclure, pour les mineurs protégés, certaines dispositions spécifiques aux majeurs protégés, notamment s'agissant du régime de faute aggravée des curateurs.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a entièrement réécrit les dispositions proposées afin d'expliciter le régime de la responsabilité des organes tutélaires des mineurs.

Le premier alinéa du texte adopté par les députés dispose ainsi que tous les organes de la tutelle sont responsables du dommage résultant d'une faute quelconque qu'ils commettent dans l'exercice de leur fonction.

Le second alinéa ajoute que lorsque la faute à l'origine du dommage a été commise dans l'organisation et le fonctionnement de la tutelle par le juge des tutelles, le greffier en chef du tribunal d'instance ou le greffier, l'action en responsabilité est dirigée contre l'État qui dispose d'une action récursoire contre le magistrat ou le fonctionnaire mis en cause, dès lors que celui-ci aurait commis une faute personnelle détachable de l'exercice normal de ses fonctions mais ayant un lien avec son service.

Ces dispositions sont favorables aux personnes concernées dans la mesure où la solvabilité de l'Etat est assurée.

Les magistrats et fonctionnaires ne peuvent ainsi être mis en cause personnellement, depuis l'abandon en 1964 des anciennes règles de la prise à parti, sauf à commettre une faute détachable de l'exercice du service -c'est-à-dire dénuée de tout lien avec lui. La procédure doit être dirigée contre l'Etat et, contrairement au droit commun de la responsabilité de ce dernier pour fonctionnement défectueux du service de la justice33(*), la faute n'a pas besoin d'être lourde ou constitutive d'un déni de justice.

La logique du régime de faute simple instauré en matière de tutelle résulte de la nécessité d'une responsabilité étendue à l'égard des personnes protégées pour toute faute survenue dans l'accomplissement de la mesure de protection, laquelle est également privative de droits. Toutefois, il convient de souligner que l'appréciation de la faute lourde a été assouplie depuis un arrêt d'assemblée plénière de la Cour de cassation du 23 février 2001 selon lequel : « constitue une faute lourde toute déficience caractérisée par un fait ou une série de faits traduisant l'inaptitude du service public de la justice à remplir la mission dont il est investi. »

A titre d'exemple, le juge des tutelles commet une faute engageant la responsabilité de l'Etat, lorsque, en sa qualité de président du conseil de famille chargé d'autoriser l'acceptation pure et simple d'une succession échue au mineur, à condition que l'actif dépasse manifestement le passif, il omet de vérifier que cette condition était remplie34(*). De même, commet une faute engageant la responsabilité de l'État le juge des tutelles qui n'a pas contrôlé l'emploi des fonds versés pour le compte du mineur et qui n'a pas exigé du tuteur le dépôt des comptes annuels et définitifs de fin de tutelle.

Pour qu'une action en responsabilité puise être engagée contre l'Etat, trois conditions doivent être réunies : le demandeur doit d'abord prouver qu'il a subi un dommage ; il doit ensuite démontrer que ce dommage résulte d'une faute quelconque commise par le juge des tutelles ; enfin, il doit établir que cette faute a été commise dans le fonctionnement de la tutelle.

Cette action doit être portée devant le tribunal de grande instance, en vertu du principe de la séparation des pouvoirs. La règle, qui figure actuellement à l'article 473, n'est pas reprise par le projet de loi au motif qu'elle serait d'ordre réglementaire.

L'exercice par l'Etat d'une action récursoire contre le magistrat ou le fonctionnaire suppose que ce dernier ait commis une faute personnelle. Elle est engagée conformément aux statuts respectifs des agents concernés : statut de la fonction publique pour les greffiers, statut de la magistrature35(*) pour les juges des tutelles. S'agissant des magistrats, l'action doit être portée devant la Cour de cassation. Apparemment, une telle situation ne s'est encore jamais présentée.

Art. 413 du code civil : Prescription de l'action en responsabilité

Cet article régit les modalités de prescription de l'action en responsabilité engagée contre l'État ou un organe tutélaire.

La prescription des actions, tant réelles que personnelles, est en principe de trente ans, ainsi que le prévoit l'article 2262 du code civil. En matière de tutelle, pour ne pas obliger le tuteur à conserver les pièces pendant une trop longue période, la loi a abrégé le délai de prescription des actions susceptibles d'être intentées par le mineur.

Aux termes de l'actuel article 473, la prescription intervient cinq ans à compter de la majorité, lors même qu'il y aurait eu émancipation -ce qui revient à laisser un délai pour agir de 7 ans au mineur émancipé. Le projet de loi prévoit de faire désormais courir le délai de prescription à compter de la fin de la mesure, donc de l'émancipation. Cette modification est cohérente avec le principe selon lequel l'émancipation produit tous les effets civils de la majorité.

Toutefois, quand le tuteur a continué à gérer les affaires du mineur après la majorité légale ou l'émancipation, la prescription ne court qu'à compter du jour où cesse cette gestion36(*). Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale est revenue sur cette jurisprudence afin, d'une part, de faire correspondre la date de fin de la mesure de protection et le point de départ du délai de prescription de l'action en responsabilité, d'autre part, d'unifier les régimes de prescription pour les mineurs et les majeurs. Le texte proposé par le projet de loi pour l'article 423 du code civil dispose en effet que l'action en responsabilité se prescrit par cinq ans à compter de la fin de la mesure de protection d'un majeur alors même que la gestion aurait continué au-delà. La continuation de la gestion au-delà de la fin de la mesure de protection ne reportera plus l'ouverture du délai de la prescription. Cette solution présente l'avantage d'apporter une plus grande sécurité juridique que celle retenue par la Cour de cassation : le point de départ du délai de prescription ne pourra plus être contesté, alors qu'il est difficile d'apprécier quand la gestion a véritablement cessé.

Bien évidemment, en cas de dol ou de fraude, la règle de droit commun s'applique et le délai de prescription ne court qu'à compter du jour de la découverte du dol ou de la fraude37(*).

Votre commission vous propose d'adopter l'article 4 ainsi modifié.

Article 5 (art. 414 à 495-9 du code civil) - De la majorité et des majeurs protégés par la loi

Cet article réécrit intégralement le titre XI du livre premier du code civil relatif à la protection des majeurs.

Après des dispositions générales relatives à la capacité et à la responsabilité du majeur, le titre XI est actuellement organisé selon les trois types de mesure de protection en vigueur : la sauvegarde de justice, la tutelle et la curatelle, chacune faisant l'objet d'un chapitre spécifique.

Le projet de loi modifie cette structure :

- le chapitre Ier reprend les dispositions définissant la capacité et la responsabilité du majeur ;

- le chapitre II regroupe les mesures de protection juridique concernant les personnes atteintes d'une incapacité, ces mesures pouvant être judiciaires (sauvegarde de justice, curatelle et tutelle) ou conventionnelles (mandat de protection future, créé par le projet de loi) ;

- le chapitre III crée une mesure de protection non juridique, intitulée mesure d'accompagnement judiciaire (mesure d'assistance judiciaire dans la rédaction initiale du projet de loi) et destinée aux personnes en grande difficulté sociale.

Le titre XI se trouve sensiblement étoffé du fait de l'introduction de dispositifs nouveaux comme le mandat de protection future et la mesure d'accompagnement judiciaire ou du renforcement des droits du majeur protégé. En outre, par souci de clarté, les dispositions régissant l'organisation et le fonctionnement des mesures de protection des majeurs, jusqu'à présent définies par référence au titre X relatif à la protection des mineurs, sont insérées dans le titre XI.

TITRE XI - DE LA MAJORITÉ ET DES MAJEURS PROTÉGÉS PAR LA LOI

CHAPITRE IER - DES DISPOSITIONS GÉNÉRALES

Ce chapitre regroupe les règles applicables à l'ensemble des mesures de protection des majeurs, qu'elles soient juridiques ou non, judiciaires ou conventionnelles : sauvegarde de justice, curatelle, tutelle, mandat de protection future et accompagnement judiciaire. Il reprend les dispositions actuelles du code civil définissant la capacité et la responsabilité des majeurs (section 1) puis édicte les règles communes qui régiront désormais leur protection (section 2).

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a modifié son intitulé pour viser les dispositions « générales » plutôt que les dispositions « communes ».

Art. 414 du code civil : Capacité du majeur

Cet article maintient la présomption de capacité juridique dont toute personne physique de plus de dix-huit ans bénéficie actuellement, en application du premier alinéa de l'article 488.

Un majeur ne peut donc être privé de sa capacité juridique par une mesure de protection qu'à titre exceptionnel, dans des conditions qui sont désormais précisées à l'article 425.

La présomption de capacité juridique couvre, selon la rédaction proposée, « les droits dont le majeur a la jouissance », et non plus « tous les actes de la vie civile ». Les droits ainsi visés sont en principe des droits civils. Toutefois le code civil a vocation à fixer des règles générales qui sont employées y compris dans d'autres branches du droit à défaut de dispositions spécifiques contraires. Le principe selon lequel, à 18 ans, on jouit de tous ses droits est donc un principe général. Il reste néanmoins quelques textes, notamment, la législation sur les établissements de jeu, qui prévoient un autre âge minimal.

Comme aujourd'hui, la présomption de capacité dont bénéficiera le jeune majeur n'interdira pas l'organisation ou la prolongation d'une action de protection judiciaire prévue par le décret n° 75-96 du 18 février 1975 en cas de graves difficultés d'insertion sociale. Ce texte autorise le juge des enfants à prescrire, avec l'accord de l'intéressé et jusqu'à l'âge de 21 ans, de poursuivre ou de mettre en place une mesure d'observation, d'action éducative ou d'admission dans un établissement spécialisé.

Section 1
Des dispositions indépendantes des mesures de protection
Art. 414-1 du code civil : Nullité relative d'un acte pour insanité d'esprit

Cet article reprend la règle de la nullité relative de l'acte juridique passé par une personne atteinte d'un trouble mental, actuellement posée à l'article 489.

La santé mentale reste ainsi une condition de validité d'un acte, même en l'absence de mesure de protection juridique.

L'insanité d'esprit, le trouble mental sont des expressions très générales. Elles s'appliquent, bien entendu, aux malades mentaux proprement dits, qu'ils soient ou non soumis à un régime de protection, qu'ils soient durablement atteints dans leurs facultés intellectuelles ou en proie à une hallucination temporaire. Elles couvrent également le cas de tout individu privé de raison, notamment sous les effets de la drogue, de l'alcool, d'une maladie physique comme la fièvre ou même sous l'empire d'une intense émotion. Le critère déterminant est l'absence de discernement au moment de la passation de l'acte. En la matière, le juge a un pouvoir d'appréciation souverain38(*).

Aussi la preuve de l'insanité d'esprit incombe-t-elle, en principe, à celui qui agit en nullité. Difficile à établir, elle peut être rapportée par tous moyens, notamment par témoignages et présomptions. En cas de trouble mental persistant, la jurisprudence en inverse la charge, en exigeant du défenseur qu'il rapporte la preuve de sa lucidité au moment de l'acte39(*).

Si le principe, actuellement énoncé à l'article 488, de la protection par la loi du majeur ne bénéficiant pas d'un régime spécifique mais qu'une altération de ses facultés personnelles met dans l'impossibilité de pourvoir seul à ses intérêts, soit à l'occasion d'un acte particulier, soit d'une manière continue, n'est pas repris, les conditions restent donc posées pour en assurer l'effectivité.

Art. 414-2 : Conditions d'exercice de l'action en nullité pour insanité d'esprit

Cet article définit les conditions d'exercice de l'action en nullité, actuellement énoncées aux articles 489 et 489-1, en distinguant selon que l'intéressé est vivant ou non.

Du vivant de la personne, l'action en nullité n'appartient qu'à l'intéressé. Il s'agit d'interdire à l'autre partie, celle qui était saine d'esprit, d'invoquer cette cause de nullité pour faire annuler l'acte. Le projet de loi ne reprend pas la disposition de l'actuel article 489 selon laquelle l'action peut être exercée parle tuteur ou le curateur nommé après la passation car elle est inexacte et inutile : inexacte, parce que le curateur ne peut exercer lui-même l'action mais seulement apporter son assistance au majeur ; inutile parce que la rédaction retenue pour l'article 414-2, en indiquant que « l'action n'appartient qu'à l'intéressé », soumet son exercice aux règles de droit commun. Si la personne est sous tutelle, l'action est exercée par le tuteur ; si elle est sous curatelle, elle agit avec l'assistance de son curateur.

Après la mort de la personne, les actes qu'elle a passés ne peuvent en principe être attaqués pour cause d'insanité d'esprit, en raison des difficultés d'administration de la preuve, du souci d'éviter de multiples contestations et du désir d'inciter les parents de l'aliéné à le placer sous un régime de protection. Quatre exceptions sont toutefois prévues par l'actuel article 489-1 et reprises par le projet de loi. Une action en nullité est ainsi admise :

- pour les donations et testaments, et ce afin d'éviter tout danger de captation ;

- pour un acte portant en lui-même la preuve d'un trouble mental ;

- pour un acte fait alors que l'intéressé était placé sous sauvegarde de justice ;

- si une demande d'ouverture d'une mesure de protection a été introduite avant le décès, ou, hypothèse nouvelle induite par la création de ce type de mesure de protection, si effet a été donné à un mandat de protection future.

Comme toute nullité relative, l'action en nullité pour insanité d'esprit se prescrit, en application de l'article 1304, par cinq ans à compter du jour où l'acte est passé, sauf si la personne était au moment de l'acte placée sous une mesure de protection juridique, auquel cas la prescription ne court que du jour où la personne a eu connaissance de son acte et s'est trouvée en situation de le refaire valablement. Il ne court contre les héritiers du majeur protégé que du jour de son décès, s'il n'a pas commencé à courir auparavant.

L'action en nullité pour insanité d'esprit ne fera pas obstacle à ce que l'acte accompli après l'ouverture d'une mesure de protection puisse être annulé, rescindé ou réduit selon les dispositions propres à celle-ci40(*).

L'acte annulable pour insanité d'esprit pourra, comme aujourd'hui, être confirmé par son auteur ou, après la mort de celui-ci, par ses héritiers, selon les règles de droit commun édictées à l'article 1338. La personne sous curatelle pourra le confirmer avec l'assistance de son curateur41(*). Pour la personne sous tutelle, le tuteur agira sans l'autorisation du juge ou du conseil de famille s'agissant de droits patrimoniaux42(*).

Art. 414-3 du code civil : Responsabilité civile du majeur atteint d'un trouble mental

Cet article réaffirme le principe, posé à l'actuel article 489-2, de la responsabilité civile du majeur atteint d'un trouble mental.

Ce principe a été instauré par la loi du 3 janvier 1968 pour mettre fin à la jurisprudence traditionnelle qui refusait réparation aux victimes d'un dommage causé par une telle personne. Depuis 1968, celui qui cause un dommage sous l'empire d'un trouble mental n'en est pas moins tenu à réparation. La jurisprudence a précisé le champ de cette obligation en l'appliquant à tous les cas de responsabilité civile prévus aux articles 1382 et suivants du code civil, sans possibilité de distinction.

Ainsi, le trouble mental a des effets différents selon que l'on se situe sur le terrain de la responsabilité civile ou sur celui de la responsabilité pénale : une personne atteinte de trouble mental, civilement responsable par principe, peut être jugée pénalement irresponsable si son trouble a aboli son discernement ou le contrôle de ses actes43(*).

La Cour de cassation considère, depuis un arrêt d'assemblée plénière du 9 mai 1984, que la capacité de discernement d'un mineur n'est pas une condition pour l'engagement de sa responsabilité pour faute.

Section 2
Des dispositions communes aux majeurs protégés
Art. 415 du code civil : Principes généraux de la protection des majeurs

Cet article énonce les principes généraux de la protection des majeurs, ces principes étant ensuite déclinés, par des dispositions spécifiques à chaque mesure de protection, dans la suite du titre XI.

Il affirme que les mesures de protection des majeurs visent aussi bien leur personne que leurs biens, consacrant une jurisprudence constante de la Cour de cassation depuis un arrêt du 18 avril 1989.

Leur ouverture est subordonnée à un principe de nécessité, afin d'interdire de placer sous protection une personne qui n'en a pas un réel besoin.

La finalité de la protection d'un majeur est définie par référence à l'obligation de poursuivre l'intérêt de la personne et à celle de favoriser son autonomie. Ces deux obligations se distinguent par une différence de degré : la première est absolue et ne souffrira donc d'aucun accommodement, la seconde devra être respectée « dans la mesure du possible », c'est-à-dire compte tenu de la situation et de l'état de la personne.

En outre, les conditions de l'instauration et de la mise en oeuvre de la protection sont soumises à l'obligation de respecter les libertés individuelles, les droits fondamentaux et la dignité de la personne.

Cette dimension n'avait pas été prise en compte, en tant que telle, par la loi du 3 janvier 1968 qui ne l'envisageait qu'à travers des questions spécifiques, comme le mariage ou le divorce du majeur. Désormais, le respect des droits de la personne protégée sera assuré par une délimitation précise de sa sphère d'autonomie. À cette fin, le projet de loi prévoit plusieurs dispositions renforçant la place du majeur dans le processus judiciaire, comme l'obligation de l'auditionner (article 432), et définit les actes qui, parce qu'ils sont par nature personnels, ne peuvent être décidés par aucun représentant (article 458).

Enfin, le projet de loi fait de la protection des majeurs, au même titre que la tutelle des mineurs (article 394), un devoir des familles et de la collectivité publique. L'obligation des membres de la famille vis-à-vis d'un majeur atteint d'une altération de ses facultés se traduit notamment par le renforcement du principe de priorité familiale dans le choix du tuteur ou du curateur (article 449) et par le fait que l'époux, le partenaire lié par un PACS ou les enfants peuvent être tenus de conserver la curatelle ou la tutelle au-delà de cinq ans (article 453). Quant au devoir de la collectivité publique, il se traduit principalement par la prise en charge financière du dispositif.

Votre commission vous soumet un amendement rédactionnel.

Art. 416 et 417 du code civil : Surveillance des mesures de protection des majeurs par le juge des tutelles et le procureur de la République

Ces articles confient au juge des tutelles et au procureur de la République une mission générale de surveillance des mesures de protection des majeurs.

Ces dispositions font écho à celles de l'article 388-3 relatives à la surveillance des administrations légales et des tutelles des mineurs par le juge des tutelles et le procureur de la République, que l'article 3 du projet de loi tend à insérer dans le code civil.

Pour leur permettre d'exercer cette mission de surveillance, le projet de loi donne à ces magistrats des pouvoirs nouveaux.

Actuellement, le juge des tutelles et le procureur de la République peuvent, en vertu de l'article 490-344(*), visiter ou faire visiter les personnes protégées. Désormais, ils pourront également visiter ou faire visiter les personnes qui feront l'objet d'une demande de protection. La nouveauté est toute relative puisque l'audition à laquelle le juge des tutelles doit procéder avant de prendre une mesure peut déjà avoir lieu au domicile de l'intéressé.

En outre, les personnes chargées de la protection devront déférer à leurs convocations et leur communiquer toute information qu'ils requièrent. Ce pouvoir est actuellement réservé au juge des tutelles par l'article 395.

En revanche, comme aujourd'hui, seul le juge des tutelles pourra prononcer à leur encontre des injonctions, assorties d'une amende civile en cas d'inexécution.

Enfin, deux sanctions sont ouvertes en cas de « manquement caractérisé » d'une personne chargée d'une mesure de protection :

- d'une part le dessaisissement du dossier par le juge des tutelles ;

- d'autre part, si la mesure a été confiée à un mandataire judiciaire, la radiation de celui-ci de la liste établie par le préfet sur avis conforme du procureur de la République. A cet effet, le juge devra demander au procureur de la République de solliciter le préfet.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a subordonné le dessaisissement et la demande de radiation des personnes chargées de la protection des majeurs à leur audition préalable par le juge.

Votre commission vous soumet un amendement de coordination et un amendement rédactionnel. Au risque de se répéter, elle insiste sur la nécessité de renforcer les moyens du ministère de la justice non seulement en magistrats mais aussi en greffiers pour assurer le succès de la réforme.

Art. 418 du code civil : Fin de la mission de protection par décès du majeur protégé

Cet article prévoit que la mission de la personne chargée d'une mesure de protection prend fin au décès de la personne protégée.

L'obligation de clôturer la mesure de protection ne fera cependant pas obstacle à l'application des règles de la gestion d'affaires, la personne chargée de la protection étant autorisée à gérer les affaires courantes.

La gestion d'affaires est la qualification donnée aux engagements pris sans mandat par une personne dite « le gérant » qui s'immisce volontairement dans les affaires d'un tiers dit « le maître de l'affaire » pour sauvegarder les intérêts de ce dernier. Cette circonstance se produit, soit que ce tiers soit dans l'incapacité de le faire lui même, soit qu'il se trouve momentanément empêché de s'occuper de ses affaires en raison, par exemple, de son éloignement.

L'article 1372 du code civil45(*) établit les règles qui définissent les droits et les obligations du gérant et du maître de l'affaire, soit dans leurs rapports entre eux soit dans leurs rapports avec les tiers.

Art. 418-1 du code civil : Obligations des héritiers de la personne chargée de la protection en cas de décès de celle-ci

Dans la rédaction initiale du projet de loi, cet article imposait, en cas de décès d'une personne chargée d'une mesure de protection, à ses héritiers majeurs d'établir un compte de gestion des opérations intervenues depuis l'établissement du dernier compte annuel et de transmettre les cinq derniers comptes de gestion à la personne nouvellement désignée pour continuer à assurer la protection.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale l'a supprimé pour inscrire ses dispositions à l'article 514, réécrit par l'article 6 du projet de loi et relatif aux obligations comptables des personnes chargées d'une mesure de protection.

Art. 419 et 420 du code civil : Rémunération des personnes chargées de la protection

Ces articles fixent les principes de la rémunération des personnes chargées de la protection d'un majeur, en distinguant les mesures judiciaires des mesures conventionnelles. Ces mesures constituant des charges publiques, le terme d'« indemnités » a été préféré à celui de « rémunération ».

S'agissant des mesures judiciaires, les possibilités de rémunération diffèrent selon que la protection est exercée par un professionnel ou non.

Lorsque la mesure de protection judiciaire (tutelle, curatelle ou mandat spécial dans le cadre d'une sauvegarde de justice) est confiée à un membre de la famille ou à un proche du majeur, le principe est la gratuité.

A titre dérogatoire, le tuteur, le curateur ou le mandataire spécial peut être indemnisé par la personne protégée. Le versement de l'indemnité est autorisé par le juge de tutelles ou le conseil de famille, s'il a été constitué, en considération de l'importance des biens gérés ou de la difficulté d'assurer cette gestion.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a rendu possible le versement d'une indemnité non seulement en fonction de la difficulté d'assurer la gestion des biens de la personne protégée, mais également des difficultés liées à la protection de sa personne, les deux aspects étant regroupés sous les termes d'« exercice de la mesure ».

Votre commission vous soumet un amendement ayant pour objet de préciser que le montant de l'indemnité est fixé par le juge de tutelles ou le conseil de famille, s'il a été constitué.

Lorsque la mesure de protection judiciaire est confiée à un mandataire judiciaire à la protection des majeurs, celui-ci doit être rémunéré.

Le financement de la mesure est à la charge totale ou partielle de la personne protégée en fonction de ses ressources, selon un barème et moyennant une aide publique prévus par le code de l'action sociale et des familles et que l'article 12 du projet de loi tend à réformer.

Ce mode de financement s'applique à toutes les mesures judiciaires de protection susceptibles d'être exercées par un mandataire : le mandat spécial dans le cadre d'une sauvegarde de justice, la tutelle, la curatelle et la mesure d'accompagnement judiciaire.

La rémunération a vocation à couvrir les frais courants de la mesure de protection. Lorsque cette dernière nécessite l'accomplissement d'un ou de plusieurs actes requérant des diligences particulières et dont le coût ne peut manifestement pas être couvert par la rémunération, le projet de loi donne au conseil de famille ou, à défaut, au juge des tutelles, après avis du procureur de la République, la possibilité d'allouer au mandataire judiciaire une indemnité complémentaire. Celle-ci est à la charge de la personne protégée, sans possibilité d'aide publique.

Le ministère de la justice a indiqué à votre rapporteur que : « Les diligences particulières correspondent à des situations exceptionnelles où la configuration du patrimoine impose un travail particulier (par exemple participer à des réunions de travail avec des experts, des commissaires aux comptes, des notaires) ou se rendre à l'étranger pour la gestion de certains éléments de patrimoine... Il s'agit de situations où la capacité de la personne protégée à payer elle-même n'est pas en cause. » En pratique, il n'est pas rare que les personnes chargées de la protection d'un majeur sollicitent du juge des tutelles des indemnités complémentaires pour des frais divers.

S'agissant des mesures conventionnelles de protection, c'est-à-dire du mandat de protection future, le projet de loi pose le principe de gratuité mais laisse aux parties la liberté d'en convenir autrement.

Le mandat de protection future sera ainsi financé exclusivement selon les stipulations du mandat. La rémunération du mandataire sera libre et à la charge exclusive du mandant (sauf à ce qu'un tiers intervienne dans le mandat pour s'engager à la supporter) qui ne pourra bénéficier de l'aide publique prévue pour les mesures judiciaires.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a adopté un amendement rédactionnel.

L'article 420 pose le principe de l'exclusivité de la rémunération du mandataire judiciaire à la protection juridique des majeurs.

Il lui fait ainsi interdiction de percevoir, à quelque titre et sous quelque forme que ce soit, aucune autre somme ou bénéficier d'aucun avantage financier en relation directe ou indirecte avec les missions dont il a la charge.

Cette disposition a pour objet de mettre un terme à certaines pratiques, unanimement dénoncées, de complément de revenus que certains gérants de tutelle se procurent auprès des généalogistes, en leur communiquant les informations sur les personnes décédées ou susceptibles de mourir bientôt, et surtout auprès des établissements financiers dont ils recommandent les produits de placement aux juges.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a interdit aux mandataires judiciaires à la protection des majeurs de délivrer un mandat de recherche des héritiers de la personne protégée.

La question de l'encadrement de l'activité des généalogistes successoraux a fait l'objet de longs débats au Sénat lors de l'examen de la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités. Son article 36 dispose que, désormais, hormis le cas des successions soumises au régime de la vacance ou de la déshérence nul ne peut se livrer ou prêter son concours à la recherche d'héritier dans une succession ouverte ou dont un actif a été omis lors du règlement de la succession s'il n'est porteur d'un mandat donné à cette fin par une personne ayant un intérêt direct et légitime à l'identification des héritiers ou au règlement de la succession. Cette rédaction, fruit des travaux du Sénat, permet déjà, comme l'indiquait votre rapporteur, d'éviter les abus les plus criants émanant de certains professionnels qui n'ont pas d'intérêt direct à la découverte des héritiers. L'Assemblée nationale a souhaité aller plus loin et interdire, nommément et en toute hypothèse, aux mandataires judiciaires à la protection des majeurs de délivrer un tel mandat.

La généralisation du financement par dotation globale des mandataires judiciaire à la protection des majeurs devrait permettre de couvrir l'intégralité du coût des mesures de protection. En pratique, les barèmes retenus dans le cadre des expérimentations en cours sont calculés au plus juste, dans un légitime souci d'économie des deniers publics, et le resteront sans doute. De plus, ils ne couvrent pas toujours les frais généraux des associations tutélaires. Les aides que les collectivités territoriales leur apportent constituent donc un complément de financement précieux, et parfois indispensable, pour améliorer le service rendu aux majeurs protégés.

En séance publique, M. Pascal Clément, garde des sceaux, ministre de la justice, a précisé que l'interdiction ne s'appliquerait qu'aux « compléments de rémunération » en lien avec les mesures de protection et indiqué que les collectivités territoriales pourraient continuer à venir en aide aux associations tutélaires, en leur accordant des subventions ou en mettant gracieusement à leur disposition des locaux et du matériel informatique, soit au titre de leur fonctionnement général soit au titre des autres missions qu'elles pourraient par ailleurs exercer.

Votre commission vous soumet un amendement pour le spécifier.

Art. 421 du code civil : Responsabilité des organes chargés d'une mesure de protection judiciaire

Cet article dispose que tous les organes d'une mesure de protection judiciaire sont responsables du dommage résultant d'une faute quelconque, même légère, qu'ils commettent dans l'exercice de leur fonction.

A titre dérogatoire la responsabilité du curateur ne peut être engagée, pour les actes accomplis avec son assistance, qu'en cas de dol ou de faute lourde. Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a étendu au subrogé curateur ces règles de responsabilité spécifiques à la curatelle et appliqué à la curatelle renforcée le régime de responsabilité prévu en cas de tutelle. En effet, en cas de curatelle renforcée, le curateur gère seul l'ensemble des revenus de la personne protégée, celle-ci n'ayant plus directement accès à ses comptes.

Ces dispositions reprennent les règles actuellement posées aux articles 450, 473 495, 509-2 et les appliquent explicitement à toutes les mesures de protection judiciaires, qu'elles soient juridiques (sauvegarde de justice, curatelle, tutelle) ou non (accompagnement judiciaire) et à tous les organes chargés de la mesure.

Sont ainsi responsables du dommage résultant de leurs fautes :

- le juge des tutelles, son greffier et le greffier en chef du tribunal d'instance ;

- le tuteur ou le curateur ;

- le tuteur ou curateur ad hoc ou le mandataire spécial désigné en cas de sauvegarde de justice, dans l'exercice de la mission précise qui lui est confiée ;

- le subrogé tuteur ou subrogé curateur dans l'exercice de sa mission de surveillance ou de remplacement du tuteur ou du curateur ;

- le mandataire judicaire à la protection des majeurs chargé d'une mesure d'accompagnement judiciaire ;

- les membres du conseil de famille.

La possibilité de mettre en cause la responsabilité des organes judicaires pour une faute simple s'inscrit dans le droit fil de l'évolution générale du régime de la responsabilité de l'Etat même si elle constitue, ainsi que votre rapporteur l'a indiqué, une dérogation à l'exigence d'une faute lourde ou d'un déni de justice dans l'organisation et le fonctionnement du service public de la justice.

De même, il semble légitime de soumettre à un régime de responsabilité pour faute simple les organes tutélaires qui se substituent à la personne protégée pour l'accomplissement de certains actes : tuteur, curateur dans le cas de la curatelle renforcée, mandataire spécial dans le cadre de la sauvegarde de justice, mandataire judicaire à la protection des majeurs chargé d'une mesure d'assistance judiciaire.

En revanche, lorsqu'il n'y a qu'une simple mesure d'assistance, la personne protégée reste responsable de ses actes, même s'ils ont été accomplis avec l'assistance du curateur. Il est donc légitime que la responsabilité de ce dernier ne puisse être recherchée qu'en cas de faute lourde.

Quant aux membres du conseil de famille, leur responsabilité pourrait être mise en cause, par exemple, en cas d'ingérence dans la gestion tutélaire ou de défaut d'information du tuteur ou du conseil de famille.

Art. 422 du code civil : Responsabilité de l'État du fait des fautes commises dans l'organisation et le fonctionnement des mesures de protection

Cet article reprend les règles, actuellement fixées à l'article 473, relatives à la responsabilité de l'Etat du fait des fautes commises dans le fonctionnement de la tutelle et étend leur champ d'application aux fautes commises dans le fonctionnement et dans l'organisation de l'ensemble des mesures judiciaires de protection, y compris la mesure d'accompagnement judiciaire.

Le premier alinéa prévoit ainsi, lorsque la faute à l'origine du dommage a été commise dans l'organisation et le fonctionnement d'une mesure de protection par le juge des tutelles, le greffier en chef du tribunal d'instance ou le greffier, que l'action en responsabilité diligentée par la personne protégée ou ayant été protégée ou par ses héritiers doit être dirigée contre l'Etat qui dispose d'une action récursoire.

Le deuxième alinéa prévoit, lorsque la faute à l'origine du dommage a été commise par le mandataire judiciaire à la protection des majeurs, que l'action en responsabilité peut être dirigée contre celui-ci ou contre l'État qui dispose d'une action récursoire.

L'article 473, dans sa rédaction actuelle, applique le régime de responsabilité de l'État à l'administrateur public chargé d'une tutelle vacante. Cette fonction n'existe plus, mais la jurisprudence a étendu la garantie de l'État aux associations tutélaires chargées d'une tutelle d'État, puis aux préposés d'établissements hospitaliers chargés d'une gérance en tutelle, enfin aux gérants de tutelle privés, en relevant systématiquement une négligence dans le contrôle opéré par le juge sur la gestion du gérant.

Le projet de loi consacre cette jurisprudence en prévoyant qu'en cas de faute d'un mandataire judiciaire à la protection des majeurs, y compris en application d'un mandat de protection future, l'action en responsabilité peut être dirigée contre l'État, à charge pour celui-ci d'engager une action récursoire contre le mandataire. À la différence du régime prévu pour les juges des tutelles, les greffiers en chef et les greffiers, la personne protégée conservera la possibilité d'engager directement la responsabilité du mandataire.

Cette alternative vise à faciliter l'indemnisation de la victime en lui permettant de diriger son action soit vers le débiteur le plus solvable, en principe l'État, soit vers le débiteur le plus prompt à indemniser, sans doute le mandataire judiciaire à la protection des majeurs s'il a souscrit une assurance « responsabilité civile ».

Art. 423 du code civil : Prescription quinquennale de l'action en responsabilité

Cet article prévoit la prescription de l'action en responsabilité par cinq ans à compter de la fin de la mesure de protection, alors même que la gestion aurait continué au-delà.

Tout en conservant le principe actuel de la prescription quinquennale, qui résulte de la lecture combinée des articles 495 et 475, cette rédaction revient, comme votre rapporteur l'a déjà indiqué dans le commentaire du nouvel article 413, sur une jurisprudence en vertu de laquelle le délai de prescription ne doit débuter, en cas de continuation de la gestion au-delà de la fin de la mesure, qu'à compter du jour la gestion a cessé46(*).

En revanche, il est précisé que la transformation d'une curatelle en tutelle a pour effet de reporter le point de départ de la prescription : celle-ci jouera à compter de la fin de tutelle.

Bien évidemment, en cas de dol ou de fraude, la règle de droit commun s'applique et le délai de prescription ne court qu'à compter du jour de la découverte du dol ou de la fraude47(*).

Art. 424 du code civil : Responsabilité du mandataire de protection future

Cet article prévoit que le mandataire de protection future engage sa responsabilité dans les conditions du droit commun des mandats, prévues à l'article 1992.

Ainsi, il répondra non seulement du dol, mais aussi des fautes qu'il aura commises dans sa gestion. L'étendue de la faute sera néanmoins appréciée de manière moins rigoureuse selon que le mandat est exercé à titre gratuit ou à titre onéreux.

CHAPITRE II - DES MESURES DE PROTECTION JURIDIQUE DES MAJEURS

Consacré aux mesures de protection juridique des majeurs, ce chapitre II, après avoir présenté le régime commun, d'une part, à toutes les mesures de ce type (section 1) et, d'autre part, aux seules mesures judiciaires (section 2), présente les règles propres à chaque régime : sauvegarde de justice (section 3), curatelle et tutelle (section 4) et mandat de protection future (section 5). L'accompagnement judiciaire, dont le régime est fixé au chapitre suivant, ne constitue donc pas une mesure de protection juridique.

Les différences entre ces mesures tiennent sans doute aux conséquences qu'elles emportent sur la capacité juridique des personnes protégées -ce qui justifie la terminologie retenue par le projet de loi- mais aussi -et de manière peut-être plus évidente- aux causes qui peuvent justifier leur ouverture : les mesures de protection juridique, qu'elles soient judiciaires ou conventionnelles, ne peuvent être ouvertes que pour une cause médicale -l'altération des facultés personnelles de l'intéressé- tandis que la mesure d'accompagnement judiciaire peut être ordonnée, quel que soit l'état du majeur, pour rétablir son autonomie dans la gestion de ses prestations sociales lorsque les actions mises en place dans le cadre de la mesure d'accompagnement social personnalisé ont échoué.

Section 1 - Des dispositions générales
Art. 425 du code civil : Conditions et finalité de la protection juridique des majeurs

Cet article définit les conditions et la finalité de la protection juridique des majeurs.

1. Les conditions requises pour placer un majeur sous protection juridique

Aujourd'hui, une mesure de protection peut être ouverte dans deux hypothèses prévues par l'article 488 :

- soit en cas d'altération des facultés personnelles, mentales ou corporelles, de l'intéressé ;

- soit lorsque ce dernier, par sa prodigalité, son intempérance ou son oisiveté, s'expose à tomber dans le besoin ou compromet l'exécution de ses obligations familiales.

Le projet de loi conserve la première et supprime la seconde.

· Le maintien de l'exigence d'une altération des facultés mentales ou corporelles médicalement constatée

Il prévoit ainsi qu'une mesure de protection juridique peut être ouverte lorsqu'une personne se trouve dans l'impossibilité de pourvoir seule à ses intérêts en raison d'une altération, médicalement constatée, soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corporelles de nature à empêcher l'expression de sa volonté.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a substitué le verbe « empêcher » au verbe « entraver », qui figurait dans la rédaction initiale du projet de loi, « afin que l'ouverture d'une mesure de protection juridique en cas d'altération des facultés corporelles soit subordonnée à une impossibilité absolue pour la personne d'exprimer sa volonté48(*). »

De fait, certains de nos concitoyens qui souffrent d'importantes infirmités motrices, notamment à la suite de graves accidents de la circulation routière, sont privés de l'usage de la parole mais peuvent, par le biais d'assistance technique et d'un entourage attentif, se faire comprendre et exprimer leur volonté. L'amendement adopté par l'Assemblée nationale est ainsi conforme au principe de nécessité qui doit gouverner l'ouverture d'une mesure de protection juridique.

L'altération des facultés mentales peut actuellement résulter de trois causes limitativement énumérées par l'article 490 : une maladie, une infirmité ou un affaiblissement dû à l'âge. Cette énumération n'étant pas exhaustive, elle n'est pas reprise par le projet de loi. D'autres causes peuvent en effet être invoquées : dans son rapport au nom de la commission des lois de l'Assemblée nationale, M. Emile Blessig cite en exemple « la dépression ou le stress post-traumatique qui est défini comme un trouble mais pas toujours comme une maladie, et qui pourtant altère les facultés mentales en modifiant le discernement ». Ces causes ne suffisent d'ailleurs pas : la loi impose que l'altération des facultés crée un besoin de représentation ou d'assistance.

Quant à l'altération des facultés corporelles, elle doit, pour justifier une mesure de protection, empêcher l'expression de la volonté. Selon la jurisprudence, une altération des facultés corporelles provoquant une simple gêne de l'expression de la volonté ne justifie pas l'ouverture d'une mesure de protection49(*). En revanche, faute de condition quant à la durée de l'altération, la maladie ou l'infirmité peut être évolutive ou définitive.

L'hypothèse de l'altération des facultés physiques est donc assez rare, en pratique limitée aux paralysies sans perte d'intelligence, et l'altération des facultés mentales est, de loin, la cause majoritaire d'ouverture de mesures de protection.

Cette altération doit être constatée par un médecin spécialiste inscrit, en application de l'article 1245 du nouveau code de procédure civile, sur une liste établie chaque année par le procureur de la République après avis du préfet. Le constat médical constitue une formalité substantielle dont l'omission rend la requête irrecevable50(*) et qui s'impose au juge des tutelles51(*). Les conditions d'application de cette exigence sont désormais précisées aux articles 431 et 431-1 pour les mesures de protection judiciaires et à l'article 481 pour le mandat de protection future.

· La suppression de l'ouverture d'une curatelle pour cause de prodigalité, d'intempérance ou d'oisiveté

L'article 513 du code civil de 1804 avait prévu la possibilité de nommer un conseil judiciaire au prodigue. Cette possibilité était contestée par certains, en raison de l'atteinte portée à la liberté individuelle, notamment à celle qu'a chaque personne de disposer librement de sa fortune, et défendue par d'autres, qui mettaient en avant l'intérêt du prodigue et la nécessité de le protéger contre ses entraînements, la protection de la famille ou encore le souci d'empêcher les individus sans scrupules de s'enrichir en profitant de la faiblesse d'autrui. En pratique, la dation d'un conseil judiciaire avait essentiellement pour but de protéger les héritiers présomptifs contre les dépenses exagérées de leur auteur et de maintenir l'intégrité du patrimoine familial.

La loi du 3 janvier 1968 a non seulement conservé cette cause d'incapacité mais l'a étendue à l'intempérance et à l'oisiveté. Elle a prévu exclusivement l'ouverture d'un régime de curatelle, sans toutefois exiger de certificat médical52(*), au motif que le prodigue, l'intempérant ou l'oisif n'est pas inapte mais a besoin d'une assistance juridique. Enfin, l'ouverture de la mesure a été subordonné au risque que le prodigue, l'intempérant ou l'oisif s'expose à tomber dans le besoin ou à compromettre l'exécution de ses obligations familiales. Sous ses deux réserves, elle a donc permis à tout individu de dilapider ses biens.

Dans leur ouvrage précité, M. Michel Bauer, M. Thierry Fossier et Mme Laurence Pecaut-Rivolier soulignent que : « la curatelle pour prodigalité, oisiveté ou intempérance a été progressivement abandonnée par les juges des tutelles qui en ont mesuré l'inadaptation. Pourtant, selon les textes encore en vigueur, elle pourrait être ouverte, sans même qu'un certificat médical atteste d'une incapacité mentale. Si les juges des tutelles n'y avaient prêté garde, ce texte aurait pu conduire, pourquoi pas, à placer sous curatelle tous les endettés, les chômeurs, les handicapés, les fumeurs. N'étant pas appliqué par les juges des tutelles, il n'est pas non plus invoqué par les services effectuant les signalements. Il est d'ailleurs fort logique de considérer que la prodigalité ou l'intempérance ne peuvent motiver une mesure de protection que si elles sont la conséquence d'un trouble mental tel qu'il justifie à lui seul la mise en oeuvre d'une mesure de curatelle sur des fondements plus classiques53(*). »

Dans leur rapport de 1998, les trois inspections générales des services judiciaires, des finances et des affaires sociales avaient toutefois estimé que 20 % des mesures de protection étaient ouvertes pour des motifs sociaux sans altération des facultés mentales.

M. Emile Blessig, rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale, estime quant à lui que « la protection pour prodigalité, intempérance ou oisiveté (...) est à l'origine de l'ouverture de curatelles sans que le majeur soit véritablement dans l'impossibilité de pourvoir seul à ses intérêts. Or, conformément au principe de subsidiarité, la prodigalité, l'intempérance ou l'oisiveté ne justifient pas de priver le majeur de sa capacité juridique ».

La curatelle pour prodigalité, intempérance ou oisiveté doit effectivement disparaître car elle présente le risque d'entraîner les personnes qui rencontrent des difficultés financières vers un régime de protection juridique emportant une privation de leurs droits disproportionnée. Avec la mesure d'accompagnement social personnalisé et la mesure d'accompagnement judiciaire, la curatelle doit retrouver sa véritable place.

2. La finalité de la protection juridique

Conçue dans une optique patrimoniale, la loi du 3 janvier 1968 n'abordait la protection du majeur qu'à travers la préservation de ses biens. La Cour de cassation, dans un arrêt du 18 avril 1989, avait toutefois estimé que cette protection s'étendait à la personne du majeur.

Le second alinéa du nouvel article 425 consacre cette jurisprudence, en mettant en avant la protection de la personne avant celle de ses biens. Il ouvre cependant au juge des tutelles la possibilité de limiter une mesure à l'un de ces deux objets.

Art. 426 du code civil : Protection du logement, des meubles et des objets personnels du majeur protégé

Cet article définit le régime spécial des actes liés au logement et aux meubles du majeur protégé, actuellement prévu à l'article 490-2.

Les personnes chargées d'administrer le patrimoine du majeur ont aujourd'hui l'obligation de maintenir à sa disposition son logement et ses meubles aussi longtemps que possible, c'est-à-dire tant que l'état de l'intéressé autorise son maintien ou son retour dans son domicile.

Seules des conventions de jouissance précaire sont autorisées. Le logement peut ainsi être loué jusqu'au retour du majeur, la réglementation des baux d'habitation (droit au renouvellement, au maintien dans les lieux, durée minimale de bail) n'étant pas applicable. En revanche, le logement et les meubles de la personne protégée ne peuvent être aliénés qu'en cas de nécessité, dans l'intérêt exclusif du majeur, et sur autorisation spéciale donnée par le juge des tutelles après avoir recueilli l'avis du médecin traitant attestant que la personne n'est plus apte à vivre dans son logement.

Ces dispositions ont été précisées par la jurisprudence. La notion de logement ne peut concerner que l'habitation principale, à l'exclusion d'une résidence secondaire ou d'une habitation non occupée par le majeur. L'interdiction d'aliéner recouvre non seulement la vente, mais aussi les actes qui risqueraient de priver le majeur de son logement, comme la constitution d'une hypothèque. L'inaliénabilité du logement ne joue qu'à l'égard de la personne chargée d'administrer les biens du majeur, et ne crée aucune insaisissabilité vis-à-vis des tiers. Le logement et les meubles peuvent ainsi faire l'objet d'une saisie, d'une liquidation dans le cadre d'une procédure collective, d'une demande en partage par un co-indivisaire ou d'une attribution à l'époux lors d'un divorce.

Les souvenirs et objets personnels sont toujours inaliénables et doivent être gardés à la disposition de la personne protégée, c'est-à-dire conservés par celle-ci ou remis à un tiers chargé d'en assurer la garde, par exemple l'établissement d'hébergement.

Ce régime fait l'objet de quatre modifications:

- en visant, dans le troisième alinéa de l'article 420, « la résiliation ou la conclusion d'un bail », la rédaction proposée étend le droit à la conservation du logement aux majeurs protégés locataires, que l'intéressé soit locataire et résilie son bail ou qu'il soit propriétaire de son logement et le donne à bail ;

- l'insaisissabilité dont bénéficient actuellement les souvenirs et les objets personnels du majeur protégé est étendue aux objets qui lui sont indispensables en cas de handicap ou qui sont destinés à ses soins en cas de maladie ;

le pouvoir d'autoriser l'aliénation ou la location est transféré du juge des tutelles au conseil de famille. Ce n'est qu'à défaut de conseil de famille que l'autorisation sera donnée ou refusée par le juge. Toutefois, cette protection spéciale du bien dont la personne fait son habitation principale s'exerce « sans préjudice des formalités que peut requérir la nature des biens ». Ainsi, l'aliénation des biens d'une personne protégée requerra, en application de l'article 467, l'assistance du curateur ;

en cas d'aliénation du logement, le conseil de famille ou à défaut le juge n'aura plus l'obligation de consulter le médecin traitant. Un avis médical ne sera requis que si la vente ou la location du logement a pour finalité l'accueil de la personne protégée dans un établissement. Il devra être demandé à un médecin choisi sur la liste établie par le procureur de la République, et non plus au médecin traitant. Lors de l'examen du projet de loi par l'Assemblée nationale, M. Pascal Clément, garde des sceaux, ministre de la justice, a déclaré : « Si le texte prévoit la consultation d'un médecin inscrit sur une liste, c'est parce que nous nous méfions d'un avis qui pourrait résulter d'une pression exercée par la famille. Rien n'empêche le médecin agréé de demander l'avis du médecin traitant. Mais ce dernier peut avoir une longue histoire commune avec la famille et être de parti pris, ce qu'il faut éviter. » La décision de quitter le domicile personnel pour aller vivre en établissement est une décision très importante. Il est nécessaire que l'avis médical soit donné en toute indépendance. Telle est la raison pour laquelle il doit être fait appel à un médecin inscrit sur la liste.

Ces dispositions visent à protéger le bien uniquement en tant qu'il est à usage d'habitation, et non comme un élément du patrimoine de la personne protégée. Dans leur rédaction initiale, elles ne visaient que la vente, qui implique la perte immédiate de la jouissance du bien par le vendeur, et la constitution d'une hypothèque, qui n'implique pas la perte immédiate de la jouissance. Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a réintroduit le terme d'« aliénation », actuellement utilisé à l'article 490-3 mais auquel le projet de loi initial avait substitué par inadvertance celui de « vente », afin de couvrir l'hypothèse où la personne sous curatelle ferait donation de son logement. Elle a également adopté deux amendements rédactionnels.

Art. 427 du code civil : Protection des comptes et livrets du majeur protégé

Cet article soumet la gestion des comptes du majeur protégé à plusieurs obligations nouvelles, principalement destinées à proscrire la pratique des comptes « pivot », unanimement dénoncée.

Il affirme le droit du majeur protégé de percevoir les fruits, produits et plus-values générés par ses fonds et valeurs et, pour le garantir, fait obligation à la personne chargée de sa protection de maintenir les comptes ouverts en son nom.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a également prévu l'obligation de maintenir les livrets ouverts au nom du majeur protégé.

Ces comptes et livrets ne pourront être modifiés que par le conseil de famille ou, à défaut, par le juge et à la condition que l'intérêt du majeur le commande.

Par crainte du rétablissement de comptes pivots et au nom du respect des droits de la personne protégée et de la clarification des conditions de rémunération et de contrôle de ses comptes, l'Assemblée nationale a rejeté plusieurs amendements similaires, présentés par MM. Maxime Gremetz, Sébastien Huyghe Claude Leteurtre, tendant à permettre à un mandataire judiciaire à la protection des majeurs, tout en conservant les comptes déjà ouverts au nom du majeur protégé, d'ouvrir un autre compte de dépôt auprès d'un établissement habilité à recevoir des fonds du public, ce compte devant être individuel et nominatif et les intérêts éventuels devant être exclusivement et intégralement reversés au majeur protégé sur l'un de ses comptes de dépôt ouverts avant l'ouverture de la mesure.

En l'absence de compte, la personne chargée de la protection du majeur devra en ouvrir un. Le juge pourra ordonner, si la situation de la personne protégée le justifie et même si elle dispose déjà d'un compte, l'ouverture d'un compte en son nom auprès de la Caisse des dépôts et consignations.

Cette obligation de recourir à des comptes bancaires distincts et personnels s'accompagne d'une obligation d'individualiser les opérations de paiement, d'encaissement54(*) et de gestion patrimoniale appartenant au majeur protégé. Ces opérations bancaires devront en effet être exclusivement réalisées au moyen d'un compte ouvert au nom du majeur, sauf en cas de mesure confiée aux préposés des établissements de santé et des établissements sociaux et médico-sociaux. Cette dérogation s'explique par la nécessité de respecter les règles spécifiques de la comptabilité publique qui imposent le principe de séparation entre l'ordonnateur et le comptable55(*). Lorsque l'établissement est soumis à la comptabilité publique, le préposé n'est pas le comptable public. Il n'est pas souhaitable de l'exposer à devoir faire des opérations de gestion. L'atténuation de la prohibition des comptes « pivot » se trouve contrebalancée par les garanties du bon emploi des fonds qu'apportent les règles de la comptabilité publique.

Enfin il est prévu que, si le majeur protégé a fait l'objet d'une interdiction d'émettre des chèques, la personne chargée de la mesure de protection peut, avec l'autorisation du juge ou du conseil de famille s'il a été constitué, faire fonctionner sous sa signature les comptes dont il est titulaire.

Ces obligations s'imposent à tous les régimes de protection juridique. En cas de tutelle, elles sont précisées par des dispositions spécifiques, prévues aux nouveaux articles 498 et 501.

Votre commission vous soumet un amendement ayant pour objet d'interdire à la personne chargée de la protection d'un majeur, non seulement de modifier un compte ou un livret déjà ouvert au nom du majeur, mais aussi d'en ouvrir un autre sans l'accord du juge ou du conseil de famille s'il a été constitué. Les inconvénients pratiques de cette interdiction peuvent être surmontés par les logiciels performants des établissements bancaires. Des dérogations doivent cependant être possibles, sous le contrôle du juge ou du conseil de famille, qui vérifiera que le compte initial de la personne n'a pas été complètement vidé.

Section 2
Des dispositions communes aux mesures judiciaires
Art. 428 du code civil : Nécessité, subsidiarité et proportionnalité des mesures judiciaires

Cet article soumet l'ouverture d'une mesure judiciaire de protection juridique (tutelle, curatelle et sauvegarde de justice) au respect des principes de nécessité, de subsidiarité et de proportionnalité.

Le principe de nécessité a été une création jurisprudentielle avant d'être consacré par le Conseil de l'Europe. La Cour de cassation exige ainsi depuis longtemps du juge, outre la preuve d'une altération des facultés personnelles du majeur, la vérification du besoin de protection. Ainsi, il convient d'établir que l'intéressé a besoin d'être soit « représenté d'une manière continue dans les actes de la vie civile56(*) » dans le cas d'une demande de tutelle, soit « conseillé ou contrôlé dans les actes de la vie civile57(*) », dans le cas d'une demande de curatelle, soit « protégé dans les actes de la vie courante » dans le cadre d'une procédure de placement sous sauvegarde de justice. En disposant que la mesure de protection judiciaire ne peut être ordonnée qu'en cas de nécessité, le projet de loi consacre cette jurisprudence.

Le principe de subsidiarité se déduit de l'actuel article 498 qui interdit l'ouverture d'une tutelle si l'application du régime matrimonial, notamment des articles 217, 219, 1426 et 1429 du code civil, permet de pourvoir aux intérêts de la personne à protéger.

Lorsque l'un des époux est hors d'état de manifester sa volonté, l'article 217 autorise l'autre époux, tant dans le régime matrimonial primaire que dans la communauté légale, à demander au tribunal de grande instance d'accomplir seul un acte pour lequel le concours ou le consentement de son conjoint serait nécessaire. L'époux qui réclame l'application de cet article doit avoir partiellement le pouvoir d'effectuer l'acte projeté. Il peut s'agir d'un acte de disposition (vente d'un immeuble par exemple) ou d'administration (mise en location du logement familial notamment) portant sur un bien indivis ou commun.

Sur le fondement de l'article 219, l'époux peut même demander au tribunal de l'habiliter à représenter son conjoint, d'une manière générale ou pour certains actes particuliers, dans l'exercice des pouvoirs résultant du régime matrimonial. Les conditions et l'étendue de cette représentation sont fixées par le tribunal.

Sous le régime de communauté, en application des articles 1426 et 1429, si un des époux est hors d'état de manifester sa volonté, l'administration des biens sera conférée par jugement à l'autre époux.

Le décret n° 2004-1158 du 29 octobre 2004 portant réforme de la procédure en matière familiale tend à favoriser l'application du droit commun des régimes matrimoniaux à la place de l'ouverture d'une mesure de protection. Il prévoit, dans son article 13, que le juge des tutelles peut être saisi par un époux pour être autorisé, en application des articles 217 et 219 du code civil, à représenter, de manière durable ou à l'occasion d'un acte particulier, son conjoint hors d'état de manifester sa volonté sans qu'une mesure de protection juridique soit pour autant ouverte.

Le projet de loi élargit sensiblement le principe de subsidiarité, en prévoyant qu'une mesure judiciaire de protection ne peut être ouverte qu'en cas d'insuffisance du recours non seulement aux règles des régimes matrimoniaux, mais aussi au droit commun de la représentation, aux règles fixant les droits et devoirs entre époux, notamment les devoirs de secours et d'assistance mutuels prévus par l'article 212 du code civil, et à une autre mesure de protection judiciaire ou conventionnelle.

Saisi d'une demande d'ouverture d'une mesure de protection juridique, le juge devra donc vérifier désormais si les difficultés du majeur peuvent être réglées par le jeu d'une procuration, par l'application des droits et des devoirs de son conjoint, et par le recours à un régime de protection moins incapacitant : qu'il s'agisse d'une mesure judiciaire, y compris la sauvegarde de justice58(*), du d'une mesure conventionnelle comme le mandat de protection future.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a souhaité prévoir explicitement que le mandat de protection future s'impose au juge, s'il assure une protection suffisante du majeur.

La définition d'un principe de proportionnalité est une novation du projet de loi, destinée à adapter la mesure à la situation du majeur. Elle se traduit par une double exigence :

- d'une part, le choix de la mesure doit dépendre du degré d'altération des facultés de la personne à protéger ;

- d'autre part, le contenu de la mesure doit être individualisé en fonction de cette altération.

Cette dernière exigence est déclinée dans la suite du texte par plusieurs dispositions autorisant le juge à adapter le contenu de chaque mesure.

Votre commission vous soumet un amendement de précision et un amendement rédactionnel.

Art. 429 du code civil : Application aux mineurs des mesures judiciaires de protection

Cet article permet d'ouvrir une mesure de protection judiciaire pour un mineur émancipé ou se trouvant dans la dernière année de sa minorité. Il reprend le régime prévu par l'actuel article 494 pour la tutelle, et l'étend à toutes les mesures judiciaires de protection.

Il peut paraître paradoxal de placer sous protection un mineur qui vient d'être émancipé. Sauf lorsqu'elle résulte du mariage, l'émancipation requiert en effet une décision du juge des tutelles qui vérifie sa maturité. Néanmoins, un mineur émancipé peut avoir besoin d'être représenté dans les actes de la vie civile en raison d'une maladie ou d'une infirmité. En outre, l'émancipation peut échouer, le mineur se révélant inapte à gérer ses biens.

La possibilité d'ouvrir une protection dans la dernière année de la minorité avec effet le jour de la majorité répond quant à elle au souci de ne pas interrompre la prise en charge du mineur.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a adopté un amendement de précision.

Art. 430 du code civil : Personnes autorisées à demander l'ouverture d'une mesure judiciaire de protection

Cet article fixe la liste des personnes autorisées à demander l'ouverture d'une mesure judiciaire de protection.

Actuellement, en application de l'article 493, seuls la personne qu'il y a lieu de protéger, ses proches parents (conjoint, ascendants, descendants, frères et soeurs), le ministère public et le curateur, s'il y a lieu de transformer une curatelle en tutelle, ont qualité pour demander l'ouverture d'une mesure de protection. Les autres parents, les alliés ou les amis, le médecin traitant ou le directeur de l'établissement qui héberge la personne à protéger peuvent simplement donner un avis au juge qui a la possibilité de se saisir d'office.

Aux termes de l'article 1244 du nouveau code de procédure civile, la requête doit désigner la personne à protéger, énumérer ses proches parents, si le requérant connaît leur existence, et indiquer le médecin traitant et les faits qui justifient la protection. Son auteur n'a pas à préciser le régime de protection sollicité, dont le choix incombe au juge.

La liste des personnes pouvant saisir le juge est délibérément restreinte : la requête est un acte fort, à la fois protecteur et non dénué d'une certaine agressivité, le juge n'ayant pas de possibilité légale de garder le secret sur l'auteur de la demande. Par surcroît, le droit de faire requête ouvre d'autres droits, notamment celui de faire appel.

En pratique, la moitié des dossiers sont ouverts par le juge des tutelles à la suite d'une requête de l'intéressé ou de sa famille. Dans les autres cas, les services sociaux (des communes, des offices d'habitations à loyer modéré, des départements) ou hospitaliers, les médecins, plus rarement les banques et les notaires ont pris l'habitude d'envoyer au juge des signalements.

Semblable pratique répond à une nécessité dès lors qu'il s'agit d'une personne seule, sans entourage familial et en grande difficulté. Face à cette situation, le juge, à partir d'un signalement, peut utiliser la possibilité de se saisir d'office afin de vérifier si la mesure de protection répond à un besoin réel.

Toutefois, la pratique du signalement par l'intermédiaire des services sociaux est devenue une facilité, même lorsqu'elle ne se justifie pas par la carence de l'entourage familial. Le juge bénéficie ainsi de documents correctement rédigés, la famille évite une formalité qu'elle estime toujours très lourde et les services sociaux mettent en oeuvre une procédure bien rôdée.

Comme le soulignent M. Michel Bauer, M. Thierry Fossier et Mme Laurence Pecaut-Rivolier dans leur ouvrage précité : « les juges des tutelles ont ainsi eu à faire face, il y a quelques années, à une recrudescence des demandes de mise sous protection de personnes dont la seule incapacité résidait dans leur surendettement ou, pis encore, dans la modestie de leurs ressources (...) Les services sociaux et les intéressés eux mêmes voyaient en effet dans la curatelle une bouée de sauvetage. Seulement, les résultats se sont avérés désastreux : certains se sont trouvés complètement déresponsabilisés, d'autres se sont révoltés, accusant leur curateur de les priver d'argent quand la privation était en réalité tout simplement une privation indue de liberté, quant aux curateurs, ils étaient pris dans une situation extrêmement difficile en tentant d'assumer un mandat judiciaire dont la justification leur échappait59(*). »

Le projet de loi supprime la possibilité offerte au juge des tutelles de se saisir d'office, qui pourrait être jugée contraire à la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. Que le même juge puisse se saisir de la situation d'une personne, instruire le dossier puis rendre la décision, en étant seul à chacun de ces stades de la procédure, va en effet à l'encontre de la conception traditionnelle du juge arbitre.

En contrepartie, le projet de loi élargit le cercle des personnes habilitées à former une requête aux formes de conjugalité autres que le mariage et à l'ensemble des parents. Le partenaire pacsé ou le concubin de la personne vulnérable pourront saisir le juge à condition, comme pour le mariage, que la communauté de vie n'ait pas cessé. Tout parent ou allié et, à condition de résider avec le majeur et d'entretenir avec lui des liens étroits et stables, un proche sans lien de parenté pourront également former une requête.

La requête des familles ne saurait en effet être l'unique mode de saisine du juge car les personnes qui ont le plus besoin d'une mesure de protection sont souvent seules ou à la merci d'un entourage peu bienveillant ou en pleine mésentente.

Par ailleurs, le projet de loi maintient la possibilité d'une requête par le ministère public, soit d'office, soit à la demande d'un tiers, très utile si la famille reste passive, et habilite un mandataire de protection future à demander au juge de remplacer la mesure conventionnelle dont il a la charge par une mesure judiciaire.

Le médecin traitant et le directeur de l'établissement d'hébergement de la personne à protéger n'auront plus à donner systématiquement avis au juge des causes pouvant justifier l'ouverture d'une mesure de protection.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a permis :

à toute personne entretenant avec le majeur des liens étroits et stables de demander au juge des tutelles l'ouverture d'une mesure de protection, même lorsque cette personne ne réside pas avec le majeur. M. Guy Geoffroy a indiqué que cette disposition permettrait, par exemple, aux voisins d'une personne vivant dans des foyers-résidences, de demander une mesure de protection en faveur de cette personne, ce qui peut être utile lorsque la personne en question n'est pas entourée par sa famille ;

à toute personne exerçant une mesure de protection juridique (mandataire spécial dans le cadre d'une sauvegarde de justice, curateur, tuteur, mandataire de protection future) de demander au juge de la modifier.

La rédaction retenue interdit à la personne chargée d'une mesure d'accompagnement judiciaire de demander sa transformation en une mesure de protection juridique. Il s'agit en effet d'éviter que les services sociaux aient la possibilité de saisir directement le juge, ce qui limiterait les garanties procédurales que la réforme instaure pour assurer un meilleur respect du principe de subsidiarité.

La personne chargée d'une mesure d'assistance judiciaire souhaitant obtenir sa transformation devra donc saisir le procureur de la République, qui exercera son contrôle. Le rôle de filtre du parquet civil semble en effet essentiel, à la condition qu'il en ait les moyens, pour assurer en amont la sauvegarde des libertés individuelles.

Votre commission vous soumet un amendement de précision.

Art. 431 du code civil : Obligation de produire un certificat médical

Le nouvel article 425 subordonnant l'ouverture d'une mesure de protection juridique à une altération médicalement constatée des facultés mentales ou corporelles de la personne à protéger, cet article prévoit que la demande adressée au juge doit être accompagnée, à peine d'irrecevabilité, d'un certificat circonstancié rédigé par un médecin choisi sur une liste établie par le procureur de la République.

A la différence de l'actuel article 493-1, il n'exige plus que ce médecin soit un « spécialiste », la Cour de cassation ayant en effet jugé que l'inscription sur la liste établie par le procureur de la République, après avis du préfet60(*), conférait la qualité de « spécialiste » et que le juge n'avait donc pas à rechercher si le praticien avait la qualité pour apprécier l'altération des facultés de l'intéressé61(*).

En revanche, il précise que le certificat médical doit être circonstancié et, consacrant à nouveau la jurisprudence de la Cour de cassation62(*), fait de sa production une formalité substantielle dont l'omission rend la requête irrecevable. Il appartiendra, comme aujourd'hui, au médecin de décrire l'état de santé de la personne et de constater l'altération de ses facultés. Dans leur ouvrage précité, M. Michel Bauer, M. Thierry Fossier et Mme Laurence Pecaut-Rivolier ont émis le souhait que ce certificat « inclue désormais non seulement un diagnostic sommaire mais aussi un pronostic sur les capacités qu'aura le majeur dans sa vie ».

Selon une jurisprudence que le projet de loi ne remet pas en cause même s'il ne la consacre pas :

- la personne placée sous une mesure de protection n'est pas fondée à se prévaloir de l'absence de certificat lorsque, par son propre fait, elle a rendu cette constatation impossible en se refusant à tout examen médical63(*) ;

- lorsque le médecin ne constate aucune altération des facultés de la personne à protéger, le juge des tutelles a une compétence liée, sauf à confier une expertise à un autre médecin64(*).

L'obligation pour les familles de fournir un certificat médical est à la fois légitime et difficile à mettre en oeuvre.

Il est en effet plus difficile pour un proche de convaincre une personne de se rendre chez un médecin spécialiste que de lui expliquer la nécessité d'effectuer cette visite lorsqu'elle est imposée par un juge des tutelles.

Il est également beaucoup plus complexe déontologiquement pour un médecin, fût-il spécialiste, de produire un certificat à la demande d'une famille, dont il craint toujours les risques de manipulation, qu'à la demande du juge des tutelles.

Enfin, la question du financement se pose pour toutes les familles, pour lesquelles le coût d'une expertise, qui atteint souvent 250 euros, est bien lourd à prendre en charge. Or, étant donné qu'il s'agit d'une expertise et non d'une simple consultation, les honoraires du médecin ne peuvent être pris en charge par la sécurité sociale. Aussi, à l'initiative de M. Patrick Delnatte et avec les avis favorables de sa commission des lois et du Gouvernement, l'Assemblée nationale a prévu un encadrement par décret en Conseil d'Etat du coût du certificat médical.

De même que les juges des tutelles ont pendant longtemps accepté de procéder par saisine d'office, ils ont longtemps accepté, au grand soulagement des familles et des médecins spécialistes, de désigner eux-mêmes, par ordonnance, ce médecin, même lorsque la famille était présente, le coût de l'examen étant alors pris en charge par les frais de justice. Seul le ministère public disposera désormais de cette faculté.

Aussi serait-il opportun que la rémunération du médecin soit non seulement uniformisée mais aussi prise en charge par l'Etat lorsque les ressources du majeur ou de sa famille ne permettent pas de l'assumer.

S'il ne semble pas judicieux d'exiger deux avis médicaux, car l'utilité de cette nouvelle exigence doit être mise en regard de la difficulté que les familles rencontrent déjà pour faire examiner la personne à protéger et du coût qu'elles supportent, il paraît également indispensable que les médecins inscrits sur la liste du procureur de la République justifient d'une formation particulière dans le domaine de la protection des majeurs.

Art. 431-1 (nouveau) du code civil : Avis du médecin traitant

Cet article, inséré par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des lois et de M. Claude Leteurtre, après un avis favorable du Gouvernement, permet au médecin inscrit sur la liste établie par le procureur de la République de solliciter l'avis du médecin traitant de la personne protégée pour établir le certificat circonstancié ou décider son accueil dans un établissement.

M. Emile Blessig, rapporteur, a fait valoir qu'une telle coopération pouvait s'avérer nécessaire dans le cas où la personne concernée refuserait d'être examinée par le médecin agréé et estimé qu'en l'absence d'une telle disposition légale, le médecin traitant ne serait pas juridiquement habilité à coopérer avec le médecin agréé, notamment au regard du respect du secret médical.

L'obligation de recueillir l'avis du médecin traitant préalablement à l'ouverture d'une mesure de protection, actuellement prévue à l'article 490-1, est en revanche supprimée. Celui-ci se trouve en effet dans une position souvent délicate : s'il peut être soumis à la pression de l'entourage familial de son patient, il en est parfois aussi l'un des seuls interlocuteurs et répugne à courir le risque de rompre le lien de confiance.

Pour autant, le projet de loi n'interdit ni l'établissement du certificat médical circonstancié par le médecin traitant, s'il figure sur la liste établie par le parquet, ni de solliciter son avis si le juge l'estime utile.

Art. 432 du code civil : Audition de la personne à protéger

Cet article inscrit dans le code civil l'obligation pour le juge des tutelles de procéder à l'audition de la personne à protéger avant de statuer.

Cette obligation figure actuellement à l'article 1247 du nouveau code de procédure civile, en vertu duquel l'audition est une formalité substantielle qui ne peut être écartée qu'en cas de contre-indication médicale.

Les cas de contre-indication médicale sont étendus. Dans sa rédaction initiale, le projet de loi permettait au juge des tutelles de décider qu'il n'y avait pas lieu de procéder à l'audition de l'intéressé non seulement si celle-ci était de nature à porter atteinte à sa santé mais également si son état de lui permettait pas d'en comprendre la portée ou s'il n'était pas apte à exprimer sa volonté.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a limité la possibilité de dispense aux cas d'une audition mettant en danger la santé de la personne ou dont cette dernière ne pourrait pas comprendre la portée.

Dans ce dernier cas, le juge se fiera au médecin qui aura examiné la personne et établi l'inutilité de l'audition : en pratique, il pourra s'agir d'une personne désorientée par une atteintes cérébrale ou psychique grave comme, par exemple, la maladie d'Alzheimer ou un coma. Il conservera toujours la possibilité de la rencontrer, s'il l'estime utile, notamment si ses proches le lui suggèrent.

La décision du juge devra, comme aujourd'hui, faire l'objet d'une décision spécialement motivée, à travers une ordonnance constatant les circonstances rendant l'audition impossible.

En disposant que le juge statue après avoir entendu ou « appelé » la personne, le projet de loi vise l'hypothèse d'un refus de cette dernière de déférer à la convocation qui lui est adressée ou son refus de répondre aux questions du juge qui s'est déplacé pour la rencontrer. En ce cas, et conformément aux principes généraux de l'instruction qui sont énoncé dans le nouveau code de procédure civile, un procès-verbal de carence doit être établi par le juge et versé au dossier. La procédure peut continuer.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a inscrit dans la loi la possibilité, pour le majeur susceptible de faire l'objet d'une mesure de protection, d'être assisté par un avocat ou par toute autre personne de son choix lors de son audition par le juge.

Cette précision est actuellement du niveau réglementaire. L'article 1246 du nouveau code de procédure civile prévoit ainsi que seuls le procureur de la République et le conseil de la personne à protéger ont droit d'assister à cette audition. A cet effet, ils doivent être informés de la date et du lieu de l'audition. En revanche, il appartient au juge des tutelles, s'il l'estime opportun, de procéder à cette audition en présence du médecin traitant et, éventuellement, d'autres personnes.

Sil est tout à fait légitime de considérer que des éléments constitutifs des garanties des droits de la défense méritent de figurer dans la loi, la rédaction retenue par l'Assemblée nationale n'est pas sans inconvénients. L'entourage du majeur à protéger n'est pas toujours bienveillant à son endroit. Et le juge, pour apprécier à la fois la réalité de l'altération des facultés personnelles du majeur et ses éventuelles conséquences sur sa capacité à exprimer sa volonté, peut avoir besoin de l'entendre seul.

En conséquence, votre commission vous soumet un amendement tendant à permettre au juge de s'opposer à la présence d'un accompagnateur qui ne serait pas avocat.

Ces dispositions sont sans incidence sur les règles de la représentation devant le tribunal d'instance et le juge des tutelles, qui demeurent régies par les articles 827 et 828 du nouveau code de procédure civile et permettent de se faire représenter par un avocat, mais aussi par son conjoint, ou par un parent ou un allié.

Section 3
De la sauvegarde de justice

Cette section maintient la sauvegarde de justice, mesure de protection la plus légère destinée au majeur atteint d'une altération provisoire de ses facultés et appelée à cesser dès qu'il les a recouvrées ou qu'une mesure plus contraignante a été mise en place. Si les grandes lignes du régime de la sauvegarde sont conservées, son objet et ses effets sont modifiés sur plusieurs points.

Art. 433 et 434 du code civil : Objet de la sauvegarde de justice et possibilité de déroger à l'obligation d'auditionner la personne à protéger

Le placement sous sauvegarde de justice peut aujourd'hui intervenir par décision du juge des tutelles65(*) ou par déclaration médicale enregistrée au parquet66(*).

Le placement par décision du juge des tutelles peut concerner tout majeur qui, à cause de l'altération de ses facultés, a besoin d'être protégé dans les actes de la vie courante. Il peut également intervenir lorsque le juge est saisi d'une demande de tutelle ou de curatelle et permet alors d'assurer de manière provisoire une protection minimale pendant la durée de l'instance.

L'ouverture par déclaration médicale faite au procureur de la République s'effectue dans les conditions prévues par l'article L. 3211-6 du code de la santé publique. Elle permet une protection rapide en cas d'urgence, notamment pour les personnes dépourvues de liens familiaux. La déclaration n'est obligatoire que lorsque le malade est hospitalisé dans un établissement de soins psychiatriques pour trouble mental. Le médecin traitant peut déclencher la mesure de protection en joignant à son certificat l'avis conforme d'un spécialiste.

Avis de la sauvegarde est donné au procureur de la République67(*) qui fait procéder à l'inscription de la mesure sur un registre spécial et en assure la publicité auprès des proches (ascendants, descendants, frères et soeurs, conjoint), les autorités judiciaires, les notaires, les avocats et les huissiers de justice, à condition qu'ils démontrent que la connaissance de la mesure est nécessaire à l'établissement de leurs actes.

Le projet de loi maintient ces deux formes de sauvegarde de justice. Il conserve en l'état le régime de la sauvegarde médicale et précise l'objet de la sauvegarde judiciaire, en disposant qu'il s'agit d'une mesure temporaire limitée à l'accomplissement de certains actes déterminés.

Il donne au juge des tutelles, en cas d'urgence, la possibilité de placer un majeur sous sauvegarde de justice sans l'avoir préalablement entendu. Cette dérogation est cependant provisoire, le juge ayant l'obligation de procéder à l'audition dans les meilleurs délais. Dans la rédaction initiale du projet de loi, seuls un risque pour la santé du majeur ou son incapacité à comprendre la portée de l'audition ou à exprimer sa volonté pouvaient justifier l'absence d'audition. Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a supprimé ce dernier cas de dispense.

Le juge ne sera tenu ni de motiver l'absence d'audition par une décision spéciale, ni de recueillir l'avis d'un médecin expert, ces deux obligations n'étant applicables qu'en cas d'ouverture d'une curatelle ou d'une tutelle. Comme le souligne M. Emille Blessig, rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale : « La sauvegarde de justice a en effet une vocation conservatoire, qui justifie qu'on la prononce en urgence, sur la base d'éléments transmis dans un signalement et sans organiser l'audition. La personne mise sous sauvegarde gardant sa capacité juridique, les garanties procédurales peuvent, en cas d'urgence, être allégées. »

Art. 435 du code civil : Maintien de la capacité du majeur placé sous sauvegarde de justice et actions en nullité, rescision ou réduction contre ses actes

Cet article conserve le principe du maintien de la capacité du majeur placé sous sauvegarde de justice. Il lui laisse également la possibilité d'engager l'action en rescision ou en réduction qui protège ses intérêts.

Le majeur placé sous sauvegarde de justice reste capable, et peut donc continuer à accomplir, sans assistance ni représentation, tout acte de nature patrimoniale ou extra-patrimoniale.

Le projet de loi prévoit cependant une exception à ce principe : le majeur placé sous sauvegarde ne peut, à peine de nullité, faire un acte pour lequel le juge a désigné un mandataire spécial. Non prévue par le code civil actuel, cette règle consacre la jurisprudence de la Cour de cassation qui s'est prononcée en faveur du dessaisissement au profit du mandataire68(*).

Le projet de loi maintient les deux actions protectrices des intérêts du majeur, actuellement prévues par l'article 491-2 : les actes que le majeur aura passés pourront toujours être rescindés pour simple lésion ou réduits en cas d'excès, le juge devant statuer en considération notamment de l'importance ou de la consistance du patrimoine de la personne protégée, de la bonne ou mauvaise foi de ceux qui auront contracté avec elle et de l'utilité de l'opération. Il est précisé, conformément à la jurisprudence actuelle69(*), que la demande de rescision ou de réduction ne peut porter que sur un acte passé pendant la durée de la sauvegarde.

L'action en rescision ou en réduction se prescrit toujours cinq ans après le jour où le majeur a connaissance de l'acte, et reste ouverte même si l'action en nullité pour insanité d'esprit de droit commun est possible en application de l'article 414-1. Comme pour l'action en nullité pour insanité d'esprit, l'action n'appartient qu'au majeur et, à sa mort, à ses héritiers, ce qui signifie que l'autre partie ne peut l'exercer. En cas d'ouverture d'une curatelle ou d'une tutelle, l'action sera exercée par le majeur avec l'assistance de son curateur ou représenté par son tuteur.

Ainsi, bien que la simple lésion ne soit en principe pas sanctionnée, le majeur placé sous sauvegarde peut toujours, lorsqu'il est lésé, demander que son acte -qu'il s'agisse d'un acte d'administration ou d'un acte de disposition- soit rescindé, sans qu'un quantum particulier vienne limiter son action. Le juge doit statuer en fonction du déséquilibre entre la prestation rendue et les ressources du majeur et ses conséquences sur son patrimoine.

Pour sa part, l'action en réduction des engagements excessifs concerne un acte inutile ou disproportionné. Elle se traduit par un rééquilibrage, passant par une réduction de prix, voire, lorsque la réduction n'est pas possible, par une restitution. Alors qu'il n'est pas fautif, le tiers contractant subit donc une altération de sa sécurité contractuelle, le juge statuant en fonction de sa bonne foi, de l'utilité de l'acte et de la fortune du majeur protégé.

Art. 436 à 438 du code civil : Administration des biens du majeur placé sous sauvegarde de justice et protection de sa personne

Ces articles reprennent les règles qui régissent actuellement l'administration des biens du majeur sous sauvegarde de justice : celui-ci conserve la capacité de gérer son patrimoine, même si son état justifie de prévoir un minimum d'organisation. Trois hypothèses sont prévues.

· L'exécution d'un mandat constitué par le majeur

Dans l'hypothèse où le majeur a conféré à un tiers le pouvoir de le représenter, son placement sous sauvegarde ne fait pas obstacle à l'exécution de ce mandat. Le juge a cependant la possibilité de le révoquer. Le principe de l'irrévocabilité d'un mandat ne s'impose donc pas au juge qui peut délier une personne placée sous sauvegarde de justice.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a prévu que le juge devait statuer après avoir entendu ou appelé le mandataire.

À la différence du droit actuel, la rédaction proposée ne vise que l'hypothèse d'un mandat déjà constitué, et semble donc exclure la possibilité pour le majeur de désigner un mandataire après avoir été placé sous sauvegarde.

Sont également supprimées les dispositions du dernier alinéa de l'actuel article 491-3 qui permettent au juge d'exiger du mandataire que les comptes de sa gestion soient soumis à son contrôle ou à celui du greffier en chef du tribunal d'instance. Ces dispositions étaient en effet paradoxales : elles permettaient au juge d'ordonner au mandataire conventionnel de remettre ses comptes au greffier en chef, sans obliger le mandataire à établir des comptes. En tout état de cause, compte tenu de la durée de la sauvegarde de justice, soumettre le mandataire à l'obligation d'établir des comptes chaque année n'aurait guère de sens.

· L'application des règles de la gestion d'affaires

À défaut de disposition conventionnelle prise par le majeur, les règles de la gestion d'affaires s'appliquent. Ceux qui ont qualité pour demander l'ouverture d'une tutelle ou d'une curatelle et, le cas échéant, la personne ou l'établissement hébergeant le majeur continuent d'être tenus de faire les actes conservatoires nécessaires à la gestion du patrimoine du majeur, dès qu'ils ont connaissance de l'urgence de ces actes et de l'ouverture de la sauvegarde.

· Le mandat spécial autorisé par le juge

Si l'exécution du mandat constitué par le majeur ou les règles de la gestion d'affaires ne suffisent pas, le juge, saisi par toute personne intéressée, conserve la possibilité de désigner un mandataire spécial chargé d'accomplir un ou plusieurs actes déterminés.

La désignation d'un mandataire spécial entraîne implicitement la révocation des mandats conventionnels conclus sur le même domaine.

Novation importante du projet de loi, le mandataire spécial pourra désormais être autorisé à effectuer des actes de disposition déterminés : par exemple, la résiliation d'un bail d'habitation, pour une personne qui a intégré une maison de retraite, la vente d'un bien immobilier, dont le prix est indispensable à son entretien, ou encore l'acceptation d'une succession.

Le mandataire spécial pourra également se voir confier par le juge une mission de protection de la personne du majeur sous sauvegarde, dans les mêmes conditions que celles prévues aux articles 458 à 463 pour la curatelle ou la tutelle. Il peut en effet être utile d'étendre la protection à la personne du majeur placé sous sauvegarde, sans pour autant ouvrir une curatelle ou une tutelle, par exemple lorsque la nécessité d'accueillir le majeur dans un établissement suppose des décisions relatives à sa personne (déménagement, relations avec les proches, mise en place d'un suivi médical).

Cette extension des pouvoirs du mandataire spécial vise à éviter de placer systématiquement sous tutelle ou sous curatelle les majeurs incapables de prendre une décision (comme celle de subir une intervention chirurgicale) ou d'accomplir un acte (comme le partage d'une succession ou la vente d'un bien). En effet, certains majeurs bien pris en charge par leur famille n'ont pas besoin d'une protection durable, et la sauvegarde de justice avec désignation d'un mandataire spécial leur offre l'assistance et la représentation nécessaires pour prendre une décision relative à leur personne ou accomplir un acte touchant à leur patrimoine.

Le mandataire spécial pourra exercer les actions en nullité, rescision pour lésion ou réduction pour excès des actes passés et des engagements contractés par la personne protégée.

Par ailleurs, alors que, dans le silence de la loi, la jurisprudence impose au juge de choisir le mandataire spécial en fonction de l'unique intérêt de la personne à protéger, le projet de loi aligne les conditions de désignation du mandataire spécial sur celles prévues pour la désignation du tuteur ou du curateur par les articles 448 à 451. Seront donc applicables au choix du mandataire spécial la primauté du mandataire de protection future si le majeur en a désigné un, l'obligation de désigner un proche du majeur de préférence à un mandataire judiciaire et la possibilité de désigner un préposé ou un service de l'établissement de santé , social ou médico-social hébergeant le majeur.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a en outre soumis les personnes chargées d'exercer un mandat spécial dans le cadre d'une sauvegarde de justice aux règles d'incapacité, de retrait et d'empêchement applicables au tuteur et au curateur et définies à l'article 445.

Enfin, le mandataire spécial sera désormais soumis aux mêmes obligations comptables qu'un tuteur. Il devra établir chaque année un compte de gestion et le faire contrôler dans les conditions prévues aux articles 510 à 513, et, en fin de mandat, il devra remettre ses comptes selon les modalités prévues à l'article 514.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a soumis les actions contre le mandataire spécial désigné dans le cadre d'une sauvegarde de justice aux règles de prescription applicables en cas de tutelle et énoncées à l'article 515 : l'action en reddition de comptes, en revendication ou en paiement diligentée par la personne protégée ou ayant été protégée ou par ses héritiers relativement se prescrira par cinq ans à compter de la fin de la mesure alors même que la gestion aurait continué au-delà.

Votre commission vous soumet un amendement de coordination.

Art. 439 du code civil : Fin de la sauvegarde de justice

Cet article modifie les conditions de la cessation d'une mesure de sauvegarde de justice.

Aux termes de l'actuel article 491-6, la sauvegarde de justice prend fin :

- par une nouvelle déclaration médicale attestant que la situation antérieure a cessé ;

- par la péremption de la déclaration initiale qui, en application de l'article 1237 du nouveau code de procédure civile, n'est valable que deux mois renouvelables de six mois en six mois ;

- par sa radiation sur décision du procureur de la République ;

- le jour où une tutelle ou une curatelle est prononcée.

En outre, lorsque la sauvegarde a été décidée dans l'attente de la décision du juge saisi d'une demande de tutelle ou de curatelle, elle cesse automatiquement si, au bout d'un an, le juge ne s'est pas prononcé. En effet, en application de l'article 1252 du nouveau code de procédure civile, la requête devient caduque à l'expiration de ce délai.

Afin de renforcer le caractère temporaire de la sauvegarde de justice, le projet de loi en limite la durée à un an, renouvelable une fois. Le renouvellement est soumis aux conditions prévues en cas de tutelle ou de curatelle : le juge statuera d'office ou à la requête des personnes habilitées à demander la sauvegarde, au vu d'un certificat médical et après avoir entendu le majeur.

Ainsi, le renouvellement d'une mesure de sauvegarde sera subordonné à une obligation de constat médical et d'audition, qui n'est pas prévue pour l'ouverture de la mesure. Il sera donc plus difficile de renouveler un placement sous sauvegarde que de procéder au placement initial. En effet, si le placement initial peut être fait dans des conditions moins protectrices qu'en cas de curatelle ou de tutelle, il n'en va pas de même au stade du renouvellement.

Avant l'expiration du délai d'un an, le cas échéant prorogé d'un an supplémentaire, la sauvegarde prendra fin soit par mainlevée judiciaire constatant la disparition du besoin de protection (rétablissement de l'état de la personne protégée par exemple), soit du fait de l'accomplissement des actes pour lesquels elle a été ordonnée, soit par l'ouverture d'une curatelle ou d'une tutelle. En outre, en application des règles prévues par le nouveau code de procédure civile, la sauvegarde prononcée dans l'attente d'une décision de placement sous tutelle ou sous curatelle continuera à devenir caduque si, au bout d'un an, le juge n'a pas pris de décision.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a rétabli la possibilité, que le projet de loi tendait à supprimer, de mettre fin à une mesure de sauvegarde ouverte par déclaration médicale au moyen d'une nouvelle déclaration faite au procureur de la République. M. Emile Blessig, rapporteur, a souligné que ce type de sauvegarde devait pouvoir cesser par simple déclaration sans nécessiter une mainlevée judiciaire.

Toutefois, l'Assemblée nationale n'a pas permis au procureur de la République d'obtenir la radiation de la déclaration médicale. Votre commission vous soumet un amendement pour réparer cette omission ainsi qu'un amendement de précision.

Section 4
De la curatelle et de la tutelle

Si la tutelle et la curatelle restent les deux régimes de protection durable des majeurs, leur organisation est simplifiée et harmonisée.

Cette section définit en effet un régime primaire de la protection durable du majeur, commun à ces mesures et qui porte sur leurs conditions d'ouverture, de renouvellement et de cessation (sous-section 1), sur leur publicité (sous-section 2), sur la définition des personnes chargées de la protection (sous-section 3), sur les effets de la mesure en matière de protection de la personne (sous-section 4) et sur la régularité des actes accomplis par la personne protégée (sous-section 5).

Comme le souligne M. Emile Blessig, rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale : « Il est donc mis fin au dispositif actuel qui, en distinguant plusieurs modalités d'exercice de la tutelle ou de la curatelle, définit des régimes différents, régis par des pouvoirs, des règles de responsabilité et un mode de rémunération propres, et aboutit à un système particulièrement complexe et soumis à des interprétations divergentes. »

Les règles particulières, propres d'une part à la curatelle, et d'autre part à la tutelle, sont définies aux sous-sections 6 et 7.

Art. 440 du code civil : Objet de la curatelle et de la tutelle

Cet article définit les objets respectifs de la curatelle et de la tutelle.

La curatelle a pour objet d'assister ou de contrôler, de façon continue et dans les actes importants de la vie civile, le majeur qui, sans être hors d'état d'agir lui-même, nécessite, du fait de l'altération de ses facultés personnelles, d'être assisté ou contrôlé.

Degré de protection supérieur, la tutelle vise à représenter, de manière continue et dans les actes de la vie civile, le majeur dont l'altération des facultés personnelles rend la représentation obligatoire.

Le projet de loi reprend ainsi les définitions actuelles, prévues aux articles 492 et 508 du code civil, qui fondent la différence entre les deux régimes : la curatelle s'adresse aux majeurs qui peuvent agir eux-mêmes mais qui ont besoin d'être assistés sans être représentés, tandis que la tutelle est destinée aux majeurs qui, du fait de leur incapacité à agir eux-mêmes, ont besoin d'être représentés.

Fondement de la curatelle, la notion d'assistance laisse au curatélaire une demi-capacité : sa volonté personnelle demeure toujours indispensable à la formation de l'acte juridique, mais cet acte ne peut pas être accompli sans l'assistance du curateur.

En revanche, fondée sur la notion de représentation, la tutelle confie l'exercice des droits du majeur à un tiers.

Trois précisions sont apportées à la rédaction actuelle :

- la tutelle et la curatelle sont par définition des régimes de protection durable, destinés à protéger le majeur de manière continue. Cette précision vise à les différencier clairement de la sauvegarde de justice, régime de protection par nature temporaire ;

- à la différence de la tutelle qui, en englobant tous les actes de la vie civile, se définit comme un régime de protection général, la curatelle a un objet plus restreint qui couvre seulement les actes les plus importants. Cette particularité, qui ne figure pas dans la définition actuelle de la curatelle, a pour effet de limiter la liste des actes pour lesquels l'assistance du curateur est requise ;

- conformément à son objet, la curatelle est définie par référence à la notion d'assistance, et non plus à celle de conseil qui, par son imprécision, permet d'étendre le champ d'application de la mesure ;

La principale novation du texte tien à l'affirmation d'un principe de subsidiarité entre les trois régimes de protection judiciaire. Désormais, le juge ne pourra prononcer une mesure qu'après avoir vérifié qu'une mesure moins incapacitante n'apporterait pas une protection suffisante. L'ouverture d'une curatelle ne sera donc possible qu'en cas d'insuffisance d'une sauvegarde de justice, et l'ouverture d'une tutelle en cas d'insuffisance d'une sauvegarde et d'une curatelle.

Sous-section 1
De la durée de la mesure
Art. 441 à 443 du code civil : Durée de la curatelle et de la tutelle

Ces articles encadrent la durée initiale et les conditions de renouvellement de la tutelle et de la curatelle afin de les soumettre à des révisions régulières.

Aujourd'hui, en application des articles 507 et 509 du code civil, la tutelle et la curatelle sont prononcées pour une durée indéterminée, et leur cessation requiert une mainlevée judiciaire constatant la disparition des causes à l'origine de la mesure.

Désormais, le juge devra fixer la durée de la mesure qui ne pourra excéder cinq ans. Toutefois, en cas d'improbabilité d'amélioration de l'état de la personne à protéger, dûment constatée par le médecin chargé d'établir le certificat accompagnant la requête, le juge pourra, par décision spécialement motivée, prononcer une mesure à durée indéterminée.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a soumis l'ouverture d'une mesure à durée indéterminée à une révision préalable par le juge, afin d'imposer à ce dernier l'obligation de revoir au moins une fois la personne concernée avant de donner à la mesure un caractère indéterminé. Elle a également précisé qu'en cas de renouvellement d'une mesure, sa durée ne pourrait excéder cinq ans.

Le juge aura, comme aujourd'hui, la possibilité, d'office ou à la requête des personnes habilitées à demander l'ouverture de la tutelle ou la curatelle, de renouveler, de modifier ou faire cesser la mesure, ou encore de la remplacer par une autre. Mais ce pouvoir sera encadré par l'obligation de statuer à partir d'un certificat médical - sans que celui-ci émane obligatoirement d'un médecin expert agréé - et après avoir entendu la personne protégée, sauf inopportunité ou impossibilité d'une telle audition. En outre, le juge ne pourra renforcer la mesure (par exemple transformer une curatelle en tutelle) que sur requête des personnes habilitées à demander la protection envisagée - le juge ne pourra donc pas la renforcer d'office - et à partir d'un certificat médical établi par un médecin expert agréé.

Sur proposition de MM. Serge Blisko et Maxime Gremetz et avec les avis favorables tant de sa commission des lois que du Gouvernement, l'Assemblée nationale a exigé du juge qu'il consulte la personne en charge de la mesure de protection avant de mettre fin à la mesure, de la modifier ou de lui substituer une autre mesure.

Toutefois, ces dispositions ont été insérées à deux reprises dans le texte de l'article 442. En conséquence, votre commission vous soumet un amendement tendant à supprimer cette redondance.

Faute de renouvellement, la tutelle ou la curatelle prendra fin à l'expiration de la durée fixée par le juge. Avant cette expiration, le texte proposé pour l'article 443 maintient la possibilité de mainlevée judiciaire, en exigeant que le jugement de mainlevée ne soit pas frappé de recours, et prévoit la cessation automatique par décès du majeur.

Dans sa rédaction initiale, il prévoyait également la cessation automatique de la mesure lorsque le majeur fixe sa résidence70(*) à l'étranger, tout en renvoyant à un décret en Conseil d'Etat le soin d'en fixer les conditions.

Après un long débat, et sur un amendement de sa commission des lois rectifié en séance, l'Assemblée nationale a ménagé une exception à cette règle pour les majeurs hébergés et soignés dans des établissements situés en dehors du territoire national, à la condition que le juge en soit informé.

M. Emile Blessig, rapporteur, a fait valoir, à juste titre, qu'un grand nombre de nos compatriotes des départements frontaliers, faute de places, étaient accueillis dans des établissements situés hors de nos frontières, notamment en Belgique.

M. Pascal Clément, garde des sceaux, ministre de la justice, a estimé que : « Ces personnes, qui n'ont pas transféré leur résidence habituelle hors de France, pourront toujours bénéficier des mesures de protection ordonnées en France. (...) Les mesures de protection sont (...) soumises au principe de territorialité. En vertu de l'indépendance souveraine des États, il ne nous est pas possible de contrôler l'application de la mesure concernant une personne qui réside à l'étranger. En outre, il importe de prévenir tout risque de contradiction entre différentes mesures applicables à la même personne. Il n'est donc pas possible de confier au tuteur et au juge la responsabilité d'une mesure qu'ils n'ont pas les moyens de faire respecter. »

A l'inverse, les articles 3 et 15 du code civil disposent respectivement que les lois concernant l'état et la capacité des personnes régissent les Français, même résidant en pays étranger et qu'un Français pourra être traduit devant un tribunal de France, pour des obligations par lui contractées en pays étranger, même avec un étranger.

En conséquence, votre commission vous soumet un amendement ayant pour objet de prévoir que, sans préjudice des articles 3 et 15, le juge peut également mettre fin à une mesure de protection juridique, lorsque la personne protégée a fixé sa résidence hors du territoire national, si cet éloignement empêche le suivi et le contrôle de la mesure.

Pourront ainsi être levées les mesures ouvertes pour des personnes qui sont retournées dans leur pays d'origine et n'ont pas conservé, sur le territoire national, de lien, ni personnel ni patrimonial. Toutefois, la réserve des articles 3 et 15 du code civil, garantit le droit de tout ressortissant français situé en territoire étranger de demander à bénéficier de la protection de la loi française appliquée par le juge français.

Seul un renforcement de la coopération internationale permettra de concilier ces principes antagonistes de territorialité des mesures de protection et du droit de chaque citoyen à être protégé par son Etat. A cet égard, la convention de La Haye du 13 janvier 2000 sur la protection internationale des adultes prévoit la mise en place d'autorités centrales chargées en particulier de fonctions de coordination et d'échange d'informations. Toutefois, seul le Royaume Uni l'a ratifiée.

Sous-section 2
De la publicité de la mesure
Art. 444 du code civil : Publicité et opposabilité de la curatelle et de la tutelle

Cet article maintient, dans des termes identiques, les conditions de publicité et d'opposabilité des jugements portant ouverture, modification ou mainlevée de la tutelle ou de la curatelle, actuellement définies par l'article 493-2.

Ces jugements sont portés en marge de l'acte de naissance de l'intéressé. En application de l'article 1260 du nouveau code de procédure civile, un extrait du jugement est transmis au secrétariat-greffe du tribunal de grande instance dans le ressort duquel est née la personne protégée. Le greffier du service des tutelles est tenu d'effectuer cette transmission dans les quinze jours qui suivent l'expiration des délais de recours, c'est-à-dire lorsque la décision est devenue définitive. En cas de recours, le greffier n'a pas à établir cet extrait. Quand la décision est rendue par le tribunal de grande instance, il revient au procureur de la République d'accomplir cette formalité dans les quinze jours à compter du prononcé du jugement.

Dans les conditions prévues aux articles 1057 à 1061 du nouveau code de procédure civile, les extraits du jugement sont conservés au répertoire civil, c'est-à-dire au répertoire général tenu au greffe du tribunal de grande instance qui tient la liste de toutes les mesures de tutelle ou de curatelle, et la publicité de la décision est réalisée par la mention « répertoire civil » accompagnée de son numéro en marge de l'acte de naissance de l'intéressé. En cas de jugement de mainlevée, la mention est complétée par l'indication qu'elle emporte radiation de la mention antérieure. Les copies ou extraits de l'acte de naissance délivrés à la suite de l'ouverture de la mesure, sauf radiation en cas de mainlevée, doivent comporter la mention « répertoire civil », et tout intéressé peut se faire délivrer copie des extraits conservés au répertoire.

Il n'est pas prévu de publier en marge de l'acte de naissance tous les renouvellements de mesure. En effet, soit la mesure n'est pas renouvelée et une ordonnance attestant que la personne n'est plus protégée est publiée ; soit la mesure est reconduite et il n'est pas utile d'alourdir les mentions marginales des actes de naissance d'autant de mentions qu'il s'est écoulé de périodes quinquennales.

La décision n'est opposable aux tiers que deux mois après que la mention en a été portée en marge de l'acte de naissance. Cependant, même en l'absence d'une telle mention, le jugement est opposable aux tiers qui en ont eu personnellement connaissance.

Votre commission vous soumet un amendement de coordination.

Sous-section 3
Des organes de protection

Cette sous-section unifie les conditions de désignation des personnes chargées de la curatelle ou de la tutelle. Ainsi, alors que le curateur est actuellement le seul organe de la curatelle, celle-ci pourra, comme la tutelle, être constituée avec un subrogé curateur ou un curateur ad hoc. Seule la possibilité de constituer un conseil de famille est réservée à la tutelle.

Art. 445 du code : Conditions d'exercice des charges curatélaires et tutélaires

Cet article fixe les règles d'incapacité, d'empêchement, de retrait et de remplacement d'un organe chargé de la curatelle ou de la tutelle.

Comme aujourd'hui, ces règles sont définies par référence à celles applicables à la tutelle des mineurs, désormais prévues aux articles 395 à 397 qui maintiennent les grandes lignes du droit en vigueur :

- pour exercer une charge curatélaire ou tutélaire, il faut disposer de sa pleine capacité juridique, c'est-à-dire ne pas être placé sous un régime de protection, et ne pas avoir fait l'objet d'une interdiction d'exercer une telle charge par l'effet d'une condamnation prononcée en application de l'article 131-26 du code pénal ;

- l'inaptitude, la négligence, l'inconduite, la fraude, la survenance d'un litige ou d'une contradiction manifeste d'intérêts, ainsi qu'un changement important dans la situation de la personne chargée de la protection sont des causes de retrait de la charge ;

- en cas de tutelle avec conseil de famille, il appartient à celui-ci de statuer sur l'empêchement, le retrait ou le remplacement du tuteur, du subrogé tuteur et, le cas échéant, du tuteur ad hoc, la situation des autres membres du conseil de famille étant réglée par le juge. Pour la tutelle sans conseil de famille et pour la curatelle, l'empêchement, le retrait ou le remplacement des personnes chargées de la protection sont décidés par le juge. Celui-ci peut en outre prescrire en cas d'urgence des mesures provisoires dans l'intérêt du mineur. Dans tous les cas, l'intéressé est entendu ou appelé.

Par ailleurs, le projet de loi étend les incompatibilités médicales, en interdisant d'exercer une charge curatélaire ou tutélaire non seulement au médecin traitant, cette interdiction étant actuellement prévue à l'article 496-2, mais aussi à l'ensemble des professionnels et auxiliaires médicaux qui soignent la personne protégée.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a précisé que cette incompatibilité s'appliquait aux pharmaciens.

Enfin, la disposition autorisant le juge à appeler le médecin traitant à participer au conseil de famille à titre consultatif est supprimée. Jugée réglementaire, elle devrait être reprise dans le code de procédure civile.

Paragraphe 1
Du curateur et du tuteur
Art. 446 du code civil : Personnes chargées de désigner le curateur ou le tuteur

Cet article prévoit que la nomination du tuteur constitue, comme aujourd'hui, une prérogative du conseil de famille s'il a été constitué, et du juge dans le cas contraire. La curatelle fonctionnant dans tous les cas sans conseil de famille, c'est toujours au juge qu'il revient de désigner le curateur.

Art. 447 du code civil : Possibilité de désigner plusieurs curateurs ou tuteurs, de diviser la mesure entre protection de la personne et protection des biens, et de nommer un curateur ou tuteur adjoint

Cet article ouvre la possibilité de nommer plusieurs curateurs ou tuteurs, afin d'adapter la mesure à la situation personnelle et patrimoniale du majeur. La particularité de la charge peut en effet justifier de la confier à des personnes ayant des aptitudes différentes. Cependant, une pluralité de curateurs ou de tuteurs n'implique pas une pluralité de mesures : la mesure reste unique et est exercée en commun, chaque curateur ou tuteur pouvant accomplir seul les actes qui ne requièrent aucune autorisation.

Toujours dans l'objectif d'adapter la mesure à la situation du majeur et à celle des personnes susceptibles de le protéger, le projet de loi maintient la possibilité, actuellement prévue par l'article 417, de nommer un curateur ou un tuteur à la personne et un curateur ou un tuteur aux biens. Contrairement à la désignation de plusieurs curateurs ou tuteurs précédemment évoquée, cette possibilité aboutit à créer deux mesures, l'une pour la protection de la personne, l'autre pour la gestion du patrimoine, confiées à des personnes indépendantes et non responsables l'une envers l'autre. Le juge a cependant la possibilité d'en décider autrement et, en tout état de cause, les deux curateurs ou tuteurs ont l'obligation de s'informer mutuellement.

Par ailleurs, comme aujourd'hui, un curateur ou tuteur adjoint peut être désigné pour gérer certains biens. Cette solution permet de répondre aux cas où les biens de la personne protégée nécessitent une compétence particulière que le tuteur ou le curateur n'a pas. Le curateur ou le tuteur adjoint jouit, à l'égard du curateur ou du tuteur, de la même indépendance que celle prévue entre curateur ou tuteur à la personne et curateur ou tuteur aux biens, la désignation d'un adjoint ayant pour effet soustraire certains des biens du majeur de la charge du curateur ou du tuteur.

Votre rapporteur se félicite de cette nouvelle possibilité de nommer plusieurs curateurs ou tuteurs. De nombreuses familles déplorent en effet qu'il ne soit possible de désigner qu'un tuteur unique. Tel est notamment le cas de parents d'enfants handicapés : Après s'être occupés de leur enfant ensemble jusqu'à sa majorité, ils sont soudain sont sommés de choisir entre eux celui qui, désormais, aura seul autorité et signature ; l'autre est écarté. Actuellement, la seule solution pour associer les deux parents est de dissocier la tutelle aux biens et la tutelle aux personnes.

La réforme proposée présente le double avantage de permettre au co-tuteur ou co-curateur d'agir quand l'autre est empêché, absent ou tout simplement fatigué et de créer un régime intermédiaire, entre le curateur ou le tuteur unique et le conseil de famille, permettant d'associer pleinement plusieurs membres de la famille à l'exercice de la mesure de protection.

Votre rapporteur n'ignore pas le souhait, relayé lors du 102e congrès des notaires, que soit autorisée la prolongation de l'administration légale pure et simple d'un enfant ayant atteint l'âge de 18 ans, après décision du juge des tutelles constatant l'altération, médicalement établie, de ses facultés mentales ou corporelles. Sans doute une telle réforme présenterait-elle des avantages pratiques évidents. Néanmoins, elle reviendrait à affirmer qu'un enfant handicapé ne peut accéder à la majorité, ce qui n'est guère compatible avec le principe de dignité de la personne vulnérable. Aussi la solution proposée par le projet de loi mérite-t-elle d'être mise en pratique avant de songer à une réforme de plus grande ampleur.

Art. 448 du code civil : Désignation du curateur ou du tuteur par la personne capable

Cet article prévoit que la désignation par une personne capable d'une ou plusieurs personnes chargées d'exercer les fonctions de curateur ou de tuteur pour le cas où elle serait placée en curatelle ou en tutelle s'impose au juge. Saisi d'une demande d'ouverture d'une curatelle ou d'une tutelle, celui-ci ne pourra choisir une autre personne qu'en cas de refus ou d'impossibilité de la ou des personnes choisies par le majeur ou si l'intérêt de celui-ci le commande.

Il doit en aller de même lorsque le dernier vivant des père et mère qui exerce l'autorité parentale sur son enfant mineur, ou qui assume la charge matérielle et affective de son enfant majeur, désigne une ou plusieurs personnes chargées d'exercer les fonctions de curateur ou de tuteur à compter du jour où lui-même décédera ou ne pourra plus continuer à en prendre soin.

Dans sa rédaction initiale, le projet de loi visait le parent détenant l'exercice de l'administration légale ou de la tutelle à l'égard d'un enfant mineur. L'Assemblée nationale, sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, a préféré viser le parent exerçant l'autorité parentale. En effet, le père ou la mère peut avoir conservé l'autorité parentale alors que son enfant mineur a été confié à un tiers et placé sous tutelle.

Les députés ont également adopté deux amendements rédactionnels.

Votre commission vous soumet un amendement ayant pour objet d'éviter l'emploi du mot « capable », jugé discriminant par de nombreuses personnes, au premier rang desquelles notre collègue M. Nicolas About, président de la commission des affaires sociales.

Lors des débats à l'Assemblée nationale, M. Pascal Clément, garde des sceaux, ministre de la justice, s'est engagé à faire disparaître, toutes les fois que cela était possible, les occurrences du mot « capable » dans le projet de loi, afin de tirer les conséquences de la suppression de la notion « d'incapable majeur » à laquelle il procède.

Il n'est pas envisageable de faire disparaître totalement du code civil la notion de capacité, qui a d'ailleurs une existence constitutionnelle71(*) et est indispensable pour la compréhension de nombreuses dispositions. En outre les vocables dérivés du radical « capable » sont généralement employés dans des locutions spéciales : « capacité de discernement », « capacité à recevoir », « capacité d'aliéner » qui ne permettent pas d'y substituer un synonyme.

En l'espèce, cette précision peut être supprimée.

Art. 449 du code civil : Obligation de désigner le curateur ou le tuteur parmi les proches du majeur protégé

Cet article modifie les modalités de mise en oeuvre du principe de priorité familiale qui encadre le choix du curateur ou du tuteur.

En application des articles 496 et 509-1 actuels, l'époux est le curateur ou le tuteur de son conjoint, sauf si la communauté de vie a cessé entre eux. Cependant, afin de prendre en compte les situations où il n'est pas digne de confiance ou capable de gérer les biens de son conjoint, le juge a la possibilité de l'écarter. Il dispose ainsi d'un pouvoir souverain, sans être tenu de se limiter aux causes d'exclusion énumérées aux articles 444 et 44572(*). La décision prend la forme d'une ordonnance notifiée au conjoint écarté, qui doit préciser les causes interdisant de lui confier la charge, et peut faire l'objet d'un recours devant le tribunal de grande instance.

Afin de prendre en compte les nouvelles formes de conjugalité, le projet de loi aligne la situation du partenaire pacsé ou du concubin sur celle de l'époux. Ainsi, quel que soit le statut du couple, la curatelle ou la tutelle reviendra en priorité à la personne avec laquelle le majeur vit. Cette priorité ne jouera cependant qu'en l'absence de désignation par le majeur, ou par le dernier vivant de ses père et mère, d'un curateur ou d'un tuteur futur. Le juge disposera du même pouvoir d'appréciation qu'aujourd'hui pour écarter la personne vivant avec le majeur.

Dans sa rédaction actuelle, l'article 497 donne également au juge la possibilité de désigner comme tuteur un parent ou allié apte à gérer les biens du majeur. Cette désignation, qui peut intervenir même si le majeur est marié, implique que la tutelle soit exercée, comme pour les biens du mineur, sous la forme de l'administration légale sous contrôle judiciaire, sans subrogé tuteur ou conseil de famille. Parce qu'elle simplifie le fonctionnement de la tutelle familiale, cette disposition a connu une application importante.

Le projet de loi fait de la possibilité de choisir le tuteur parmi les proches du majeur une priorité, et étend cette priorité aux cas de curatelle. Ainsi, en l'absence de conjoint, de partenaire pacsé ou de concubin susceptible d'être désigné, le juge devra prioritairement nommer un parent, un allié ou toute personne résidant avec le majeur et entretenant avec lui des liens étroits et stables, et ce quel que soit le régime de protection choisi (curatelle ou tutelle). Il disposera néanmoins du même pouvoir d'appréciation à l'égard des proches du majeur qu'à l'égard de la personne avec laquelle il vit, puisqu'il pourra invoquer une cause empêchant de leur confier la mesure.

En outre, la désignation d'un proche n'entraînera plus l'application des règles de l'administration légale sous contrôle judiciaire. Les modalités de désignation du curateur et du tuteur sont en effet déconnectées des règles d'organisation de la mesure. Le juge disposera ainsi d'une totale liberté pour organiser la protection, et pourra notamment désigner comme curateur ou tuteur un proche, tout en lui adjoignant un subrogé, voire, en cas de tutelle, un conseil de famille.

Enfin, afin de mieux prendre en considération la personne à protéger et sa famille, le projet de loi fixe les critères devant guider le choix du curateur ou du tuteur. Ainsi, le juge devra choisir en prenant en considération les sentiments exprimés par le majeur, la nature de ses relations et de ses liens avec les personnes susceptibles d'être désignées et les recommandations éventuelles de sa famille et de son entourage. Comme le précise M. Emile Blessig dans son rapport au nom de la commission des lois de l'Assemblée nationale : « La mention du caractère éventuel de ces recommandations n'a pas pour effet de dispenser le juge de consulter les proches du majeur. Elle lie la formalité de consultation à l'existence de proches susceptibles de s'exprimer (il existe des personnes isolées, sans famille ou proches, et qui sont signalées par les services sociaux ou le corps médical), à l'existence même de leurs recommandations (certains proches ne veulent pas s'exprimer, soit par volonté de ne pas prendre partie, soit par ignorance, soit par prudence), et enfin à la pertinence de celles-ci par rapport à l'intérêt du majeur et à l'avis qu'il a lui-même donné (certaines recommandations peuvent être contraires à l'avis du majeur, ou inadaptées à sa situation). »

Art. 450 du code civil : Subsidiarité de la désignation d'un mandataire judiciaire la protection des majeurs

Cet article subordonne la désignation d'un tiers n'appartenant pas à l'entourage du majeur, comme curateur ou tuteur, à l'absence de parents ou de proches susceptibles d'assumer la mesure, et limite cette désignation à une liste de mandataires judiciaires agréés. Ces dispositions se substituent au régime de la curatelle ou de la tutelle d'État et à celui de la tutelle en gérance confiée à un administrateur spécial.

1. Le droit en vigueur

· La curatelle et la tutelle d'État

L'actuel article 433 prévoit qu'en cas de vacance de la tutelle ou de la curatelle, c'est-à-dire lorsque personne n'est en mesure d'en assumer la charge, le juge la défère à l'État. En application du décret n° 74-930 du 6 novembre 1974, la curatelle ou la tutelle d'Etat peut être confiée :

- au préfet, qui la délègue au directeur départemental de l'action sanitaire et sociale, celui-ci la subdéléguant en pratique à une personne physique ou morale agréée ;

- à un notaire compétent dans le ressort du tribunal d'instance, qui peut être désigné, après avis du président de la chambre départementale des notaires, comme curateur ou tuteur aux biens et, s'il accepte, comme curateur ou tuteur à la personne ;

- à une personne physique ou morale choisie sur une liste établie par le procureur de la République après avis du préfet.

La curatelle ou la tutelle d'État ne comporte ni conseil de famille, ni subrogé curateur ou subrogé tuteur, et la personne désignée pour en assumer la charge dispose des pouvoirs d'un administrateur légal sous contrôle judiciaire, comme en cas de tutelle confiée à un allié ou à un proche.

· La gérance de tutelle confiée à un administrateur spécial

L'actuel article 499 permet au juge, en considération de la consistance du patrimoine à gérer, c'est-à-dire, selon la jurisprudence73(*), lorsque le patrimoine du majeur est peu important, de décider une tutelle en gérance et de la confier à un administrateur spécial. En application du décret n° 69-195 du 15 février 1969, peuvent être nommés gérants de tutelle en qualité d'administrateurs spéciaux :

- les personnes qualifiées figurant sur une liste établie chaque année par le procureur de la République ;

- les associations reconnues d'utilité publique, les associations déclarées et les fondations ayant une vocation sociale et figurant sur une liste établie, chaque année, par le procureur de la République ;

- les personnes physiques ou morales agréées comme tuteurs aux prestations sociales.

Il s'agit d'un régime simplifié, fonctionnant sans subrogé tuteur ni conseil de famille. Le gérant de tutelle perçoit les revenus de la personne protégée et les applique à son entretien, ainsi qu'à l'acquittement de ses obligations alimentaires74(*). S'il peut accomplir les actes de gestion courante, il doit saisir le juge des tutelles pour les actes de disposition.

2. Le dispositif proposé

Par souci de simplification, le projet de loi prévoit un régime unique d'attribution de la mesure de protection à une personne physique ou morale agréée, désormais appelée « administrateur judiciaire à la protection des majeurs ». Les conditions d'agrément sont renvoyées au code de l'action sociale et des familles dont l'article L. 461-2, dans la rédaction issue du projet de loi, prévoit un agrément par le préfet après avis conforme du procureur de la République.

La désignation d'un tiers n'emportera plus l'application d'un régime de protection particulier. Comme en cas de curatelle ou de tutelle confiée à un proche, le juge pourra ainsi adapter l'organisation d'une mesure confiée à un mandataire judiciaire à la situation du majeur.

Enfin, le projet de loi fait obligation au mandataire judiciaire désigné par le juge d'accomplir les actes urgents que commande l'intérêt du majeur, et en particulier les actes conservatoires indispensables à la préservation de son patrimoine.

L'Assemblée nationale a adopté un amendement rédactionnel.

Art. 451 du code civil : Possibilité de désigner le préposé d'un établissement hébergeant ou soignant le majeur

L'article 499 actuel donne au juge la possibilité de nommer un préposé appartenant au personnel administratif de l'établissement de traitement du majeur comme gérant de tutelle, si le patrimoine du majeur est peu important. À cet effet, les établissements d'hospitalisation, de soins ou de cure, qu'ils soient publics ou privés, choisissent la personne la plus qualifiée pour être désignée75(*).

La tutelle en gérance confiée à un établissement fonctionne selon les mêmes règles que la tutelle en gérance confiée à un administrateur spécial. Il s'agit donc d'un régime simplifié de tutelle, sans subrogé tuteur ni conseil de famille.

Le projet de loi étend cette possibilité à tout établissement de santé et à tout établissement social ou médico-social qui héberge ou soigne le majeur, et ne la subordonne plus à la faiblesse de son patrimoine. En outre, pourra être nommé curateur ou tuteur tout membre du personnel administratif ou social de l'établissement, à l'exclusion du personnel médical, ou un de ses services.

Dans sa rédaction initiale, le projet de loi prévoyait que la personne ou le service nommé exercerait la curatelle ou la tutelle au nom de l'établissement, dans des conditions qui étaient renvoyées à un décret en Conseil d'État. Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a supprimé la mention selon laquelle le préposé exerce sa mission de protection au nom de l'établissement, afin d'éviter qu'elle soit interprétée comme le plaçant dans un lien de subordination vis-à-vis de son employeur. Dès lors, les éventuelles fautes commises engageront la responsabilité du préposé, personne physique, et non celle de l'établissement. Les conséquences pour les victimes ne devraient pas être dommageables puisque les préposés sont soumis à une obligation d'assurance. Quand le préposé sera le service de l'établissement, la responsabilité de ce dernier sera bien évidemment engagée.

Afin de ne plus lier le régime de protection au choix de la personne chargée de l'exercer, la désignation d'un établissement d'hébergement ou de soins n'entraînera plus l'application des règles de la tutelle en gérance. Dans l'intérêt du majeur, le juge aura ainsi la liberté de fixer l'organisation d'une mesure confiée à un préposé d'établissement, en décidant une tutelle ou une curatelle et en prévoyant la nomination d'un subrogé curateur ou tuteur s'il l'estime nécessaire.

Sauf décision contraire du juge, la mesure s'étendra à la protection de la personne du majeur, et non plus, comme aujourd'hui, à la seule gestion de ses biens. Néanmoins, compte tenu des risques de confits d'intérêts qui peuvent exister en ce domaine, une exception est prévue en matière médicale : l'établissement ne pourra pas décider seul les diligences ou les actes graves prévus par le code de la santé publique qui touchent à la personne du majeur. Ces actes et diligences devront être autorisés par décisions spéciales du juge qui pourra notamment les confier au subrogé curateur ou tuteur ou, à défaut, à un curateur ou tuteur ad hoc. La liste des actes médicaux concernés par ce dispositif est renvoyée à un décret en Conseil d'État.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a supprimé cette disposition, afin de la faire figurer dans la partie du projet de loi relative à la protection de la personne.

Plusieurs personnes entendues par votre rapporteur ont exprimé le souhait que soit supprimée toute possibilité de confier une mesure de protection d'un majeur accueilli dans un établissement social ou médico-social à un préposé de cet établissement, au motif qu'elle serait source de conflits d'intérêts. A titre d'exemple, le préposé chargé de la tutelle d'un majeur examinerait-il avec objectivité la demande de ce dernier de quitter l'établissement ? Le problème ne se pose pas dans les mêmes termes pour les établissements de santé, où le séjour des majeurs protégés est provisoire.

Ces risques sont réels. Ils doivent être pesés au regard des avantages que présente la réforme proposée et des garanties qui l'entourent. Comme le fait valoir M. Emile Blessig dans son rapport au nom de la commission des lois de l'Assemblée nationale : « L'exercice de la mesure par un membre du personnel de l'établissement d'hébergement répond à des exigences de proximité : la personne protégée rencontre plus facilement la personne en charge de sa protection, et, au-delà de la gestion patrimoniale, la prise en compte de la protection de la personne s'en trouve plus effective et plus adaptée aux attentes et besoins de la personne. Le maintien de cette forme de protection est d'autant plus justifié que la réforme transforme en profondeur les règles d'organisation et de fonctionnement des services de tutelles qui sont intégrés désormais dans le cadre juridique rénové de l'action sociale et médico-sociale: les services seront désormais soumis à une autorisation, et non à un agrément qui est réservé aux personnes physiques exerçant à titre individuel76(*). » En outre, il s'agit d'une simple possibilité offerte au juge, qui appréciera l'opportunité d'en faire usage. Les mandataires judiciaires à la protection des majeurs ne sont pas légions dans l'ensemble des ressorts des tribunaux d'instance.

Art. 452 et 453 du code civil : Caractère personnel des charges curatélaires ou tutélaires

Ces articles font de la curatelle ou de la tutelle une charge personnelle qui engage la responsabilité de son titulaire, reprenant ainsi une règle actuellement prévue par l'article 418. Cette disposition ne prive cependant pas le curateur ou le tuteur de s'adjoindre, sous sa responsabilité, le concours de tiers pour accomplir certains actes, par exemple ceux qui nécessitent une expertise particulière.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a prévu que ce tiers devait avoir pleine capacité. Votre commission vous soumet un amendement de coordination tendant à prévoir que ce tiers doit être majeur et ne pas faire l'objet d'une mesure de protection juridique, afin d'éviter l'emploi du mot « capable ».

A l'initiative de sa commission des lois et de M. Maxime Gremetz et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a confié à un décret en Conseil d'Etat le soin d'établir la liste des actes pour lesquels le curateur ou le tuteur peut recevoir le concours d'un tiers.

Le droit qui est actuellement reconnu, par l'article 496-1, au curateur ou au tuteur d'être déchargé de la mesure au bout de cinq ans est maintenu. L'obligation de conserver la mesure après ce délai ne jouera plus que pour les enfants du majeur, et non plus pour l'ensemble de ses descendants, mais est étendue au partenaire pacsé du majeur -elle ne jouera plus seulement pour les couples mariés- et à tout mandataire à la protection des majeurs, même s'il s'agit d'une personne physique.

Le projet de loi supprime les dispositions de l'actuel article 418, aux termes duquel l'immixtion du conjoint du tuteur dans la gestion tutélaire a pour effet de les rendre solidairement responsables. Cette suppression tire la conséquence de la possibilité de désigner plusieurs curateurs ou tuteurs prévue par le nouvel article 447.

Est également supprimée l'obligation faite aux héritiers du tuteur, par l'actuel article 419, d'assumer la responsabilité de sa gestion et de la continuer jusqu'à la nomination d'un nouveau tuteur. Comme le souligne M. Emile Blessig, rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale : « il est en effet juridiquement difficile et moralement contestable d'imposer aux héritiers du tuteur qui n'ont, avant le décès de celui-ci, aucune obligation vis-à-vis du fonctionnement de la tutelle et donc aucun accès aux informations, de reprendre la gestion de cette tutelle et d'en répondre. L'éclatement des familles, la mobilité géographique imposée par le marché du travail, les nouveaux modes de vie rendent irréalistes des obligations d'une telle portée. »

Paragraphe 2
Du subrogé curateur et du subrogé tuteur
Art. 454 du code civil : Désignation et missions du subrogé curateur ou du subrogé tuteur

La désignation d'un subrogé tuteur dépend actuellement du régime de protection choisi par le juge. En cas de tutelle complète, l'article 420 s'applique et le conseil de famille a l'obligation de désigner en son sein un subrogé tuteur. En revanche, lorsque le juge décide une administration légale sous contrôle judiciaire -qu'elle soit confiée à un parent ou à un allié ou, en cas de tutelle vacante, à un professionnel- ou une tutelle en gérance confiée à un administrateur spécial, il n'y a pas de subrogé tuteur. Par ailleurs, le curateur est le seul organe de la curatelle, sans qu'il soit possible de désigner un subrogé curateur.

Cet article laisse désormais la désignation d'un subrogé curateur ou d'un subrogé tuteur à l'entière appréciation du conseil de famille ou, à défaut, du juge, indépendamment du régime de protection choisi. Seule la tutelle avec conseil de famille emportera, comme aujourd'hui, obligation pour celui-ci de désigner un subrogé tuteur. Prévue par l'article 456, cette règle d'organisation du conseil de famille permet d'équilibrer la représentation des branches familiales, et de répondre à d'éventuelles divergences entre les proches du majeur. La subrogation pourra ainsi s'appliquer à une curatelle comme à une tutelle, que la mesure soit confiée à un proche du majeur ou à un mandataire judiciaire. Le juge pourra ainsi adapter l'organisation de la mesure à la situation du majeur. En outre, en cas de curatelle ou de tutelle exercée par un mandataire, la famille pourra être associée à la mesure par la désignation d'un de ses membres comme subrogé curateur ou subrogé tuteur.

En cas de curatelle ou de tutelle confiée à un parent ou à un allié du majeur, pour laquelle une subrogation aura été décidée, l'équilibre familial entre les lignes paternelle et maternelle devra, autant que possible, être respecté. Le conseil de famille ou, à défaut, le juge devra donc s'efforcer de choisir le subrogé dans la branche autre que celle dont sera issu le curateur ou le tuteur. Cette disposition étend à la protection des majeurs une règle actuellement prévue pour la protection des mineurs par l'article 423.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a précisé les conditions dans lesquelles un subrogé tuteur ou un subrogé curateur peut être désigné, afin de faire respecter le principe de la priorité familiale.

La fin de la mesure -du fait de l'expiration du délai prévu, d'une mainlevée judiciaire ou du décès du majeur- entraînera naturellement celle de la charge du subrogé curateur ou du subrogé tuteur. En outre, le projet de loi maintient le lien entre les fonctions du curateur ou du tuteur et les fonctions du subrogé : la cessation des premières entraîne celle des secondes. Ainsi, non seulement le subrogé ne remplace pas le curateur ou le tuteur dont la charge prend fin, mais le décès du curateur ou du tuteur, son placement sous un régime de protection ou sa renonciation à la mesure met automatiquement fin aux fonctions du subrogé. Celui-ci a alors l'obligation, à peine d'engager sa responsabilité, de saisir le juge ou de réunir le conseil de famille, s'il a été constitué, aux fins de désigner un nouveau curateur ou tuteur. Destinée à assurer la continuité de la mesure, cette disposition reprend une règle actuellement prévue pour la tutelle des mineurs par l'article 424.

Le subrogé reste investi d'une mission de surveillance du curateur ou tuteur. Cette mission, qui peut engager sa responsabilité, est définie dans des termes plus restrictifs qu'aujourd'hui : il sera désormais chargé de surveiller les actes passés par le curateur ou par le tuteur, alors qu'il a actuellement un rôle général de surveillance de l'ensemble de la gestion. Cette fonction de surveillance est précisée par plusieurs dispositions ultérieures du projet de loi qui chargent le subrogé d'attester le bon déroulement des opérations de gestion du patrimoine (article 497) ou de vérifier les comptes du tuteur (articles 510 et 511).

Le projet de loi maintient l'obligation pour le subrogé d'informer le juge des fautes de gestion qu'il relève. Actuellement prévue par l'article 420, cette obligation peut, si le subrogé s'y soustrait, engager sa responsabilité à l'égard du majeur protégé.

Le subrogé garde également un rôle de suppléance en cas de conflit d'intérêts : comme aujourd'hui, il est appelé à remplacer le curateur ou le tuteur lorsque les intérêts de celui-ci et ceux du majeur s'opposent. S'agissant de la tutelle des mineurs, la notion d'opposition d'intérêts a fait l'objet d'une jurisprudence abondante dont les principes sont transposables à la protection d'un majeur. L'opposition d'intérêts ne résulte pas seulement de ce que le protégé et le protecteur sont conjointement intéressés à la même opération. Elle suppose une divergence de droits et d'obligations à l'occasion d'une même action, par exemple en cas de partage d'un bien indivis entre eux. En revanche, la vente de ce bien à un tiers ne recèle pas a priori d'opposition d'intérêts77(*).

Le projet de loi prévoit en outre une possibilité de subrogation en cas d'impossibilité pour le curateur ou le tuteur d'agir. Le rôle de suppléance du subrogé est en effet étendu à l'hypothèse où le curateur ou le tuteur ne peut assister le majeur ni agir pour son compte en raison des limitations que le juge a apportées à sa mission. Le juge pourrait en effet, en application de l'article 425, avoir limité la mesure à la protection de la personne ou à celle des biens.

Enfin, dans sa rédaction initiale, le projet de loi faisait obligation au curateur ou au tuteur d'informer et de consulter le subrogé avant tout acte important. Cette obligation, qui n'est actuellement pas prévue, avait pour but de permettre au subrogé d'exercer sa mission de surveillance. Etaient visés les actes n'ayant pas un caractère usuel ou habituel, ou ne relevant pas de la gestion courante. Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a précisé l'étendue de cette obligation d'information du subrogé curateur ou du subrogé tuteur, en visant les actes « graves » -notion déjà utilisée par le code civil pour désigner une décision qui n'est ni usuelle, ni habituelle-, et non plus les actes « importants ». Elle a également adopté un amendement rédactionnel.

Paragraphe 3
Du curateur ad hoc et du tuteur ad hoc
Art. 455 du code civil : Désignation et mission du curateur ad hoc ou du tuteur ad hoc

Cet article consacre la possibilité de désigner un curateur ou un tuteur ad hoc pour la protection d'un majeur.

Le curateur ou le tuteur ad hoc est désigné pour jouer de manière ponctuelle le rôle de suppléance normalement dévolu au subrogé curateur ou tuteur. Il intervient, quand aucun subrogé n'a été désigné, afin d'accomplir un ou plusieurs actes déterminés que le curateur ou le tuteur n'a pas le pouvoir de faire ou pour lesquels il est en conflit d'intérêts avec le majeur.

Contrairement à la tutelle d'un mineur, la curatelle ou la tutelle d'un majeur ne comprend pas obligatoirement la désignation d'un subrogé. Il faut donc permettre au conseil de famille ou, à défaut, au juge de régler les situations ponctuelles de conflit d'intérêts ou d'impossibilité d'agir, sans qu'il soit nécessaire d'alourdir la mesure en décidant une subrogation permanente.

La saisine du conseil de famille ou du juge aux fins de désignation d'un curateur ou d'un tuteur ad hoc est une obligation qui s'impose, en l'absence de subrogé, au curateur ou au tuteur lorsque survient un conflit d'intérêts ou une impossibilité d'agir. Le conseil de famille ou le juge pourra également être saisi par le procureur de la République ou par toute personne intéressée. Enfin, ils pourront désigner un curateur ou un tuteur ad hoc d'office.

Paragraphe 4
Du conseil de famille des majeurs en tutelle
Art. 456 du code civil : Institution, missions et fonctionnement du conseil de famille

Un conseil de famille ne doit actuellement être institué qu'en cas de tutelle complète. Les régimes de l'administration légale sous contrôle judiciaire, de la tutelle en gérance et de la tutelle d'État fonctionnent sans. Aussi 0,3 % des tutelles seulement en comporte un.

Le projet de loi ne lie plus l'institution d'un conseil de famille au régime de tutelle choisi : un conseil de famille pourra donc être formé pour tout majeur en tutelle et la décision du juge dépendra désormais de la situation de l'intéressé.

Cet article subordonne en effet l'institution d'un conseil de famille à deux conditions cumulatives : d'une part, l'existence d'un patrimoine ou de besoins de protection particuliers qui la justifient, d'autre part, un entourage, notamment familial, qui la permet.

Votre commission vous soumet un amendement de coordination tendant à prévoir la prise en compte de la consistance et non de la nature du patrimoine de la personne protégée.

La règle selon laquelle la tutelle d'un majeur, comme celle d'un mineur, est par principe exercée par un conseil de famille et par exception par un tuteur seul se trouve donc inversée : le conseil de famille devient l'exception. En conséquence, les décisions relatives à la tutelle seront désormais prises par « le juge de tutelles ou le conseil de famille s'il a été institué », et non plus « par le conseil de famille s'il a été institué ou le juge des tutelles dans les autres cas ».

Contrairement à la tutelle des mineurs, l'institution d'un conseil de famille demeure une simple faculté. Le juge devra en apprécier non seulement la justification mais aussi la faisabilité. En effet, si la famille de l'adulte n'est pas trop dispersée, le conseil de famille présente l'avantage de constituer l'instance de délibération la moins contestable au sein de laquelle le juge des tutelles joue un rôle d'influence plus que de décision.

La décision d'instituer un conseil de famille continue d'avoir pour effet de transférer à celui-ci le choix des personnes chargées d'exercer la tutelle : tuteur, subrogé tuteur et, le cas échéant, tuteur ad hoc. Les conditions de ce choix restent inchangées : les organes tutélaires doivent respecter les prescriptions, prévues aux articles 446 à 455, qui s'imposent au juge.

Pour le reste, le projet de loi définit les missions et les modalités de fonctionnement du conseil de famille d'un majeur par référence aux règles prévues pour le conseil de famille d'un mineur, désormais inscrites aux articles 397 à 40278(*). Le juge devra ainsi désigner au moins quatre membres choisis parmi les parents, les alliés ou les proches du majeur en considération de leur aptitude et de la nature de leur lien avec la personne à protéger. Le conseil de famille d'un majeur aura les mêmes compétences en matière d'empêchement, de retrait ou de remplacement des personnes chargées de la tutelle que le conseil de famille d'un mineur. Les modalités de vote et le régime de nullité des délibérations sont identiques.

Ne sont pas applicables au conseil de famille chargé de la tutelle d'un majeur les dispositions spécifiques au conseil chargé de celle d'un mineur, notamment celles qui visent à prendre en considération les volontés des parents de celui-ci. Sur ce point, l'Assemblée nationale a adopté un amendement de précision présenté par sa commission des lois et accepté par le Gouvernement.

Les critères de choix des membres du conseil de famille sont alignés sur ceux prévus - à l'article 449 - pour l'attribution de la tutelle à un proche. Ainsi, le juge devra tenir compte des sentiments exprimés par le majeur, de la nature de ses relations et de ses liens avec les personnes susceptibles d'être désignées, ainsi que des recommandations éventuelles de sa famille et de son entourage. Ces critères nouveaux vont au-delà des conditions d'aptitude et de proximité prévues pour la constitution du conseil de famille d'un mineur. Ils visent à mieux prendre en considération les souhaits de la personne à protéger et de sa famille.

Art. 457 du code civil : Convocation, réunion et délibération du conseil de famille hors la présence du juge

Cet article offre au juge la possibilité de faire fonctionner le conseil de famille hors de sa présence.

Une base juridique est ainsi donnée à des situations de fait où, de manière informelle, les membres de la famille d'une personne protégée se réunissent pour assurer sa prise en charge. Il s'agit, à nouveau, de renforcer la place de l'entourage du majeur dans la prise de décisions.

La réunion ne pourra être autorisée, à la discrétion du juge, qu'une fois le tuteur et, le cas échéant, le subrogé tuteur désignés et à la condition que l'un d'entre eux soit un mandataire judiciaire. Cette condition a pour but d'assurer un contrôle extérieur à la famille. Lorsque la tutelle et la subrogation auront été dévolues à un proche du majeur, le conseil de famille ne pourra fonctionner qu'en présence du juge.

En cas de réunion hors de la présence du juge, les membres du conseil de famille devront désigner, en leur sein, un président et un secrétaire. Afin d'éviter tout cumul, ces fonctions ne pourront être dévolues ni au tuteur, ni au subrogé tuteur.

L'instauration d'un conseil de famille sans juge aura pour effet de transférer au président désigné les missions normalement exercées par le juge pour la convocation, la réunion et la délibération du conseil. Elle n'empêchera cependant pas le juge d'user de ses prérogatives : celui-ci gardera la possibilité de convoquer à tout moment le conseil pour qu'il se réunisse et délibère sous sa présidence.

En outre il gardera un droit de regard puisque les décisions du conseil de famille réuni hors sa présence ne pourront prendre effet que s'il ne s'y oppose pas. Toute décision devra donc être déposée au greffe du tribunal d'instance dans des conditions qui seront fixées, par décret, dans le nouveau code de procédure civile.

A l'initiative de M. Sébastien Huyghe, l'Assemblée nationale a prévu, avec l'avis favorable de sa commission des lois mais contre l'avis du Gouvernement, la transmission préalable au juge, pour simple information, de l'ordre du jour de chaque réunion du conseil de famille organisée hors de sa présence.

Par suite d'une erreur d'insertion, le texte prévoit la désignation du président et du secrétaire après la transmission au juge de l'ordre du jour de la réunion, ce qui n'a pas de sens puisqu'il appartient au président de fixer l'ordre du jour et d'envoyer la convocation.

Votre commission vous soumet en conséquence un amendement ayant pour objet de corriger cette erreur d'insertion : le juge pourra autoriser la réunion du conseil de famille hors de sa présence ; celui-ci désignera ensuite un président et un secrétaire ; le président pourra alors convoquer le conseil de famille et devra adresser au juge, pour information, l'ordre du jour de la réunion.

Comme l'a souligné M. Pascal Clément, garde des sceaux, ministre de la justice : « l'autorisation donnée au conseil de famille de délibérer hors la présence du juge ne sera pas limitée à une seule délibération, mais sera valable pour le fonctionnement de la tutelle. Il s'agit de prévoir un régime de contrôle a posteriori pour les conseils de famille qui fonctionnent bien79(*). »

Votre commission vous soumet également un amendement de coordination tendant à faire désormais référence au code de procédure civile et non plus au nouveau code de procédure civile.

Sous-section 4
Des effets de la curatelle et de la tutelle
quant à la protection de la personne

Cette sous-section fixe le régime primaire de la protection de la personne du majeur, commun à la curatelle et à la tutelle. Elle subordonne les décisions relatives à la personne au consentement du majeur, et modifie les conditions dans lesquelles celui-ci peut fixer sa résidence, se marier, et conclure ou rompre un pacte civil de solidarité.

Art. 457-1 (nouveau) : Information du majeur en curatelle ou en tutelle

Cet article, inséré par l'Assemblée nationale sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, a pour objet d'instituer une obligation d'information du majeur protégé à la charge de son curateur ou de son tuteur.

Il reprend le deuxième alinéa du texte proposé par l'article 5 du projet de loi pour l'article 459 du code civil. La commission des lois de l'Assemblée nationale a en effet jugé opportun de regrouper dans un article spécifique l'obligation d'information qui incombe au curateur ou au tuteur quant à la protection de la personne, afin de rendre cette obligation applicable quelle que soit la nature des actes en cause.

Avant toute décision relative à la personne du majeur protégé, le curateur ou le tuteur devra l'informer sur sa situation personnelle et sur l'utilité, le degré d'urgence et les conséquences des actes envisagés.

Il est précisé que cette obligation d'information s'ajoute à celle que la loi impose à des tiers, notamment afin de maintenir le droit du majeur protégé de recevoir lui-même une information sur son état de santé, prévu par l'article L. 1111-2 du code de la santé publique.

Art. 458 et 459 du code civil : Consentement du majeur en curatelle ou en tutelle aux décisions relatives à sa personne

Ces articles fixent les conditions dans lesquelles les décisions relatives à la personne du majeur protégé requièrent son consentement.

1. Le droit en vigueur

La loi du 3 janvier 1968, contrairement aux textes antérieurs qui prévoyaient une « tutelle à la personne » aussi autoritaire que la tutelle sur les biens n'a pas organisé complètement la protection des intérêts personnels du majeur protégé : elle a seulement régi quelques aspects purement civils ou juridiques de cette protection : le mariage, le testament, le divorce, l'autorité parentale...

Elle a également institué deux principes, applicables à tous les régimes de protection : d'une part, le droit inconditionnel du procureur et du juge des tutelles de visiter et de faire visiter les majeurs protégés par la loi, d'autre part, le droit de la personne protégée à la conservation du logement et des meubles et objets à caractère personnel.

Elle a, pour le surplus, renvoyé non pas à l'autorité parentale mais aux pouvoirs du tuteur sur le mineur : le conseil de famille décide des grandes orientations dans le respect de ce qu'auraient fait les parents ; le tuteur assume les actes plus quotidiens. Ce schéma est parfois applicable pour un majeur mais, le plus souvent, composer un conseil de famille est artificiel et se référer à la volonté présumée des parents ou de la famille n'est pas de circonstance.

Des dispositions légales extérieures au code civil fixent, de manière ponctuelle et sans véritable cohérence, le statut personnel du majeur protégé :

- les restrictions apportées aux droits civiques du majeur figurent dans le code électoral, dont l'article L. 5 prévoit une radiation des listes électorales sauf autorisation de voter délivrée par le juge des tutelles, et dans le code de procédure pénale, dont l'article 256 prévoit une incapacité d'être juré ;

- le « statut médical » du majeur protégé est fixé par le code de la santé publique, qui interdit le prélèvement d'organe du vivant du majeur80(*), encadre la recherche médicale sur le majeur81(*), sa stérilisation à des fins contraceptives82(*) et les modalités de son hospitalisation à la demande d'un tiers83(*), et consacre ses droits à l'information sur sa santé et à consentir aux actes relatifs à sa santé84(*).

En l'absence de régime légal, la jurisprudence a progressivement esquissé les contours d'un statut de la personne protégée.

Depuis 1989, la Cour de cassation considère ainsi que les régimes civils d'incapacité ont pour objet, d'une façon générale, de pourvoir à la protection non seulement des biens du majeur, mais aussi de sa personne85(*).

En 1993, elle a affirmé que « le gérant de tutelle ne peut accomplir, seul, les actes relatifs à la personne du majeur protégé, tel celui de consentir à la reproduction de son image. Il lui appartient, à cet effet, de saisir le juge des tutelles qui pourra soit l'autoriser à faire ces actes, éventuellement sous les conditions qu'il déterminera, soit de décider de constituer une tutelle complète86(*) ».

Le partage des tâches a été précisé en 199787(*) : si le majeur protégé n'est pas dépourvu de volonté propre, il faut respecter ses choix ; dans le cas contraire, le juge des tutelles peut imposer à un tuteur une décision importante relative à la personne du majeur.

En pratique, les juges des tutelles appliquent cette jurisprudence en essayant de recueillir l'avis du majeur, s'il est capable d'exprimer sa volonté, avant d'autoriser un acte relatif à la personne. Dans l'hypothèse contraire, ils exigent du tuteur un certificat médical constatant que le majeur n'est pas en mesure de consentir à l'acte envisagé. En cas d'urgence, l'acte peut être accompli en l'absence de consentement du majeur et de constatation médicale de son inaptitude à exprimer sa volonté.

2. Le dispositif proposé

Le projet de loi consacre et précise le statut bâti par la jurisprudence. Il crée deux régimes de protection de la personne en distinguant les décisions strictement personnelles qui ne peuvent être prises que par le majeur seul, et celles pour lesquelles le consentement du majeur peut être obtenu avec l'assistance ou par la représentation de la personne chargée de la protection.

· L'interdiction de l'assistance et de la représentation du majeur protégé pour les actes strictement personnel

L'article 458 exclut du champ de l'assistance et de la représentation du majeur les actes strictement personnels : ceux-ci ne pourront être accomplis que par le majeur seul, sans que le juge puisse autoriser le curateur ou le tuteur à assister le majeur, ni a fortiori à le représenter.

Il ménage cependant la possibilité de dérogations législatives à cette exclusion des actes strictement personnels du champ de la protection. Cette réserve vise à permettre l'application de règles - actuelles ou futures - spécifiques à certaines situations. Ainsi, le code de la santé publique contient des dispositions relatives au consentement à l'acte médical.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a précisé que, faute de dispositions législatives particulières, l'interdiction d'assister ou de représenter la personne protégée pour l'accomplissement d'actes strictement personnels ne pourra connaître aucune dérogation.

Le projet de loi n'énumère pas les actes strictement personnels, laissant ainsi à la jurisprudence ce soin. Néanmoins, deux séries d'actes sont réputées strictement personnels et ne pourront donc être accomplies que par le majeur protégé :

- les actes relatifs à la filiation, c'est-à-dire la déclaration de naissance d'un enfant et sa reconnaissance, le choix et le changement de son nom, ainsi que le consentement du majeur à sa propre adoption ou à celle de son enfant. Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a précisé que tout changement du nom d'un enfant constitue un acte strictement personnel.

- les actes de l'autorité parentale relatifs à la personne de l'enfant du majeur protégé. A cet égard, le projet de loi ne modifie pas les règles de l'exercice de l'autorité parentale par un majeur protégé. La protection d'un majeur n'a pas pour effet de le priver de son autorité parentale. En application de l'article 373, la privation de l'autorité parentale suppose que le parent soit hors d'état de manifester sa volonté en raison de son incapacité, de son absence ou de toute autre cause. Cet article doit être interprété comme visant une incapacité de fait à exercer l'autorité parentale, et non la simple constatation de l'incapacité juridique résultant de la mesure de protection. La perte de l'autorité parentale liée à la qualité de tutélaire, et a fortiori de curatélaire, n'est donc pas automatique, mais suppose une appréciation de la situation de fait. L'altération des facultés personnelles ne rend pas nécessairement impossible l'expression de la volonté. Un majeur protégé peut donc conserver l'autorité parentale, et, dans ce cas, les actes qui touchent à la personne de ses enfants relèvent de son consentement strictement personnel.

Votre commission vous soumet un amendement rédactionnel.

· Possibilité d'assistance et de représentation du majeur pour les autres actes relatifs à sa personne

Pour les actes relatifs à la personne du majeur qui ne sont pas des décisions strictement personnelles, l'article 459 lie l'obligation de recueillir le consentement de celui-ci au degré d'altération de ses facultés. Trois hypothèses sont envisagées :

si le majeur est capable d'une décision éclairée, il prend seul les décisions relatives à sa personne, sans assistance ni représentation de la personne chargée de sa protection ;

dans le cas contraire, la personne chargée de sa protection peut, sur autorisation du conseil de famille ou du juge, assister le majeur. L'autorisation est donnée d'avance dans la décision d'ouverture de la mesure, ou ultérieurement. Elle est soit générale (l'ensemble des actes relatifs à la personne est couvert), soit ponctuelle (seuls les actes énumérés sont autorisés) ;

- si, malgré l'assistance que lui apporte la personne qui le protège, le majeur n'est pas en état de prendre la décision, le conseil de famille ou le juge peut autoriser un tuteur à représenter le majeur, c'est-à-dire à prendre la décision en son nom.

Votre commission vous soumet un amendement de précision.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a supprimé les dispositions relatives à l'obligation d'information du majeur protégé à la charge de son curateur ou de son tuteur, par coordination avec leur insertion dans un nouvel article 457-1. Dans le même souci de clarification de la structure du texte, elle a également adopté deux amendements de précision.

En outre, un régime particulier est prévu en cas de danger. Dans la rédaction initiale du projet de loi, le curateur ou le tuteur pouvait prendre seul, à condition d'informer sans délai le juge, les mesures de protection rendues nécessaires par le danger auquel le majeur s'exposerait, du fait de son comportement. Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a limité ses pouvoirs aux mesures strictement nécessaires à la disparition du danger.

Les actes les plus graves seront néanmoins soumis à des règles particulières auxquelles il ne pourra être dérogé qu'en cas d'urgence. Il est en effet interdit au curateur ou au tuteur de prendre, sans y être préalablement autorisé, les décisions portant gravement atteinte à l'intégrité corporelle de la personne protégée ou à l'intimité de sa vie privée :

- l'article 16-3 du code civil pose en effet le principe, d'ordre public, du consentement de l'intéressé à l'atteinte portée à son intégrité corporelle et il ne peut y être dérogé que dans le cas où l'état de la personne rend nécessaire une intervention thérapeutique à laquelle elle n'est pas à même de consentir ;

- le droit au respect de la vie privée est protégé par l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales qui limite toute ingérence d'une autorité publique en la matière aux mesures nécessaires à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui.

Votre commission vous soumet un amendement ayant pour objet de prévoir que le curateur ou le tuteur, lorsqu'il prend les mesures de protection strictement nécessaires pour mettre fin au danger auquel s'expose le majeur protégé, du fait de son comportement, doit en informer sans délai non seulement le juge mais également le conseil de famille s'il a été constitué.

Art. 459-1 A (nouveau) du code civil : Validité des dispositions particulières du code de la santé publique et du code de l'action sociale et des familles

Cet article, inséré par l'Assemblée nationale sur proposition de sa commission des lois avec l'accord du Gouvernement, reprend les dispositions du dernier alinéa du texte proposé par l'article 5 du projet de loi pour l'article 459 du code civil, prévoyant que les conditions de recueil du consentement du majeur protégé prévues par ledit article ne feront pas obstacle à l'application des dispositions spécifiques prévues par le code de la santé publique et le code de l'action sociale des familles.

Ces deux codes prévoient en effet l'intervention du représentant légal ou du tuteur d'un majeur protégé à l'occasion de certains actes, diligences ou exercice de droits88(*). A titre d'exemple, l'article L. 1111-6 du code de la santé publique donne ainsi à tout majeur hospitalisé la possibilité de désigner une personne de confiance qui sera consultée au cas où il serait hors d'état d'exprimer sa volonté et de recevoir l'information nécessaire à cette fin. De même, en application de l'article L. 1122-2 du même, le consentement du majeur protégé à la recherche biomédicale sur sa personne doit être recherché lorsqu'il est apte à exprimer sa volonté ; dans le cas contraire, ce consentement est donné par la personne chargée de sa protection, sans autorisation pour les recherches à finalité thérapeutique directe ne représentant pas un risque sérieux pour sa personne, et sur autorisation du juge ou du conseil de famille dans les autres cas.

Le texte adopté par l'Assemblée nationale ajoute que, dans l'hypothèse où la curatelle ou la tutelle a été confiée à un préposé de l'établissement d'accueil de la personne protégée, les diligences et actes graves prévus par le code de la santé publique sont subordonnés à une autorisation spéciale du juge qui peut décider, notamment s'il estime qu'il existe un conflit d'intérêts, d'en confier la charge au subrogé curateur ou au subrogé tuteur, s'il a été nommé et, à défaut, à un curateur ou à un tuteur ad hoc.

Votre commission vous soumet un amendement de précision.

Art. 459-1 du code civil : Fixation du lieu de résidence du majeur en curatelle ou en tutelle et détermination des conditions de ses relations avec ses proches

Cet article prévoit des dispositions particulières pour deux aspects de l'organisation de vie du majeur : le choix de sa résidence et ses relations avec ses proches.

Si, l'article 108-3 prévoit que le majeur en tutelle est domicilié chez son tuteur, il lui appartient désormais de choisir son lieu de résidence. En conséquence, bien que qu'il ne s'agisse pas à proprement parler une décision relative à la personne, les conditions d'assistance et de représentation du majeur prévues par l'article 459 s'appliqueront, et le curateur ou le tuteur ne pourra intervenir que sur autorisation du conseil de famille ou, à défaut, du juge. Cette disposition s'ajoute à l'obligation de conservation du logement actuellement en vigueur, reprise à l'article 426. Dans les deux cas, c'est la résidence principale du majeur qui est visée.

Dans sa rédaction initiale, le projet de loi donnait au majeur la liberté de déterminer « les conditions de ses relations avec ses proches », afin d'empêcher le curateur ou le tuteur de lui imposer une décision, par exemple l'interdiction de voir un proche, à laquelle l'intéressé ne consentirait pas. Sur proposition de M. Patrick Delnatte et de sa commission des lois, et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a spécifié que le majeur protégé entretient librement des relations personnelles avec tous tiers, parents ou non, et a le droit d'être visité et le cas échéant hébergé par ceux-ci.

Le conseil de famille ou, à défaut, le juge est chargé de régler les difficultés qui apparaîtraient entre le majeur et son curateur ou tuteur. Il pourra être saisi par le majeur, son curateur ou tuteur ou par toute personne intéressée, notamment un proche désireux d'entretenir des relations avec la personne protégée.

Art. 460 du code civil : Autorisation du mariage du majeur en curatelle ou en tutelle

Cet article maintient l'incapacité du majeur protégé en matière de mariage. Il aménage les règles applicables aux majeurs en tutelle et reconduit celles qui concernent les majeurs en curatelle.

Aux termes de l'article 506 actuel, le majeur en tutelle ne peut se marier qu'après avoir obtenu l'autorisation soit de ses deux parents, soit d'un conseil de famille spécialement convoqué à cet effet par le juge. En cas d'administration légale, de tutelle en gérance ou de tutelle d'État, le juge est ainsi tenu de constituer et de réunir un conseil de famille ad hoc ou d'obtenir l'autorisation des parents du majeur. Quel que soit le mode d'organisation de la tutelle, le conseil de famille ne peut statuer qu'après avoir auditionné les futurs époux. L'audition doit permettre de recueillir le consentement du majeur protégé89(*). En outre, que l'autorisation soit donnée par les deux parents du majeur ou par le conseil de famille, l'avis du médecin traitant est requis. L'audition des futurs conjoints et l'avis du médecin traitant constituent des formalités substantielles que le conseil de famille doit viser dans le procès-verbal de délibération.

Le projet de loi supprime l'obligation de constituer un conseil de famille ad hoc et la possibilité d'une autorisation par les deux parents du majeur en tutelle. Désormais, le mariage devra être autorisé par le conseil de famille s'il a été constitué ou par le juge dans le cas contraire. Dans les deux cas, l'audition des futurs époux reste obligatoire. En revanche, le conseil de famille ou le juge n'est plus tenu de recueillir l'avis du médecin traitant, mais celui des proches du majeur protégé.

Par ailleurs, les règles actuellement prévues à l'article 514 pour les majeurs en curatelle sont reconduites. Le mariage de l'intéressé reste soumis au consentement de son curateur ou, à défaut, du juge. Si le curateur refuse de donner son consentement au mariage du curatélaire, l'un ou l'autre garde la possibilité de saisir le juge aux fins de l'autoriser ou de l'interdire.

En outre, l'action en nullité contre un mariage prononcé sans le consentement du curateur reste prescrite dans le délai prévu par l'article 18390(*). La loi n° 2006-399 du 4 avril 2006 renforçant la prévention et la répression des violences au sein du couple ou commises contre les mineurs a porté ce délai d'un à cinq ans. En conséquence, le curateur ne peut plus intenter l'action en nullité du mariage auquel il n'a pas consenti, lorsqu'il s'est écoulé plus de cinq ans sans réclamation de sa part depuis qu'il en a eu connaissance.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a adopté un amendement rédactionnel. La rédaction proposée n'est cependant pas entièrement satisfaisante dans la mesure où elle prévoit une obligation de consulter les alliés du majeur. Or, par hypothèse, celui-ci n'est pas marié ; ses seuls alliés sont donc les conjoints éventuels de ses frères et soeurs dont l'audition ne semble pas indispensable. En conséquence, votre commission vous soumet un amendement ayant pour objet de supprimer l'obligation de recueillir l'avis des alliés du majeur.

Art. 461 du code civil : Conclusion et rupture d'un pacte civil de solidarité par un majeur en curatelle

Le code civil ne contient actuellement aucune disposition sur la conclusion et la rupture d'un PACS par un majeur placé en curatelle. Ce vide juridique a été dénoncé par le groupe de travail sur le PACS qui, dans son rapport remis le 30 novembre 2004 au garde des sceaux, ministre de la justice, a proposé d'y mettre un terme.

Le silence des textes a donné lieu à des interprétations divergentes. La circulaire d'application du 11 octobre 2000 du ministère de la justice indique qu'on peut déduire de l'absence de disposition particulière que les majeurs en curatelle peuvent en principe conclure librement un PACS. Plusieurs d'entre eux ont pu ainsi, au moins au début de l'application de la loi, conclure seuls des pactes. Cependant, compte tenu de l'importance des conséquences patrimoniales du pacte, l'assistance du majeur par son curateur s'est imposée dans la pratique. Les mêmes difficultés se retrouvent lors de la dissolution du pacte.

Pour mettre fin à ces hésitations, cet article fixe les règles applicables aux majeurs en curatelle, en distinguant la conclusion du contrat de partenariat qui exigera autorisation et assistance du curateur, de la rupture du contrat laissée à la liberté du curatélaire.

Dans sa rédaction initiale, il interdisait au majeur sous curatelle de conclure un pacte ou de modifier la convention d'un pacte antérieur sans l'autorisation du curateur ou, à défaut d'une telle autorisation, celle du juge. Il lui imposait en outre de signer la convention initiale ou modificative avec l'assistance de son curateur. Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a permis à une personne en curatelle de conclure librement un pacte civil de solidarité, à condition qu'elle soit assistée par un curateur dans la rédaction de la convention.

Seul l'enregistrement de la déclaration du pacte devant le greffier, acte considéré comme personnel, pourra être accompli sans assistance par le majeur.

En revanche, le projet de loi donne au majeur en curatelle la capacité de rompre seul un PACS, unilatéralement ou par déclaration conjointe avec son partenaire. Afin de protéger ses droits, cette capacité fait toutefois l'objet de trois limitations :

- si, en cas de rupture du pacte d'un commun accord avec son partenaire, le majeur peut remettre seul la déclaration conjointe de rupture au greffe du tribunal d'instance, il doit être assisté par son curateur pour signifier une rupture unilatérale à son partenaire et en adresser la copie au greffe ;

- l'assistance du curateur est également requise pour procéder aux opérations de liquidation des droits et obligations résultant du pacte.

- sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a également exigé son assistance pour les opérations d'évaluation des créances entre les partenaires.

Afin d'éviter tout conflit d'intérêts, le projet de loi prévoyait que la conclusion, la modification ou la rupture d'un PACS entraînerait la nomination d'un curateur ad hoc en cas d'exercice de la curatelle par le partenaire du majeur protégé. Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a renvoyé aux règles de droit commun prévues en cas de conflit d'intérêts, la nomination d'un curateur ad hoc n'étant nécessaire qu'en cas d'absence d'un subrogé curateur.

Art. 462 du code civil : Conclusion et rupture d'un pacte civil de solidarité par un majeur en tutelle

Cet article lève l'interdiction qui est actuellement faite par l'article 506-1 aux majeurs en tutelle de conclure ou de rompre un PACS.

En effet, une telle interdiction porte non seulement atteinte aux droits fondamentaux des majeurs en tutelle mais n'est pas non plus cohérente avec le fait qu'un majeur sous tutelle puisse se marier -le mariage a en effet des conséquences patrimoniales plus importantes que le PACS- ou faire des actes de disposition en étant représenté par son tuteur.

Un régime d'incapacité est prévu pour la conclusion ou la modification d'un pacte : le majeur en tutelle devra obtenir l'autorisation préalable du conseil de famille ou, à défaut, du juge qui aura l'obligation d'auditionner les futurs partenaires et de recueillir, le cas échéant, l'avis des proches de l'intéressé. Celui-ci sera assisté par son tuteur lors de la signature de la convention. En revanche, la déclaration au greffe se fera sans assistance ni représentation du tuteur. Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a adopté un amendement de précision.

Dans sa rédaction initiale, le projet de loi subordonnait la rupture d'un PACS à des conditions différentes selon son caractère unilatéral ou conjoint : en cas de rupture d'un commun accord entre les deux partenaires, le majeur en tutelle pouvait accomplir seul les formalités requises ; il devait en revanche se faire représenter par son tuteur pour signifier à son partenaire une rupture unilatérale. Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale lui a permis de signifier seul à son partenaire une rupture unilatérale.

En outre, quatre dispositions permettront de sauvegarder les droits du majeur en tutelle dans l'hypothèse où le pacte s'avérerait pour lui défavorable :

- pour être valable, la rupture unilatérale par l'autre partenaire devra être signifiée au tuteur ;

- le tuteur pourra rompre lui-même le pacte, sur autorisation du conseil de famille ou du juge, après audition du tutélaire et, le cas échéant, recueil de l'avis de ses proches. Cette disposition s'appliquera que le pacte ait été conclu avant ou après l'ouverture de la tutelle ;

- les opérations de liquidation des droits et obligations entre les partenaires ne pourront être accomplis que par le tuteur ;

- sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a également prévu la représentation du majeur protégé par son tuteur pour les opérations d'évaluation des créances entre les partenaires.

Comme en matière de curatelle, et afin d'éviter tout conflit d'intérêts, le projet de loi prévoyait que la conclusion, la modification ou la rupture d'un PACS entraînerait la nomination d'un tuteur ad hoc en cas d'exercice de la tutelle par le partenaire du majeur protégé. Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a renvoyé aux règles de droit commun prévues en cas de conflit d'intérêts, la nomination d'un tuteur ad hoc n'étant nécessaire qu'en cas d'absence d'un subrogé tuteur.

Votre commission vous soumet deux amendements de coordination.

Art. 463 du code civil : Contrôle de la protection de la personne du majeur par le curateur ou le tuteur

Afin de contrôler le respect des droits des personnes en curatelle ou en tutelle, cet article fait obligation au curateur ou au tuteur, lorsque la mesure porte sur la protection de la personne du majeur, de rendre compte au conseil de famille ou, à défaut, au juge des tutelles des diligences qu'il a accomplies pour assurer cette protection.

Les conditions de ce compte rendu seront fixées par le conseil de famille ou par le juge au moment de l'ouverture de la mesure ou ultérieurement.

Sous-section 5
De la régularité des actes

Cette sous-section comprend les dispositions régissant la sanction de l'irrégularité des actes passés pendant la curatelle ou la tutelle, qu'il s'agisse d'irrégularités commises par le majeur protégé ou par la personne chargée de sa protection.

Art. 464 du code civil : Réduction et annulation des actes faits par le majeur protégé moins de deux ans avant l'ouverture de la mesure de protection

L'article 503 actuel prévoit la possibilité d'annuler les actes faits par la personne protégée antérieurement à l'ouverture de la tutelle si la cause qui a déterminé cette ouverture existait notoirement à l'époque des faits. Cette disposition ne rend pas rétroactif le jugement de tutelle et n'ouvre aucune nullité de droit. Elle ne crée en effet qu'une présomption de trouble et laisse au co-contractant le soin d'apporter la preuve que l'acte a été fait dans un intervalle de lucidité.

Selon une jurisprudence constante, cette action en nullité a un caractère facultatif91(*), et les juges du fond disposent d'un pouvoir souverain pour apprécier la notoriété de la cause ayant déterminé l'ouverture de la tutelle92(*). Si, pour protéger les tiers, la notoriété doit normalement s'entendre d'une notoriété générale, il convient d'y assimiler la connaissance personnelle que le bénéficiaire de l'acte litigieux avait, au moment de l'acte, de la situation de l'intéressé93(*). En outre, si la notoriété n'est pas établie, l'acte peut toujours être annulé si le majeur a été victime d'un trouble mental au moment de sa passation en application de la règle générale prévue actuellement à l'article 489 du code civil94(*). L'action fondée sur l'article 503 ne se confond en effet pas avec les actions pour lésion ou pour trouble mental.

Afin de moderniser cette action en nullité et de la rendre applicable aux curatelles, cet article instaure une « période suspecte » au cours de laquelle l'annulation ou la réduction des actes faits par le majeur pourront être facilement prononcées. Cette période est limitée aux deux années qui précèdent l'ouverture de la curatelle ou de la tutelle.

Comme le souligne M. Emile Blessig, rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale : « Il est en effet apparu nécessaire d'enfermer dans un délai court cette possibilité de réduire ou d'annuler facilement les actes antérieurs à la mesure pour trois raisons :

« - ce dispositif est étendu à la curatelle ;

« - en dehors des cas où les règles de nullité pour insanité d'esprit sont applicables, la preuve de la connaissance ou du caractère notoire de l'altération est d'autant plus difficile que l'acte est ancien ;

« - cette « période suspecte » est source d'insécurité juridique pour les cocontractants et il est donc nécessaire de l'enfermer dans un délai précis. »

L'action en réduction est subordonnée à la preuve de la notoriété de l'incapacité de l'auteur des actes litigieux ou, comme l'admet la jurisprudence, à la preuve que cette incapacité était connue du co-contractant. L'action en annulation exigera en outre la justification d'un préjudice pour la personne protégée.

L'action en réduction ou en annulation ne sera désormais ouverte que pour les actes accomplis dans les deux années qui ont précédé l'ouverture de la mesure de la protection. En application de l'article 466, pour les actes faits antérieurement à cette période de deux ans, l'action en nullité pour insanité d'esprit prévue par les articles 414-1 et 414-2, restera possible.

Conformément au droit en vigueur, l'action en réduction ou en annulation se prescrira, par dérogation à l'article 2252, par cinq ans à compter du jour du jugement d'ouverture de la mesure de protection.

L'action sera exercée par le tuteur ou par le majeur avec l'assistance de son curateur.

Art. 465 du code civil : Sanction de l'irrégularité des actes accomplis, au cours de la mesure de protection, par le majeur protégé ou par la personne chargée de sa protection

Cet article lie la sanction de l'irrégularité des actes accomplis, pendant la durée de la mesure, par le majeur protégé ou par la personne chargée de sa protection, au degré d'incapacité de celui-ci.

1. Le droit en vigueur

Dans sa rédaction actuelle, l'article 502 prévoit, conformément au principe de l'incapacité générale du majeur en tutelle, que les actes passés par le tutélaire postérieurement au jugement d'ouverture de la tutelle sont nuls de droit. Ainsi, les actes faits par le majeur après le jugement consacrant son incapacité sont présumés avoir été accomplis sous l'empire d'un trouble mental. L'ouverture de la tutelle dispense donc d'examiner l'état réel du majeur au moment de l'acte considéré. Lorsqu'elle est demandée, la nullité de droit doit être prononcée au vu de l'expédition de la décision plaçant le majeur en tutelle, le juge ne disposant d'aucun pouvoir d'appréciation.

Toutefois, en application des articles 450 et 495, le majeur en tutelle peut valablement accomplir certains actes de la vie courante95(*), comme par exemple l'engagement de petites dépenses.

La nullité prévue par l'article 502 est édictée dans le seul intérêt du majeur protégé. Elle présente donc un caractère relatif, et seuls le tuteur, le majeur qui a recouvré sa capacité ou ses héritiers ont qualité pour la demander96(*). La confirmation de l'acte nul demeure possible.

L'action en nullité se prescrit dans les conditions prévues par l'article 1304 : elle peut être engagée dans les cinq ans qui suivent le jour où le majeur a eu connaissance de l'acte. Pour les héritiers, le délai court à compter du décès, à moins qu'il n'ait commencé à courir à une date antérieure contre le majeur protégé.

2. Le dispositif proposé

Cet article fait dépendre le régime de sanction du degré d'incapacité du majeur, qu'il soit placé en curatelle ou en tutelle.

Pour les actes pouvant être faits par le curatélaire ou par le tutélaire seul, soit en application d'une disposition expresse du code civil, soit du fait d'un aménagement de la mesure par jugement spécial, le régime des actions en rescision ou en réduction, prévues par l'article 435 en cas de sauvegarde de justice, s'appliquera. Pour ces actes, le majeur reste capable en effet et se trouve donc dans la même situation que celui qui est placé sous sauvegarde de justice. Ce régime ne trouvera cependant pas à s'appliquer lorsque l'acte aura été accompli sur autorisation du conseil de famille ou du juge. Le fait que l'acte ait été préalablement autorisé exclut en effet qu'il soit inutile ou disproportionné ou qu'il puisse léser le majeur.

Pour les actes soumis à l'obligation d'assistance, l'irrégularité pourra être sanctionnée par une annulation. Le majeur n'étant pas dans une incapacité complète, l'annulation sera cependant subordonnée à l'établissement d'un préjudice pour l'intéressé.

Pour les actes soumis à un régime de représentation - c'est-à-dire en cas d'incapacité complète du majeur -, le projet de loi prévoit une nullité de plein droit, sans obligation d'établir que le majeur a subi un préjudice. Ainsi, le juge devra annuler les actes que le majeur protégé a accomplis seul alors qu'il aurait dû être représenté par son curateur ou son tuteur.

En outre, le projet de loi fixe les sanctions applicables dans le cas où le curateur ou le tuteur a outrepassé le mandat qui lui a été donné par le juge. Deux hypothèses sont prévues : d'une part, la représentation du majeur pour un acte qui ne requiert qu'une simple assistance, d'autre part, le non respect de l'obligation de requérir préalablement l'autorisation du conseil de famille ou du juge. Pour ces deux hypothèses, il est prévu une nullité de plein droit, même sans préjudice pour le majeur protégé.

En revanche, dans la rédaction initiale du projet de loi, aucune sanction n'était prévue dans l'hypothèse de l'accomplissement par curateur ou le tuteur d'un acte que le majeur pouvait faire seul. Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a réparé cette omission et prévu la nullité de plein droit des actes du curateur ou du tuteur empiétant sur le domaine dans lequel le majeur peut agir sans représentation ou assistance.

Comme dans le droit en vigueur, ces actions en rescision, réduction ou nullité se prescriront par cinq ans dans les conditions de l'article 1304. Pour les actes accomplis par le curateur ou le tuteur, il est prévu que ce délai courre à compter du jour où l'acte est passé, et pour les actes faits par le majeur protégé à compter du jour où il en a eu connaissance.

Le curateur ou le tuteur, le majeur qui a recouvré sa capacité ou ses héritiers auront la qualité pour demander la nullité ainsi que, comme l'a précisé l'Assemblée nationale sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, la rescision ou la réduction. Pour les actions concernant des actes faits par le majeur, la possibilité pour le curateur ou le tuteur de représenter le majeur sera cependant subordonnée à une autorisation préalable du conseil de famille ou, à défaut, du juge des tutelles.

En outre, la confirmation d'un acte irrégulier fait par le curateur ou le tuteur est subordonnée au respect de trois conditions : elle devra être autorisée par le conseil de famille ou, à défaut, par le juge des tutelles ; elle ne pourra être demandée que tant que la mesure n'aura pas cessé ; et elle devra intervenir avant l'extinction du délai de prescription de cinq ans.

Il n'y a en revanche pas lieu de prévoir une possibilité de confirmation dans les autres cas d'irrégularité :

- dans l'hypothèse d'un empiétement de la personne protégée sur les pouvoirs du curateur ou du tuteur, il suffira que ceux-ci ne demandent pas la nullité pour que l'acte soit maintenu ;

- en cas d'irrégularité d'un acte laissé à la capacité de la personne protégée, il serait paradoxal de prévoir une confirmation dans la mesure où la nullité ou la réductibilité de l'acte est conditionnée à un préjudice ou une lésion.

Art. 466 du code civil : Applicabilité du régime de la nullité pour insanité d'esprit

Cet article prévoit que les possibilités d'annuler, rescinder ou réduire les actes accomplis au cours de la mesure de protection ou deux ans avant son ouverture s'exercent sans préjudice de l'application du régime de nullité de droit commun, prévu par les articles 414-1 et 414-2.

L'engagement d'une action sur le fondement des articles 464 et 465 ne fera donc pas obstacle à une action en nullité pour insanité d'esprit.

Sous-section 6
Des actes faits dans la curatelle

L'intitulé initial de cette sous-section était : « des dispositions propres à la curatelle ». A l'initiative de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale l'a modifié au motif que toutes les dispositions propres à la curatelle n'y sont pas regroupées.

Art. 467 à 470 du code civil : Assistance du majeur par son curateur

Le projet de loi rappelle que la curatelle reste un régime d'assistance qui -précision apportée par le projet de loi- se manifeste, pour un acte écrit, par l'apposition de la signature du curateur, et non pas de représentation. C'est ce qui la différencie de la tutelle.

Le principe selon lequel le curateur ne peut agir seul est réaffirmé. Le projet de loi lui permet cependant, et il s'agit là d'une novation attendue, de demander au juge de l'autoriser à accomplir un acte déterminé au nom du majeur protégé si ce dernier compromet gravement et durablement ses intérêts. Cette dérogation à l'interdiction de représentation du majeur vient mettre fin à une jurisprudence considérant que le juge des tutelles ne peut jamais autoriser le curateur à représenter le curatélaire pour un acte de disposition97(*).

Le projet de loi initial ne visait que l'inaction du majeur. Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a supprimé cette restriction afin de prendre en compte le fait que la personne en curatelle peut compromettre ses intérêts par son action, comme par son inaction. Dans les mêmes conditions, elle a prévu que le curateur ne pourrait se substituer à la personne protégée que pour accomplir un acte « déterminé » par le juge, alors que le projet de loi faisait référence à un acte « précis ».

Comme le soulignent M. Michel Bauer, M. Thierry Fossier et Mme Laurence Pecaut-Rivolier dans leur ouvrage précité : « l'assistance est un régime subtil qui permet au majeur et au curateur de collaborer, et ce régime fonctionne trop souvent, en contrariété avec la loi, sous la forme de la représentation, les curateurs excédant leurs attributions et se passant du majeur. Pour obtenir ce résultat, le mieux serait sans doute que le curateur puisse saisir le juge, en toute transparence, des difficultés rencontrées avec le majeur : c'est le silence qui favorise le rapport de force98(*). »

Si le comportement du majeur perdure, l'article 469 permet au curateur de saisir le juge pour provoquer l'ouverture de la tutelle.

Votre commission vous soumet un amendement ayant pour objet de permettre au curateur de saisir le juge pour être autorisé à accomplir seul un acte déterminé ou provoquer l'ouverture de la tutelle, s'il constate que la personne en curatelle compromet gravement ses intérêts, et non pas gravement et durablement. La gravité de l'atteinte aux intérêts de la personne protégée suffit, à elle seule, à justifier l'intervention du curateur.

Les actes soumis à l'assistance du curateur restent définis par référence aux actes soumis, en cas de tutelle, à l'autorisation du conseil de famille ou du juge. Ceux-ci sont désormais prévus aux articles 505 à 508. Ainsi, l'assistance du curateur est requise pour accomplir les actes de disposition, les transactions ou compromis ou les opérations de partage à l'égard du majeur protégé. En revanche, le curatélaire peut faire seul les actes que le tuteur, en cas de tutelle, a le pouvoir d'accomplir sans autorisation. Il garde ainsi la possibilité d'accomplir seul les actes conservatoires et d'administration de son patrimoine.

De même, le curatélaire ne peut toujours pas employer ses capitaux sans l'assistance de son curateur. En revanche, la perception des capitaux est soustraite du champ de l'assistance : ceux-ci seront désormais directement versés sur un compte ouvert exclusivement au nom du majeur et mentionnant son régime de protection, sans passer par le curateur. Cette disposition vise à concrétiser le principe d'individualisation des comptes bancaires prévu par l'article 427.

Par ailleurs, le projet de loi précise le rôle du curateur dans le règlement des litiges, en exigeant son assistance pour toute action ou défense du curatélaire en justice. En outre, comme aujourd'hui, pour être valable, toute signification devra être faite à la fois au curatélaire et au curateur.

Est maintenue la possibilité pour le curatélaire de demander au juge l'autorisation supplétive d'agir seul en cas de défaut d'assistance de son curateur. Le majeur en curatelle n'est en effet pas frappé d'une incapacité complète. Il lui est donc possible d'agir lui-même, et d'obtenir, en cas de refus infondé de son curateur, une autorisation du juge.

Le majeur sous curatelle garde également la possibilité de tester librement, sauf application de l'article 901 du code civil lorsque, par l'effet d'un trouble mental, le testament n'est pas l'oeuvre d'une volonté consciente. Il lui est en revanche toujours interdit de faire des donations sans l'assistance de son curateur.

A l'initiative de M. Alain Vidalies et avec les avis favorables de sa commission des lois et du Gouvernement, l'Assemblée nationale a prévu que le curateur est réputé en opposition d'intérêts avec la personne protégée lorsqu'il est bénéficiaire de la donation. L'auteur de l'amendement a indiqué que « cette solution s'inspir[ait] du dispositif prévu pour assister la personne sous curatelle qui souhaite mettre fin au pacte civil de solidarité avec un partenaire qui est également son mandataire judiciaire99(*). »

Art. 471 du code civil : Aménagement de la curatelle par jugement spécial

Cet article maintient la possibilité pour le juge, actuellement prévue à l'article 511, d'augmenter ou de diminuer la capacité du majeur en curatelle. Le juge dispose en la matière d'un pouvoir souverain pour énumérer les actes que la personne en curatelle a la capcité de faire seule ou, à l'inverse, ajouter d'autres actes à ceux pour lesquels l'assistance du curateur est exigée, à condition de rechercher si le majeur est apte ou non à accomplir tel ou tel acte100(*).

Ainsi, lorsque l'état du majeur le justifie, le juge peut le faire participer plus activement à la gestion de son patrimoine en lui conférant une capacité plus étendue que celle résultant du droit commun. À l'inverse, il peut renforcer l'incapacité du majeur, soit en augmentant le domaine d'assistance du curateur au-delà des actes de disposition, soit même en créant un domaine de représentation pure et simple. Un tel accroissement ne saurait cependant transformer la curatelle en tutelle. L'aggravation de l'état du majeur doit en effet entraîner la procédure d'ouverture d'une tutelle.

L'aménagement de la curatelle reste possible au moment de l'ouverture de la mesure ou ultérieurement. En revanche, le projet de loi supprime l'obligation pour le juge de demander son avis au médecin traitant de la personne protégée.

Art. 472 du code civil : Curatelle renforcée

Cet article maintient la possibilité pour le juge de prononcer une curatelle renforcée.

L'article 512 actuel prévoit que le juge, en nommant le curateur, peut ordonner qu'il percevra seul les revenus de la personne en curatelle, assurera lui-même, à l'égard des tiers, le règlement des dépenses et versera l'excédent, s'il y a lieu, à un compte ouvert chez un dépositaire agréé. Le curateur ainsi nommé doit rendre compte de sa gestion chaque année au greffier en chef du tribunal d'instance ou au juge des tutelles s'il le demande.

Pour prononcer une curatelle renforcée, le juge a seulement à rechercher si le majeur à protéger est ou non apte à percevoir ses revenus et à en faire une utilisation normale101(*). L'inaptitude du curatélaire à utiliser normalement ses revenus est exigée, à peine de nullité de la mesure102(*).

En cas de curatelle renforcée, le pouvoir de représentation confié au curateur est exclusivement limité à la perception des revenus et au règlement des dépenses. Pour les autres actes, le régime d'assistance de droit commun continue de s'appliquer, le curateur n'ayant pas le pouvoir d'accomplir seul les actes de disposition pour le compte du curatélaire.

Le projet de loi apporte quatre modifications au régime de la curatelle renforcée :

l'ouverture d'une curatelle renforcée pourra désormais avoir lieu à tout moment, et non plus seulement au moment de l'ouverture de la mesure ;

- les modalités de gestion des fonds sont adaptées pour tenir compte de l'obligation d'ouvrir un compte au nom du majeur protégé ;

le pouvoir de représentation du curateur est étendu. Celui-ci pourra désormais être autorisé à conclure seul un bail d'habitation ou une convention d'hébergement au nom du majeur protégé. Comme le souligne M. Emile Blessig, rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale : « Loger une personne vulnérable est en effet souvent la première décision urgente à prendre pour la protéger au sens strict du terme, c'est-à-dire lui trouver un toit. Il est donc en pratique très utile de permettre au curateur de représenter la personne protégée pour conclure un bail d'habitation ou une convention d'hébergement ». Cette disposition ne jouera cependant qu'en cas curatelle renforcée ;

les modalités de contrôle de la gestion sont précisées. Le curateur sera soumis à l'obligation d'établir un inventaire des biens du majeur ; ses comptes seront établis et contrôlés comme ceux d'un tuteur, selon les règles établies par les articles les articles 510 à 515.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a prévu que la possibilité pour le curateur de conclure un bail ne devait pas remettre en cause le droit de la personne protégée de choisir librement son logement.

Le régime de la curatelle englobe ainsi des mesures aux conséquences extrêmement différentes. Entre la curatelle simple, degré premier de la curatelle, et la curatelle dite renforcée existe un gouffre que le projet de loi accentue.

Dans la curatelle simple, le curateur n'intervient que pour consentir à l'exécution d'actes de disposition. C'est une simple mesure de précaution, qui répond à des situations particulières : personne considérée comme fragile et disposant d'un patrimoine dont on peut craindre qu'elle le dilapide si elle se trouve soumise à de douteuses influences ou encore majeur ayant été soumis à une mesure de protection plus lourde mais en voie d'être levée. Le curateur n'intervient que très ponctuellement, ne voit le majeur qu'en cas de nécessité et ne rend pas de comptes de gestion. C'est une mesure très peu pratiquée qui, selon M. Michel Bauer, M. Thierry Fossier et Mme Laurence Pecaut-Rivolier, représente vraisemblablement 5 à 10 % des mesures de protection.

A l'autre extrême, la curatelle renforcée est une mesure lourde. Le majeur n'a plus accès directement à ses revenus : le curateur les gère, paye les factures, place les économies, devient l'interlocuteur de la banque et des divers créanciers du majeur... Dans le quotidien, il est parfois difficile de comprendre la différence réelle entre une mesure de curatelle renforcée et une mesure de tutelle, surtout s'il n'y a rien d'autre à gérer que des revenus courants.

Pourtant, la différence reste essentielle : en tutelle, la personne est totalement représentée : le tuteur prend seul les décisions courantes et en réfère au juge des tutelles pour les décisions importantes. En curatelle, le curatélaire reste l'ultime décisionnaire. Il doit être informé et participer à toutes les décisions importantes le concernant, avec l'exigence de la co-signature.

Sous-section 7
Des actes faits dans la tutelle

L'intitulé initial de cette sous-section était : « des dispositions propres à la tutelle ». A l'initiative de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale l'a modifié au motif que toutes les dispositions propres à la tutelle n'y sont pas regroupées.

Art. 473 à 476 du code civil : Représentation du majeur par son tuteur

En application des articles 450, 492 et 495 actuels, le tuteur représente, de manière continue, le majeur protégé dans tous les actes de la vie civile, sauf les cas dans lesquels la loi ou l'usage autorise le majeur à agir lui-même.

Le projet de loi maintient cette définition de la mission de représentation confiée au tuteur. Les conditions dans lesquelles il exerce cette mission sont désormais fixées par les articles 458 à 463 pour les actes relatifs à la personne du majeur protégé et, pour les actes nécessaires à la gestion de son patrimoine, dans un titre spécifique créé par l'article 6 du projet de loi.

L'ouverture de la tutelle emporte donc une incapacité durable du majeur protégé. Le juge garde cependant la possibilité, au moment de l'ouverture de la mesure ou ultérieurement, d'alléger le régime de la tutelle, en énumérant les actes que le majeur aura la capacité de faire lui-même, seul ou avec l'assistance de son tuteur. Cependant, comme en matière de curatelle, le juge n'est plus contraint, pour décider une tutelle allégée, de requérir l'avis du médecin traitant.

Comme le prévoit actuellement l'article 464, la représentation du majeur en justice diffère selon que son patrimoine est en cause ou non.

Le tuteur peut seul, c'est-à-dire sans y être autorisé par le conseil de famille ou par le juge, introduire en justice une action relative aux droits patrimoniaux du majeur, s'en désister ou exercer une action en défense. En revanche, l'exercice des actions relatives aux droits extra-patrimoniaux est toujours soumis à autorisation, que le tuteur agisse en demande ou en défense.

Si le tuteur reste inactif, le conseil de famille ou, à défaut, le juge peut lui enjoindre d'introduire l'action nécessaire à la défense des intérêts du majeur, sous peine de voir engager sa responsabilité personnelle. Si, au contraire, le tuteur est allé trop loin, le conseil de famille ou le juge peut lui enjoindre de se désister ou de faire des offres aux fins de désistement.

Cependant sont supprimées les dispositions du deuxième alinéa de l'article 464 qui interdisent au tuteur d'acquiescer à un jugement, c'est-à-dire de renoncer à exercer des voies de recours, sans y avoir été autorisé par le conseil de famille ou, à défaut, par le juge des tutelles. Il serait en effet paradoxal de permettre au tuteur d'attendre sans autorisation que les délais d'appel ou de pourvoi expirent (donc d'acquiescer tacitement), et de lui interdire de le faire expressément, d'autant que, en pratique, l'obligation d'obtenir la décision du juge a pour conséquence d'interdire l'acquiescement, les délais ayant expiré entre-temps.

Par ailleurs, le projet de loi élargit la capacité du majeur en tutelle de tester et de faire des donations.

Il est aujourd'hui interdit au majeur en tutelle de faire des donations à des personnes autres que ses descendants, son conjoint et ses frères et soeurs ou leurs descendants. Sur autorisation du conseil de famille, le tuteur ne peut en effet actuellement faire une donation, au nom du majeur protégé, qu'en faveur de ses descendants en avancement de part successorale, de son conjoint et - en application de l'article 29 de la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités - de ses frères et soeurs ou de leurs descendants103(*).

Le projet de loi supprime cette interdiction. Le conseil de famille ou, à défaut, le juge des tutelles pourra désormais autoriser le tuteur à assister ou représenter le majeur pour faire toutes donations. A titre d'exemple, une donation au profit de son concubin sera possible. Ainsi, saisi d'une requête aux fins d'autoriser une donation, le juge ou le conseil de famille examinera (au moyen, s'il l'estime nécessaire et proportionné avec l'importance de la donation, d'un examen médical ou d'une expertise) dans quelle mesure le discernement de la personne protégée nécessite qu'elle soit assistée ou représentée à l'acte de donation.

La loi du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités a supprimé la nullité des testaments faits après l'ouverture de la tutelle : le majeur en tutelle peut aujourd'hui tester après ouverture de la mesure sur autorisation du conseil de famille ; son tuteur104(*) ne peut le représenter.

Le projet de loi précise que le tuteur ne peut non plus assister le majeur en tutelle lors de l'établissement de son testament. En outre, est maintenue la règle selon laquelle le testament fait antérieurement à l'ouverture de la tutelle ne peut être annulé que si la cause qui avait déterminé le majeur à tester a disparu.

Sur proposition de sa commission des lois, l'Assemblée nationale a maintenu la possibilité offerte par la loi du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités à la personne en tutelle de révoquer seule son testament.

L'article 7 du projet de loi précise par ailleurs qu'un mandataire judiciaire à la protection des majeurs ne peut jamais profiter d'une donation ou d'un testament fait en sa faveur par le majeur protégé.

Section 5
Du mandat de protection future

Cette section crée, à côté des mesures judiciaires, une mesure conventionnelle de protection juridique des majeurs, intitulée mandat de protection future.

Il s'agit de l'une des principales innovations de la réforme, destinée à permettre à chacun d'organiser sa protection, et d'éviter ainsi l'ouverture d'une mesure judiciaire.

Le mandat de protection future crée un régime de représentation mais sans entraîner l'incapacité de celui qui est représenté. Il fonctionnera comme une procuration générale donnée par une personne à un tiers sans que cette personne soit privée de l'ensemble de ses droits.

Sous-section 1
Des dispositions communes

Cette sous-section adapte le droit commun du mandat afin de soumettre le mandat de protection future à des règles communes, applicables que le mandat soit notarié ou sous seing privé.

Art. 477 du code civil : Objet et forme du mandat de protection future

Cet article autorise tout majeur ou mineur émancipé capable à donner un mandat de protection future à une ou plusieurs personnes pour le représenter au cas où il ne pourrait plus pourvoir seul à ses intérêts en raison d'une altération de ses facultés personnelles.

En conséquence, le majeur en tutelle se trouve privé de ce droit tandis que celui qui se trouve en curatelle peut l'exercer avec l'assistance de son curateur. Une personne atteinte d'une maladie dégénérative, par exemple, pourrait y trouver intérêt. La mise à exécution du mandat impliquant la remise en cause de la mesure de curatelle, l'accord du juge serait nécessaire.

Le dernier vivant des père et mère est également autorisé, à condition d'être lui-même capable, à désigner un ou plusieurs mandataires de protection future pour son enfant. Deux hypothèses sont prévues :

- lorsque l'enfant est mineur, le dernier vivant des père et mère peut mandater en son nom s'il exerce sur lui l'autorité parentale, cette condition ayant été substitué par l'Assemblée nationale, sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, à celle de l'exercice de l'administration légale ou de la tutelle ;

- lorsque l'enfant est majeur, le mandat peut être donné en son nom par le dernier vivant des père et mère qui en assure la prise en charge matérielle et affective.

Ces dispositions visent à permettre aux parents d'un enfant handicapé d'organiser par avance la protection de leur enfant. La désignation par le dernier vivant des père et mère ne prendra effet qu'à compter du jour de décès du mandant ou de son impossibilité de continuer d'assumer la charge de son enfant.

Comme le souligne M. Emile Blessig, rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale : « Ce dispositif permettra, le cas échéant, une sortie conventionnelle d'une mesure judiciaire : le juge ne procédera pas à la désignation d'un nouveau tuteur en remplacement du parent-tuteur décédé ou désormais incapable d'assumer sa mission. La mesure judiciaire sera levée et la protection se poursuivra sous le régime du mandat. »

Conformément au droit commun du mandat105(*), le mandat de protection future peut être donné par acte notarié ou sous seing privé. Toutefois, un parent ne peut conclure un mandat pour le compte de son enfant que par acte notarié. À ces deux formes de mandat correspondent des champs de protection patrimoniale différents, respectivement prévus aux articles 489 à 491 et 492 à 494.

Le mandant pourra désigner plusieurs personnes. Les conditions dans lesquelles le ou les mandataires accepteront le mandat dépendront de la forme de celui-ci, selon qu'il sera notarié ou sous seing privé. En revanche, seul le juge des tutelles pourra, pendant l'exécution du mandat et quelle qu'en soit la forme, décharger un mandataire de ses fonctions, à la demande de tout intéressé.

Le mandataire aura pour mission de représenter le mandant lorsque, en raison d'une altération de ses facultés mentales ou corporelles, il ne pourra plus pourvoir seul à ses intérêts. Comme dans toute mesure de protection juridique, qu'elle soit judiciaire ou conventionnelle, la protection confiée au mandataire pourra porter à la fois sur les biens du mandant et sur sa personne, ou sur l'un de ces deux objets. L'objet du mandat est ainsi laissé à l'initiative du mandant qui est libre de définir l'étendue de la mission confiée au mandataire, et notamment de donner des directives pour la gestion de son patrimoine.

Votre commission vous soumet un premier amendement ayant pour objet de n'autoriser la conclusion que d'un seul de mandat de protection future, quand bien même ce mandat pourrait être confié à plusieurs personnes. Il s'agit d'éviter les difficultés qui pourraient naître en cas de conclusion de plusieurs mandats. Il doit en aller du mandat de protection future comme du testament : le dernier en date révoque les précédents. En outre l'amendement supprime la référence à la personne « capable ».

Par un second amendement, votre commission vous propose de préciser que la personne en curatelle ne peut conclure un mandat de protection future qu'avec l'assistance de son curateur.

Art. 478, 478-1 (nouveau) et 479 : Règles applicables au mandat de protection future

L'article 478 soumet le mandat de protection future au droit commun du mandat, sous réserve des dispositions spécifiques prévues par le projet de loi.

Dans sa rédaction initiale, il permettait au mandant de confier au mandataire l'exercice des missions que le code de la santé publique et le code de l'action sociale et des familles confient au représentant d'une personne en tutelle ou à la personne de confiance, afin qu'il intervienne comme son représentant légal à l'occasion de certains actes ou diligences, ainsi que pour l'exercice de certains droits.

Pour ce qui concerne la protection de la personne du mandant, il soumettait le mandataire au respect des règles prescrites par les articles 458 à 462, relatifs aux mesures judiciaires.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a déplacé ces dispositions au sein d'un nouvel article 478-1 et modifié le périmètre des règles relatives à la protection des personnes applicables au mandat de protection future en visant les articles 457-1 à 459-1.

Le mandataire sera ainsi soumis à l'obligation d'information à l'égard de la personne protégée, à l'obligation d'action en cas de danger et à la nécessité, sauf urgence, de recueillir du juge l'autorisation de faire un acte gravement attentatoire à l'intégrité corporelle ou à l'intimité de la vie privée.

Seront réputées non écrites non seulement les stipulations d'un mandat qui autoriseraient le mandataire à prendre, à la place du mandant, les décisions strictement personnelles le concernant ou des décisions personnelles qui, en cas de curatelle ou de tutelle, nécessiteraient une autorisation du juge, mais également les stipulations qui donneraient au mandataire la possibilité de décider, à la place du mandant, le choix du lieu de sa résidence ou l'organisation de ses relations avec ses proches.

Il s'agit en effet, comme l'a souligné M. Emile Blessig, rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale : « de confirmer le caractère d'ordre public de la protection de la personne : on peut choisir que le mandat ne s'appliquera pas à la personne du mandant, mais on ne peut prévoir une protection qui diffèrerait de celle définie par la loi. »

L'Assemblée nationale a interdit de prévoir dans le mandat de protection future une stipulation soumettant le mariage du mandant ou la conclusion d'un PACS par celui-ci à l'autorisation du mandataire. En effet, le mandat de protection future n'ayant pas pour objet de priver le mandant de sa capacité, il ne doit pas pouvoir comporter des stipulations relatives au mariage et au PACS.

Toujours sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a exigé que le mandat fixe les modalités de contrôle de son exécution.

Le texte proposé par le projet de loi initial pour l'article 479 prévoyait l'application des règles de la tutelle en cas d'ambiguïté du mandat. Cette disposition ne visait pas à transformer le mandat en tutelle mais signifiait simplement qu'à défaut de stipulations du mandat spécifiant que le mandataire doit être regardé soit comme un tuteur, soit comme un curateur, le mandat devrait être interprété comme donnant au mandataire les pouvoirs d'un tuteur.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a supprimé ces dispositions, M. Emile Blessig, rapporteur, ayant fait valoir qu'il n'y avait aucune raison de choisir les règles les plus sévères -celles de la tutelle- alors que le mandat de protection future n'avait pas pour objet de priver le mandant de sa capacité.

Art. 480 : Choix du mandataire

Cet article permet au mandant de confier le mandat de protection future à toute personne physique ou à une personne morale figurant sur la liste de mandataires judiciaires à la protection des majeurs, établie par le préfet sur avis conforme du procureur de la République.

La personne désignée devra néanmoins jouir de la capacité civile pendant toute l'exécution du mandat. Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a en outre exigé qu'elle remplisse l'ensemble des conditions requises pour exercer une tutelle ou une curatelle.

Pendant cette exécution, le mandataire ne pourra être déchargé de ses fonctions qu'avec l'autorisation du juge des tutelles.

Art. 481 du code civil : Prise d'effet du mandat de protection future

Cet article subordonne la prise d'effet du mandat à l'incapacité du mandant de pourvoir seul à ses intérêts.

Celle-ci sera constatée dans les conditions requises, en application de l'article 425, pour l'ouverture d'une mesure de protection judiciaire.

Il appartiendra donc au mandataire de produire un certificat médical rédigé par un médecin choisi sur la liste tenue par le procureur de la République et établissant que le mandant subit une soit altération de ses facultés mentales, soit une altération de ses facultés corporelles de nature à empêcher l'expression de sa volonté.

Ce certificat sera produit au greffier en chef du tribunal d'instance qui constatera la prise d'effet du mandat. Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a également exigé que le mandataire présente le mandat au greffier en chef du tribunal d'instance.

La prise d'effet du mandat sera notifiée au mandant dans des conditions fixées par décret. Elle ne requerra donc aucune intervention du juge. En outre, le greffier en chef du tribunal d'instance ne disposera d'aucun pouvoir d'appréciation et son intervention se limitera à la constatation de la prise d'effet du mandat, au vu du mandat et du certificat qui lui seront produits.

Enfin, la prise d'effet du mandat ne fera pas l'objet d'une publication. En effet, le mandat de protection future crée un régime de représentation, sans toucher à la capacité du mandant, celui-ci ne pouvant devenir incapable que sur décision de justice. Le majeur n'étant frappé d'aucune incapacité, il n'y a pas lieu de prévoir une publicité ou une information générale des tiers qui se verront opposer le mandat au cas par cas par le mandataire, lorsque celui-ci prétendra agir pour le compte du mandant.

Outre un amendement de coordination, votre commission vous soumet deux amendements ayant pour objet :

- de prévoir que le mandat de protection future et le certificat médical attestant l'altération des facultés personnelles du mandant doivent être produits au greffe, et non pas au greffier en chef, du tribunal d'instance,

- et de préciser que la mission du greffier chargé de recevoir le mandat de protection future consiste à le viser et à le dater puis à le restituer au mandataire. Ainsi, la date de début d'exécution du mandat sera certaine.

Votre rapporteur n'a pas jugé utile de prévoir la création d'un fichier des mandats de protection future car elle aurait inévitablement pour effet, comme on a pu le constater pour le PACS et comme on peut le constater en Allemagne pour le « Vollmacht », de soumettre les greffes des tribunaux d'instance à un afflux de demandes de certificat attestant l'absence de mandat. Or, l'utilité d'un tel certificat n'est guère évidente dans la mesure où le mandat n'entraîne pas l'incapacité du mandant.

Art. 482 du code civil : Caractère personnel de la charge du mandataire de protection future

Cet article dispose que l'exécution du mandat constitue une charge personnelle du mandataire.

De la même façon qu'un curateur ou un tuteur peut, en application de l'article 452, s'adjoindre le concours de tiers, le mandataire pourra toutefois se substituer un mandataire spécial, cette substitution n'étant autorisée que pour la mission de gestion du patrimoine du mandant, à l'exclusion des actes relatifs à sa personne.

Comme le souligne M. Emile Blessig, rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale : « La protection conventionnelle de la personne, parce qu'elle se situe en dehors de tout contrôle judiciaire, implique une relation de confiance, intuitu personae, entre les deux parties. Le mandataire est choisi en raison de la qualité des liens qu'il entretient avec le mandant, et cette qualité justifie et permet qu'il puisse s'immiscer dans la protection de la personne dont le contenu touche à l'intimité du mandant. Permettre qu'un tiers se substitue au mandataire désigné pour effectuer des actes touchant à la personne du mandant serait en contradiction avec l'esprit même du mandat qui repose sur la volonté des parties et la confiance qui les lie. »

En cas de substitution, le mandataire devra répondre, conformément au droit commun du mandat106(*), de la personne qu'il se sera substitué, le mandant ne pouvant agir directement contre elle.

Art. 483 du code civil : Fin du mandat de protection future

Cet article énonce les hypothèses dans lesquelles le mandat de protection future prend fin.

La disparition des causes ayant donné effet au mandat permettra d'y mettre fin dans les mêmes formes. Le mandant ou le mandataire aura ainsi la possibilité de mettre fin au mandat, en produisant un certificat médical fait par un médecin choisi sur la liste tenue par le procureur de la République et attestant le rétablissement des facultés du mandant. Le greffier en chef du tribunal d'instance se bornera, au vu du certificat produit, à constater la fin du mandat qui sera automatique.

Conformément au principe prévu par l'article 418, le décès du mandant mettra fin au mandat. Son placement en curatelle ou en tutelle aura le même effet, sauf décision contraire du juge, notamment dans l'hypothèse où il ouvrira une tutelle aux biens mais maintiendra le mandat de protection future pour la protection de la personne, ou l'inverse.

En outre, alors que le décès du curateur ou du tuteur n'entraîne pas la fin de la mesure de protection, le mandat, du fait de son caractère conventionnel, prendra automatiquement fin au décès du mandataire, ou s'il est lui-même placé sous protection s'il s'agit d'une personne physique, ou en déconfiture107(*) s'il s'agit d'une personne morale.

En revanche, un mandat de protection future pourra co-exister avec une mesure de sauvegarde de justice. Celle-ci est en effet une mesure conservatoire qu'il peut être utile de prononcer, en particulier sur déclaration médicale. Ainsi, une sauvegarde de justice pourra être demandée par un membre de la famille qui soit ignore l'existence du mandat de protection future, soit considère qu'il n'est pas adapté à la situation du majeur. Le juge pourra alors ordonner la sauvegarde à titre conservatoire. Par la suite, après avoir pris connaissance de l'existence du mandat ou en avoir vérifié les conditions d'exécution, il pourra ordonner un non lieu à la mesure de sauvegarde s'il estime que le mandat protège suffisamment la personne.

Afin d'éviter les difficultés nées de la coexistence des deux mesures, l'Assemblée nationale, sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, a donné au juge la possibilité de suspendre le mandat en cas d'ouverture d'une sauvegarde de justice. Une telle suspension permettra, conformément à la vocation conservatoire de la sauvegarde, d'agir en urgence lorsque la mise en oeuvre du mandat ne sera pas conforme à l'intérêt du majeur protégé.

Le mandat pourra également cesser par révocation judiciaire. Le projet de loi donne en effet au juge des tutelles, saisi par toute personne intéressée, la possibilité de révoquer un mandat de protection future dans trois situations :

- l'absence d'altération des facultés personnelles du mandant ou, en cas d'altération de ses facultés corporelles, l'absence d'empêchement à l'expression de sa volonté. Le juge des tutelles pourra ainsi vérifier la réalité des causes ayant justifié la prise d'effet du mandat, et révoquer celui-ci si l'altération des facultés du mandant n'est pas réelle ou si celles-ci se sont rétablies ;

- l'inutilité du mandat dans l'hypothèse où l'exercice par le conjoint de ses droits et devoirs ou des règles du droit commun de la représentation et des régimes matrimoniaux suffit à pourvoir aux intérêts du mandant. Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a précisé que ces intérêts pouvaient être patrimoniaux, comme le prévoyait le projet de loi initial, ou non. Comme pour les mesures judiciaires (article 428), le juge des tutelles est ainsi autorisé à vérifier la nécessité de l'exécution du mandat, qui doit rester subsidiaire ;

- l'atteinte portée aux intérêts du mandant par l'exécution du mandat. Le juge des tutelles disposera ainsi du pouvoir d'apprécier si l'exécution de la mesure conventionnelle assure effectivement la protection de la personne et des biens du mandant.

Votre commission vous soumet un amendement rédactionnel.

Art. 484 et 485 du code civil : Modification de la protection du mandant par le juge

Cet article charge le juge des tutelles de statuer sur la mise en oeuvre du mandat ou sur les conditions et modalités de son exécution.

Dans sa rédaction initiale, il ne visait pas les contestations portant sur la mise en oeuvre du mandat. Cette omission a été réparée par l'Assemblée nationale, sur proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement.

Saisi par toute personne ayant intérêt à agir, le juge pourra modifier la protection apportée au mandant de trois manières :

- après avoir révoqué le mandat pour une des causes prévues à l'article 483, il pourra ouvrir une mesure de protection juridique, en prononçant une sauvegarde de justice, une curatelle ou une tutelle dans les conditions requises par chacun de ces régimes de protection ;

- lorsque le champ d'application de la mesure conventionnelle s'avèrera insuffisant, il pourra la compléter en lui adjoignant une mesure de protection judiciaire qu'il confiera à une personne habilitée à l'exercer ou au mandataire conventionnel ;

- dans la même hypothèse, il pourra également désigner un mandataire ad hoc chargé d'accomplir un ou plusieurs actes déterminés, ou autoriser le mandataire conventionnel à les faire.

Lorsque le juge ne pourra pas, conformément aux principes généraux du droit des contrats, modifier les clauses du mandat ou changer les pouvoirs du mandataire - si le mandat est inapproprié, le remède est la révocation prévue au 4° de l'article 483 -, rien ne s'oppose à ce qu'une mesure judiciaire vienne compléter le mandat, y compris en confiant cette mesure au mandataire de protection future qui tiendra alors une partie de ses pouvoirs du mandat et une autre de la décision judiciaire.

Il est prévu qu'en cas de coexistence d'une protection conventionnelle et d'une protection judiciaire, les deux s'exercent de manière indépendante. Le mandataire conventionnel et le mandataire judiciaire ont néanmoins l'obligation de s'informer mutuellement des décisions qu'ils prennent.

Art. 486 et 487 du code civil : Obligations comptables du mandataire de protection future

Ces articles soumettent le mandataire à une obligation d'inventaire et fixent ses obligations comptables.

Si le mandat couvre l'administration des biens de la personne protégée, le mandataire doit faire procéder à leur inventaire dès la prise d'effet du mandat et non, comme en cas de tutelle, dans les trois mois qui suivent. Dans la mesure où il donnera lui-même effet au mandat en produisant le certificat médical requis par l'article 481, le mandataire ne sera pas pris au dépourvu et pourra procéder immédiatement à l'inventaire. Il devra en outre l'actualiser au cours du mandat, et sera, sur ce point, soumis aux mêmes obligations qu'un tuteur (article 503).

A l'initiative de M. Alain Vidalies et avec les avis favorables de sa commission des lois et du Gouvernement, l'Assemblée nationale a précisé que cette actualisation était destinée à maintenir à jour l'état du patrimoine.

Le mandataire doit également établir chaque année un compte de sa gestion. À la différence du tuteur, il ne dispose cependant pas de la possibilité de demander aux établissements de crédits les informations utiles à l'établissement de ce compte (article 510). Il paraît en effet difficile de donner au représentant conventionnel des pouvoirs équivalents à ceux du tuteur qui est porteur d'un mandat du juge. En tant que représentant de la personne protégée, le mandataire aura, de plein droit, accès à l'ensemble des informations auxquelles celle-ci aurait eu accès si elle en avait fait elle-même la demande. En revanche, il n'y a pas de raison que le mandataire ait plus de droits que n'en aurait le mandant.

En outre, le mandataire n'est pas soumis à l'obligation d'assurer la confidentialité des comptes de gestion qui s'impose au tuteur. C'est au mandant qu'il appartiendra d'organiser cette confidentialité, en désignant dans le mandat, s'il l'estime nécessaire, la personne qui aura éventuellement accès aux comptes.

Le mandataire ne sera soumis à aucune obligation de faire contrôler ses comptes. Le juge pourra néanmoins décider de les soumettre à la vérification et à l'approbation prévues en cas de tutelle (articles 511 à 514).

Lorsque le mandat prendra fin, le mandataire chargé de gérer les biens de la personne protégée aura des obligations similaires à celles imposées à un tuteur (article 514) : il devra tenir à la disposition de la personne qui continue la gestion des biens du majeur, ou à ses héritiers, l'inventaire des biens et ses actualisations, ainsi que les cinq derniers comptes. Il devra également tenir à leur disposition les pièces nécessaires pour continuer la gestion ou assurer la liquidation de la succession.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a imposé au mandataire de faire vérifier le compte de sa gestion selon les modalités fixées par les parties ; elle a fixé à cinq ans la durée de leur conservation par le mandataire et prévu leur mise à disposition du mandant s'il recouvre ses facultés.

Art. 488 du code civil : Annulation ou rescision des actes faits par le mandant et réduction des obligations qui en découlent

Dans la rédaction initiale du projet de loi, cet article alignait les sanctions de l'irrégularité des actes accomplis par le mandant sur le régime applicable en cas de tutelle.

Il rendait ainsi possible, dans les conditions prévues à l'article 464, la réduction des actes entrant dans le champ d'application du mandat et passés par le majeur moins de deux ans avant la prise d'effet de celui-ci, en cas d'incapacité notoire du mandant ou connue du cocontractant, et leur annulation en cas de préjudice pour le mandant.

Les possibilités d'agir en rescision, réduction et annulation pour les actes accomplis par le mandant alors qu'ils entrent dans le champ du mandat dépendaient du degré d'incapacité du mandant, conformément à l'article 468.

En revanche, aucune disposition n'était prévue pour sanctionner une irrégularité commise par le mandataire, au motif qu'il convient d'apprécier la faute du mandataire selon les règles du droit commun du mandat, prévues à l'article 1991 : le mandataire répond des dommages qui pourraient résulter de l'inexécution du mandat.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a prévu l'application des règles d'irrégularité prévues pour la sauvegarde de justice, plutôt que celles prévues pour la tutelle, M. Emile Blessig, rapporteur, ayant fait valoir que, le mandat de protection future n'étant pas un régime d'incapacité, un alignement sur le régime de la tutelle n'était pas justifié.

Le mandant ne pourrait donc, à peine de nullité, faire un acte entrant dans le champ du mandat. Les actes qu'il aurait passés et les engagements qu'il aurait contractés pendant la durée du mandat pourraient être rescindés pour simple lésion ou réduits en cas d'excès alors même qu'ils pourraient être annulés pour insanité d'esprit. Les tribunaux devraient alors prendre notamment en considération l'utilité ou l'inutilité de l'opération, l'importance ou la consistance du patrimoine de la personne protégée et la bonne ou mauvaise foi de ceux avec qui elle aura contracté.

Votre commission vous soumet un amendement ayant pour objet de prévoir que les actes passés par le mandant peuvent être rescindés pour simple lésion ou réduits en cas d'excès mais en aucun cas annulés au motif qu'ils entreraient dans le champ du mandat. En effet, l'intéressé conserve sa pleine capacité et peut toujours passer des actes entrant dans le champ du mandat.

Sous-section 2
Du mandat notarié
Art. 489 du code civil : Acceptation, modification, révocation du mandat notarié et renonciation à un tel mandat

Cet article précise les conditions d'établissement, d'acceptation, de modification et de révocation du mandat de protection future notarié.

Dans sa rédaction initiale, il prévoyait simplement que le mandat pouvait être passé devant notaire.

Sur proposition de sa commission des lois et contre l'avis du Gouvernement, l'Assemblée nationale a exigé qu'il soit passé en la forme authentique et devant deux notaires, le second notaire devant être désigné par le président de la chambre des notaires. M. Emile Blessig, rapporteur, a précisé que l'objectif recherché était de limiter les risques de conflits d'intérêts possibles entre la personne protégée et sa famille : « Ainsi, sans que cela ne traduise une quelconque suspicion à l'égard de la profession, il serait utile qu'un second notaire apporte un regard extérieur s'agissant d'un acte lourd de conséquences, comme c'est le cas, en matière de succession, pour la renonciation anticipée à l'action en réduction introduite par la loi du 23 juin 2006. »

Votre commission des lois ne partage pas cette analyse et vous soumet un amendement ayant pour objet de prévoir que le mandat de protection future est passé devant un seul notaire.

La présence de deux notaires n'est utile que lorsque les intérêts des parties à l'acte ne convergent pas : chaque notaire assiste alors une partie, par exemple en matière de vente immobilière ou, plus récemment, en cas de renonciation anticipée à l'action en réduction.

Tel n'est pas le cas en l'espèce : la loi vise à offrir à chacun la possibilité d'organiser librement sa protection future ou celle de ses enfants. Lorsqu'elle établit le mandat, la personne concernée jouit de sa pleine capacité, puisque précisément elle prend les dispositions nécessaires pour le cas où elle aurait besoin de protection.

Le parallèle avec le pacte successoral n'apparaît pas fondé : la renonciation à la réserve héréditaire est un acte très grave dans lequel une personne accepte par avance d'être déshéritée au profit d'un tiers. Cette perte d'un droit a un caractère suffisamment exceptionnel pour qu'on puisse retenir deux notaires. Or le mandat de protection future n'entraîne pas la perte de droits, mais organise la responsabilité de celui qui aura mission de représenter une personne lorsque ses facultés seront atteintes et de veiller sur ses intérêts. S'il fallait faire une comparaison, le mandat de protection futur devrait être rapproché, touts proportions gardées, du mandat à effet posthume. Il s'agit en effet d'organiser, en parfaite connaissance, la gestion de ses biens pour le jour où on ne sera plus en état de la faire. La réforme des successions, qui a créé le mandat à effet posthume, a prévu l'application du droit commun de l'acte authentique pour recevoir ce mandat, c'est à dire un seul notaire.

En outre, le recours à deux notaires risque d'avoir pour effet d'augmenter le coût du mandat de protection future et de réserver son utilisation aux situations de patrimoines importants.

Le mandataire ne pourra accepter le mandat que par un acte passé dans les mêmes formes, c'est-à-dire devant notaire.

Une fois passé et accepté, le mandat ne pourra être modifié ou révoqué, par le mandant, et il ne pourra faire l'objet d'une renonciation, par le mandataire, que tant qu'il n'aura pas reçu exécution. Votre commission des lois vous soumet un amendement ayant pour objet d'ouvrir ces possibilités tant que le mandat n'a pas pris effet : cette date, qui correspond au jour où le certificat médical attestant l'altération des facultés personnelles du mandant et le mandat de protection future ont été produits au greffe du tribunal d'instance est certaine, à la différence de celle du début d'exécution du mandat.

Dans la rédaction initiale du projet de loi, la modification et la révocation du mandat requerraient un acte notarié. Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a donné au mandant la possibilité de le révoquer par simple notification au mandataire et aux notaires, c'est-à-dire sans passer un nouvel acte notarié.

Pour sa part, le mandataire pourra renoncer au mandat par simple notification au mandant et aux notaires qui l'auront établi.

Art. 490 du code civil : Étendue du mandat notarié

Cet article permet d'inclure dans le mandat notarié, même conçu en termes généraux, tous les actes patrimoniaux que le tuteur a le pouvoir d'accomplir seul ou avec une autorisation du conseil de famille ou, à défaut, du juge des tutelles. Le mandataire pourra ainsi avoir un pouvoir supérieur à celui d'un tuteur.

Dans sa rédaction initiale, il visait l'ensemble des actes que le tuteur a le pouvoir d'accomplir seul ou avec une autorisation. Par conséquent, seuls les actes strictement personnels (article 458) et les actes relatifs aux biens que le tuteur ne peut jamais accomplir (article 509) étaient interdits au mandataire notarié.

Si une telle supériorité peut être justifiée pour la gestion des biens, elle soulève des difficultés pour la protection de la personne. Il est en effet inopportun de donner au mandataire la possibilité d'accomplir des actes graves touchant à la personne qui, en cas de tutelle, ne peuvent être faits que sur autorisation du juge ou du conseil de famille.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a donc prévu que la protection de la personne, dans le mandat de protection future, serait entièrement réglée par les dispositions du code civil applicables aux tutelles et aux curatelles. Le mandataire de protection future aura, à l'égard de la personne protégée, les mêmes obligations qu'un tuteur ou un curateur.

S'agissant des actes patrimoniaux, une exception est prévue pour les actes de disposition à titre gratuit que le mandataire ne peut accomplir que sur autorisation du juge des tutelles. Cette disposition vise à éviter des donations abusives ou sous influence, notamment au profit du mandataire.

En outre, le projet de loi écarte explicitement l'exigence d'un mandat exprès prévue par l'article 1988 du code civil pour les actes de disposition. Ainsi, même s'il est conçu en termes généraux, c'est-à-dire s'il ne comporte pas une autorisation expresse, le mandat peut autoriser le mandataire à faire tout acte de disposition qu'un tuteur peut accomplir.

Art. 491 du code civil : Contrôle de la gestion du patrimoine du mandant par le notaire

Cet article charge le notaire de permettre le contrôle de la gestion du patrimoine du mandant.

Le mandataire a ainsi l'obligation de lui adresser chaque année ses comptes accompagnés des pièces justificatives.

Le notaire est quant à lui chargé d'une mission de conservation des pièces transmises et d'information du juge des tutelles en cas d'actes injustifiés ou anormaux. À la différence du greffier en chef du tribunal d'instance pour une tutelle (article 511), il n'a pas à contrôler les comptes. Il appartient en effet au juge des tutelles, le cas échéant après avoir été informé d'une irrégularité par le notaire, de faire vérifier les comptes comme s'il s'agissait d'une tutelle.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a adopté un amendement tirant la conséquence de l'obligation de faire appel à deux notaires pour conclure un mandat de protection future et a précisé que le notaire recevant les comptes du mandataire est tenu de saisir le juge en cas d'opérations suspectes.

Votre commission vous soumet un amendement tirant de conséquence de la suppression de l'obligation de faire appel à deux notaires pour conclure un mandat de protection future.

Sous-section 3
Du mandat sous seing privé
Art. 492 du code civil : Forme, acceptation, modification du mandat sous seing privé et renonciation à un tel mandat

Cet article subordonne la validité d'un mandat sous seing privé à des conditions de forme.

Dans sa rédaction initiale, il exigeait que le mandat fût intégralement rédigé, daté ou signé de la main du mandant, et contresigné par deux témoins majeurs choisis par celui-ci.

Il permettait néanmoins de déroger au caractère manuscrit du mandat en recourant :

- soit à un enregistrement chez un notaire dans les formes requises pour un testament mystique par l'article 976 du code civil ;

- soit au contreseing d'un avocat et au dépôt au rang des minutes d'un notaire.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, a simplifié les règles d'établissement d'un tel mandat, afin notamment de supprimer le recours aux règles du testament mystique. Elle a ainsi prévu que le mandat établi sous seing privé devrait être daté et signé de la main du mandant et contresigné par un avocat ou par deux témoins majeurs choisis par le mandant.

Votre commission des lois vous soumet un amendement ayant pour objet de garantir la qualité du contenu du mandat de protection future en exigeant qu'il soit contresigné par un avocat ou établi selon un modèle défini par décret en Conseil d'Etat. La possibilité de recourir à deux témoins est supprimée car elle n'offre aucune garantie de ce point de vue.

Par ailleurs, le mandataire acceptera le mandat sous seing privé, quelle qu'en soit la forme, en y apposant sa signature.

Une fois passé et accepté, le mandat sous seing privé pourra, comme le mandat notarié, être modifié, révoqué et faire l'objet d'une renonciation tant qu'il n'aura pas pris effet.

La modification et la révocation d'un mandat sous seing privé ne pourront être faites que par le mandant et requerront les mêmes que l'acte initial. Le mandataire pourra renoncer au mandat sous seing privé par notification au mandant et, le cas échéant, au notaire qui l'a enregistré.

Art. 492-1 (nouveau) : Obligation d'enregistrement du mandat sous seing privé

Cet article, inséré par l'Assemblée nationale en première lecture sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, prévoit que le mandat de protection future établi sous seing privé n'acquiert date certaine ne peut avoir date certaine que s'il a été enregistré.

L'article 1328, auquel il renvoie, dispose en effet que les actes sous seing privé n'ont de date contre les tiers que du jour où ils ont été enregistrés, du jour de la mort de celui ou de l'un de ceux qui les ont souscrits, ou du jour où leur substance est constatée dans les actes dressés par des officiers publics, tels que procès-verbaux de scellé ou d'inventaire.

En pratique, l'enregistrement se fait à la perception des impôts et donne lieu au paiement de droits.

Art. 493 du code civil : Étendue du mandat sous seing privé

Cet article prévoit que le mandat sous seing privé est limité, quant à la gestion du patrimoine, aux actes qu'un tuteur peut faire sans autorisation du conseil de famille ou, à défaut, du juge.

Un mandat sous seing privé ne pourra donc autoriser le mandataire à accomplir seul que les actes conservatoires et les actes d'administration du patrimoine du mandant.

Le mandataire sous seing privé pourra en revanche, s'agissant de la protection de la personne du mandant, avoir les mêmes pouvoirs qu'un mandataire notarié.

S'il s'avérait nécessaire, dans l'intérêt du mandant, d'élargir le mandat à un acte non prévu, le mandataire devrait saisir le juge afin qu'il ordonne cet acte.

Art. 494 du code civil : Obligations comptables du mandataire

Parce qu'il dispose de pouvoirs moindres que ceux permis par un mandat notarié, le bénéficiaire d'un mandat sous seing privé est soumis à des obligations comptables moins contraignantes.

Cet article l'oblige à conserver l'inventaire des biens et ses actualisations, les cinq derniers comptes de gestion accompagnés de leurs pièces justificatives, ainsi que les pièces qui, à la fin du mandat, seront nécessaires à la continuation de la gestion.

De même, pendant les cinq années qui suivent la fin du mandat, il doit tenir ces pièces à disposition du mandant s'il a recouvré ses facultés et, s'il est décédé, à disposition de ses héritiers.

Pendant l'exécution du mandat, le contrôle de la gestion du mandataire est assuré par le juge des tutelles et le procureur de la République qui peuvent requérir que les pièces comptables leur soient présentées.

L'Assemblée nationale a adopté deux amendements rédactionnels.

CHAPITRE III - DE LA MESURE D'ACCOMPAGNEMENT JUDICIAIRE

Le nouveau chapitre III du titre XI du code civil, tel qu'il est prévu par l'article 5 du projet de loi, institue une « mesure d'assistance judiciaire », ordonnée par le juge, se substituant à l'actuelle tutelle aux prestations sociales adultes (TPSA), prévue par les articles L. 167-1 à L. 167-5 du code de la sécurité sociale et supprimée par l'article 22 du présent projet de loi.

A l'initiative de sa commission des lois, l'Assemblée nationale a, avec l'avis favorable du Gouvernement, souhaité substituer à cette dénomination celle de mesure « d'accompagnement » judiciaire, afin de marqué une continuité avec la mesure d'accompagnement social personnalisé prévue par l'article L. 271-1 nouveau du code de l'action sociale et des familles dans la rédaction proposée par l'article 9 du projet de loi.

La mesure d'accompagnement judiciaire (MAJ) a vocation à remplir l'objectif assigné dès la loi n° 66-774 du 18 octobre 1966 par le législateur à la TPSA, à savoir substituer un tiers à la personne en difficulté dans la gestion de tout ou partie de ses prestations sociales. Il présente néanmoins plusieurs différences majeures avec le système actuel :

-- d'une part, ce nouveau dispositif est inséré dans le code civil, ce qui permet d'assurer une certaine unité avec l'ensemble des mesures de protection qui peuvent être décidées, à l'égard d'un majeur, par le juge des tutelles ;

- d'autre part, dans le souci d'apporter une réponse graduelle aux difficultés, essentiellement de nature sociale, rencontrées par un nombre sans cesse croissant de nos concitoyens, la mesure d'accompagnement judiciaire ne pourra être mise en oeuvre qu'en cas d'échec des mesures d'accompagnement social définies par les articles L. 271-1 à L. 271-4 du code de l'action sociale et des familles dans leur rédaction issue de l'article 8 du présent projet de loi ;

- ensuite, ce nouveau dispositif ne pourra pas se cumuler avec une mesure de protection juridique telle que la sauvegarde de justice, la curatelle ou la tutelle, évitant ainsi certains doublons connus en pratique aussi inefficaces pour la protection des intéressés que coûteux pour la collectivité ;

- enfin, la saisine du juge aux fins du prononcé de cette mesure ne pourra provenir que du seul procureur de la République, sur la base d'une évaluation préalable opérée par les services sociaux du département.

Art. 495 du code civil : Conditions d'ouverture et objet de la mesure d'accompagnement judiciaire

L'article 495 du code civil, entièrement réécrit par rapport à sa rédaction actuelle, définit les conditions d'ouverture de la mesure d'accompagnement judiciaire ainsi que son objet. Il n'a fait l'objet que de modifications d'ordre rédactionnel lors de son examen à l'Assemblée nationale.

· Les conditions d'ouverture de la mesure d'accompagnement judiciaire

Le texte proposé soumet l'ouverture par le juge d'une mesure d'accompagnement judiciaire (MAJ) à trois conditions cumulatives :

- en premier lieu, l'échec des mesures d'accompagnement social préalablement mises en oeuvre.

Contrairement à la TPSA, qui peut actuellement intervenir sans qu'ait été tenté au préalable un accompagnement social de nature administrative et non judiciaire, la MAJ se positionne à l'issue d'une sorte de « parcours de prise en charge », de nature graduelle et dont il constitue le dernier échelon.

Aussi la MAJ ne pourra-t-elle être ordonnée que si la mesure d'accompagnement social personnalisé (MASP) -prévue à l'article L. 271-1 nouveau du code de l'action sociale et des familles tel que rédigé par l'article 8 du présent projet de loi- ou l'affectation directe des prestations sociales au bailleur du logement de l'intéressé -prévue par l'article L. 271-4 nouveau du même code résultant du même article 8- n'a pas permis à celui-ci de gérer ses prestations de façon satisfaisante.

Une telle situation rend en effet nécessaire de poursuivre l'assistance de la personne dans la gestion de ses prestations, cet accompagnement intervenant dans le cadre de la MAJ ;

- en deuxième lieu, le fait que la mauvaise gestion des prestations sociales compromette la santé ou la sécurité de l'intéressé.

La nature même des prestations sociales, quelle qu'en soit la forme, est en effet d'assurer la qualité de vie de leurs bénéficiaires, en les préservant autant que possible des atteintes à leur santé ou leur sécurité. Dès lors, il apparaît pertinent de prévoir l'administration des prestations sociales par un tiers pour le compte d'un bénéficiaire qui n'est pas en mesure d'utiliser de façon satisfaisante ses prestations.

Tel est déjà l'objet de la TPSA. Toutefois, la condition d'ouverture retenue par le présent article se distingue sensiblement de celle actuellement prévue par l'article L. 167-1 du code de la sécurité sociale qui prévoit l'ouverture d'une TPSA, non seulement lorsque les prestations ne sont pas utilisées dans l'intérêt du bénéficiaire, mais aussi lorsque, en raison de son état mental ou d'une déficience physique, celui-ci vit dans des conditions d'alimentation, de logement et d'hygiène manifestement défectueuses.

Ce second cas d'ouverture disparaît dans le cadre de la MAJ qui n'est donc qu'une assistance à des personnes connaissant des difficultés dans la gestion de leurs ressources qui ne sont pas liées à leur état mental ou physique. Aussi, si les difficultés constatées de la personne à pourvoir seule à ses intérêts est la résultante d'une altération de ses facultés mentales ou corporelles, la MAJ ne pourra pas être prononcé par le juge, les procédures adaptées à une telle situation étant, à titre exclusif, la sauvegarde de justice, la curatelle et la tutelle.

- en dernier lieu, l'absence de possibilité de faire gérer les prestations sociales de l'intéressé par son conjoint. Cette condition résulte en réalité de l'application généralisée à l'ensemble des régimes de protection des majeurs du principe de subsidiarité. Il n'est en effet pas pertinent de prévoir une procédure judiciaire, lourde par nature, si d'autres règles moins contraignantes peuvent déjà s'appliquer.

Or, sur ce point, le code civil comporte plusieurs dispositions susceptibles de permettre au conjoint d'une personne qui n'est pas en mesure de gérer de façon autonome les prestations sociales qui lui sont versées de les gérer dans son intérêt. Il s'agit des dispositions relatives aux droits et devoirs respectifs des époux, définies aux articles 217 à 220-1 du code civil. Ces dispositions autorisent en effet l'un des époux à agir pour le compte et au nom de l'autre dans des circonstances déterminées, après avoir reçu mandat de celui-ci ou sur autorisation du juge.

Le texte proposé ne définit pas le juge compétent pour prononcer la mesure. Votre commission souhaite, pour lever toute ambiguïté, confier cette compétence au juge des tutelles et vous soumet un amendement en ce sens.

· L'objet de la mesure d'accompagnement judiciaire : le rétablissement de l'autonomie de l'intéressé dans la gestion de ses ressources.

Si l'une des conditions d'ouverture de la MAJ tient à l'incapacité de gestion, par l'intéressé, de ses seules prestations sociales, l'objet de cette mesure est, aux termes du texte proposé, plus étendue, puisqu'il s'agit d'une mesure d'accompagnement judiciaire « destinée à rétablir l'autonomie de l'intéressé dans la gestion de ses ressources ».

A priori, la rédaction retenue par le présent article implique que la mesure ne portera pas uniquement sur une aide à la gestion des prestations sociales ; elle pourra s'appliquer aux autres ressources que la personne pourrait tirer de son travail voire de son patrimoine. Une telle interprétation semblait cependant remise en cause par le texte proposé par l'article 495-4 nouveau du code civil qui, dans la version initiale du projet de loi, limitait l'objet de la MAJ à la seule gestion des prestations sociales.

Ce manque de cohérence -soulevé par de nombreux intervenants des régimes de protection des majeurs qui ont estimé que la MAJ interviendrait alors de façon seulement marginale et conduirait le juge des tutelles à préférer ouvrir une mesure de curatelle ou de tutelle permettant d'assister ou de suppléer la personne dans la gestion de l'ensemble de ses revenus- a été supprimé par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois, grâce à une extension du dispositif prévu à l'article 495-4 nouveau du code civil.

Art. 495-1 du code civil : Non cumul avec une mesure de protection juridique

L'article 495-1 nouveau du code civil, modifié par un amendement de la commission des lois de l'Assemblée nationale corrigeant une erreur matérielle, pose une règle de non cumul entre la MAJ et l'une des mesures de protection juridique prévue par le code civil.

De ce point de vue, le texte proposé introduit une différence majeure avec le droit positif dans lequel la TPSA et une mesure de sauvegarde de justice, de curatelle ou de tutelle peuvent coexister. En effet, aux termes de l'article L. 167-2 du code de la sécurité sociale, « lorsqu'une tutelle est ouverte, en application du titre XI du livre Ier du code civil, le juge des tutelles est tenu de réexaminer la situation de l'incapable, pour décider s'il y a lieu de supprimer la tutelle aux prestations sociales ou de la maintenir. Dans ce dernier cas, il peut confier au tuteur chargé des intérêts civils de l'incapable le soin d'assurer la tutelle aux prestations sociales. »

Or, les rapports émanant des trois inspections ainsi que de la commission Favard ont condamné la pratique du cumul, souvent destinée à remplir des objectifs peu avouables. Le Conseil économique et social relevait par ailleurs récemment dans son rapport sur la réforme des tutelles que le juge prononçait parfois de manière cumulative une TPSA et un régime de protection juridique prévue par le code civil « pour les financer à un taux plus élevé de manière à compenser le manque d'harmonisation et les faibles taux de rémunération » des mesures de sauvegarde de justice, de curatelle ou de tutelle108(*). D'après la DGAS, les « doubles mesures » ont ainsi atteint, en 2005, le nombre de 40.891.

Il est donc nécessaire de supprimer ce cumul qui n'apporte aucun avantage déterminant pour la personne protégée et alourdit inutilement la charge financière pour la collectivité publique.

Pour remédier à cette situation, le texte proposé pour l'article 495-1 nouveau du code civil prévoit que la MAJ ne pourra être prononcée si la personne bénéficie d'une mesure de protection juridique, ceci incluant en particulier le mandat de protection future éventuellement mis à exécution.

De manière symétrique, il prévoit que le prononcé d'une mesure de protection juridique met fin de plein droit à la MAJ. Il ne sera donc pas nécessaire que le juge mette formellement un terme à la MAJ, celle-ci devenant caduque par le seul effet de l'ouverture d'une mesure de protection juridique.

La solution de non cumul ainsi retenue apparaît pertinente et s'inscrit parfaitement dans la logique de gradation des mesures de protection des majeurs : il est inutile d'ouvrir ou de maintenir une mesure d'accompagnement qui ne comporte aucune incapacité dès lors qu'une mesure d'incapacité plus ou moins accentuée, telle qu'une sauvegarde de justice, une curatelle ou une tutelle, est d'ores et déjà ouverte ou doit être ouverte à l'égard de l'intéressé.

Art. 495-2 du code civil : Monopole de saisine du juge des tutelles par le procureur de la République

L'article 495-2 nouveau du code civil organise un monopole de saisine du juge des tutelles aux fins d'ouverture d'une MAJ au profit du procureur de la République.

Cette modalité spécifique de saisine se distingue ainsi des modes d'ouverture :

- des mesures de sauvegarde de justice, de curatelle et de tutelle telles qu'elles résultent de l'article 430 du code civil dans sa rédaction issue du présent article 5 du projet de loi ;

- d'une TPSA. En effet, bien que la partie législative du code de la sécurité sociale ne détermine pas les personnes susceptibles de demander au juge l'ouverture d'une telle mesure, l'article R. 167-1 de ce même code prévoit que cette mesure peut être décidée d'office par le juge ou à la demande du bénéficiaire des prestations, de son conjoint -à moins que la communauté de vie n'ait cessé entre eux- ses ascendants, ses descendants, ses frères et soeurs, du préfet, des organismes ou services débiteurs des prestations sociales, du directeur régional des affaires sanitaires et sociales, du chef du service régional de l'inspection du travail, de l'emploi et de la politique sociale agricole, du directeur départemental des affaires sanitaires et sociales ou du procureur de la République.

La restriction ainsi apportée à la saisine du juge résulte du choix légitime de n'ouvrir une MAJ que si les mesures d'accompagnement social prévues par le code de l'action sociale et des familles se sont révélées inefficaces.

Grâce à cette condition, le Gouvernement espère pouvoir limiter le nombre de mesures judiciaires de gestion des prestations sociales afin que le nombre d'ouverture annuel de MAJ soit de 2.800 à compter de l'année 2013.

Cet objectif de réduction des mesures de gestion des prestations sociales ne pourra intervenir avant cette date, compte tenu, d'une part, de la faculté offerte au juge des tutelles, pendant un délai de trois ans à compter de l'entrée en vigueur de la loi, de convertir directement une TPSA en MAJ sans imposer à son bénéficiaire une prise en charge préalable dans le cadre de la mesure d'accompagnement social personnalisé. C'est ce qui explique un nombre d'ouverture de MAJ de l'ordre de 16.500 en 2010.


Prévisions d'ouvertures de mesures d'accompagnement judiciaire par année

 

2009

2010

2011

2012

2013

MAJ ouvertes dans l'année

9.800

16.500

9.700

5.200

2.800

Source : DGAS

En pratique, le rôle de filtre du procureur de la République sera fondamental, d'autant que le texte proposé lui accorde un pouvoir d'appréciation en opportunité quant à la saisine du juge des tutelles.

Pour lui permettre de se prononcer en connaissance de cause, le procureur de la République disposera du « rapport des services sociaux prévu à l'article L. 271-6 du code de l'action sociale et des familles ».

En effet, aux termes de cette disposition, introduite par l'article 8 du présent projet de loi et modifiée en première lecture par l'Assemblée nationale, le président du conseil général, après avoir constaté l'échec de la mesure d'accompagnement social personnalisé et de l'affectation directe des prestations sociales au bailleur de la personne protégée, devra transmettre au procureur :

- un rapport comportant une évaluation de la situation sociale et pécuniaire de la personne ;

- un bilan des actions personnalisées menées auprès d'elle en application des articles L. 271-1 à L. 271-4.

En outre, il aura la faculté de joindre également une information médicale sur la situation de la personne concernée109(*).

La rédaction retenue par le projet de loi implique que le procureur ne pourra prendre sa décision de saisir ou de ne pas saisir le juge des tutelles que pour autant qu'il aura reçu le rapport du président du conseil général.

Aucune autre disposition relative à la procédure devant le juge des tutelles n'était initialement prévue par le texte du Gouvernement. Or, il était indispensable que, à l'instar de ce que prévoit le premier alinéa de l'article 430 du code civil dans sa rédaction issue du présent article 5, le juge ne puisse prononcer la mesure ou la rejeter qu'après avoir entendu ou dûment appelé la personne concernée. L'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, a opportunément modifié le dispositif en ce sens.

Art. 495-3 du code civil : Principe d'absence d'incapacité liée à la mesure d'accompagnement judiciaire

L'article 495-3 nouveau du code civil pose le principe d'absence d'incapacité, liée à la MAJ, de la personne intéressée.

Contrairement à la sauvegarde de justice -lorsqu'il est désigné un mandataire spécial-, à la curatelle et à la tutelle, la MAJ ne constitue pas une mesure entraînant une incapacité plus ou moins large de l'intéressé dans ses actes juridiques. C'est d'ailleurs cette différence qui a justifié, aux yeux du Gouvernement, le fait que cette mesure qui s'apparente davantage à une action éducative et sociale ne figure pas au chapitre II du titre IX nouveau du code civil qui traite des « mesures de protection juridique ».

En posant le principe que le bénéficiaire de la MAJ reste une personne majeure capable, la présente disposition ne fait donc que consacrer formellement et juridiquement cette différence essentielle.

Pour autant, le texte proposé réserve très justement l'application des dispositions de l'article 495-7 nouveau du code civil dans sa rédaction issue du présent article. En effet, la MAJ emporte la gestion directe des prestations sociales de l'intéressé par le mandataire judiciaire à la protection des majeurs désigné par le juge : il s'agit donc, sur cette question, d'une véritable incapacité du majeur à gérer lui-même les prestations dont il bénéficie et qui font l'objet de la MAJ.

Art. 495-4 et 495-5 du code civil : Prestations concernées par la mesure d'accompagnement judiciaire - pouvoirs du juge lors de l'exécution de la mesure

Les articles 495-4 et 495-5 nouveaux du code civil définissent les catégories de revenus qui pourront être concernées par la MAJ si elle est prononcée par le juge.

· Les catégories de revenus susceptibles d'être soumis à la mesure d'accompagnement judiciaire

A la suite de l'adoption de cet article à l'Assemblée nationale, la MAJ peut concerner tant les prestations sociales perçues par la personne protégée que d'autres ressources du majeur.

- Prestations sociales susceptibles de faire l'objet de la mesure

La MAJ ne peut, en tout état de cause, porter sur l'ensemble des prestations dont l'intéressé est bénéficiaire.

En premier lieu, en vertu de l'article 495-4 nouveau, les prestations de retraite sont d'office exclues de la mesure. Le Gouvernement justifie cette exclusion par l'existence d'un doute sur l'interprétation de la notion de « prestation sociale », qui ne bénéficie ni d'une réelle définition textuelle ni d'une réelle définition jurisprudentielle.

Il est en effet fait valoir que, sans cette précision, la rédaction de l'article 495-4 pourrait laisser accroire que toutes les pensions de retraite pourraient faire l'objet de la MAJ alors que le souhait du Gouvernement est de ne permettre une gestion dans le cadre de la MAJ que des allocations de retraites suivantes :

- l'allocation supplémentaire vieillesse servie par le Fonds national de solidarité ;

- l'allocation aux vieux travailleurs salariés (AVTS) ;

- de l'allocation de solidarité aux personnes âgées mise en place par l'ordonnance n° 2004-605 du 24 juin 2004 simplifiant le minimum vieillesse.

Votre commission relève toutefois qu'à l'inverse, l'exclusion générale des prestations de retraite par le projet de loi pourrait se comprendre comme excluant l'intégralité des allocations versées au titre de la retraite, en ce compris les allocations que le Gouvernement souhaiterait voir soumises, sur décision du juge des tutelles, à la MAJ.

Aussi, vous propose-t-elle de supprimer, par amendement, l'exclusion expresse des prestations de retraite. Le Gouvernement pourra en conséquence, par décret, sans contestation juridique, introduire les allocations versées à certains retraités dans le dispositif de la MAJ.

En deuxième lieu, la liste des prestations sociales pouvant faire l'objet de la mesure sera définie par le Gouvernement par la voie d'un décret simple.

Sur ce point, le Gouvernement a fait connaître à votre rapporteur que les prestations sociales concernées devraient être :

- d'une part, celles qui peuvent actuellement faire l'objet d'une mesure de tutelle aux prestations sociales, à savoir : l'allocation de revenu minimum d'insertion (RMI), l'allocation aux adultes handicapés (AAH), prestation de compensation du handicap (PCH), l'allocation personnalisée d'autonomie (APA), l'allocation supplémentaire vieillesse servie par le Fonds national de solidarité, et l'allocation de vieillesse aux vieux travailleurs salariés (AVTS) ;

- d'autre part, les allocations destinées à payer un loyer, c'est-à-dire : l'aide personnalisée au logement (APL), l'allocation de logement familiale (ALF), l'allocation de logement sociale (ALS) ;

- en troisième lieu, les prestations familiales définies par l'article L. 511-1 du code de la sécurité sociale, à savoir la prestation d'accueil du jeune enfant, les allocations familiales, le complément familial, l'allocation logement, l'allocation d'éducation de l'enfant handicapé, l'allocation de soutien familial, l'allocation de rentrée scolaire, l'allocation de parent isolé, et l'allocation journalière de présence parentale ;

- la rente d'orphelin versée en cas d'accident du travail (article L. 434-10 du code de la sécurité sociale) ;

- l'allocation supplémentaire d'invalidité (article L. 815-24 du code de la sécurité sociale) ;

- l'allocation de solidarité aux personnes âgées et le complément de ressources compris dans la garantie de ressources créée par la loi du 11 février 2005 en faveur des personnes handicapées.

En troisième lieu, en vertu du texte proposé pour l'article 495-5 nouveau du code civil, si une mesure de tutelle aux prestations sociales versées pour les enfants coexiste avec une MAJ, les prestations versées du chef de la première sont exclues de plein droit du champ de la seconde.

Cette exception vise en réalité la mesure d'aide à la gestion du budget familial instituée à l'article L. 375-9-1 nouveau du code civil tel qu'il résulte actuellement de l'article 12 du projet de loi réformant la protection de l'enfance, adopté en deuxième lecture par l'Assemblée nationale le 10 janvier 2007 et inscrit dans les prochains jours à l'ordre du jour du Sénat. Cette disposition prévoit qu'un « délégué aux prestations familiales » pourra, sur décision du juge des enfants, percevoir les prestations familiales perçues par un parent si celles-ci ne sont pas employées « pour les besoins liés au logement, à l'entretien, à la santé et à l'éducation des enfants et que l'accompagnement en économie sociale et familiale prévu à l'article L. 222-3 du code de l'action sociale et des familles n'apparaît pas suffisant ».

Par souci de précision, l'Assemblée nationale a, à l'initiative de M. Emile Blessig, préféré viser les articles L. 552-6 et L. 755-4 du code de la sécurité sociale qui, eux-mêmes réécrits par le projet de loi réformant la protection de l'enfance, précisent les conditions de financement de la mesure d'aide à la gestion du budget familial et ont l'avantage d'être déjà inscrits dans le droit positif.

Cette exception vise à prévenir tout risque de cumul entre deux régimes de protection obéissant à des logiques proches mais néanmoins dissemblables et impliquant l'intervention d'acteurs judiciaires ou sociaux différents.

Votre commission vous soumet un amendement de réécriture du texte proposé pour l'article L. 495-5 nouveau tendant à en améliorer la rédaction afin qu'elle puisse mieux prendre en compte la nature de la future mesure d'aide à la gestion du budget familial.

En dernier lieu, parmi les prestations susceptibles de faire l'objet de la MAJ, il reviendra au juge de déterminer, en fonction d'une appréciation in concreto de la situation de l'intéressée, celles qui seront effectivement gérées pour son compte dans le cadre de la mesure. Cette possibilité de modulation permettra au juge d'ajuster la mesure au plus près de la situation personnelle de l'intéressé.

- Autres ressources susceptibles de faire l'objet de la mesure

Contre l'avis de sa commission des lois et du Gouvernement, l'Assemblée nationale a adopté un amendement présenté par Mme Patricia Adam et plusieurs de ses collègues socialistes, tendant à permettre la gestion, dans le cadre de la MAJ, de tout ou partie des ressources du majeur.

Cette possibilité ne pourra être mise en oeuvre qu'à trois conditions :

- l'insuffisance pour assurer la santé ou la sécurité d'une mesure limitée à la seule gestion des prestations sociales ;

- le caractère exceptionnel du recours à cette possibilité ;

- l'obligation pour le juge de motiver spécialement sa décision d'étendre la MAJ à d'autres ressources.

En séance, cette modification a en particulier été soutenue par M. Laurent Wauquiez, rapporteur pour avis de la commission des affaires culturelles de l'Assemblée nationale.

Votre commission tient à préciser que le choix fait initialement par le Gouvernement de limiter la MAJ à la gestion des seules prestations sociales s'inscrit dans la continuité de la TPSA. Toutefois, la majorité des personnes entendues par votre rapporteur lors de ses auditions a jugé ce dispositif trop restrictif.

Il est certain que, alors que le projet de loi tend à instaurer une démarche de protection graduelle, la mesure judiciaire qu'est la MAJ peut sembler marque un certain retrait par rapport à la mesure administrative que constitue la mesure d'accompagnement social personnalisée (MASP). En effet, aux termes de l'article L. 271-1 nouveau du code de l'action sociale et des familles, la MASP vise non seulement la gestion des prestations sociales de l'intéressé mais également, plus largement, son « accompagnement social ». Cette situation s'explique cependant par le passage d'un dispositif fondé sur le contrat -qui préserve donc le consentement de la personne en difficulté- à un dispositif coercitif mis en place sur décision judiciaire.

Plusieurs personnalités entendues ont ainsi émis la crainte qu'en cas d'échec d'une MASP, la tentation soit grande pour le juge, à l'égard d'une personne dont les facultés mentales ou corporelles ne sont pas altérées mais qui n'est malgré tout pas à même de gérer l'ensemble de ses ressources, y compris celles ne résultant pas de ses prestations sociales, d'ouvrir une mesure de protection judiciaire plus lourde telle qu'une mesure de sauvegarde de justice, de curatelle ou de tutelle. Elles ont fait valoir qu'une telle situation remettrait en cause l'un des principaux objectifs de la réforme qui est de recentrer l'accompagnement social sur des mesures telles que la MASP et la MAJ.

Votre commission comprend ces préoccupations mais relève les difficultés soulevées par le dispositif adopté par l'Assemblée nationale.

Il ressort en effet du texte proposé que le seul fait de percevoir des prestations sociales exposera la personne qui bénéficie par ailleurs d'autres revenus pourra se voir interdire de gérer l'ensemble de ses revenus, sans son consentement. Or, on peut légitimement s'interroger sur ce qui justifie réellement l'instauration d'une telle mesure de contrainte pour ces seules personnes.

En réalité, c'est finalement la philosophie d'une mesure de protection applicable aux majeurs qui ne connaissent pas d'altération de leurs facultés mentales ou corporelles qui doit être posée :

- soit la MAJ constitue une mesure de protection des personnes qui se trouvent démunies et n'ont d'autres ressources que les prestations sociales qui leur permettent de vivre dans une situation de dignité, de décence et de santé minimale ;

- soit la MAJ apparaît comme une aide à la gestion budgétaire de toute personne dont les difficultés à gérer ses ressources l'exposent à tomber dans le besoin et à solliciter le bénéfice de minima sociaux. Dans une telle hypothèse, la MAJ n'apparaît ni plus ni moins que comme une forme « rénovée » de la curatelle renforcée pour prodigalité... que le Gouvernement souhaite supprimer. Or, ce type de curatelle pour prodigalité n'est plus prononcé par le juge des tutelles : en pratique, il n'ouvre de procédure de protection que si le prodigue est dans un état d'altération de ses facultés mentales.

C'est la raison pour laquelle votre commission vous invite à supprimer, par amendement de réécriture globale de l'article L. 495-4, la possibilité d'appliquer la mesure d'accompagnement judiciaire à d'autres éléments de revenus que les seules prestations sociales.

· Les pouvoirs du juge lors de l'exécution de la mesure

Le projet de loi, dans le cadre du dernier alinéa de l'article 495-4 nouveau du code civil, entend permettre au juge des tutelles, une fois la mesure prononcée, de surveiller sa bonne exécution.

Aux termes du second alinéa du texte proposé pour l'article 495-4 nouveau du code civil, il appartiendra au juge ayant prononcé la MAJ de statuer sur les éventuelles difficultés survenant dans la mise en oeuvre de la mesure.

Au cours de la MAJ, des difficultés peuvent en effet survenir dans la gestion effectuée par le mandataire judiciaire à la protection des majeurs, qui peut notamment être remise en cause par la personne bénéficiaire des prestations.

Par ailleurs, afin d'adapter la mesure d'accompagnement à l'évolution de la situation de la personne, la même disposition reconnaît au juge la possibilité d'en modifier l'étendue.

Ainsi, le juge pourra décider d'étendre la MAJ à d'autres prestations que celles initialement prévues lors de son prononcé, s'il s'avère que la situation de l'intéressé s'est aggravée. A l'inverse, il pourra « alléger » la MAJ en redonnant à l'intéressé la gestion des certaines prestations sociales confiée par jugement au mandataire judiciaire à la protection des majeurs, afin de renforcer graduellement son autonomie.

De la même manière, le juge pourra mettre fin, à tout moment, à la mesure. Tel sera le cas, notamment, s'il s'avère que l'autonomie de l'intéressé dans la gestion de ses ressources est rétablie avant l'arrivée du terme de la mesure.

Le texte proposé ne définit cependant pas les conditions de saisine du juge. Toutefois, s'agissant d'une mesure ouverte par le juge et sur laquelle il exerce son contrôle, le juge pourra se saisir d'office. Le Gouvernement a fait connaître à votre rapporteur que les points de procédure, en particulier l'audition de l'intéressé et du mandataire, seront définies par le décret d'application de la loi.

Votre commission vous propose, par un amendement de réécriture globale de l'article 495-5, de clarifier ce point et de préciser que le juge pourra, à tout moment, être se saisir d'office ou être saisi par les personnes susceptibles de solliciter le renouvellement de la MAJ au-delà de sa durée initiale, après avoir entendu ou dûment appelé la personne.

Art. 495-6 et 495-7 du code civil : Monopole d'exercice et mission du mandataire judiciaire à la protection des majeurs

Les articles 495-6 et 495-7 nouveaux du code civil prévoient le recours exclusif au mandataire judiciaire à la protection des majeurs, dans le cadre de la MAJ tout en définissant sa mission et ses prérogatives.

? Sur le premier point, l'article 495-6 prévoit un véritable monopole du mandataire judiciaire à la protection juridique des majeurs.

Les mandataires judiciaires à la protection des majeurs sont, en application du titre VI du livre IV du code de l'action sociale et des familles tel que rédigé par l'article 9 du projet de loi, les professionnels chargés de mettre en oeuvre les mesures de protection juridique ou d'accompagnement judiciaire décidées par le juge. Ils bénéficient désormais d'un statut unifié, ce qui n'est pas le cas actuellement des différentes personnes intervenant dans la mise en oeuvre des mesures aujourd'hui applicables110(*).

Le choix d'un monopole est en cohérence avec le droit positif qui réserve la mise en oeuvre de la TPSA à des gérants professionnels.

On peut en effet estimer que la spécificité du travail d'accompagnement et de gestion budgétaire du majeur implique le recours à un professionnel qu bénéficie de compétences réelles en la matière. En outre, l'action « éducative » qui devra être menée dans le cadre de la MAJ requerra des compétences professionnelles spécifiques dont devraient désormais disposer les personnes habilitées à exercer les fonctions de mandataires judiciaires à la protection des majeurs.

? Le mandataire judiciaire à la protection des majeurs se voit attribuer deux missions par l'article 495-7 nouveau.

D'une part, il aura la responsabilité de la perception et de la gestion des prestations soumises à la MAJ.

Pour contrer la pratique plus que discutable dite du « compte-pivot », dans laquelle le tuteur perçoit sur un compte unique ouvert à son propre nom l'ensemble des prestations dont bénéficie chacune des personnes dont il a la charge, le nouveau dispositif impose que le mandataire judiciaire à la protection des majeurs perçoive les prestations incluses dans la MAJ sur un compte ouvert au nom de la personne auprès d'un établissement habilité à recevoir des fonds du public, « dans les conditions prévues à l'article 427 ».

Le renvoi à l'article 427 n'est cependant pas entièrement satisfaisant, car certaines de ses dispositions ne lui seront pas entièrement applicables. Votre commission vous soumet en conséquence un amendement tendant à renvoyer au premier alinéa de l'article 472 du code civil, relatif aux conditions de gestion dans le cadre de la curatelle renforcée.

Toutefois, cette mesure ne pourra intervenir que sous réserve des dispositions applicables aux mesures de protection confiées aux personnes ou services préposés des établissements de santé et des établissements sociaux ou médico-sociaux soumis aux règles de la comptabilité publique.

Les règles spécifiques de la comptabilité publique -à commencer par le décret n°62-1587 du 29 décembre 1962- imposent en effet la séparation de l'ordonnateur et du comptable. Dès lors, lorsque l'établissement est soumis à la comptabilité publique, le préposé d'établissement n'est pas le comptable public. Il ne paraît donc pas souhaitable de l'exposer à devoir faire des opérations de gestion sur des comptes privés, dans la mesure où les principes de la gestion publique apportent une garantie réelle du bon emploi des fonds.

Une fois ces prestations perçues, il revient au mandataire judiciaire de gérer les prestations dont bénéficie l'intéressé, en ses lieu et place.

La finalité de la gestion effectuée par le mandataire est de gérer les prestations « dans l'intérêt de la personne ». Sur ce point, le texte proposé laisse un large pouvoir d'appréciation au professionnel désigné par le juge. Cette grande latitude justifie donc que le mandataire bénéficie d'une formation à la gestion solide.

Pour autant, de façon pertinente, le projet de loi prévoit que le mandataire devra tenir compte de l'avis de l'intéressé et de sa situation familiale. L'administration de la prestation sociale devra ainsi être fortement individualisée.

Il est important que l'intéressé qui, en application de l'article 495-3 nouveau du code civil, n'est pas un incapable majeur, mais seulement une personne qui doit faire l'objet d'une mesure éducative et sociale, puisse dialoguer avec le mandataire judiciaire et voir ses avis pris en compte par ce dernier.

D'autre part, il reviendra au mandataire judiciaire d'exercer auprès de l'intéressé « une action éducative tendant à rétablir les conditions d'une gestion autonome des prestations sociales. »

L'objet de la MAJ n'est pas de substituer définitivement le mandataire judiciaire à la personne en difficulté dans la gestion de ses prestations. Il a une nature essentiellement éducative ayant pour finalité la restauration d'une gestion autonome de ses prestations par l'intéressé. Aussi la gestion proprement dite des prestations doit-elle s'accompagner d'une réelle démarche éducative sur les priorités de gestion du budget dont peut disposer la personne protégée. Ce n'est qu'à cette condition que la personne concernée pourra sortir de ses difficultés.

Art. 495-8 du code civil : Durée maximale de la mesure d'accompagnement judiciaire

Compte tenu de sa nature « éducative », la MAJ ne pourra intervenir que pour une durée limitée, fixée par le juge en fonction de la situation de l'intéressé. Cette durée ne pourra cependant excéder deux ans.

Elle pourra cependant être renouvelée par le juge, « par décision spécialement motivée », sans que la durée totale puisse excéder quatre ans.

A l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a précisé que la décision de renouvellement de la MAJ ne pourra être prise que si le juge est saisi d'une demande en ce sens par :

- la personne protégée elle-même ;

- le mandataire judiciaire à la protection des majeurs désigné pour exercer la mesure ;

- le procureur de la République.

Art. 495-9 du code civil : Vérification des comptes et prescription

L'article 495-9 nouveau du code civil définit les conditions dans lesquelles les comptes par le mandataire judiciaire pourront être vérifiés, ainsi que le régime de la prescription pour la mise en jeu éventuelle de sa responsabilité.

Sur ce point, le texte proposé prévoit un renvoi aux dispositions du titre XII du code civil, dans leur rédaction issue de l'article 6 projet de loi. La commission des lois de l'Assemblée nationale a précisé, avec l'accord du gouvernement, que ce renvoi concernait également les modalités d'établissement des comptes par le mandataire judiciaire.

L'article 495-9 réserve toutefois le cas d'une incompatibilité entre le régime de la MAJ et les règles prévues par ce titre. Dans cette hypothèse, les dispositions du XII contraires ne seraient pas applicables. Ce renvoi général vise, plus précisément les dispositions de ce titre relatives :

- au subrogé-tuteur et au conseil de famille (article 511 alinéa 2, 5, 6) ;

- à la mesure de protection exercée par une autre personne qu'un mandataire judiciaire à la protection des majeurs (article 512) ;

- à la vérification des comptes par un technicien (article 513).

Votre commission vous propose d'adopter l'article 5 ainsi modifié.

Article 6 (art. 496 à 515 du code civil) - Gestion du patrimoine des mineurs et des majeurs en tutelle

Cet article réécrit complètement le titre XII du livre premier du code civil fixant actuellement les règles applicables au pacte civil de solidarité et au concubinage, ces règles ayant été déplacées par l'article premier du projet de loi dans un nouveau titre XIII, pour y faire figurer les dispositions communes relatives aux droits patrimoniaux des mineurs et des majeurs en tutelle. En effet, si les actes relatifs à la personne diffèrent selon qu'ils concernent un mineur ou un majeur et doivent être régis par des dispositions propres, les actes de gestion patrimoniale obéissent aux mêmes principes.

En application de l'actuel article 495 du code civil, les règles de gestion du patrimoine des majeurs en tutelle sont définies par renvoi aux règles applicables aux mineurs en tutelle, prévues aux sections 3 et 4 du chapitre II du titre X du livre premier du code civil. Par souci de lisibilité, ces dispositions figureront désormais dans un même titre, commun aux mineurs et aux majeurs en tutelle.

Le nouveau titre XII est organisé en trois chapitres, consacrés respectivement à la gestion du patrimoine, à la vérification des comptes et à la prescription.

Sur le fond, les principes généraux du fonctionnement de la tutelle sont renforcés : les pouvoirs de gestion sont mieux répartis entre les différents organes de la tutelle pour permettre des contrôles réciproques plus importants ; les conditions dans lesquelles le tuteur doit rendre des comptes sont clarifiées.

TITRE XII - DE LA GESTION DU PATRIMOINE DES MINEURS ET MAJEURS EN TUTELLE

L'intitulé de ce titre a été simplifié par l'Assemblée nationale.

CHAPITRE IER - DES MODALITÉS DE LA GESTION

Après avoir défini les obligations du tuteur et du subrogé tuteur, ainsi que les modalités du contrôle exercé par les tiers, ce chapitre détermine les compétences respectives du conseil de famille ou du juge, d'une part, et celles du tuteur, d'autre part.

Art. 496 du code civil : Principes généraux

Cet article maintient le principe général, actuellement prévu au premier alinéa de l'article 450, de représentation du tutélaire par son tuteur dans la gestion de son patrimoine.

Le deuxième alinéa de l'article 450 fait actuellement obligation au tuteur d'administrer les biens du tutélaire « en bon père de famille ». Cette notion figure dans diverses branches du droit civil : elle implique des obligations différentes selon que le gestionnaire s'occupe de tout ou partie du patrimoine, exerce une mission légale ou conventionnelle, générale ou spéciale. En matière de tutelle, elle est interprétée comme obligeant le tuteur à une gestion prévoyante, active, prudente, selon la volonté réelle ou présumée du tutélaire s'il avait été capable, ce qui implique à la fois des obligations de moyens et de résultats. Le projet de loi consacre cette interprétation, en substituant à la notion générale de gestion en bon père de famille une obligation, plus explicite, d'apporter des soins prudents, diligents et avisés à la gestion du patrimoine de la personne protégée.

Par ailleurs, le projet de loi renvoie à un décret en Conseil d'État la classification des actes de gestion patrimoniale entre actes d'administration et actes de disposition. Il étend ainsi à l'ensemble des biens une disposition que le dernier alinéa de l'actuel article 456 du code civil limite à la gestion des valeurs mobilières. Cette classification des actes civils joue en effet un rôle central pour l'ensemble de la gestion patrimoniale, en répartissant les initiatives entre les organes de la tutelle. Cependant, nonobstant ce renvoi au pouvoir réglementaire, l'accomplissement des actes les plus importants, comme la vente immobilière, l'acceptation ou le partage amiable d'une succession, continuent de faire l'objet de dispositions spécifiques111(*).

Les actes d'administration regroupent les actes courants d'exploitation du patrimoine sans atteinte au capital. Le tuteur est autorisé à les accomplir seul. Cette catégorie recouvre la vente des meubles courants ou des fruits, les réparations d'entretien ou les grosses réparations indispensables, les contrats d'assurance, l'examen et le paiement des dettes.

Les actes de disposition impliquent un transfert de propriété ou plus généralement de droit réel, ils engagent durablement et substantiellement le patrimoine et requièrent une autorisation. On classe habituellement dans cette catégorie l'emprunt, la vente d'immeubles ou de fonds de commerce, ainsi que le placement des capitaux.

Les règles de fonctionnement de la tutelle112(*) distinguent en outre les actes conservatoires. Ceux-ci se définissent comme des actes nécessaires et urgents qui préviennent un risque ou une perte : interruption d'une prescription, paiement d'une dette incontestable, travaux indispensables... La liste de ces actes n'est pas renvoyée à un décret en Conseil d'État dans la mesure où les actes d'administration et les actes conservatoires sont soumis au même régime : le tuteur peut les accomplir sans autorisation. Par ailleurs, le caractère conservatoire d'un acte s'identifie le plus souvent non par sa nature mais par son contexte. Un acte de disposition d'un bien peut, dans certains cas, être conservatoire au regard du patrimoine, par exemple pour les biens périssables.

Art. 497 du code civil : Contrôle de la gestion des biens par le subrogé tuteur

Cet article précise le rôle du subrogé tuteur, investi d'une mission générale de surveillance de la gestion tutélaire113(*), dans le contrôle de l'administration des biens par le tuteur.

Aux termes de l'actuel article 453, le tuteur ne peut recevoir des capitaux au nom du tutélaire sans le contreseing du subrogé. Cette disposition ne s'applique pas à l'administration légale, ce régime ne comportant pas de subrogé tuteur.

Le projet de loi élargit cette mission de surveillance : le subrogé tuteur est désormais chargé d'attester auprès du juge du bon déroulement des opérations que le tuteur a l'obligation d'accomplir. Outre les actes prévus par la loi, entrent dans cette catégorie tous les actes que le conseil de famille aura ordonnés.

Cette mission trouvera particulièrement à s'exercer pour le contrôle de la gestion des fonds du tutélaire. Ainsi, le subrogé tuteur attestera que l'emploi ou le remploi des capitaux est conforme aux prescriptions données par le conseil de famille ou, à défaut, par le juge. En application de l'article 501, il appartiendra en effet au conseil de famille ou, à défaut, au juge de fixer les règles de gestion des fonds. Le respect de ces règles sera donc attesté par le subrogé tuteur.

L'attestation du bon déroulement des opérations devra être expresse, ce qui n'interdira pas qu'elle se concrétise par une mention manuscrite du subrogé tuteur sur le compte rendu que le tuteur lui adresse.

Art. 498 du code civil : Obligation de verser directement les capitaux sur un compte personnel

Actuellement, l'ouverture d'un compte personnel au nom du tutélaire n'est requise que pour le dépôt des capitaux ; le tuteur dépose les fonds sur un compte au nom de la personne protégée.

Cet article exige du tuteur qu'il verse les capitaux revenant au tutélaire sur un compte ouvert exclusivement à son nom et mentionnant l'existence de la tutelle. Ce versement devra être fait directement par le débiteur (compagnie d'assurance, notaire en cas de partage), sans possibilité de faire transiter les fonds par un autre compte.

Propre à la tutelle, cette obligation d'individualiser le versement des capitaux s'ajoute à celle, prévue à l'article 427 pour toute mesure de protection juridique d'un majeur, d'individualiser les opérations bancaires de paiement de gestion patrimoniale. Elle bénéficiera aux mineurs, auxquels l'article 427 ne s'applique pas : si le tuteur pourra toujours faire des opérations de gestion patrimoniale à partir de ses comptes personnels sans être obligé d'ouvrir un compte au nom du mineur, les capitaux lui revenant devront être versés directement sur un compte ouvert à son seul nom. Par exemple, le versement d'une indemnité d'assurance à un mineur victime devra être débloqué directement sur le compte du mineur. Il s'agit d'éviter que les tuteurs n'utilisent les sommes en cause.

Lorsque la tutelle est confiée au préposé d'un établissement de santé, ou médico-social soumis aux règles de la comptabilité publique, il est prévu que l'obligation d'individualisation du versement des capitaux ne fait pas obstacle à l'application des modalités d'ordonnancement et d'encaissement des recettes propres à l'établissement, c'est-à-dire au respect du principe de séparation de l'ordonnateur et du comptable.

Art. 499 du code civil : Contrôle des intérêts de la personne en tutelle par les tiers et droits des créanciers

Cet article maintient l'irresponsabilité des tiers dans la gestion des capitaux, actuellement prévue par le dernier alinéa de l'article 455.

Ainsi, la responsabilité d'un établissement bancaire qui laisserait s'accomplir des malversations lors des mouvements de capitaux ne peut, en principe, pas être mise en oeuvre.

Néanmoins, afin d'assurer la protection des intérêts du tutélaire, deux dispositions nouvelles sont prévues :

- si, par un acte ou par une omission, c'est-à-dire par son action ou son inaction, le tuteur semble porter préjudice aux intérêts du tutélaire, un tiers peut en aviser le juge ;

- s'il est manifeste que l'emploi des capitaux par le tuteur compromet l'intérêt du tutélaire, le tiers qui a connaissance des faits doit en informer le juge.

Par ailleurs, le projet de loi prévoit que seuls les créanciers du tutélaire peuvent faire opposition aux autorisations données par le conseil de famille ou par le juge, et uniquement en cas de fraude à leurs droits. Aujourd'hui, faute de disposition spécifique, le droit commun de la tierce opposition prévu par les articles 582 et suivants du nouveau code de procédure civile s'applique. Le projet de loi comble ce vide juridique dénoncé par les praticiens. Il n'y a de tierce opposition que contre les décisions du juge ou du conseil de famille, en raison du caractère juridictionnel des premières ou quasi juridictionnel des secondes. La contestation des actes du tuteur par les créanciers, en cas de fraude à leurs droits, s'effectue par l'action paulienne prévue à l'article 1167 du code civil.

Section 1
Des décisions du conseil de famille ou du juge
Art. 500 du code civil : Établissement du budget de la tutelle

Cet article, qui reprend et précise les dispositions de l'actuel article 454, charge le conseil de famille d'établir le budget de la tutelle.

Actuellement, cette mission consiste à régler la somme annuellement allouée à l'entretien du tutélaire, les dépenses nécessaires à l'administration de ses biens et les éventuelles indemnités allouées au tuteur. Ces montants sont fixés « par aperçu » et « selon l'importance des biens régis ».

Il lui reviendra désormais de déterminer, en fonction de l'importance des biens de la personne protégée et des opérations qu'implique leur gestion, les sommes annuellement nécessaires à l'entretien de celle-ci et au remboursement des frais d'administration de ses biens. Peu claire, la notion de règlement par aperçu est supprimée. Est également supprimée l'éventualité d'indemnités versées au tuteur, les modalités de rémunération de celui-ci étant désormais régies par des dispositions différentes selon qu'il s'agit d'un mineur114(*) ou d'un majeur115(*).

Dans sa rédaction initiale, le projet de loi prévoyait qu'en l'absence de conseil de famille, hypothèse ne pouvant concerner qu'un majeur protégé, le budget de la tutelle serait arrêté par le tuteur.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a prévu que cette compétence serait exercée par le juge des tutelles. En effet, s'il revient au tuteur de faire une proposition de budget, c'est au conseil de famille ou au juge de l'arrêter.

Le conseil de famille conserve la faculté d'autoriser le tuteur à porter en compte les rémunérations des administrateurs particuliers dont il peut demander le concours : cabinet de placement en bourse, bureau de gestion patrimoniale, avocat ou notaire... . Il peut notamment s'agir des tiers mentionnés au nouvel article 452 pour l'accomplissement de certains actes.

De même, le conseil de famille conserve la possibilité d'autoriser le tuteur à conclure un contrat pour la gestion des valeurs mobilières du tutélaire. Étendue à la gestion de tous les instruments financiers, la conclusion de ce contrat est soumise aux mêmes conditions que celles actuellement en vigueur : le tuteur doit choisir le contactant en fonction de son expérience professionnelle et de sa solvabilité ; il peut résilier le contrat à tout moment au nom du tutélaire, toute stipulation contraire étant nulle.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a précisé qu'en l'absence de conseil de famille, ces compétences seraient elles aussi exercées par le juge des tutelles.

Article additionnel après l'article 500 du code civil : Possibilité de conclure un contrat de fiducie

Votre commission vous soumet un amendement tendant à insérer un article 500-1 dans le code civil afin de permettre, au cours de la tutelle, la gestion des biens du majeur protégé dans le cadre d'un contrat de fiducie.

Lorsque les biens du majeur protégé s'avèrent importants, la fiducie peut en effet constituer un instrument de gestion particulièrement efficace et un outil juridique complémentaire au mandat de protection future créé par le présent projet de loi.

La mise en fiducie des biens du majeur peut être, dans certaines hypothèses, un moyen d'assurer au mieux la protection de son patrimoine tout en lui garantissant un revenu stable et adapté. Ses biens, gérés par un professionnel de la gestion de patrimoine, pourront ainsi être placés dans le cadre d'un patrimoine affecté et géré dans son seul intérêt. Rappelons en effet que la fiducie permet, dans une relation triangulaire, le transfert de biens ou de droits du patrimoine d'une personne (le fiduciant ou constituant) vers celui d'une autre personne (le fiduciaire) pour le bénéfice d'une troisième (le bénéficiaire)116(*).

Comme le relevait notre excellent collègue Philippe Marini dans l'exposé des motifs de sa proposition de loi instituant la fiducie117(*), « l'intérêt pour des personnes « vulnérables » de recourir à la fiducie ne peut pas non plus être négligé ; au contraire, il milite même fortement en faveur de l'adoption de la fiducie. »

La proposition de loi instituant la fiducie, adoptée au Sénat le 13 octobre 2006, ne permet toutefois pas de remplir une telle fonction, le Gouvernement ayant souhaité, malgré les réticences de nombreux intervenants au débat parlementaire -dont votre rapporteur-, restreindre la qualité de constituant aux seules personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés.

Aussi votre commission, soucieuse d'assurer au mieux les intérêts du majeur protégé, vous propose-t-elle d'autoriser le recours au mécanisme fiduciaire dans le cadre d'une mesure de protection ordonnée par le juge. Toutefois, dès lors que ce contrat opère transfert de patrimoine, fût-ce à titre temporaire, elle a souhaité particulièrement encadrer ce recours.

En premier lieu, dans le cadre du dispositif qu'elle vous propose, le recours à un contrat de fiducie ne pourra être décidé que si l'importance du patrimoine de la personne protégée le justifie.

En deuxième lieu, le bénéficiaire du contrat de fiducie ne pourra être que la personne protégée elle-même, à l'exclusion de toute autre personne.

En dernier lieu, sur le plan procédural, pour conclure un contrat de fiducie, le tuteur devra avoir obtenu, au préalable, l'autorisation du juge des tutelles. Votre commission a souhaité réserver ce pouvoir à ce seul magistrat en excluant le conseil de famille.

Dans le cadre de l'exécution du contrat de fiducie, le fiduciaire devra rendre compte de sa mission dans les conditions prévues à l'article 513 du code civil tel que rédigé par l'article 7 du présent projet de loi.

Afin de garantir, à tout moment, les intérêts du majeur, le contrat de fiducie pourra, à tout moment et nonobstant toute clause contraire, être résilié au nom de la personne protégée.

Il prendra fin, en principe, par la survenance du terme ou, si ceux-ci interviennent avant le terme, par la réalisation du but poursuivi, la mainlevée de la mesure de protection ou le décès de la personne protégée. Dans ce dernier cas, les biens transférés sont rapportés à sa succession.

Votre commission vous propose également que la fonction de fiduciaire puisse être exercée, outre par les personnes mentionnées dans la proposition de loi adoptée par le Sénat, par les membres de professions juridiques réglementées, sous réserve que ceux-ci satisfassent à des conditions de formation professionnelle et de garanties en cas de mise en jeu de leur responsabilité civile professionnelle.

Si le dispositif proposé s'inscrit dans le cadre des règles relatives à la tutelle, il sera également applicable lorsque la personne est soumise à une curatelle. En effet, compte tenu du libellé général de l'article 467 du code civil tel que rédigé par le présent projet de loi, la personne vulnérable ne pourra faire, sans l'assistance du curateur, aucun acte qui, en cas de tutelle, requerrait une autorisation du juge. Le contrat de fiducie ne sera donc valable pour une personne sous curatelle que s'il a été conclu avec l'assistance du curateur.

Votre commission estime que, sous réserve des spécificités évoquées dans l'amendement proposé, le contrat de fiducie devra obéir au même régime que celui prévu par le texte de la proposition de loi adoptée par le Sénat le 13 octobre 2006. Elle vous proposera néanmoins, avant l'article 20 du présent projet de loi, de prévoir un dispositif fiscal applicable aux personnes physiques constituantes, destiné à assurer une transparence fiscale parfaite de l'opération fiduciaire. En outre, cet amendement prévoira que ces personnes ne pourront opposer le secret en matière de blanchiment de capitaux et de lutte contre le financement du terrorisme 118(*).

Votre commission a décidé, lors de l'examen du présent rapport, que cet amendement devrait être rectifié, le cas échéant, afin de prendre en considération le texte de cette proposition de loi, dans la rédaction qui aura été adoptée par l'Assemblée nationale lors de sa séance du 7 février 2007.

Art. 501 du code civil : Fixation des modalités d'emploi des capitaux

Cet article donne au conseil de famille ou, à défaut, au juge compétence pour fixer les modalités d'emploi des capitaux.

Comme l'actuel article 455, il lui fait obligation de déterminer la somme à partir de laquelle commence, pour le tuteur, l'obligation d'employer les capitaux liquides et l'excédent des revenus, et de prescrire toutes les mesures qu'il juge utiles quant à l'emploi ou au remploi des fonds soit par avance soit à l'occasion de chaque opération.

Alors que le tuteur a actuellement l'obligation d'employer les capitaux et les revenus dans les six mois qui suivent leur versement, sous peine d'être débiteur des intérêts, ce délai sera désormais fixé par le conseil de famille ou le juge. Passé ce délai, le tuteur ne sera plus de plein droit débiteur des intérêts mais pourra le devenir si une action en responsabilité est engagée, selon l'importance de la demande, soit devant le tribunal d'instance, soit devant le tribunal de grande instance. Il n'y a en effet pas lieu de prévoir un débit de droit des intérêts, car l'emploi des capitaux n'est pas en soit synonyme de perte d'intérêts, en particulier si les fonds sont en attente sur un compte rémunéré.

Par ailleurs, afin de sécuriser la gestion des biens de la personne protégée, le projet de loi donne explicitement au conseil de famille ou au juge la possibilité d'ordonner deux mesures conservatoires : le dépôt sur un compte indisponible sauf mainlevée par le conseil de famille ou le juge, et l'obligation pour le tuteur de gérer le patrimoine du tutélaire en utilisant exclusivement des comptes ouverts à la Caisse des dépôts et consignations. Cette dernière mesure ne pourra être décidée qu'en considération de la situation particulière du tutélaire, qui pourra notamment résulter de l'opposition d'intérêts avec les banques concernées, de l'importance du patrimoine ou de la suspicion des convoitises de la part de l'entourage de la personne protégée.

Art. 502 du code civil : Pouvoir d'autorisation du conseil de famille ou du juge

Cet article confie au conseil de famille ou, à défaut, au juge le pouvoir d'autoriser les actes que le tuteur ne peut pas accomplir seul. Sans changer le droit en vigueur, il édicte ainsi un principe qui trouvera à s'appliquer pour tous les actes prévus aux articles 505 à 508.

Par ailleurs, est maintenue la possibilité, actuellement prévue à l'article 468, de remplacer une autorisation du conseil de famille par une autorisation du juge pour les dépenses les moins importantes. Ainsi, pour la tutelle d'un mineur ou pour celle d'un majeur fonctionnant avec un conseil de famille, le juge pourra toujours se substituer à celui-ci, en autorisant les actes portant sur des biens dont la valeur en capital n'excède pas une somme fixée par décret. En application de l'article 8 du décret n° 65-961 du 5 novembre 1965, cette somme est actuellement fixée à 15.300 euros.

Section 2
Des actes du tuteur
Paragraphe 1
Des actes que le tuteur accomplit sans autorisation
Art. 503 du code civil : Obligation d'inventaire

Cet article maintient l'obligation qui est actuellement faite au tuteur, par l'article 451, de faire procéder à un inventaire des biens de la personne protégée.

Cet inventaire devra être réalisé dans les trois mois suivant l'ouverture de la tutelle, le délai actuel de dix jours suivant la nomination du tuteur étant impossible à respecter, puis transmis au juge. Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a maintenu l'obligation faite au tuteur d'établir l'inventaire en présence du subrogé tuteur, que le projet de loi tendait à supprimer au motif qu'elle était d'ordre réglementaire.

À défaut d'inventaire dans le délai prescrit, il appartient actuellement au subrogé tuteur de saisir le juge à l'effet d'y faire procéder, à peine d'être responsable solidairement avec le tuteur de toutes les condamnations qui pourraient être prononcées au profit du tutélaire. Le juge peut prononcer une injonction contre le tuteur défaillant, voire le condamner, en application de l'article 395 du code civil, à une amende civile.

Pendant la durée de la tutelle, l'inventaire permet au juge d'apprécier la consistance du patrimoine du tutélaire et donc de vérifier les comptes annuels. À la fin de la mesure, il permet au mineur devenu majeur ou au majeur qui a recouvré ses facultés de juger de la gestion faite de ses biens.

Si l'inventaire doit décrire à la fois les biens meubles ou immeubles, il suffit cependant qu'il donne une idée d'ensemble du patrimoine. Le juge admet les inventaires sous seing privé. Il peut cependant exiger un acte notarié si l'importance du patrimoine du mineur ou des circonstances particulières le justifient.

Désormais, l'inventaire devra être actualisé, ce qui facilitera le contrôle de la gestion pendant la durée de la mesure, et il faudra, à la fin de celle-ci, mettre à disposition du tutélaire ou de ses héritiers un état actualisé des biens.

Pour l'établissement de l'inventaire, le tuteur pourra obtenir communication des renseignements et documents nécessaires auprès de toute personne publique ou privée sans que puisse lui être opposé le secret professionnel ou le secret bancaire. Ces dispositions permettront notamment d'obtenir des établissements bancaires les relevés des comptes du tutélaire.

Dans sa rédaction initiale, le projet de loi exigeait de requérir l'autorisation du juge pour accéder aux informations nécessaires à l'inventaire. Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a supprimé cette obligation, au motif qu'elle serait « inutilement lourde » car elle « pourrait en effet conduire les personnes détentrices de ces informations à exiger systématiquement une décision préalable du juge, même pour des informations qui ne seraient protégées par aucun secret professionnel ». Dans la mesure où il s'agit d'une autorisation donnée pour un délai court, il n'y a pas d'obstacle à ce qu'elle soit conférée par la loi de façon générale. L'autorisation par le juge, au cas par cas, n'est donc pas nécessaire. L'amendement de l'Assemblée nationale assure par ailleurs la cohérence de la sous-section, puisque celle-ci est consacrée aux actes que le tuteur peut faire sans autorisation.

Les conditions dans lesquelles le tutélaire peut pallier la défaillance de son tuteur sont inchangées : en absence d'inventaire, le tutélaire pourra toujours faire la preuve de la valeur et de la consistance de ses biens par tous moyens. Cette disposition, qui s'appliquera désormais non seulement en l'absence d'inventaire, mais aussi en cas d'inventaire incomplet ou inexact, vise à faciliter les moyens par lesquels le tutélaire peut prouver son patrimoine, en l'autorisant notamment à recourir à la commune renommée.

Votre commission vous soumet un amendement ayant pour objet de préciser qu'après le décès de la personne protégée, ses héritiers peuvent, dans le cadre de l'action en reddition de comptes, contester par tous moyens la valeur des biens lorsqu'il n'y a pas eu d'inventaire.

Les dispositions du dernier alinéa de l'article 451 sont supprimées. Elles faisaient obligation au tuteur de déclarer dans l'inventaire des créances qu'il détient sur le tutélaire, à peine de déchéance. Comme le souligne M. Emile Blessig dans son apport au nom de la commission des lois de l'Assemblée nationale : « Cette déchéance automatique paraît en effet excessive : on ne voit pas pourquoi le tuteur serait privé de la possibilité de réclamer une créance sous prétexte qu'il l'a oubliée dans l'inventaire. »

Art. 504 du code civil : Pouvoir du tuteur d'accomplir seul les actes conservatoires et d'administration

Cet article laisse au tuteur le pouvoir d'accomplir seul les actes conservatoires et d'administration.

Contrairement aux actes de disposition, ces actes ne portent pas atteinte au droit de propriété, dans la mesure où ils n'altèrent pas définitivement et de manière importante la valeur du patrimoine. Ils ne nécessitent donc pas une autorisation préalable.

Cette règle est actuellement prévue par l'article 456 : le pouvoir de représentation du mineur autorise son tuteur à accomplir seul les actes d'administration. Il peut ainsi, sans autorisation, aliéner à titre onéreux des meubles d'usage courant et des biens ayant le caractère de fruits.

Ces dispositions assurent au tuteur une large capacité de gestion. Il peut inscrire une hypothèque sur les biens du tutélaire, souscrire un contrat d'assurance en son nom ou payer ses dettes. Il peut percevoir et utiliser les revenus du tutélaire, et notamment procéder à leur réception et les retirer à la banque où il les a déposés. Si le tuteur ne peut pas disposer à titre gratuit, l'aliénation de meubles de peu de valeur est considérée comme un acte d'administration qu'il peut accomplir seul. Le tuteur peut également exploiter les biens du tutélaire et assurer la gestion courante des valeurs mobilières. Lorsqu'ils sont accomplis par le tuteur, tous ces actes sont réputés faits par le tutélaire lui-même.

Le projet de loi précise que les pouvoirs du tuteur s'exercent sous réserve de ceux laissés au tutélaire par le juge. Ainsi, en cas de tutelle allégée d'un majeur, décidée sur le fondement du second alinéa du nouvel article 473, le tuteur ne pourra pas faire seul les actes d'administration pour lesquels le juge aura maintenu la capacité du majeur en l'autorisant à les accomplir seul ou avec l'assistance du tuteur.

En revanche, le tuteur pourra toujours faire seul des actes conservatoires parce qu'ils sont, par nature, nécessaires en tout état de cause à la préservation du patrimoine. Il serait d'ailleurs paradoxal et contraire à la notion de protection que le juge ordonne une tutelle allégée en réservant à la personne protégée le droit exclusif de faire les actes conservatoires.

En outre, le projet de loi supprime les règles particulières actuellement prévues pour le renouvellement des baux. En application du troisième alinéa de l'article 456, les baux consentis par le tuteur ne confèrent au preneur, à l'encontre du mineur devenu majeur ou du majeur ayant recouvré ses facultés, aucun droit de renouvellement et aucun droit de se maintenir dans les lieux à l'expiration du bail, nonobstant toutes dispositions légales contraires. Ces dispositions sont applicables aux baux consentis avant l'ouverture de la tutelle ou renouvelés par le tuteur. Elles régissent ainsi non pas la passation du bail, mais le renouvellement des baux en cours à la fin de la mesure. En revanche, les dispositions régissant la durée des baux en cours au moment de la fin de la mesure, ainsi que leur renouvellement par anticipation avant celle-ci restent applicables.

Sur le fondement de l'article 1718 du code civil, les dispositions prévues par l'article 595 du même code pour les baux passés par l'usufruitier continueront d'être applicables aux baux passés par le tuteur sans l'autorisation du conseil de famille. Ainsi, les baux passés par le tuteur sans autorisation du conseil de famille pour une durée supérieure à neuf ans ne seront, en cas de cessation de la tutelle, obligatoires à l'égard du tutélaire que pour le temps qui reste à courir, soit de la première période de neuf ans, si les parties s'y trouvent encore, soit de la seconde, et ainsi de suite de manière que le preneur n'ait que le droit d'achever la jouissance de la période de neuf ans où il se trouve.

En outre, les baux d'une durée inférieure ou égale à neuf ans que le tuteur a passés ou renouvelés sans autorisation du conseil de famille plus de trois ans avant la fin de la tutelle s'il s'agit de baux ruraux, ou plus de deux ans avant la même époque s'il s'agit de maisons, resteront sans effet, à moins que leur exécution n'ait commencé avant la cessation de la tutelle.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a précisé la rédaction de l'article, maintenu les dispositions de l'actuel article 456 du code civil concernant l'opposabilité des baux conclus au nom de la personne protégée et prévu explicitement que le tuteur peut agir en justice sans autorisation pour faire valoir les droits patrimoniaux de la personne protégée.

Il s'agit, en l'espèce, de ne pas donner au preneur le droit au renouvellement qui existe dans les législations particulières (baux d'habitation y compris).

Paragraphe 2
Des actes que le tuteur accomplit avec une autorisation
Art. 505 du code civil : Autorisation des actes de disposition

Cet article fixe les modalités d'autorisation des actes de disposition.

· Le régime général

Le projet de loi reprend les termes du premier alinéa de l'article 457 du code civil, afin de soumettre les actes de disposition à une autorisation du conseil de famille ou, à défaut, du juge.

Cette disposition a pour effet d'obliger le tuteur à la requérir pour emprunter au nom du tutélaire ou pour aliéner ou grever de droits réels des immeubles, des fonds de commerce, des valeurs mobilières, des droits incorporels (créances, brevets, rentes ...) ou des meubles précieux ou constituant une part importante du patrimoine.

En matière de baux, le périmètre des actes devant être regardés comme de disposition a été délimité par la jurisprudence. Ainsi, le troisième alinéa de l'actuel article 456 ne concernant que les baux conclus par le tuteur seul, le conseil de famille ou le juge peut autoriser le tuteur à consentir sur les biens du tutélaire un bail ouvrant droit à renouvellement envers le tutélaire devenu ou redevenu capable119(*). De même, la location en gérance d'un fonds de commerce appartenant au tutélaire est un acte de disposition qui excède les pouvoirs d'administration du tuteur120(*).

Le projet de loi précise le contenu de l'autorisation : le conseil de famille ou, à défaut, le juge devra déterminer les stipulations et, en cas d'aliénation d'un bien, le prix de vente ou la mise à prix. Ces exigences qui ne sont, en l'état du droit, explicitement prévues que pour la vente d'un immeuble ou d'un fonds de commerce, s'appliqueront pour tout acte de disposition, sous réserve des actes d'usage que le tutélaire peut faire lui-même.

Le tuteur n'aura pas à solliciter une autorisation lorsqu'un jugement aura déjà ordonné la vente forcée des biens, par exemple à la suite d'une expropriation, ou autorisé une vente amiable, par exemple en cas de licitation à la demande d'un copropriétaire indivis. Il importe en effet que les décisions du conseil de famille ou du juge des tutelles ne puissent pas remettre en cause celles de l'autorité publique. Admise par la jurisprudence, cette dérogation n'était jusqu'à présent explicitement prévue qu'en cas de licitation (article 460 du code civil).

· Les régimes particuliers

Le projet de loi modifie les dispositions spécifiques à l'aliénation d'immeubles, de fonds de commerce ou d'instruments financiers.

En l'état du droit (premier et deuxième alinéas de l'article 459 du code civil), la vente d'immeubles ou de fonds de commerce doit en principe se faire aux enchères publiques, à moins que le conseil de famille ou, à défaut, le juge n'autorise une vente à l'amiable soit par adjudication, soit de gré à gré.

La vente aux enchères publiques, c'est-à-dire par adjudication judiciaire, obéit aux prescriptions des articles 1271 et suivants du nouveau code de procédure civile. La vente doit être préalablement autorisée par une délibération du conseil de famille (ou, pour les tutelles sans conseil de famille, par une décision du juge des tutelles), fixant la nature des biens vendus et leur valeur approximative. La mise à prix est déterminée par le tribunal, au besoin après estimation ou expertise, et constituera le prix minimum en deçà duquel le tuteur n'est pas tenu de vendre. La vente aux enchères se déroule soit à la barre du tribunal de grande instance, soit en l'étude d'un notaire commis à cette fin par le tribunal. Elle doit se faire, le subrogé tuteur - s'il existe - présent ou appelé. Celui-ci doit en outre recevoir notification de la vente à peine de nullité. Après la vente, une surenchère peut intervenir au greffe du tribunal de grande instance dans le ressort duquel l'adjudication a eu lieu ; le tribunal ou le notaire est alors à nouveau saisi.

La vente amiable est devenue le mode normal de vente des immeubles appartenant aux personnes protégées, dès lors que leurs intérêts ne commandent pas une autre solution ou que la loi ne l'impose pas. Elle est autorisée par le conseil de famille ou, à défaut, par le juge des tutelles qui peut décider soit une vente par adjudication amiable - auquel cas il fixe la mise à prix -, soit une vente de gré à gré - auquel cas il fixe le prix et les stipulations du contrat. En pratique, le sérieux du prix est garanti soit par une expertise, soit par une attestation d'un notaire établissant qu'un acquéreur offre un prix égal à la valeur vénale du bien.

L'apport en société d'un immeuble ou d'un fonds de commerce est soumis à des formalités moindres : il a lieu à l'amiable sur autorisation du conseil de famille ou, à défaut, du juge des tutelles, sur le rapport d'un expert judiciaire (troisième alinéa de l'article 459).

La vente de valeurs mobilières obéit également à des formalités allégées, prévues aux deux derniers alinéas de l'article 459. S'il s'agit de valeurs cotées, la vente s'effectue par le ministère d'une société de bourse. Dans le cas contraire, la vente a en principe lieu aux enchères par une société de bourse ou un notaire ; le conseil de famille ou, à défaut, le juge des tutelles peut néanmoins autoriser une vente de gré à gré dont, sur le rapport d'un expert judiciaire, il fixe le prix et les stipulations.

Ainsi, la formalité des enchères est battue en brèche par la pratique, tant judiciaire que notariale, qui recourt presque systématiquement à la vente à l'amiable. En règle générale, celle-ci débouche, en effet, sur un meilleur prix.

Prenant acte de la généralisation des ventes amiables, le projet de loi simplifie et assouplit les conditions de vente des immeubles, des fonds de commerce et instruments financiers non cotés, en prévoyant un régime unique, commun à ces trois catégories. L'autorisation de la vente ou de l'apport en société ne sera désormais subordonnée qu'à la réalisation préalable d'une mesure d'instruction exécutée par un technicien ou par le simple recueil de l'avis d'au moins deux professionnels qualifiés. Le tuteur devra ainsi accompagner sa demande d'autorisation par des attestations émanant d'experts de son choix.

Par ailleurs, s'agissant d'une vente d'instruments financiers, le projet de loi maintient les dispositions du dernier alinéa de l'article 468 qui permet au juge de déroger à l'accord préalable du conseil de famille en cas d'urgence. Ainsi, si l'urgence le justifie, le juge pourra toujours autoriser le tuteur à vendre des instruments financiers, à charge pour celui-ci d'en rendre compte sans délai au conseil de famille qui décidera du remploi des fonds. Ces dispositions ne trouveront à s'appliquer qu'à la tutelle d'un mineur ou à celle d'un majeur pour laquelle un conseil de famille a été institué. L'obligation de faire réaliser une mesure d'instruction ou de recueillir l'avis de deux professionnels s'imposera au tuteur si les valeurs ne sont pas cotées.

Art. 506 du code civil : Autorisation des transactions et des compromis

Cet article étend aux compromis l'obligation d'autorisation actuellement prévue pour les transactions.

En application de l'article 467, le tuteur ne peut aujourd'hui transiger au nom du tutélaire qu'après avoir fait approuver par le conseil de famille ou, à défaut, par le juge les clauses de la transaction.

Conformément à cet article, l'article L. 21-15 du code des assurances oblige l'assureur à soumettre au conseil de famille ou au juge des tutelles tout projet de transaction relatif à un mineur ou à un majeur en tutelle.

Il est explicitement prévu d'appliquer le même régime :

- aux compromis, c'est-à-dire aux conventions spécifiquement conclues pour faire régler par l'arbitrage un litige déjà né ;

- à toute clause compromissoire insérée dans un contrat pour définir les modalités de règlement, par l'arbitrage, d'un éventuel litige à venir dans l'exécution du contrat.

Ces deux catégories d'actes peuvent en effet avoir des conséquences importantes sur le patrimoine du tutélaire, équivalentes à celles d'un acte d'aliénation.

L'Assemblée nationale a adopté un amendement rédactionnel.

Art. 507 du code civil : Autorisation du partage

Cet article maintient le régime du partage à l'égard du tutélaire, rénové par l'article 29 de la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités.

Avant cette réforme, le partage judiciaire était la règle, et le partage amiable sous contrôle judiciaire l'exception, lorsque l'un des successibles était un mineur ou un majeur en tutelle. Il revenait au conseil de famille ou, à défaut, au juge d'autoriser le partage amiable, et de désigner un notaire. L'état liquidatif du partage était soumis à l'homologation par le tribunal de grande instance, et le non-respect des formes prescrites avait pour effet de ne rendre le partage que provisionnel.

Tout en maintenant la possibilité, pour le conseil de famille ou le juge de décider un partage judiciaire, la loi du 26 juin 2006 a simplifié la procédure de partage amiable, en supprimant l'obligation d'homologation judiciaire et en donnant au conseil de famille ou au juge le pouvoir d'approuver seul l'état liquidatif.

Le projet de loi modifie la rédaction issue de la loi du 26 juin 2006, afin de donner explicitement au juge, en cas de tutelle d'un majeur constituée sans conseil de famille, la possibilité d'exercer les pouvoirs normalement dévolus au conseil de famille.

L'Assemblée nationale a adopté un amendement rédactionnel.

Art. 507-1 et 507-2 du code civil : Autorisation de l'acceptation d'une succession et de la renonciation à celle-ci

Ces articles maintiennent les règles selon lesquelles un tuteur peut accepter une succession ou y renoncer au nom du tutélaire, prévues par la loi du 26 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités et énoncées aux articles 460 et 461 actuels.

Si le tuteur peut accepter seul une succession à concurrence de l'actif net, il doit être autorisé par le conseil de famille ou, à défaut, par le juge des tutelles pour l'accepter purement et simplement. Cette autorisation se concrétise par une délibération spéciale du conseil de famille ou une décision spéciale du juge.

Il ne peut renoncer à une succession échue au tutélaire que sur autorisation du conseil de famille ou, à défaut, du juge.

De même, le tuteur ne peut révoquer la renonciation à une succession échue au tutélaire qu'après avoir obtenu du conseil de famille (ou du juge) une nouvelle délibération (ou une nouvelle décision) autorisant une telle révocation. La renonciation peut également être révoquée par le mineur lorsqu'il devient majeur.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée a précisé qu'un majeur protégé devenu capable pouvait révoquer lui-même la renonciation à une succession future, tout comme un mineur devenu majeur.

Art. 508 du code civil : Autorisation exceptionnelle de l'achat et de la prise à bail ou à ferme d'un bien de la personne protégée par son tuteur

Cet article donne au conseil de famille le pouvoir d'autoriser le tuteur, lorsqu'il a été choisi parmi les proches de la personne protégée, à acheter ou prendre à bail ou à ferme les biens du tutélaire, par dérogation à l'article 509.

En l'état du droit, seule est autorisée la prise à bail d'un bien du tutélaire par l'intermédiaire du subrogé tuteur (dernier alinéa de l'article 450).

L'achat ou la prise à bail ou à ferme d'un bien du tutélaire par son tuteur peut en effet être dans l'intérêt patrimonial du premier. Le tuteur est parfois la seule personne pouvant acheter un bien appartenant à la personne protégée, par exemple quand il possède des parcelles contiguës ou quand il est en indivision avec le tutélaire et souhaite racheter sa part indivise. Cette situation n'est pas rare dans le cas de tutelles comportant des propriétés foncières agricoles et lorsque le tuteur est agriculteur.

La dérogation prévue par cet article est strictement encadrée :

- elle ne peut jouer qu'en cas de tutelle confiée à l'entourage de la personne protégée, et ne peut bénéficier qu'au conjoint du tutélaire, au partenaire qui lui est lié par un pacte civil de solidarité, à un parent, à un allié ou à un proche. Les mandataires judiciaires à la protection des majeurs en sont donc exclus ;

- elle ne peut être décidée qu'à titre exceptionnel et si elle sert les intérêts du tutélaire ; en conséquence, une vente ou une mise à bail ou à ferme qui servirait les seuls intérêts du tuteur reste impossible.

En outre, pour la conclusion de l'acte, le tuteur sera réputé être en opposition d'intérêts avec le tutélaire. En conséquence, les dispositions des articles 410 et 455 s'appliqueront de droit : l'acte de vente ou de mise à bail ne pourra être passé que par le subrogé tuteur s'il a été institué ; dans le cas contraire, le tuteur devra demander au juge de nommer un tuteur ad hoc qui passera l'acte au nom du tutélaire.

Dans sa rédaction initiale, le projet de loi exigeait que l'achat ou la prise à bail d'un bien du tutélaire par son tuteur servît exclusivement l'intérêt du premier. Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a supprimé cette restriction et autorisé qu'une telle opération soit réalisée dans l'intérêt des deux parties.

Paragraphe 3
Des actes que le tuteur ne peut accomplir
Art. 509 : Interdiction de l'aliénation gratuite, de l'acquisition d'un droit ou d'une créance détenu par un tiers, de l'exercice du commerce ou d'une profession libérale, et de l'achat ou de la prise à bail ou à ferme

Cet article désigne les actes qui sont exclus de la gestion tutélaire. Il maintient le droit en vigueur, en regroupant des dispositions du code civil actuellement éparses.

Certains actes sont interdits au tuteur en raison de leur nature.

Ainsi, le tuteur ne peut jamais aliéner à titre gratuit des biens ou des droits du tutélaire (1°). Cette interdiction ne fait cependant pas obstacle à ce qu'il soit autorisé à consentir une donation au nom du majeur en tutelle en application des dispositions spécifiques prévues en la matière (actuel article 505 du code civil, repris à l'article 476). Sont visées :

- la remise de dette ;

- la renonciation gratuite à un droit acquis (dont l'interdiction ne résulte actuellement que d'une lecture a contrario de l'article 389-5 du code civil) ;

- la mainlevée d'une hypothèque ou d'une sûreté sans paiement de la créance garantie (par ailleurs interdite par l'article 2440 du code civil) ;

- la constitution gratuite d'une servitude ou d'une sûreté pour garantir la dette d'un tiers. Ainsi, conformément aux articles 2295 et 2415 du code civil, le tuteur ne peut ni faire cautionner la dette d'autrui par le tutélaire, ni hypothéquer un bien du tutélaire pour sûreté de la dette d'autrui.

De même, le tuteur n'est jamais autorisé à acquérir d'un tiers un droit ou une créance détenue contre le tutélaire (2°). Actuellement prévue par le troisième alinéa de l'article 450 du code civil, cette interdiction a pour but d'éviter les spéculations aux dépens du tutélaire.

Il est en outre interdit au tuteur de se substituer au tutélaire pour exercer le commerce ou une profession libérale (3°). Cette disposition reprend une règle actuellement prévue par l'article 487 du code civil.

Les actes visés au 4° sont interdits à raison de l'opposition d'intérêts qu'ils susciteraient : le tuteur ne peut ni acquérir les biens du tutélaire, ni les prendre à bail ou à ferme. Cette disposition reprend la règle actuellement prévue par le troisième alinéa de l'article 450 du code civil. Elle ne jouera désormais pas s'il est fait application de l'exception prévue à l'article 508 au bénéfice des tuteurs choisis parmi les proches de la personne protégée. En revanche, le projet de loi supprime la possibilité pour le subrogé tuteur, autorisé par le conseil de famille, de passer bail d'un bien du tutélaire au tuteur.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a interdit au tuteur de renoncer, au nom de la personne protégée, à exercer une action en réduction dans une succession et adopté un amendement de précision.

Votre commission vous soumet un amendement ayant pour objet de permettre au tuteur, avec autorisation du juge ou du conseil de famille, de renoncer au nom de la personne protégée à exercer l'action en réduction ou revendication contre les tiers détenteurs des immeubles faisant partie des libéralités en application de l'article 924-4 du code civil. Cette renonciation est indispensable pour assurer la sécurité juridique des ventes de biens ayant pour origine de propriété une donation.

CHAPITRE II - DE L'ÉTABLISSEMENT, DE LA VÉRIFICATION ET DE L'APPROBATION DES COMPTES

Ce chapitre fixe les conditions dans lesquelles les comptes de la tutelle sont établis, contrôlés et approuvés. Son intitulé a été modifié par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois qui a souhaité viser non seulement la vérification des comptes mais aussi leur établissement et leur approbation.

Art. 510 et 511 du code civil : Établissement et contrôle du compte de gestion

Les obligations comptables qui incombent au tuteur au cours de la tutelle sont actuellement fixées par l'article 470 du code civil.

Le tuteur a l'obligation d'établir chaque année un compte de sa gestion. Ce compte est transmis (en principe, s'il a été nommé, par l'intermédiaire du subrogé tuteur qui peut faire des observations) au greffier en chef du tribunal d'instance qui, en cas de difficultés, en réfère au juge. Celui-ci peut alors convoquer le conseil de famille, s'il existe. En outre, le juge peut toujours obtenir communication du compte aux fins de le contrôler lui-même.

Le projet de loi maintient l'économie générale de ce dispositif, en prévoyant une vérification du compte de gestion - qui, précision apportée par le projet de loi, doit être accompagné de ses pièces justificatives - par le greffier en chef après, le cas échéant, vérification par le subrogé tuteur. Il clarifie les modalités d'approbation : il reviendra au greffier en chef d'approuver le compte ou de transmettre au juge un rapport des difficultés rencontrées. Il appartiendra alors au juge de statuer sur la conformité du compte.

La disposition, actuellement prévue par l'article 470 du code civil, donnant au juge la possibilité de se faire transmettre directement les comptes pour les contrôler à la place du greffier en chef est supprimée. Le pouvoir du juge de solliciter du tuteur toutes les informations nécessaires est un principe général qui résulte désormais des articles 388-3 et 416 et qui jouera tout particulièrement pour contrôler les comptes, sans qu'il soit nécessaire de le rappeler à l'article 511.

Deux modalités de contrôle nouvelles sont introduites :

- le juge pourra décider que le compte sera vérifié et approuvé par le subrogé tuteur à la place du greffier en chef. Le projet de loi initial ne permettait au juge que de confier la vérification des comptes au subrogé tuteur mais l'Assemblée nationale, sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, a estimé que la vérification et l'approbation des comptes étaient indissociables ;

- il pourra également confier la vérification et l'approbation du compte au conseil de famille, lorsque celui-ci aura été autorisé, en application de l'article 457, à délibérer hors sa présence.

Le projet de loi précise par ailleurs les moyens offerts au tuteur pour établir le compte et au greffier en chef pour le contrôler. Ils pourront tous les deux solliciter des établissements bancaires un relevé annuel des comptes ouverts au nom du tutélaire, sans que le secret professionnel ou bancaire puisse leur être opposé. En outre, le greffier en chef pourra se faire assister par un technicien. A cet égard, votre commission tient à saluer les résultats extrêmement positifs de l'expérimentation conduite depuis 2001 dans le ressort de plusieurs cours d'appel, notamment celles de Bourges et d'Angers, permettant aux greffiers en chef de bénéficier du concours d'agents du Trésor. Elle regrette que, faute de moyens financiers, cette expérimentation ne puisse être progressivement généralisée.

En contrepartie de ses nouvelles prérogatives, le tuteur est soumis à une obligation de confidentialité. Copie du compte de gestion et de ses pièces justificatives ne peut être communiquée que dans les conditions suivantes :

- le tuteur a l'obligation de remettre cette copie au tutélaire s'il est âgé de plus de seize ans - en l'état du droit, cette transmission est laissée à l'appréciation du tuteur -, et au subrogé tuteur s'il a été nommé. Si le tuteur l'estime utile, il peut également la transmettre aux autres personnes chargées de la mesure de protection, c'est-à-dire les autres tuteurs ou subrogés tuteurs, s'il y en a, et les membres du conseil de famille, s'il a été constitué ;

- la transmission au conjoint ou au partenaire pacsé, aux parents, alliés et proches du tutélaire est désormais possible, sur autorisation du juge. Elle est cependant subordonnée à l'audition préalable du tutélaire et au recueil de son consentement s'il a plus de seize ans et si son état le permet. En outre, pour être destinataire du compte, l'entourage du tutélaire doit justifier un intérêt légitime.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a précisé que la communication du compte de gestion par le tuteur se ferait à la charge du demandeur, afin de fixer une règle identique pour tous et de prévenir le risque de faire peser le coût de la communication sur la personne protégée.

Votre commission vous soumet un amendement de coordination.

Art. 512 du code civil : Dispense d'obligation d'établissement et de contrôle du compte de gestion

Cet article donne au juge la possibilité de dispenser le tuteur d'établir le compte de gestion et de le faire approuver lorsque la tutelle est confiée au conjoint, au partenaire pacsé, à un parent, à un allié ou à un proche du tutélaire, c'est-à-dire lorsqu'elle n'est pas exercée par un mandataire judiciaire. Le juge ne pourra accorder cette dispense qu'à condition que les revenus et le patrimoine du tutélaire soient modiques.

Actuellement, seule une circulaire autorise un allégement - et non une dispense totale - du contrôle en fonction du lien de parenté entre le tuteur et le tutélaire. Elle vise à favoriser les tutelles familiales en évitant de décourager, par des obligations comptables lourdes, la prise en charge par l'entourage de la personne à protéger.

Il semble en effet inutile d'imposer des obligations comptables aux parents qui, par exemple, gèrent l'allocation adulte handicapé de leur enfant devenu majeur. Dans de tels cas, l'exigence de production de comptes pourrait être perçue par les intéressés comme une marque de défiance excessive. Il appartiendra au juge d'apprécier, avec souplesse et humanité, la mise en oeuvre au cas par cas de cette mesure.

Ces dispositions seront également applicables à l'administration légale sous contrôle judiciaire d'un mineur, en vertu de l'article 389-7 du code civil qui rend applicables à l'administration légale les règles de la tutelle.

L'Assemblée nationale a adopté deux amendements de précision.

Art. 513 du code civil : Vérification et approbation des comptes par un technicien

Cet article permet au juge de confier à un technicien (expert comptable, commissaire aux comptes...) le soin de vérifier et d'approuver le compte de gestion à la place du greffier en chef, et de fixer les modalités de cette intervention.

Deux conditions sont requises : les ressources du tutélaire devront être suffisantes pour supporter la rémunération du technicien, qui sera à sa charge, et l'importance et la composition du patrimoine devront justifier son intervention.

Le projet de loi initial ne permettait au juge que de confier la vérification des comptes au technicien mais l'Assemblée nationale, sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, a estimé que la vérification et l'approbation des comptes étaient indissociables. Elle a également adopté un amendement de précision.

Art. 514 du code civil : Obligations comptables du tuteur à la fin de la tutelle

En l'état du droit, le tuteur doit, dans les trois mois qui suivent la fin de la tutelle, rendre le compte définitif de celle-ci, soit au tutélaire lui-même s'il est devenu capable, soit à ses héritiers121(*). Le compte définitif comprend une récapitulation de tous les comptes annuels, et fait apparaître les éléments du patrimoine que le tuteur doit présenter au tutélaire. Il permet à celui-ci de contrôler la bonne exécution de la tutelle.

Il appartient au tutélaire devenu capable, et en particulier au mineur devenu majeur, d'approuver le compte définitif. À peine de nullité, cette approbation ne peut intervenir qu'un mois après la remise du compte122(*).

Cet article supprime le compte définitif qui en pratique, est devenu impossible à établir avec l'allongement de la durée des mesures de protection. Les opérations intervenues entre l'établissement du dernier compte annuel et la fin de la tutelle seront désormais contrôlées dans les mêmes conditions que chaque compte annuel. Il reviendra donc au greffier en chef -et non plus au mineur devenu majeur ou au majeur devenu capable- de les vérifier et de les approuver, sauf si le contrôle a été confié par le juge au subrogé tuteur.

En plus du compte retraçant les opérations intervenues depuis le dernier compte annuel, le tuteur devra, dans les trois mois qui suivent la fin de la tutelle, remettre les pièces qui permettront de continuer la gestion des biens. Trois hypothèses sont envisageables :

- lorsque la tutelle cessera du fait de la majorité d'un mineur ou du rétablissement des facultés d'un majeur, le tuteur devra adresser au tutélaire devenu capable l'inventaire et ses actualisations, ainsi que les pièces nécessaires à la continuation de la gestion ;

- lorsque la tutelle cessera du fait de la nomination d'une nouvelle personne chargée de gérer les biens du tutélaire - qui, par conséquent, n'aura pas recouvré sa capacité -, ces pièces devront être adressées à cette nouvelle personne pour lui permettre de prendre la suite ;

- lorsque la tutelle cessera par le décès du tutélaire, ces pièces devront être transmises aux héritiers pour permettre la liquidation de la succession.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a précisé qu'en cas de décès du tuteur, ses héritiers sont tenus de transmettre copie des pièces nécessaires à la continuation de la gestion.

CHAPITRE III - DE LA PRESCRIPTION

Ce chapitre détermine les conditions dans lesquelles se prescrivent les actions contre la gestion patrimoniale du tuteur.

Art. 515 du code civil : Prescription quinquennale de l'action en reddition de comptes, en revendication ou en paiement

Selon l'actuel article 475, les actions menées contre le tuteur relatives « aux faits de la tutelle » se prescrivent par cinq ans à compter de la fin de la mesure.

La Cour de cassation a longtemps retenu une acception stricte de cette notion de « faits de tutelle » : étaient soumises à la prescription quinquennale les actions en reddition de comptes, en rectification des comptes pour omission des recettes ou exagération des dépenses ; en revanche, les actions en revendication de biens restés entre les mains du tuteur semblaient se prescrire par trente ans123(*). Depuis quelques années, elle semble retenir une acception plus large, en soumettant à la prescription quinquennale l'action en remboursement d'une somme perçue par le tuteur au nom du tutélaire124(*).

Cet article clarifie les règles de prescription, en précisant que la prescription quinquennale s'applique à l'action en reddition de comptes, en cas d'absence de compte ou d'approbation de celui-ci, à l'action en revendication d'un bien conservé par le tuteur et à l'action en paiement d'une somme perçue par le tuteur.

Dans tous les cas, la prescription ne jouera qu'à compter de la fin de la tutelle, même si le tuteur continue la gestion au-delà. Cette précision met fin à la jurisprudence de la Cour de cassation qui admet que les juridictions puissent reporter le point de départ de la prescription s'il est démontré que le tuteur a continué à gérer, en cette qualité, les biens du tutélaire125(*). Lorsque des actes seront accomplis par l'ex-tuteur postérieurement à la fin de la mesure, ils engageront la responsabilité de leur auteur dans les conditions du droit commun, c'est-à-dire avec une prescription décennale s'il s'agit de responsabilité délictuelle, et une prescription trentenaire s'il s'agit de responsabilité quasi-contractuelle comme dans le cadre de la gestion d'affaires.

Bien évidemment, en cas de dol ou de fraude, la règle de droit commun s'applique et le délai de prescription ne court qu'à compter du jour de la découverte du dol ou de la fraude126(*).

Votre commission vous propose d'adopter l'article 6 ainsi modifié.

Article 7 (art. 909 du code civil) - Présomption de suggestion et de captation par les professionnels de santé et les mandataires judiciaires à la protection des majeurs

Cet article complète l'article 909 du code civil afin d'instituer une présomption de suggestion et de captation par les professionnels de santé et les mandataires judiciaires à la protection des majeurs leur interdisant de recevoir une libéralité des personnes protégées dont ils ont la charge.

Cette présomption existe actuellement pour les personnes chargées de soigner un malade : l'article 909 du code civil leur interdit de profiter d'une libéralité consentie par leur patient.

Sont visés les docteurs en médecine ou chirurgie, les officiers de santé et les pharmaciens qui ont traité une personne pour la maladie dont elle meurt. Cette incapacité ne porte que sur les dispositions entre vifs ou testamentaires faites pendant la durée de la maladie, à l'exception des dispositions rémunératoires à titre particulier ou des dispositions universelles en cas de parenté jusqu'au quatrième degré.

La modification proposée consiste à généraliser cette présomption à l'ensemble des professionnels et auxiliaires médicaux, et à l'étendre aux mandataires judiciaires à la protection des majeurs. Pour ces derniers, l'interdiction vaut pour toute mesure de protection (sauvegarde de justice, curatelle, tutelle, mandat de protection future, mesure d'accompagnement judiciaire), et quelle que soit la date de la libéralité (et pas seulement pour les libéralités consenties pendant la durée de la mesure de protection). Il s'agit de prévenir l'abus de l'état de faiblesse des personnes protégées.

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a étendu aux professionnels de la pharmacie l'interdiction de profiter de legs ou donations de la personne qu'ils soignent et interdit aux personnes morales qui exercent une mesure de protection par l'intermédiaire d'un service, d'un préposé ou d'un salarié de profiter des libéralités consenties en leur faveur par la personne protégée. Il s'agit d'éviter tout détournement par personne morale interposée.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 7 sans modification.

Article 7 bis (nouveau) (art. 249, 249-2, 249-4, 1399, 2409 et 2410 du code civil) - Coordinations au sein du code civil

Cet article, inséré par l'Assemblée nationale en première lecture sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, procède à diverses coordinations au sein du code civil afin de tirer les conséquences de la réécriture des titres XI et XII du livre premier, proposée par les articles 5 et 6 du projet de loi.

Outre un changement de référence, ces modifications consistent à :

- supprimer la référence au majeur « incapable » (articles 249-2, 1399 et 2410) ;

- supprimer l'obligation de recourir au médecin traitant pour établir le certificat médical prévu dans la procédure de divorce d'une personne en tutelle (article 249) ;

- prévoir qu'il appartient au curateur ou au tuteur d'assister la personne protégée pour passer une convention matrimoniale (article 1399) ;

- donner au juge, à défaut de conseil de famille, la possibilité de demander l'inscription d'une hypothèque légale sur les immeubles du tuteur (article 2409) ;

- supprimer la référence à l'administration légale dans la procédure d'inscription d'une telle hypothèque (article 2409).

Votre commission vous soumet un amendement ayant pour objet de prévoir de supprimer la référence au majeur « incapable » à l'article 1304 du code civil, relatif à la prescription de l'action en nullité ou en rescision.

Elle vous propose d'adopter l'article 7 bis ainsi modifié.

Article 7 ter (nouveau) (art. 1397 du code civil) - Modification du régime matrimonial d'une personne protégée

Cet article, inséré par l'Assemblée nationale en première lecture sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, modifie l'article 1397 du code civil afin de soumettre à l'autorisation préalable du juge des tutelles le changement de régime matrimonial d'une personne faisant l'objet d'une mesure de protection juridique.

M. Emile Blessig, rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale, a fait valoir que : « La modification ou le changement du régime matrimonial a en effet, dans la plupart des cas, des conséquences patrimoniales importantes. Il est donc plus prudent de soumettre le projet de modification ou de changement à l'approbation du juge des tutelles. L'approbation devra intervenir avant la signature de l'acte authentique, que la procédure soit judiciaire (en présence d'enfants mineurs) ou non. »

Cet article tire les conséquences de la suppression de l'homologation judiciaire du changement de régime matrimonial par la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités, à l'initiative de votre commission des lois.

Il permet de lever une incertitude juridique dans la mesure où le changement de régime matrimonial n'entre pas dans les catégories générales des actes d'administration ou de disposition.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 7 ter sans modification.

TITRE II - DISPOSITIONS MODIFIANT LE CODE DE L'ACTION SOCIALE ET DES FAMILLES ET LE CODE DE LA SANTÉ PUBLIQUE

Le titre II du projet de loi, divisé en trois chapitres, tend à modifier le code de l'action sociale et des familles afin de compléter le nouveau régime de protection des majeurs inscrit dans le code civil. Il prévoit :

- la définition d'une nouvelle mesure d'accompagnement social, préalable à la mise en oeuvre de la mesure d'accompagnement judiciaire (MAJ) définie par l'article 5 du projet de loi (chapitre premier) ;

- la création d'une profession unique -celle de « mandataire judiciaire à la protection des majeurs »- ayant pour objet spécifique l'exercice des mesures de protection des majeurs, définie par le titre XI du code civil dans sa rédaction issue de l'article 5 du projet de loi (chapitre II) ;

- une modification du régime de contrôle des établissements et des services sociaux ou médico-sociaux, dont certains sont appelés à jouer un rôle dans le cadre de la mise en oeuvre des mesures de protection des majeurs (chapitre III).

A l'initiative de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a modifié l'intitulé de ce titre afin de viser également le code de la santé publique, l'article 16 du projet de loi modifiant effectivement ce dernier.

CHAPITRE IER - L'ACCOMPAGNEMENT DU MAJEUR EN MATIÈRE SOCIALE ET BUDGÉTAIRE

Article 8 (titre VII nouveau du code de l'action sociale et des familles) - Accompagnement social et budgétaire personnalisé

Cet article tend à créer, au sein du code de l'action sociale et des familles, un titre VII relatif à l'« accompagnement de la personne en matière sociale et budgétaire », comportant un article unique établissant une « mesure d'accompagnement social personnalisé ». Ce chapitre comporte huit articles numérotés L. 271-1 à L. 271-8.

Il est apparu indispensable de prévoir une mesure d'accompagnement social non judiciaire, jusqu'à ce jour inexistante, afin de limiter le recours à la tutelle aux prestations sociales, voire aux règles de la sauvegarde de justice, de la curatelle ou de la tutelle, alors même que la personne en difficulté ne connaît pas d'altération de ses facultés mentales ou de ses facultés corporelles de nature à entraver l'expression de sa volonté.

Le rapport des trois inspections, remis en juillet 1998, constatait que « si le critère légal de l'altération des facultés mentales ou corporelles de la personne demeure le fondement premier de l'ouverture des régimes de protection, d'autres considérations entrent également en jeu dans la décision des juges. Elles tiennent essentiellement à la situation sociale de l'intéressé »127(*). Depuis cette date, il semble d'ailleurs que les dérives dans l'utilisation des régimes de protection judiciaire des majeurs se soient encore aggravées.

Outre une remise en cause des principes fondateurs des lois du 18 octobre 1966 et du 3 janvier 1968, le prononcé de mesures de protection judiciaire des majeurs là où un accompagnement social non judiciaire s'avère suffisant et adéquat entraîne un coût majeur pour les finances publiques.

Selon des données transmises par la direction générale des affaires sociales du ministère de la santé (DGAS), l'institution d'une mesure d'accompagnement social non judiciaire pourrait permettre d'éviter l'ouverture de 2 % des tutelles, 5 % des curatelles hospitalières, 10 % des sauvegardes de justice, 15 % des autres catégories de curatelles et 57 % des mesures de tutelles aux prestations sociales128(*).

Le nombre de MASP devant être ouvertes en 2007 devrait ainsi avoisiner 8.300 en 2007 et 15.600 en 2011129(*), pour un coût estimé entre 16,1 et 19,3 millions d'euros en 2007 et 23,9 à 25,7 millions d'euros en 2011. Le nombre envisagé par le Gouvernement, de personnels supplémentaires, au niveau des départements, est évalué à 146 emplois équivalents temps plein (ETPT) en 2009 et 673 ETPT en 2013130(*).

De fait, le dispositif proposé par le présent article prévoit une prise en charge graduelle des personnes en difficultés sociales, assurée par le département, et comportant trois phases :

- l'institution d'une mesure d'accompagnement social de nature contractuelle ;

en cas d'échec de l'approche contractuelle, l'affectation directe au bailleur, sur autorisation judiciaire, des prestations sociales à hauteur du montant du loyer et des charges locatives ;

lorsque ces démarches n'ont pas abouti à améliorer la situation de l'intéressé, la transmission au procureur de la République, aux fins d'ouverture d'une mesure de protection judiciaire, d'informations sur la situation sociale, médicale et pécuniaire du bénéficiaire de l'accompagnement social.

Art. L. 271-1 du code de l'action sociale et des familles : Champ d'application et nature de la mesure d'accompagnement social personnalisé

La mesure d'accompagnement social personnalisé (MASP), prévue par l'article L. 271-1 nouveau du code de l'action sociale et des familles, est ouverte à toute personne majeure dont « la santé ou la sécurité est menacée par les difficultés qu'elle éprouve à gérer ses ressources ».

Les difficultés de gestion budgétaire rencontrées par certaines personnes peuvent en effet menacer leur santé ou leur sécurité. Les exemples en sont nombreux. Ainsi, un défaut persistant de paiement de loyers peut conduire au prononcé d'une mesure d'expulsion aboutissant à ce que la personne ne dispose plus d'un domicile fixe, ce qui la met dans une situation d'insécurité et risque d'entraîner une dégradation rapide de sa santé.

On peut estimer que, concrètement, la MASP sera le plus souvent proposée par un travailleur social d'un centre communal d'action sociale, d'un organisme de logement (type HLM) ou de tout autre service qui aura identifié une difficulté dans la gestion budgétaire de la personne et estimera souhaitable de la diriger vers les services du département. L'intéressé pourra également solliciter la mise en place d'un tel accompagnement.

Votre commission tient à souligner que, en l'absence d'interdiction expresse sur ce point, la MASP pourra, dans certaines situations, se cumuler avec une mesure de traitement des situations de surendettement prévue par le code de la consommation.

Ainsi, le dépôt d'un dossier devant la commission de surendettement pourra intervenir en faveur d'une personne soumise à une MASP s'il est estimé que la combinaison des deux dispositifs peut permettre à l'intéressé de surmonter ses difficultés. A l'inverse, une MASP pourra très bien être proposée à une personne éprouvant des difficultés à respecter les engagements qu'elle a souscrit dans le cadre du plan de redressement de sa situation financière. La MASP pourra alors lui permettre de prendre conscience de ses difficultés et de leurs causes, de le conduire à des comportements plus adaptés aux contraintes de la vie courante.

La mesure proposée comporte une action en deux volets du département :

- d'une part, une aide à la gestion des prestations sociales.

La limitation de la MASP, dans le texte initial du Gouvernement, aux seules prestations sociales présente une continuité totale avec l'actuelle TPSA, dont elle constitue la modalité « administrative » ou, en tous les cas, « non judiciaire ».

Toutefois, contre l'avis du Gouvernement et de sa commission des lois, l'Assemblée nationale a adopté un amendement de M. Claude Leteurtre, avec l'appui du rapporteur pour avis de sa commission des affaires culturelles, tendant à permettre d'apporter, dans le cadre de la MASP, une aide à la gestion « d'autres ressources » que les prestations sociales dont l'intéressé est bénéficiaire.

Votre commission est favorable à l'extension du dispositif décidé par l'Assemblée nationale.

Certes, le public concerné par cette mesure d'accompagnement social devrait, a priori, être composé d'individus disposant de revenus limités qui, pour l'essentiel -si ce n'est dans leur quasi-totalité- sont constitués de prestations ou d'allocations sociales. Pour autant, ces personnes peuvent parfois disposer d'autres ressources, d'un montant souvent réduit, mais qui peuvent leur apporter un complément réel sans leur faire perdre le droit à prestations. Il s'agit rarement de revenus du travail, mais ces personnes peuvent parfois disposer de biens reçus en héritage et dont ils peuvent, par exemple, tirer quelques fruits.

Elle vous soumet donc un amendement de clarification rédactionnelle prévoyant que la mesure ne peut être ouverte que si la personne en difficulté perçoit des prestations sociales et qu'elle comporte une aide à la gestion de l'ensemble « des ressources » de l'intéressé ;

- d'autre part, un accompagnement social individualisé.

Pour les personnes en grande difficulté sociale pouvant relever de la MASP, un véritable travail social doit être mené. Comme l'a indiqué le Gouvernement à votre rapporteur, l'aide à la gestion des ressources de ces personnes doit, pour être efficace, s'inscrire dans le cadre d'un accompagnement social personnalisé afin de faire émerger une prise de conscience des difficultés rencontrées, mais aussi de leurs causes, et de conduire à des comportements plus adaptés aux contraintes de la vie courante.

LA MASP apparaît comme un dispositif de nature contractuelle. En conséquence, cet accompagnement social ne pourra pas être juridiquement imposé à une personne : il ne pourra intervenir qu'avec le consentement de la personne dont la santé ou la sécurité est menacée.

En outre, le contrat comporte des engagements réciproques. Ces engagements pourraient être, par exemple, un contrat d'objectifs avec le département : en contrepartie de l'engagement du département dans le cadre de la MASP consistant à mettre à la disposition de la personne un travailleur social chargé de l'accompagnement social budgétaire et à assurer une gestion satisfaisante des prestations sociales, le bénéficiaire s'efforcera de gérer mieux son budget et, le cas échéant, versera une contribution financière. Cependant, pour l'essentiel, cette disposition annonce de manière générale les actions mentionnées à l'article L. 271-2 ainsi que la possibilité de solliciter de la personne bénéficiaire de la mesure une contribution financière en application de l'article L. 271-3.

Dès lors que cette mesure nouvelle d'accompagnement s'inscrit dans une démarche progressive et graduelle, le texte proposé fixe une durée maximale d'exercice de la MASP.

Le texte présenté par le Gouvernement prévoyait que la durée initiale de la MASP ne pouvait dépasser six mois. L'Assemblée nationale a, à l'initiative de sa commission des affaires culturelles et avec l'avis favorable du Gouvernement, jugé ce délai trop court et a souhaité pouvoir l'allonger en fonction des circonstances. Aussi a-t-elle porté cette durée initiale à deux années.

Cette durée est cependant « renouvelable », sans qu'elle puisse au total dépasser quatre années.

Votre commission souligne que le renouvellement dont il s'agit porte en réalité, juridiquement, sur le contrat lui-même. Aussi vous soumet-elle un amendement transférant cette disposition à l'article L. 271-2 qui traite justement de ce renouvellement.

Art. L. 271-2 du code de l'action sociale et des familles : Objet et renouvellement du contrat instituant la mesure d'accompagnement social personnalisé

Aux termes de cette disposition, les services du département seront chargés contractuellement de deux types d'actions :

- d'une part, des actions en faveur de l'insertion sociale du bénéficiaire ;

- d'autre part, des actions destinées à rétablir les conditions d'une gestion autonome des prestations sociales.

A cette fin, le bénéficiaire de la mesure pourra, dans le contrat, autoriser le département à percevoir et à gérer pour son compte tout ou partie des prestations sociales qu'il perçoit, en les affectant en priorité au paiement du loyer et des charges locatives en cours. Il est souhaitable que cette mesure soit transitoire, afin de permettre au bénéficiaire de gérer peu à peu seul l'intégralité des prestations qui lui sont versées.

Le texte de l'article L. 271-2, dans sa version initiale, prévoyait que la liste de ces prestations devait être fixée par décret. L'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, a supprimé cette disposition pour la réintroduire à l'article L. 271-8 nouveau du code de l'action sociale et des familles, sans en modifier la substance.

Le Gouvernement a fait connaître à votre rapporteur que les prestations sociales actuellement susceptibles de faire l'objet d'une TPSA seraient reprises dans le décret envisagé, certaines prestations complémentaires devant y être ajoutées.

En réalité, les prestations sociales concernées devraient être identiques à celles prévues pour la mesure d'assistance judiciaire131(*).

Le texte proposé rappelle que les services sociaux chargés des actions susmentionnées devront s'assurer de leur coordination avec les mesures d'action sociale qui pourraient être déjà mises en oeuvre, ce qui apparaît de bonne gestion. En effet, la personne bénéficiaire de la mesure peut recevoir des prestations ou des aides provenant de l'Etat, du département ou des organismes sociaux. Il est donc essentiel qu'en pratique ces différents acteurs de l'action sociale veillent à la complémentarité effective de leurs actions d'accompagnement de la personne132(*).

Compte tenu de l'extension de l'objet de la MASP à la gestion d'autres catégories de revenus que les prestations sociales, votre commission vous soumet un amendement de coordination tendant à prévoir que le contrat conclu avec le département prévoit des actions tendant à rétablir les conditions d'une gestion autonome « des ressources de l'intéressé », en ce compris ses prestations sociales.

L'Assemblée nationale a complété le dispositif de cet article en adoptant, avec l'avis favorable de sa commission des lois et du Gouvernement, un amendement présenté par sa commission des affaires culturelles prévoyant que le contrat instituant la MASP peut être modifié par avenant.

Aux termes du texte proposé, le contrat doit faire l'objet d'une évaluation lorsqu'il est procédé à son renouvellement. Cette évaluation est indispensable et devra être réelle afin de ne pas voir se prolonger une mesure d'accompagnement dont l'objet ne s'avèrerait plus adapté à la situation de l'individu concerné.

Tout en apportant une amélioration rédactionnelle, votre commission vous propose de réintroduire, par amendement, les dispositions relatives à la durée du contrat.

Art. L. 271-2-1 (nouveau) du code de l'action sociale et des familles : Possibilité de délégation par le département de la mise en oeuvre de la mesure

L'article L. 271-2-1 nouveau du code de l'action sociale et des familles a été introduit par l'Assemblée nationale avec l'avis favorable du Gouvernement à l'initiative de sa commission des lois. En réalité, il n'est que la reprise des dispositions qui, dans le texte initial du projet de loi, figuraient à l'article L. 271-5 nouveau du même code, par ailleurs supprimé. Le rapporteur de l'Assemblée a en effet estimé préférable, afin d'assurer la cohérence du dispositif proposé, que les conditions de délégation éventuelle de la mise en oeuvre de la MASP soient définies juste après les dispositions relatives au contrat conclu entre l'intéressé et le département.

Il résulte du texte proposé que la MASP pourra être mise en oeuvre :

- soit directement par les services du département ;

- soit, grâce à une convention de délégation, par une autre collectivité territoriale, par un centre communal ou intercommunal d'action sociale, par une association ou un organisme à but non lucratif, ou un organisme débiteur de prestations sociales agréé à cet effet par décision du président du conseil général.

Ce dispositif permettra à chaque département de déterminer les modalités les plus adéquates de prise en charge des intéressés dans le cadre de cette nouvelle mesure. Il convient cependant de préciser que le choix opéré par chaque département pourra avoir des effets sur le coût de la MASP : la Cour des comptes estime ainsi qu'en cas de délégation à une association agréée, les charges de personnels (qui devraient constituer 80 % du coût de cette nouvelle mesure) seront augmentées de 20 % par le simple jeu de l'application des conventions collectives133(*).

Art. L. 271-3 du code de l'action sociale et des familles : Contribution financière éventuelle du bénéficiaire de la mesure

L'article L. 271-3 nouveau du code de l'action sociale et des familles prévoit la possibilité pour le président du conseil général de demander une contribution financière au bénéficiaire de la MASP.

Cette contribution apparaît comme l'un des « engagements réciproques » essentiels du bénéficiaire.

Elle ne serait toutefois qu'une faculté pour le département qui, selon le montant de son budget affecté à l'action sociale, pourra décider de solliciter une participation financière de l'intéressé.

Le montant de cette contribution devra être arrêté par le président du conseil général dans les conditions prévues par le règlement départemental d'aide sociale. Le renvoi à cet acte de la collectivité locale est pertinent dans la mesure où, en vertu de l'article L. 121-3 du code de l'action sociale et des familles, le règlement départemental détermine, dans les conditions définies par la législation et la réglementation sociales, « les règles selon lesquelles sont accordées les prestations d'aide sociale relevant du département ».

Le texte initial du Gouvernement précisait que le montant de cette contribution pouvait faire l'objet d'une modulation qui pouvait notamment être définie en fonction des ressources de l'intéressé. La commission des lois de l'Assemblée nationale a cependant proposé à cette dernière, qui l'a accepté avec l'avis favorable du Gouvernement, de supprimer toute référence à la modulation, par souci de « simplification rédactionnelle ». Dès lors, selon le texte proposé, le montant de la contribution sera arrêté en fonction des seules ressources de l'intéressé, c'est-à-dire, en pratique, de leur montant.

Toutefois, un encadrement au niveau national est prévu. Un décret fixant les modalités d'application du présent article et, plus particulièrement, le plafond de cette contribution, devra en effet être pris par le Gouvernement.

Selon les indications données à votre rapporteur par le Gouvernement, ce plafonnement devra être défini, dans le cadre d'une concertation avec l'Assemblée des départements de France (ADF), en prenant comme référence la contribution attendue des personnes au financement de leur mesure de protection juridique. A cette date, le taux de ce plafonnement n'est pas arrêté, toutefois, le Gouvernement a indiqué qu'il veillerait à ce qu'à ressources identiques, le montant de la contribution qui pourrait être demandée aux bénéficiaires de MASP ne puisse excéder celui prévu pour les mesures de protection judiciaire -et en particulier la mesure d'accompagnement judiciaire.

Votre commission vous soumet un amendement de précision destiné à prévoir que seul le plafond de la contribution susceptible d'être demandée au bénéficiaire de la mesure sera déterminé par décret simple, le reste de la disposition étant mise en application par un décret en Conseil d'Etat en application de l'article L. 271-8 nouveau.

Art. L. 271-4 du code de l'action sociale et des familles : Possibilité d'affecter directement au bailleur, sur autorisation judiciaire, certaines prestations sociales

L'article L. 271-4 nouveau du code de l'action sociale et des familles envisage l'échec de la démarche contractuelle d'accompagnement social.

Dans la mesure où elle repose sur la seule volonté de l'intéressé de bénéficier d'un accompagnement, la MASP connaît des limites : la personne repérée par les services sociaux comme étant en situation de danger peut refuser purement et simplement le contrat qui lui est présenté par le département ; elle peut par ailleurs ne pas respecter les clauses du contrat qu'elle a signé, et notamment les objectifs de gestion qui lui ont été assignés.

Dans le but, selon l'exposé des motifs du projet de loi, « de prévenir une expulsion locative » -le public visé par cette mesure étant, dans la majeure partie des cas, locataire de son logement- qui serait de nature à accroître les difficultés rencontrées par l'intéressé, le texte proposé autorise le président du conseil général à verser, chaque mois, directement au bailleur de la personne en difficulté les prestations sociales dont elle est bénéficiaire. Un tel versement ne pourra intervenir qu'à hauteur du montant du loyer et des charges locatives dont elle est redevable.

Une telle mesure coercitive ne pourrait être mise en oeuvre qu'à deux conditions cumulatives :

- d'une part, si l'intéressé ne s'est pas acquitté de ses obligations locatives depuis au moins deux mois. Ces obligations locatives consistent en un paiement du loyer lui-même ainsi que des charges qui l'accompagnent (eau, chauffage, etc...) ;

- d'autre part, si le président du conseil général a obtenu pour ce faire l'autorisation du juge d'instance, cette compétence juridictionnelle ayant été précisée par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement.

En l'absence de toute précision textuelle sur ce point, il convient d'estimer que le juge aura un pouvoir d'appréciation sur la nécessité de la mesure. En outre, le juge se prononcera sur le montant à verser directement au bailleur ainsi que sur le choix des prestations à partir desquelles interviendra le versement.

Dans sa rédaction initiale, cet article prévoyait que la liste de ces prestations devait être fixée par décret. Cette précision a été supprimée par l'Assemblée nationale qui, suivant l'avis de sa commission des lois, a transféré cette disposition, sans en modifier la substance, à l'article L. 271-8 nouveau du code de l'action sociale et des familles.

Selon les indications données par le Gouvernement à votre rapporteur, les prestations concernées devraient être les mêmes que celles qui pourront faire l'objet de la mesure d'accompagnement judiciaire.

En outre, afin que cette affectation directe de ressources n'aggrave pas les risques pour la santé ou la sécurité de l'intéressé, la mesure prise ne pourra, en tous les cas, avoir pour effet de le priver des ressources nécessaires à sa subsistance et à celle des personnes dont il assume la charge effective et permanente. Il reviendra au juge saisi de la demande d'autorisation de s'assurer, dans chaque cas d'espèce, du respect de cette limite.

Le juge devra également fixer la durée du prélèvement. Cette durée ne pourra excéder deux ans. Toutefois, elle pourra être renouvelée par la suite, sans que la durée totale dépasse quatre ans.

Cette durée distincte par rapport à celle choisie pour la phase contractuelle de la MASP s'explique par les différences d'approche et de contenu des deux interventions du département. En outre, les difficultés rencontrées par les bénéficiaires de la MASP « contraignante » seront généralement plus lourdes que celles des personnes ayant conclu un contrat, ce qui justifie une mesure plus longue.

En l'absence de précision textuelle, il faut considérer que ce renouvellement ne pourra être décidé par le juge que sur la demande du président du conseil général. Il conviendra qu'une telle saisine intervienne au terme d'une nouvelle évaluation de la situation de l'intéressé.

En dernier lieu, le texte proposé prévoit que le président du conseil général pourra à tout moment saisir le juge pour mettre fin à la mesure. Il en ira ainsi, en pratique, s'il s'avère que la situation financière ou économique de l'intéressé s'étant améliorée, il peut désormais lui-même procéder au paiement de son loyer et de ses charges locatives.

Art. L. 271-5 du code de l'action sociale et des familles : Possibilité de délégation par le département de la mise en oeuvre de la mesure

Cet article a été supprimé par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, par coordination avec l'insertion de ses dispositions dans un nouvel article L. 271-2-1 du code de l'action sociale et des familles.

Art. L. 271-6 du code de l'action sociale et des familles : Transmission au procureur de la République, au terme des actions d'accompagnement social, d'un rapport sur la situation de l'intéressé

L'article L. 271-6 nouveau du code de l'action sociale et des familles constitue l'une des dispositions essentielles du présent article du projet de loi puisqu'il a pour objet d'assurer une évaluation personnalisée de la personne ayant fait l'objet d'une MASP ou d'une affectation directe de ses prestations sociales au bailleur de son logement, avant saisine éventuelle du procureur de la République aux fins d'ouverture d'une mesure d'accompagnement judiciaire.

Il tend donc à assurer une « passerelle » entre l'accompagnement social de la personne en difficulté et son accompagnement judiciaire. Cette procédure a en effet vocation à permettre l'examen du bien-fondé de la poursuite de l'accompagnement jusqu'alors mis en oeuvre par une mesure de protection de nature judiciaire plus restrictive de la liberté de la personne en difficulté.

La saisine du procureur de la République par le président du conseil général ne pourra intervenir que si deux conditions cumulatives sont réunies :

- en premier lieu, l'absence d'effet, sur la gestion des prestations sociales perçues par l'intéressé, des mesures d'accompagnement social jusqu'alors mises en oeuvre par le département en application des articles L. 271-1 à L. 271-4 nouveaux du code de l'action sociale et des familles.

Cette condition est opportune : le basculement vers une mesure de protection judiciaire ne doit en effet intervenir que si l'accompagnement social non judiciaire pratiqué par le département s'est soldé par un échec au regard de la restauration de l'autonomie sociale de l'intéressé passant par la gestion de ses prestations sociales.

Cependant, votre commission constate que la rédaction adoptée par l'Assemblée nationale ne prend pas en compte l'extension de la MASP à d'autres ressources que les prestations sociales. Il convient donc de préciser que cette première condition est remplie si les mesures d'accompagnement menées par le département n'ont pas permis à leur bénéficiaire de surmonter les difficultés à gérer les ressources qui en faisaient l'objet ;

- en second lieu, le fait qu'à raison de l'échec des mesures d'accompagnement social pratiquées par le département, la santé ou la sécurité de la personne en difficulté reste compromise. Ici encore, le texte proposé pose clairement un principe de nécessité d'une prise en charge judiciaire, mieux à même de protéger la personne.

Toutefois, le texte adopté par l'Assemblée nationale recèle une ambiguïté puisque l'on pourrait croire que le président du conseil général doit attendre d'avoir atteint le terme des mesures prévues dans le cadre de la MASP, alors qu'il convient de lui permettre de saisir le procureur dès lors que l'échec des mesures mises en place est patent, même avant que la MASP ne soit parvenue à son terme initial.

Dans sa rédaction initiale, cette disposition prévoyait une condition supplémentaire : l'appréciation par le président du conseil général de la nécessité ou de l'absence de nécessité de prononcer une sauvegarde de justice ou d'ouvrir une curatelle, une tutelle ou une mesure d'accompagnement judiciaire. En d'autres termes, le projet de loi faisait du président du conseil général un premier filtre, avant même la saisine du juge des tutelles.

Ce rôle -qui ne va en effet pas de soi- a été remis en cause par la commission des lois de l'Assemblée nationale qui a estimé que seul le juge devait apprécier l'opportunité de recourir à une mesure de protection juridique, lourde dans ses effets. C'est la raison pour laquelle l'Assemblée nationale a opportunément supprimé, avec l'avis favorable du Gouvernement, tout pouvoir d'appréciation du président du conseil général et a imposé à ce dernier, lorsque les deux conditions susmentionnées sont réunies, de transmettre au procureur de la République un certain nombre d'informations sur le bénéficiaire des mesures accompagnement social.

Le texte proposé impose la transmission au procureur de la République de deux éléments d'information.

D'une part, le président du conseil général devra transmettre un rapport comportant :

- une évaluation de la situation sociale et pécuniaire de la personne ayant fait l'objet de l'accompagnement social ;

- un bilan des actions personnalisées menées auprès d'elle en application des articles L. 271-1 à L. 271-4.

Le texte initial de cette disposition prévoyait que le rapport transmis devait également comporter une information sur la situation médicale de l'intéressé. L'Assemblée nationale a, à l'initiative tant de sa commission des lois que de sa commission des affaires culturelles, et avec l'avis favorable du Gouvernement, souhaité rendre facultative l'information du procureur de la République sur la situation médicale de l'intéressé, tout en précisant qu'elle devra intervenir « sous pli cacheté » afin de préserver le secret médical.

Il ressort des débats que l'information médicale a été rendue facultative car les causes d'échec de la MASP ne sont pas nécessairement liées à une altération des facultés mentales de la personne et qu'il ne saurait être exigé du département d'établir une expertise médicale, seule l'évaluation de la situation sociale des personnes relevant de sa compétence.

Votre commission relève néanmoins qu'en pratique, les services du département détiennent un certain nombre d'informations de nature médicale, obtenues notamment à l'occasion de l'examen du droit à l'octroi de l'allocation personnalisée d'autonomie, la prestation de compensation du handicap ou l'allocation adulte handicapé. Or, de tels éléments peuvent s'avérer utiles en vue de l'ouverture d'une mesure de protection judiciaire.

Aussi vous propose-t-elle de supprimer le pouvoir d'appréciation donné au président du conseil général sur ce point, tout en précisant que la transmission à l'autorité judiciaire ne portera que sur les données médicales qui sont en possession du département. Ce dispositif n'imposera donc aucunement au département de procéder à une évaluation médicale.

Votre commission souligne l'importance de ces différents documents pour que la réforme atteigne son objectif, c'est-à-dire recentre les mesures de protection judiciaire sur les seules personnes connaissant une altération de leurs facultés mentales ou corporelles. Par ailleurs, c'est sur la base de ces éléments d'information que le procureur de la République décidera, en opportunité, de saisir ou non le juge des tutelles d'une demande d'ouverture d'une mesure d'accompagnement judiciaire (MAJ)134(*). Aussi convient-il que l'évaluation de la situation de la personne intéressée soit menée de la manière la plus exigeante afin que tant le procureur de la République que le juge des tutelles puissent exercer leurs prérogatives de manière éclairée.

La DGAS estime que le dispositif proposé devrait donner lieu, en pratique, à la rédaction par les services départementaux d'environ 11.000 rapports d'évaluation par an. Il convient cependant de préciser que ces rapports ne feront que s'ajouter à ceux déjà rédigés par les services sociaux des départements en vue de l'ouverture de mesures de curatelles ou de tutelles à la demande de tiers, cette modalité d'ouverture étant conservée par l'article 430 du code civil dans sa rédaction proposée par l'article 5 du projet de loi.

Selon le Gouvernement, le coût annuel total des rapports pour le département, sans compter les charges de fonctionnement, devrait représenter environ 42.700 euros en 2009 et près de 45.350 euros en 2013.

Dans sa rédaction initiale, le dispositif proposé n'évoquait pas les pouvoirs du procureur de la République une fois ce dernier saisi de la transmission du président du conseil général.

Ce silence s'expliquait par le souci de ne pas reproduire, au sein du code de l'action sociale et des familles, des dispositifs déjà présents dans le corps du code civil. Ce dernier prévoit en effet que le procureur est habilité à saisir le juge des tutelles :

- soit, au même titre que d'autres demandeurs, d'une demande d'ouverture d'une sauvegarde de justice, d'une curatelle ou d'une tutelle135(*) ;

- soit, à titre de monopole, d'une demande d'ouverture d'une mesure d'accompagnement judiciaire136(*).

Afin de mieux faire apparaître la « passerelle » entre l'accompagnement social et l'accompagnement judiciaire, l'Assemblée nationale a, à l'initiative de sa commission des lois, précisé que, au vu des éléments transmis par le conseil général, le procureur de la République, s'il estime nécessaire le prononcé d'une sauvegarde de justice ou l'ouverture d'une curatelle, d'une tutelle ou d'une mesure d'accompagnement judiciaire, saisit à cet effet le juge des tutelles compétent. Elle a également imposé, dans une telle circonstance, l'information du président du conseil général.

Votre commission souhaite que ce dispositif ne soit pas interprété comme imposant au procureur de la République de ne saisir le juge des tutelles que s'il a reçu l'information susvisée de la part du président du conseil général. Sans doute, tel sera-t-il le cas pour la MAJ, l'article 495-2 nouveau du code civil, dans sa rédaction issue de l'article 5 du projet de loi imposant que le magistrat se prononce sur la base du rapport qui lui est transmis. En revanche, pour les autres mesures de protection judiciaire, il importe que le procureur puisse exercer son droit de saisine même en l'absence du rapport établi par le département.

Aussi vous propose-t-elle de préciser que ce dispositif se limite à imposer l'information du président du conseil général lorsque, au vu des éléments fournis par le département, le procureur de la République saisit le juge des tutelles

Votre commission vous soumet en conséquence un amendement de réécriture globale de cet article reprenant les modifications susmentionnées.

Art. L. 271-7 du code de l'action sociale et des familles : Données relatives à la mise en oeuvre de l'accompagnement social et budgétaire

Les différents rapports relatifs aux mécanismes de protection des majeurs ont souvent souligné le défaut de suivi statistique des mesures prises. Aussi, pour qu'un suivi statistique réel et efficace de l'accompagnement social et budgétaire prévu par les articles L. 271-1 et suivants du code de l'action sociale et des familles puisse intervenir, l'article L. 271-7 nouveau prévoit-il les modalités de collecte des données nécessaires à l'évaluation statistique de ces mesures.

Dans des termes repris de l'article 48 de la loi n° 2003-1200 du 18 décembre 2003 portant décentralisation en matière de revenu minimum d'insertion et créant un revenu minimum d'activité, cette disposition prévoit l'obligation, pour chaque département, de transmettre à l'État les données agrégées portant sur la mise en oeuvre des dispositions du présent chapitre, la liste de ces données ainsi que les modalités de leur transmission étant fixée par arrêté conjoint des ministres en charge de l'action sociale et des collectivités territoriales.

Il appartiendra par la suite aux services de l'Etat de transmettre aux départements les résultats de l'exploitation des données et informations recueillies qui devront par ailleurs faire l'objet de publications régulières.

Le Gouvernement a indiqué à votre rapporteur que les représentants des conseils généraux seront consultés afin de définir les données quantitatives et qualitatives qui peuvent être transmises aux services de l'Etat.

Art. L. 271-8 du code de l'action sociale et des familles : Mesures réglementaires d'application

L'article L. 271-8 nouveau du code de l'action sociale et des familles précise la nature des dispositions réglementaires nécessaires à l'application des dispositions du chapitre II nouveau du titre VII nouveau du même code relatif à la mesure d'accompagnement social personnalisé.

Les modalités d'application devront, en principe, être fixées par décret en Conseil d'État. 

Toutefois, par exception, serait fixée par décret simple la liste des prestations sociales susceptibles de faire l'objet des mesures prévues par les articles L. 271-1 et L. 271-4. Le texte proposé réserve également le cas des « dispositions contraires », ce qui fait implicitement référence à l'article L. 271-3 dont les modalités d'application et le plafond de la contribution demandée au bénéficiaire de la mesure devront être définies par décret en Conseil d'Etat.

Votre commission vous soumet un amendement rédactionnel et vous propose d'adopter l'article 8 ainsi modifié.

CHAPITRE II - LA PROTECTION JUDICIAIRE DU MAJEUR

Ce chapitre tend à définir le régime juridique des professionnels chargés par le juge des tutelles de mettre en oeuvre une mesure de protection judiciaire des majeurs. A cette fin, il prévoit la création d'une profession unifiée, celle de « mandataire judiciaire à la protection des majeurs ».

C'est en effet à un mandataire judiciaire à la protection des majeurs, qui pourra être une personne physique ou morale voire un « service » non doté de la personnalité juridique, que le juge des tutelles devra confier l'exercice de la mesure de protection judiciaire prononcée, lorsqu'aucun membre de la famille ou aucun proche du majeur ne peut l'exercer137(*).

Les dispositions prévues par ce chapitre sont réparties en trois sections distinctes.

SECTION 1 - Dispositions communes

Cette section tend à définir les règles applicables à l'ensemble des mandataires judiciaires à la protection des majeurs, que cette profession soit exercée par des services ou par des personnes physiques.

Article 9 (titre VI nouveau du livre IV du code de l'action sociale et des familles) - Dispositions communes concernant les mandataires judiciaires à la protection des majeurs

Cet article tend à définir les règles applicables à l'ensemble des mandataires judiciaires à la protection des majeurs. A cette fin, il modifie certaines divisions du code de l'action sociale et des familles.

Le premier paragraphe (I) modifie l'intitulé du livre VI de ce code, actuellement relatif aux « professions et activités d'accueil », afin de viser, plus largement, les « professions et activités sociales », cette nouvelle dénomination étant à même d'inclure les nouveaux professionnels dans le domaine social, non chargés d'une mission d'accueil, que sont les mandataires judiciaires à la protection des majeurs.

Le deuxième paragraphe (II) tend à créer, au sein de ce livre IV renommé, un nouveau titre VI intitulé « Mandataires judiciaires à la protection des majeurs ».

Aux termes du troisième paragraphe (III), comprendrait trois chapitres distincts :

- le premier relatif aux « dispositions communes » à l'ensemble de ces professionnels, détaillées aux articles L. 461-1 à L. 461-8 nouveaux du code de l'action sociale et des familles tels que rédigés par le quatrième paragraphe (IV) du présent article ;

- le deuxième concernant les « personnes physiques mandataires judiciaires à la protection des majeurs », comprenant les articles L. 462-1 à L. 462-10 nouveaux du même code, tels qu'ils résultent de l'article 14 du projet de loi ;

- le troisième comportant des « dispositions pénales », définies aux articles L. 462-11 à L. 462-14 du même code, tels qu'ils résultent de l'article 15 du projet de loi.

Art. L. 461-1 du code de l'action sociale et des familles : Définition des mandataires judiciaires à la protection des majeurs

Aux termes de l'article L. 461-1 nouveau du code de l'action sociale et des familles, les mandataires judiciaires à la protection des majeurs sont les personnes qui exercent, « à titre habituel », les mesures de protection qui leur sont confiées par le juge dans le cadre :

de la sauvegarde de justice, dans la mesure seulement où, en application des articles 437 et 438 du code civil tels que résultant de l'article 5 du projet de loi, le juge des tutelles aura estimé opportun de désigner un mandataire spécial à l'effet d'accomplir un ou plusieurs actes déterminés rendus nécessaires par la gestion du patrimoine de la personne protégée ;

de la curatelle ;

de la tutelle ;

de la mesure d'accompagnement judiciaire.

La rédaction retenue exclut l'ensemble de la catégorie des membres de la famille ou des proches de la personne protégée qui exerceront, par priorité, les mesures de protection juridique.

En revanche, elle est suffisamment large pour permettre à des personnes exerçant par ailleurs une autre activité professionnelle d'être mandataires judiciaires à la protection des majeurs. Rien n'interdit donc qu'un avocat, un notaire ou un membre d'une profession médicale, par exemple, puisse exercer des mesures de protection. Néanmoins, pour ce faire, il conviendra que la personne remplisse effectivement les conditions d'âge, de moralité, de formation et d'expérience professionnelle exigées de tout mandataire. En outre, en pratique, il y aura lieu de s'assurer que cette personne disposera bien, dans l'exercice de sa fonction de mandataire, de la disponibilité suffisante.

Votre commission vous soumet un amendement rédactionnel.

Art. L. 461-2 du code de l'action sociale et des familles : Obligation d'inscription sur une liste établie par le représentant de l'Etat dans le département

Aux termes de l'article L. 461-2 nouveau du code de l'action sociale et des familles, les personnes exerçant la profession de mandataires judiciaires à la protection des majeurs devront être inscrits sur une liste établie par le représentant de l'État dans le département.

Sur ce point, le texte proposé prévoit une centralisation dans le département et sous la responsabilité du préfet de l'établissement des listes des personnes exerçant, à titre habituel, des mesures de protection des majeurs. En effet, actuellement, l'établissement de la liste est différent selon la nature du financement de la mesure :

- lorsque la mesure est une mesure de gérance privée, les personnes habilitées à l'exercer doivent figurer sur une liste établie par le procureur de la République ;

- lorsque la mesure est une curatelle ou une tutelle d'Etat, la liste des personnes habilitées à l'exercer est fixée par le représentant de l'Etat, à la suite d'une instruction par la direction départementale de l'action sociale (DDAS).

L'effet pratique de cette unification des listes sera de permettre à la DDAS d'instruire les demandes de l'ensemble des personnes physiques ou morales sollicitant l'exercice de la fonction de mandataire judiciaire à la protection des majeurs.

Pour autant, le procureur de la République n'est pas évincé de la procédure d'établissement et de radiation des listes puisqu'il disposera, en application de l'article L. 462-1 du code de l'action sociale et des familles tel que rédigé par l'article 14 du projet de loi d'un pouvoir d'avis conforme sur l'agrément des personnes physiques, agrément qui sera préalable à l'inscription sur la liste.

A l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a précisé que cette liste devra être également tenue à jour par le représentant de l'Etat. En effet, l'inscription sur la liste dépendra de la délivrance préalable soit d'une autorisation administrative, soit d'un agrément administratif, soit d'une déclaration préalable. Dès lors, il conviendra d'actualiser la liste au fur et à mesure de l'octroi de nouveaux agréments ou autorisations ou du retrait éventuel de ces derniers.

Aux termes du texte proposé, la liste des mandataires judiciaires à la protection des majeurs (MJPM) comprendra :

- les services mentionnés au 14° du I de l'article L. 312-1 dans sa rédaction issue de l'article 10 du présent projet de loi, c'est-à-dire un service soumis à autorisation mettant en oeuvre les mesures de protection des majeurs ordonnées par l'autorité judiciaire au titre du mandat spécial dans le cadre de la sauvegarde de justice ou au titre de la curatelle, de la tutelle ou de la mesure d'accompagnement judiciaire  ;

- les personnes agréées au titre des dispositions de l'article L. 462-1, dans sa rédaction résultant de l'article 14, c'est-à-dire les personnes physiques exerçant à titre habituel des mesures de protection des majeurs ;

- les personnes désignées dans la déclaration prévue à l'article L. 462-6 tel qu'il résulte de l'article 14, c'est-à-dire les agents désignés par un établissement accueillant des personnes âgées ou des personnes adultes handicapées, afin d'agir ès qualités de MJPM.

A l'initiative de sa commission des affaires culturelles, l'Assemblée nationale a, avec l'avis favorable tant de la commission des lois que du Gouvernement, prévu que les personnes inscrites sur la liste susvisée devront prêter serment. Cette formalité spécifique a été justifiée par le rapporteur pour avis de l'Assemblée nationale, M. Laurent Wauquiez, par la volonté de voir les MJPM bénéficier d'une reconnaissance officielle et d'une relation directe avec les juges des tutelles.

Les conditions dans lesquelles cette prestation interviendra devront être précisées par décret en Conseil d'Etat. Selon les informations communiquées à votre rapporteur, le décret envisagé devrait prévoir une prestation de serment devant le juge des tutelles territorialement compétent.

Art. L. 461-3 du code de l'action sociale et des familles : Conditions de moralité, d'âge, de formation et d'expérience professionnelle

L'article L. 461-3 nouveau du code de l'action sociale et des familles définit les conditions de moralité, d'âge, de formation et d'expérience professionnelle exigées du MJPM.

L'inscription sur la liste, établie par le procureur de la République ou par le représentant de l'Etat dans le département selon qu'il s'agit d'une tutelle ou curatelle ou gérance ou bien d'une tutelle ou curatelle d'Etat, des personnes habilitées à exercer une charge tutélaire, n'est actuellement soumise à aucune condition particulière. Seul le code de la sécurité sociale fixe des critères pour les personnes physiques qui demandent l'agrément comme tuteur aux prestations sociales (article R. 167-10) et pour les délégués à la tutelle aux prestations sociales (article R. 167-19) des services des tutelles.

Il en résulte de nombreuses différences d'appréciation selon le département ou le ressort du tribunal de grande instance concerné.

Or, la formation, voire dans certaines hypothèses, la moralité de certains professionnels est souvent mise en cause par les associations de défense des personnes placées sous mesure de protection. De fait, il n'existe pas de formation générale dispensée ou reconnue par l'Etat assurant, au niveau national, une formation adéquate.

Votre commission relève pourtant que la mission confiée au MJPM exige de ce dernier de solides connaissances :

- en matière juridique, puisque son action doit intervenir dans le cadre très strict du régime de protection des majeurs défini tant par le code civil que par le code de l'action sociale et des familles. Il doit donc notamment avoir une connaissance précise de sa mission et des actes qu'il peut accomplir, seul ou le cas échéant avec l'autorisation du juge des tutelles ou du conseil de famille ;

- en matière d'économie et de gestion, puisqu'il lui reviendra la mission de gérer un patrimoine pour le compte d'autrui et de rendre des comptes annuellement ;

- en matière sociale, dans la mesure où ce professionnel a également un véritablement rôle d'accompagnement social, l'article 415 du code civil, tel que rédigé par l'article 5 du projet de loi, prévoyant que la mesure de protection a pour « finalité l'intérêt de la personne protégée » et « favorise, dans la mesure du possible, l'autonomie de celle-ci. »

Ces considérations justifient donc pleinement que, pour être MJPM, une personne justifie d'une formation et d'une expérience professionnelle idoines.

Le Gouvernement a indiqué à votre rapporteur que les conditions de moralité, d'âge, de formation et d'expérience professionnelle auxquelles devront satisfaire les futurs mandataires judiciaires à la protection des majeurs et leurs délégués s'inspireront des critères fixés actuellement pour les délégués à la tutelle aux prestations sociales. Les conditions de formation requises sont en cours d'élaboration dans le cadre d'un groupe de travail piloté par le ministère de la santé et des solidarités, composé de représentants des différents acteurs concernés (juges des tutelles, professionnels, employeurs, établissements de formation, départements).

Il est envisagé de concevoir une formation composée de plusieurs modules spécifiques. En fonction des diplômes et des formations dont justifieront les postulants, des allègements de formation pourront être accordés. Toutefois, certains modules ne pourront donner lieu à aucun allègement et devront donc être suivis par tous, quel que soit leur parcours antérieur. Une durée de stage est également envisagée, selon les mêmes principes.

Cette formation devrait donner lieu à la délivrance par l'Etat d'un certificat national de compétence garantissant le respect des exigences de qualification requises pour exercer le métier de mandataire judiciaire à la protection des majeurs.

L'Assemblée nationale a, de fait, précisé, à l'initiative de M. Maxime Gremetz et de M. Claude Leteurtre, contre l'avis tant de sa commission des lois que du Gouvernement, que le MJPM doit satisfaire à une formation « spécifique et certifiée dans des conditions prévues par décret ».

Votre commission vous propose un amendement destiné à préciser que cette certification sera reconnue par l'Etat.

Le texte proposé prévoit également que le mandataire judiciaire à la protection des majeurs, conduit par ses fonctions à gérer les biens d'autrui, justifie d'une réelle moralité afin de ne pas être enclin à profiter de sa mission pour favoriser son enrichissement personnel.

Le dernier alinéa du texte proposé confirme, ce qui semble essentiel, que si le mandat judiciaire à la protection des majeurs a été confié à un service de protection des majeurs, les mêmes conditions seront exigées des personnes physiques appartenant à ce service et ayant reçu délégation de celui-ci pour assurer la mise en oeuvre de la mesure.

A l'initiative de sa commission des lois, l'Assemblée nationale a, avec l'avis favorable du Gouvernement, d'ailleurs précisé que ce service devra transmettre au représentant de l'État dans le département un document lui exposant les méthodes de recrutement qu'il s'engage à suivre pour la désignation de ses préposés ainsi que les règles internes qu'il s'est fixé pour le contrôle de ses salariés dans l'exercice de leur mission.

Cette obligation nouvelle est destinée, selon le rapporteur de l'Assemblée nationale, M. Emile Blessig, à responsabiliser davantage les services tutélaires et serait de nature à renforcer la surveillance du représentant de l'Etat dans le cadre du processus de désignation de l'agent de l'établissement.

Votre commission vous soumet un amendement rédactionnel.

Art. L. 461-4 du code de l'action sociale et des familles : Modalité de financement des mesures exercées par les mandataires judiciaires à la protection des majeurs

L'article L. 461-4 nouveau du code de l'action sociale et des familles définit les conditions de la rémunération des mandataires judiciaires à la protection des majeurs. Il détermine également la personne à qui incombera le financement des mesures de protection prononcées par le juge. Il précise ainsi les dispositions de l'article 419 du code civil dans sa rédaction issue de l'article 5 du présent projet de loi.

· Les modalités de rémunération du mandataire judiciaire à la protection des majeurs

Contrairement aux mandataires non professionnels que sont les membres de la famille de la personne protégée, dont la fonction ne donne pas lieu à rémunération en application de l'article 419 du code civil, les mandataires judiciaires à la protection des majeurs exercent leur mission à titre onéreux. Aux termes du dispositif proposé, la rémunération du MJPM comporte deux éléments :

- d'une part, une rémunération « de base » ;

- d'autre part, le cas échéant, une indemnité complémentaire. Cette faculté, prévue par le second alinéa de l'article L. 461-4, ne pourra intervenir qu'à titre exceptionnel, sur décision du juge, et sous réserve d'avoir recueilli l'avis du procureur de la République qui ne le liera cependant pas.

Quant au fond, l'octroi d'une telle indemnité ne pourra intervenir qu'à deux conditions.

Il conviendra en premier lieu que le mandataire soit contraint d'accomplir, dans le cadre de sa mission, des actes requis par l'exercice de la mesure de protection et impliquant des diligences particulièrement longues ou complexes.

En second lieu, il faudra que la « rémunération de base » s'avère manifestement insuffisante pour ce faire.

Afin d'encadrer les conditions d'octroi de cette rémunération complémentaire et éviter de trop grandes disparités dans la pratique judiciaire, l'Assemblée nationale a précisé, à l'initiative de sa commission des lois et de M. Maxime Gremetz mais contre l'avis du Gouvernement, que le juge devra fixer le montant de la rémunération complémentaire en application d'un « barème national », établi par décret.

Votre commission juge cette modification légitime dans la mesure où elle devrait permettre d'harmoniser le montant de ces rémunérations complémentaires.

· Le financement des mesures exécutées par le mandataire

L'article L. 461-4 nouveau du code de l'action sociale et des familles pose le principe du financement par la personne protégée elle-même du coût des mesures exercées par le MJPM. Toutefois, ce financement prendra en compte l'importance des ressources de la personne, ce qui conduira à moduler l'étendue de sa contribution au financement de la mesure, qui pourra être seulement partielle.

En revanche, lorsque le MJPM se voit allouer par le juge une indemnité complémentaire à sa rémunération de base compte tenu de diligences particulières, ce complément sera intégralement pris en charge par la personne protégée. Cette modalité spécifique de financement s'explique par le fait que ces diligences particulières n'interviendront, en pratique, qu'en raison de l'importance du patrimoine de la personne concernée.

Selon le texte proposé, à défaut pour la personne protégée, compte tenu de ses ressources, de pouvoir supporter intégralement ou partiellement le coût lié à sa prise en charge par un MJPM, ce coût sera pris en charge « dans les conditions fixées par les articles L. 361-1, L. 462-3 et L. 462-9 » du code de l'action sociale et des familles, tels que rédigés respectivement par les articles 12 et 14 du présent projet de loi. Ces dispositions définissent en effet, à titre général, les conditions du financement, par la collectivité publique, des mesures de protection, financement qui intervient dans des conditions différentes selon :

- la nature de la mesure prononcée à l'égard de la personne protégée ;

- la qualité du mandataire judiciaire à la protection des majeurs138(*).

Dans sa version initiale, le texte du Gouvernement permettait aux collectivités ou organismes ayant financé les mesures de protection juridique d'exercer une action en récupération :

- soit contre la succession de la personne protégée qui a bénéficié de la mesure ;

- soit contre le donataire gratifié par la personne protégée.

Un tel recours, s'il est déjà prévu par l'article L. 132-8 du code de l'action sociale et des familles, était en revanche nouveau en ce qui concerne les régimes de protection juridique des majeurs. Il permettait néanmoins la récupération, par la collectivité nationale, d'une partie des sommes versées dans le cadre de la protection offerte à la personne.

Toutefois, à l'initiative de ses commissions des lois et des affaires culturelles, le Gouvernement s'en étant remis à la sagesse des députés tout en levant le gage, l'Assemblée nationale a supprimé ce recours en récupération, arguant que ce mécanisme était mal compris par la population et avait déjà été supprimé pour certaines prestations d'action sociale, telles que l'allocation personnalisée d'autonomie ou la prestation de compensation du handicap. Il est vrai que le montant qui devrait être récupéré par ce mécanisme est évalué par le Gouvernement à 10 millions d'euros, pour une dépense publique globale de près de 470 millions d'euros en 2009.

Si votre commission n'entend pas remettre en cause le principe même d'une solidarité nationale pour la prise en charge du coût des mesures de protection pour les personnes sans ressources ni patrimoine, elle est néanmoins favorable à ce que soit préservée la possibilité d'une récupération sur leur succession ou sur les donations et legs qu'elles auraient consenties après la mise en oeuvre de la mesure.

Elle vous soumet en conséquence un amendement rétablissant l'exercice d'une action en récupération, en le limitant, pour les donations, à celles faites après le jugement d'ouverture de la mesure de protection, et en l'étendant par ailleurs aux legs effectués par la personne protégée.

Le texte initial de cet article prévoyait également que ses modalités d'application devaient être définies par décret en Conseil d'Etat. L'Assemblée nationale a supprimé cette précision pour la transférer, sans en modifier la substance, à l'article L. 461-8 nouveau du code de l'action sociale et des familles.

Art. L. 461-5 à L. 461-7 du code de l'action sociale et des familles : Obligations destinées à garantir le respect effectif des droits et libertés de la personne protégée

Les articles L. 461-5 à L. 461-7 nouveaux du code de l'action sociale et des familles définissent les modalités du respect effectif des droits et libertés de la personne protégée.

La personne qui fait l'objet d'une mesure de protection est, par nature, vulnérable. Aussi convient-il d'entourer le respect de ses libertés et de ses droits vis-à-vis du mandataire judiciaire à la protection des majeurs d'un certain nombre de garanties.

· Les garanties applicables à l'ensemble des personnes protégées

Dans le but de prévenir, en particulier, les risques de maltraitance de la personne protégée par le MJPM, l'article L. 461-7 nouveau du code de l'action sociale et des familles impose la remise à la personne protégée, par le mandataire lui-même, d'une notice d'information à laquelle est annexée une charte des droits de la personne protégée.

Cette notice devrait contenir, selon les informations recueillies par votre rapporteur, des éléments d'information concernant le mandataire judiciaire à la protection des majeurs (coordonnées du mandataire, coordonnées de la personne qualifiée ...) et la charte des droits de la personne protégée. Le contenu de la charte sera élaboré avec les représentants des professionnels du secteur tutélaire. Elle rappellera les droits qui sont reconnus aux majeurs protégés par le code civil et par les dispositions du code de l'action sociale et des familles ainsi que les autres principes de l'intervention tutélaire.

Aux termes du texte initial de cet article, cette obligation n'avait pas à être respectée si l'état de la personne protégée ne lui permet pas d'en mesurer la portée. L'Assemblée nationale a préféré, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, imposer que, dans une telle situation, cette notice soit remise « à un parent, un allié ou une personne » de l'« entourage » du majeur et dont le mandataire « connaît l'existence. »

L'institution d'un « tiers de confiance » apparaît opportune. Votre commission vous soumet cependant un amendement prévoyant que ces documents devront être transmis en priorité à un membre du conseil de famille s'il a été constitué.

· Les garanties applicables aux personnes dont la protection a été confiée à un service ou un agent d'établissement

La loi n° 2002-2 du 2 janvier 2002 rénovant l'action sociale et médico-sociale a renforcé les garanties offertes aux usagers des établissements sociaux et médico-sociaux soumis à autorisation en développant leur information sur leurs droits et libertés individuels ainsi qu'en assurant leur participation à la vie de ces établissements.

Les articles L. 461-6 et L. 461-7 nouveaux du code de l'action sociale et des familles tendent à adapter les modalités de ces garanties lorsque le majeur fait l'objet d'une mesure de protection exercée par un préposé d'un établissement d'accueil pour personnes âgées ou pour adultes handicapés, ou par un service spécialement dédié à l'exercice de telles mesures.

Lorsque la mesure de protection sera exercée par un agent d'un établissement d'accueil pour personnes âgées ou pour adultes handicapés, les obligations suivantes s'imposeront afin de garantir les droits et libertés de la personne protégée :

- devront être personnellement remis à la personne « les documents mentionnés aux trois premiers alinéas de l'article L. 311-4 » du code de l'action sociale et des familles, c'est-à-dire un livret d'accueil auquel sont annexés une charte des droits et libertés de la personne accueillie139(*) ainsi que le règlement de fonctionnement de l'établissement140(*).

Comme à l'article L. 461-5, l'Assemblée nationale a prévu que ces documents devront être, lorsque l'état de la personne ne lui permet pas d'en mesurer la portée, remis « à un parent, un allié ou une personne » de l'« entourage » du majeur et dont le mandataire « connaît l'existence. ».

Pour les mêmes raisons que celles précédemment exposées, votre commission vous soumet un amendement identique à celui qu'elle présente à l'article L. 461-5 précité ;

- sera requise la participation directe de la personne à l'élaboration du document individuel de prise en charge mentionné aux quatrième et cinquième alinéas de l'article L. 311-4 du même code. Ce document définit les objectifs et la nature de la prise en charge ou de l'accompagnement dans le respect des principes déontologiques et éthiques, des recommandations de bonnes pratiques professionnelles et du projet d'établissement. Il détaille la liste et la nature des prestations offertes ainsi que leur coût prévisionnel. Cette participation directe n'aura évidemment pas à intervenir si l'état de la personne protégée ne lui permet pas d'exprimer une volonté éclairée ;

- la personne protégée exercera elle-même « directement », c'est-à-dire sans le truchement du MJPM, la faculté de faire appel, en vue de l'aider à faire valoir ses droits, à une personne qualifiée qu'elle choisit sur une liste établie conjointement par le représentant de l'Etat dans le département et le président du conseil général ;

Cette disposition soulève une difficulté dans la mesure où l'état de la personne ne lui permettra pas nécessairement d'exercer elle-même cette faculté. Votre commission vous soumet donc un amendement prévoyant que cette faculté sera exercée, à défaut, par les mêmes personnes que celles désignées au 1° du présent article ;

- la personne protégée sera associée au fonctionnement du service ou de l'établissement qui a désigné le MJPM parmi ses agents par sa participation directe au conseil de la vie sociale, prévue à l'article L. 311-6 du code de l'action sociale et des familles. Toutefois, si l'état de la personne protégée ne lui permet pas d'exercer une telle participation, celle-ci interviendra selon d'autres formes.

Le dernier alinéa du texte proposé prévoit que les services des tutelles gérés par les établissements sociaux et médico-sociaux devront appliquer les dispositions de l'article L. 461-6 en tant que représentant légal de l'usager de l'établissement et celles de l'article L. 461-7 en qualité de service mandataire judiciaire à la protection des majeurs.

 Lorsque la mesure de protection est exercée par un service dédié à l'exercice de mesures de protection doté de la personnalité morale, les obligations suivantes s'imposeront :

- devront être remis personnellement à la personne protégée à la fois la notice d'information prévue à l'article L. 461-5 et le règlement de fonctionnement prévu à l'article L. 311-7. L'Assemblée nationale a précisé, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, que cette remise devra intervenir « dans les conditions définies au 1° de l'article L. 461-6 », ce qui implique notamment que si l'état de la personne ne lui permet pas d'en saisir la portée, il conviendra de le donner à un parent, un allié ou une personne de son entourage dont le MJPM connaît l'existence.

Pour les raisons déjà exposées à l'article L. 461-5, votre commission et par souci de meilleure lisibilité, votre commission vous propose un amendement rédactionnel.

- compte tenu du renvoi opéré par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois, au 3° de l'article L. 461-6, la personne protégée exercera elle-même « directement », c'est-à-dire sans le truchement du MJPM, la faculté de faire appel, en vue de l'aider à faire valoir ses droits, à une personne qualifiée ;

Pour les raisons exposées, votre commission vous soumet un amendement permettant l'exercice de cette prérogative par le « tiers de confiance ».

- un document individuel de protection des majeurs, définissant les objectifs et la nature de la mesure de protection dans le respect des principes déontologiques et éthiques, des recommandations de bonnes pratiques professionnelles et du projet de service, devra être remis à la personne protégée. L'Assemblée nationale a précisé que cette remise devrait également intervenir dans les conditions du 1° de l'article L. 461-6. Ce document détaillera la liste et la nature des prestations offertes ainsi que le montant prévisionnel des prélèvements opérés sur les ressources de la personne protégée. Copie en sera adressée à la personne ;

- l'association des personnes protégées au fonctionnement du service prendra la forme d'enquêtes de satisfaction auprès d'elles et de leur famille.

Art. L. 461-8: du code de l'action sociale et des familles : Normes réglementaires d'application

Cet article tend à définir les modalités d'application des nouvelles dispositions insérées dans le code de l'action sociale et des familles.

Dans sa rédaction initiale, il prévoyait que les dispositions des articles L. 461-1 à L. 461-7 devaient être précisées par décret. Une exception était cependant prévue pour l'application de l'article L. 461-4, relatif au financement des mesures de protection, qui devait faire l'objet d'un décret en Conseil d'Etat.

Cette disposition a été réécrite par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, afin de préciser, en particulier, que les adaptations apportées à la mise en oeuvre de l'article L. 311-5 par l'article L. 461-6 seront également fixées par décret en Conseil d'État.

L'exigence nouvelle d'un décret en Conseil d'Etat pour l'application des dispositions adaptant l'article L. 311-5 du code de l'action sociale et des familles assure un parallélisme des formes, les modalités d'application de cette dernière disposition devant en effet intervenir par ce type d'acte réglementaire.

Votre commission vous soumet un amendement supprimant la référence au décret simple dès lors que le Gouvernement dispose d'une habilitation permanente à prendre les mesures réglementaires d'application des lois. La mention du type d'acte ne s'impose que si le législateur souhaite une procédure d'adoption dérogatoire au droit commun, ce qui n'est pas le cas du décret simple.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 9 ainsi modifié.

SECTION 2
Les services mandataires judiciaires à la protection des majeurs

Les mesures de protection des majeurs ordonnées par le juge des tutelles pourront être exercées par des services sociaux ou médico-sociaux au sens du code de l'action sociale et des familles. Les articles 10 à 12 du présent projet de loi ont pour objet d'insérer ces nouveaux services au sein des dispositions pertinentes de ce code tout en prévoyant les conditions du financement des mesures de protection qu'ils auront la charge d'exercer.

Article 10 (art. L. 312-1, L. 312-5 et L. 313-3 du code de l'action sociale et des familles) - Place des services mandataires judiciaires à la protection des majeurs dans l'organisation de l'action sociale et médico-sociale

Cet article tend à définir la place des services mandataires judiciaires à la protection des majeurs au sein de l'organisation de l'action sociale et médico-sociale déterminée par le code de l'action sociale et des familles. A cette fin, il modifie le chapitre II du titre Ier, relatif aux établissements et services sociaux ou médico-sociaux soumis à autorisation.

? Le premier paragraphe (I) de cet article modifie l'article L. 312-1 du code de l'action sociale et des familles afin d'introduire dans la liste des établissements sociaux et médico-sociaux :

- d'une part, les « services » mettant en oeuvre les mesures de protection des majeurs ordonnées par l'autorité judiciaire au titre du mandat spécial dans le cadre de la sauvegarde de justice ou au titre de la curatelle, de la tutelle ou de la mesure d'assistance judiciaire. Il s'agit donc des services mandataires judiciaires qui seront inscrits sur la liste départementale prévue par l'article L. 461-2 du code de l'action sociale et des familles dans sa rédaction issue de l'article 9 du projet de loi ;

- d'autre part, les services mettant en oeuvre les mesures ordonnées par l'autorité judiciaire « en application des articles L. 552-6 et L. 755-4 du code de la sécurité sociale. » Ces services ne sont pas directement en charge de la protection des majeurs ; ils sont chargés, en vertu des articles L. 552-6 et L. 755-4 du code de la sécurité sociale dans leur rédaction issue de l'article 12 du projet de loi réformant la protection de l'enfance adopté en deuxième lecture par l'Assemblée nationale le 10 janvier 2007, de percevoir et de gérer, en qualité de « délégués aux prestations familiales », les prestations familiales perçues par un parent qui ne sont pas employées « pour les besoins liés au logement, à l'entretien, à la santé et à l'éducation des enfants et que l'accompagnement en économie sociale et familiale prévu à l'article L. 222-3 du code de l'action sociale et des familles n'apparaît pas suffisant ». Dans la mesure où ces services assurent également une mesure de protection juridique, le Gouvernement les a intégrés au présent projet de loi.

? Le deuxième paragraphe (II) tend à modifier l'article L. 312-5 du même code, relatif aux schémas d'organisation sociale et médico-sociale.

En vertu de cette disposition, il appartiendra au représentant de l'Etat dans la région d'arrêter les schémas régionaux relatifs :

- aux services mettant en oeuvre des mesures de protection des majeurs ainsi qu'aux services désignés en qualité de délégués aux prestations familiales ;

- aux personnes physiques mentionnées aux articles L. 462-1 et L. 462-5 dans leur rédaction issue de l'article 14 du projet de loi, c'est-à-dire qui exercent des mesures de protection des majeurs à titre individuel ou en qualité d'agent d'un établissement hébergeant des personnes âgées ou des adultes handicapés.

? Le troisième paragraphe (III) de cet article modifie l'article L. 313-3 afin de prévoir, outre une coordination purement formelle :

- que l'autorisation de création, de transformation ou d'extension d'un service chargé de percevoir et gérer les prestations familiales en qualité de délégué aux prestations familiales sera délivrée par la seule autorité compétente de l'Etat ;

- que l'autorisation de création, de transformation ou d'extension d'un service chargé d'exercer des mesures de protection des majeurs sera prise par l'autorité compétente de l'Etat, après avis conforme du procureur de la République. Dès lors, l'autorité de l'Etat se trouvera liée par l'avis donné par le procureur de la République, ce qui conférera aux services judiciaires -véritables prescripteurs de la mesure de protection- la possibilité d'exercer un droit de regard réel sur les services chargés de sa mise en oeuvre.

A l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, -l'Assemblée nationale a, par mesure de coordination, soumis la création, la transformation et l'extension des services délégués aux prestations familiales au même régime que les services chargés de l'exercice de mesures de protection des majeurs.

Votre commission partage le souci d'harmonisation recherché par l'Assemblée nationale mais relève une contradiction dans le dispositif puisque le 1° de ce paragraphe prévoit que les services délégués aux prestations familiales seront autorisés par le seul représentant de l'Etat. Elle vous soumet donc un amendement visant à supprimer cette incohérence.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 10 ainsi modifié.

Article 11 (art. L. 314-1, L. 314-4 et L. 314-5 du code de l'action sociale et des familles) - Règles de compétence applicables à la tarification des prestations fournies par les services mandataires à la protection des majeurs ou délégués aux prestations familiales

Cet article tend à modifier les dispositions du chapitre IV du titre Ier du livre III du code de l'action sociale et des familles, relatif aux règles de compétences en matière de tarification applicables aux établissements et services sociaux et médico-sociaux.

? Le premier paragraphe (I) complète l'article L. 314-1 du code de l'action sociale et des familles afin de déterminer l'autorité compétente pour arrêter la tarification des prestations fournies par les services mandataires à la protection des majeurs ou délégués aux prestations familiales.

- S'agissant des services chargés de l'exécution de mesures de protection des majeurs, cette tarification sera arrêtée chaque année par le représentant de l'Etat dans le département.

Toutefois, une exception s'appliquera à l'égard des services « financés selon les modalités prévues au II et au III de l'article L. 361-1 », tel qu'il résulte de l'article 12 du présent projet de loi modifié par l'Assemblée nationale. Ces services rattachés à un établissement concourrant au service public hospitalier, assurant des prestations auprès de personnes incarcérées ou placés sous le régime de la dotation globale de financement (DGF), sont de fait soumis à un régime de financement particulier qu'il convient de préserver141(*).

Par rapport au texte initial du projet de loi, ces références ont été modifiées par l'Assemblée nationale pour prendre en compte la réécriture de l'article 12.

A l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a prévu que la décision du représentant de l'Etat dans le département ne pourra intervenir qu'après qu'il a recueilli l'avis des « principaux organismes financeurs » dont la liste sera fixée par un décret en Conseil d'Etat. Il a en effet paru légitime d'associer à la prise de décision les principaux financeurs de ces mesures que sont les organismes sociaux et le département. Pour autant, leur intervention se limitera à une simple consultation, leur avis ne liant pas juridiquement le représentant de l'Etat.

- Le représentant de l'Etat dans le département sera également compétent pour décider de la tarification des prestations effectuées par les services désignés en qualité de délégués aux prestations familiales.

Par coordination avec la procédure devant être suivie à l'égard des services mandataires à la protection des majeurs, l'Assemblée nationale a, à l'initiative de sa commission des lois, prévu que la décision du représentant de l'Etat devra intervenir après avis des principaux organismes financeurs dont la liste sera arrêtée par décret en Conseil d'Etat.

? Le deuxième paragraphe (II) de cet article modifie l'article L. 314-4 du même code, relatif aux règles budgétaires et de financement applicables aux établissements et services sociaux et médico-sociaux.

Cette disposition prévoit actuellement que le montant total annuel des dépenses de certains établissements et services mentionnés à l'article L. 312-1, imputables aux prestations prises en charge par l'aide sociale de l'Etat, et, corrélativement, le montant total annuel des dépenses prises en compte pour le calcul des dotations globales de fonctionnement de ces établissements et services sont déterminés, à titre principal, par le total du montant limitatif inscrit à ce titre dans la loi de finances de l'année de l'exercice considéré.

Ce montant total annuel est constitué en dotations régionales limitatives, dont le montant est fixé par le ministre chargé de l'action sociale, en fonction des besoins de la population, des priorités définies au niveau national en matière de politique médico-sociale, en tenant compte de l'activité et des coûts moyens des établissements et services et d'un objectif de réduction progressive des inégalités dans l'allocation des ressources entre régions.

Chaque dotation régionale est répartie par le représentant de l'Etat dans la région, en liaison avec les représentants de l'Etat dans les départements, en dotations départementales limitatives, dont le montant tient compte des priorités locales, des orientations des schémas prévus à l'article L. 312-5, de l'activité et des coûts moyens des établissements et services, et d'un objectif de réduction des inégalités dans l'allocation des ressources entre départements et établissements et services.

La modification apportée implique que les services mandataires à la protection des majeurs seront soumis à ces mêmes modalités de financement.

? Les troisième et quatrième paragraphes (III et IV) apportent des modifications d'ordre rédactionnel au même article L. 314-4 ainsi qu'à l'article L. 314-5 du code de l'action sociale et des familles.

Ces dispositions relatives aux règles de dotation applicables aux établissements sociaux et médico-sociaux visent actuellement le montant global des recettes et dépenses prévisionnelles imputables « aux prestations prises en charge par l'aide sociale de l'Etat ». Or, cette notion très précise ne permet pas d'englober les prestations liées aux mesures de protection juridique des majeurs. Aussi cette notion est-elle remplacée par la notion plus large de « prestations qui sont à la charge de l'Etat », de nature à englober les mesures exécutées au titre d'une mesure de protection.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 11 sans modification.

Article 12 (art. L. 361-1, L. 361-2 et L. 361-3 nouveaux du code de l'action sociale et des familles) - Financement des mesures de protection judiciaire des majeurs

Cet article, qui tend à introduire un nouveau titre au sein du livre III du code de l'action sociale et des familles, relatif au financement de la protection judiciaire des majeurs, vise à déterminer les conditions du financement public des mesures de protection des majeurs ordonnées par le juge au titre d'une sauvegarde de justice, d'une curatelle, d'une tutelle ou d'une mesure d'assistance judiciaire.

1. La nécessité d'un financement rénové des mesures de protection des majeurs

Les modalités du financement des mesures de protection des majeurs décidées par le juge font, depuis plusieurs années, l'objet de critiques de la part des professionnels. Celles-ci ont été relayées par les rapports établis par les trois inspections en 1998 ainsi que par le groupe présidé par M. Jean Favard en 2000. Plus récemment, le rapport du Conseil économique et social a également montré la complexité des dispositions financières applicables au régime de protection des majeurs.

Le rapport Favard a ainsi relevé, en matière de financement des mesures de protection, le « règne de la disparité, y compris pour des mesures de même nature ».

Le financement des tutelles et curatelles d'Etat

Le financement des mesures de tutelle et de curatelle confiées à l'Etat par le juge des tutelles résulte à la fois d'une intervention budgétaire de l'Etat et d'une contribution directe de la personne protégée142(*).

Le décret n° 74-930 du 6 novembre 1974 portant organisation de la tutelle d'Etat pose le principe du financement des mesures de tutelle ou de curatelle confiées à l'État par un prélèvement sur les ressources de la personne protégée. Ce prélèvement s'effectue sur toutes les catégories de ressources de la personne, à l'exception de certaines d'entre elles, limitativement énumérées143(*).

Le montant du prélèvement varie selon le niveau de ces ressources. Un arrêté du 27 juillet 1999 fixe actuellement des taux progressifs sur trois tranches de revenus :

- lorsque les ressources annuelles sont inférieures ou égales au minimum vieillesse, le taux de prélèvement est fixé à 3 % ;

- lorsque les ressources annuelles sont comprises entre le montant du minimum vieillesse et le montant du SMIC annuel brut, le prélèvement est de 7 % ;

- le prélèvement est fixé à 14 % des ressources de la personne protégée lorsque celles-ci s'établissent entre le montant du SMIC annuel brut et le montant de ce SMIC majoré de 75 %.

Toutefois, lorsque la personne protégée est hébergée dans un établissement, le prélèvement sur ces ressources est divisé par 2,5, la rémunération du tuteur désigné voyant sa rémunération diminuée dans la même proportion.

Au delà du seuil de ressources équivalent au SMIC majoré de 75 %, l'Etat n'assure aucun financement des mesures de protection qui sont alors à l'entière charge de la personne protégée.

Encore convient-il de préciser que l'Etat n'accorde qu'une rémunération mensuelle maximale, dite « mois-mesure ». Aux termes de l'arrêté interministériel du 27 juillet 2005, le montant de la rémunération maximale a été fixé à 126,86 euros, avec un coût moyen d'environ 84,50 euros, pour un coût total estimé de 204 millions d'euros.

En 2003, le groupe de travail de la DGAS sur le financement de la réforme de la protection juridique des majeurs a estimé à 19,3 % la proportion du financement de ces mesures imputées aux majeurs protégés, 80,7 % revenant dans les faits à la charge de l'État. Cette situation provient en partie du fait que, dans la pratique, des mesures de prélèvement sur ressources qui devraient être opérées ne le sont pas toujours, ce qui n'est évidemment pas de bonne gestion.

Or, la croissance de plus de 29 % par an, entre 1992 et 2005, du nombre de tutelles et de curatelles d'Etat qui a atteint le nombre de 193.706 en 2005, a conduit à un besoin de financement croissant.

Évolution du financement des curatelles et tutelles d'Etat

 

2002

2003

2004

2005

2006

Mesures prononcées au 31 décembre

153 207

164 645

178 747

193 706

Nd

Évolution en % du nombre de mesures
par rapport à l'année antérieure

+ 9,6

+ 7,5

+ 8,6

+ 8,4

Nd

Crédits inscrits en loi de finances initiale (M€)

121,9

128,1

149

170,2

197,9

Crédits ouverts (M€)

135,7

128,5

181,8

173,7

-

Dépenses (M€)

135,44

128,5

178,6

161,97

-

Source : DGAS.

Sans doute ces moyens ont-ils fortement augmenté. Entre 2002 et 2005, le montant des crédits ouverts pour le financement des curatelles et tutelles d'Etat s'est ainsi accru de plus de 51 %, pour atteindre 173,7 millions d'euros.

La loi de finances pour 2006 a quant à elle alloué une enveloppe budgétaire de 197,9 millions d'euros. Toutefois, les données dont dispose votre rapporteur font apparaître, année après année, une sous-budgétisation initiale constante des mesures de protection confiées à l'Etat, conduisant à un besoin de financement effectif sans cesse croissant. La différence doit donc être comblée chaque année dans le cadre de la loi de finances rectificative.

Le financement des mesures de tutelles aux prestations sociales adultes

Contrairement aux mesures de protection prévues par le code civil dont l'exécution est confiée à l'Etat, les mesures de tutelle aux prestations sociales ne donnent lieu à aucune contribution de la personne qui en fait l'objet : aucun prélèvement n'est opéré sur ces ressources.

Les TPSA sont donc intégralement financées par les débiteurs de prestations sociales. Aux termes de l'article L. 167-3 du code de la sécurité sociale, la charge des frais de tutelle incombe en effet :

- à l'organisme débiteur des prestations familiales dues à la famille placée sous tutelle ;

- à l'organisme débiteur de l'allocation ou de l'avantage vieillesse dû au bénéficiaire placé sous tutelle, dans le cas où le bénéficiaire perçoit plusieurs allocations ou avantages vieillesse, la charge incombant à la collectivité ou à l'organisme payeur de l'allocation ou de l'avantage vieillesse le plus important ;

- en matière de revenu minimum d'insertion, à la collectivité débitrice de l'allocation. Toutefois, lorsque le bénéficiaire perçoit plusieurs prestations faisant l'objet d'une tutelle, la charge incombe à la collectivité ou à l'organisme débiteur de la prestation dont le montant est le plus élevé.

Lorsque l'organisme à qui incombe la charge des frais de tutelle n'est pas précisé par une autre disposition législative, à l'Etat.

En application de ces dispositions, les personnes appelées à financer les mesures de TPSA sont donc :

- les caisses d'allocations familiales ;

- la caisse centrale de mutualité sociale agricole ;

- la caisse nationale d'assurance-vieillesse (CNAV) ;

- la Caisse des dépôts et consignations ;

- la caisse nationale d'assurance maladie des travailleurs salariés (CNAMTS) ;

- les départements, au titre de la prestation spécifique dépendance (PSD), de l'allocation personnalisée d'autonomie (APA) et du revenu minimum d'insertion (RMI).

Depuis 2002, le nombre des TPSA est resté relativement stable, puisqu'il est de l'ordre, chaque année, de 60.000 à 62.000 mesures. Ils donnent lieu à une dépense de financement proche de 140 millions d'euros par an.

Évolution du financement des tutelles aux prestations sociales

 

2002

2003

2004

2005

2006

Mesures prononcées au 31 décembre

60 996

61 667

62 345

59 777

Nd

Crédits consommés par les organismes de sécurité sociale (M€)

132,1

135,5

139

139,8

137,1 (1)

(1) Estimation - Source : DGAS.

Le coût moyen mensuel par TPSA est fixé par les commissions départementales des tutelles, essentiellement au vu des prix de revient des associations auxquelles sont déléguées ces mesures. Il est en moyenne de 194,8 euros en 2006.

La pratique a montré que, dès lors que les TPSA ne font l'objet d'aucun prélèvement sur les ressources des majeurs, elles apparaissent parfois fortement attractives par rapport aux mesures de protection prévues par le code civil. Cette situation peut conduire le juge à ordonner des « doubles-mesures » -pratique qui consiste à doubler une tutelle ou curatelle par une TPSA-, aboutissant ainsi à une prise en charge indue par les organismes débiteurs des prestations sociales concernées. Le rapport des inspections en 1998 notait ainsi que « le mode de financement actuel conduit à faire jouer à la tutelle aux prestations sociales le rôle de variable d'ajustement des budgets des associations. Il s'agit d'un facteur d'explication supplémentaire de la forte progression des mesures doublées déjà relevée, mais aussi de l'importante dispersion des coûts des mesures de TPSA entre les associations »144(*).

La remise en cause du financement par « mois-mesure »

Le financement des mesures de tutelle ou de curatelle d'Etat ainsi que des mesures de TPSA s'opère en principe par le versement, pour chaque mesure ouverte par le juge des tutelles, d'une somme fixée selon un taux forfaitaire mensuel. C'est ce que la pratique dénomme couramment la technique du « mois-mesure ».

Or, l'existence même de cette technique est fortement critiquée en raison de son caractère inflationniste et du fait qu'elle ne s'attache qu'au nombre de mesures prononcées sans égard à la qualité du service rendu à la personne protégée. En effet, comme le relevait, en 2000, le rapport Favard, le coût réel d'une mesure est variable :

- selon les besoins individuels de chaque personne protégée, quelle que soit la mesure prononcée : un majeur protégé, handicapé mental, bénéficiant d'une mesure de tutelles aux prestations sociales, peut nécessiter un lourd investissement tandis que la charge d'une personne sous tutelle sans biens, disposant du minimum vieillesse et placée en établissement peut être infiniment plus légère ;

- en fonction du temps : le coût de la mesure diminue et se stabilise, après la période qui suit la décision judiciaire. Les premières semaines voire les premiers mois d'exécution d'une mesure représentent une charge de travail maximum, qui va le plus souvent en diminuant au fur et à mesure des années. Occasionnellement, elle peut cependant s'alourdir considérablement selon les circonstances.

Aussi le législateur a-t-il mis en place, à titre expérimental, une technique de financement global des mesures de protection dans le cadre de la loi n° 2004-1 du 2 janvier 2004 relative à l'accueil et à la protection de l'enfance. Son article 17 a ainsi autorisé le Gouvernement à « expérimenter un mode de financement prévoyant, suivant des modalités fixées par décret, le versement de dotations globales de financement aux personnes morales publiques ou privées à qui le juge des tutelles confie l'exercice des mesures de protection juridique mentionnées aux articles 491, 492 et 508 du code civil et de tutelle aux prestations sociales des personnes majeures définies au chapitre VII du titre VI du livre Ier du code de la sécurité sociale ainsi qu'aux établissements de santé et aux établissements sociaux ou médico-sociaux dont un préposé a été nommé par le juge des tutelles, en application de l'article 499 du code civil, gérant de la tutelle. »

En application de cette disposition, des dotations globales sont en conséquence versées respectivement :

- par l'Etat, pour le financement des mesures de protection juridique mentionnées aux articles 491, 492, 499 et 508 du code civil ;

- par les organismes débiteurs des prestations sociales concernées auxquels incombent, dans le département, le règlement des frais du plus grand nombre de mesures de TPSA.

Le montant de la dotation globale de financement, versée annuellement, est fixé grâce à un calcul tenant compte de la nature des mesures de protection concernées, de l'évolution prévisible de leur nombre pour l'exercice concerné et des prélèvements sur ressources effectués sur le patrimoine des personnes protégées. Chaque mesure se voit à cet effet accorder un nombre de points145(*) dont le montant, affecté d'un pourcentage permettant de prendre en compte l'évolution prévisible de l'activité de gérance, permet au gérant de mesures de proposer à la DDAS un projet de dotation, celle-ci étant en dernier déterminée par la DDAS. En fin d'exercice, un contrôle du compte administratif est exercé : si la dotation n'a pas été intégralement consommée, les sommes restantes viennent, le cas échéant, en déduction des sommes versées au titre de la dotation de l'exercice suivant ; dans le cas inverse, une dotation complémentaire peut, le cas échéant, si le dépassement de la dotation initiale peut s'expliquer par une augmentation non prévisible du nombre de mesures, être affectée au gérant, à l'appréciation de la DDAS.

Le financement des mesures de protection dans le cadre d'une dotation globale a été expérimenté dans 27 départements146(*). Selon la DGAS, les économies réalisées grâce au recours au système de la dotation globale se sont élevées en 2006 à 6,3 millions d'euros. Le gain estimé d'une généralisation du dispositif à l'ensemble des départements français, en 2009, serait de l'ordre de 28,2 millions d'euros.

2. Le dispositif proposé par le projet de loi

Le dispositif proposé s'inscrit parmi les règles applicables aux établissements et services sociaux et médico-sociaux qui se verront confier l'exercice de mesures de protection juridique des majeurs.

Pour autant, s'il concerne au premier chef les services mettant en oeuvre des mesures de protection des majeurs ordonnées par l'autorité judiciaire au titre du mandat spécial dans le cadre de la sauvegarde de justice ou au titre de la tutelle, de la curatelle ou de la mesure d'accompagnement judiciaire, tels qu'ils sont définis par l'article 10 du présent projet de loi, ce dispositif s'applique également :

- aux personnes physiques exerçant à titre individuel et habituel de telles mesures de protection, telles qu'elles sont définies par l'article 462-1 nouveau du code de l'action sociale et des familles dans sa rédaction issue de l'article 14 du projet de loi. En effet, l'article L. 462-3 nouveau du code de l'action sociale et des familles, tel que rédigé par ce même article du projet de loi, précise que le financement des mesures effectuées par ces professionnels individuels interviendra dans les conditions prévues par le présent article L. 361-1 ;

- aux agents des établissements hébergeant des personnes âgées ou des adultes handicapés désignés par ceux-ci, en application de l'article L. 462-6 nouveau du code de l'action sociale et des familles dans sa rédaction issue de l'article 14 du projet de loi, pour exercer des mesures de protection des majeurs. Le financement des mesures exercées par ces agents interviendra en effet, en application de l'article L. 465-9 du même code, dans les conditions prévues par le présent article L. 361-1.

Ce financement public interviendra, en tout état de cause, à défaut ou déduction faite de la prise en charge par la personne protégée des mesures de protection ordonnées à son profit, le principe de la participation de celle-ci au financement des prestations étant affirmé tant par l'article 419 du code civil dans sa rédaction issue de l'article 5 du présent projet de loi que par l'article L. 461-4 nouveau du code de l'action sociale et des familles dans sa rédaction résultant de l'article 9 du projet de loi.

Art. L. 361-1 nouveau du code de l'action sociale et des familles : Financement public des mesures de protection juridique des majeurs exercées par des services

L'article L. 361-1 nouveau du code de l'action sociale et des familles tend à prévoir les conditions du financement public des mesures de protection juridique exercées par des services sociaux ou médico-sociaux tels que définis au 14° de l'article L. 312-1 du même code tel que rédigé par l'article 10 du présent projet de loi.

A l'initiative de sa commission des lois, l'Assemblée nationale a procédé, avec l'avis favorable du Gouvernement, à une réécriture complète du dispositif initial du projet de loi. Cette modification n'a toutefois pas modifié la substance des dispositions initialement retenues par le projet de loi.

Le financement proposé varie en fonction, d'une part, de la nature juridique du service social ou médico-social auquel a été délégué l'exercice de mesures de protection judiciaire et, d'autre part, de la nature de la mesure de protection prononcée par le juge.

1. Les règles générales de financement

Le premier paragraphe (I) de cet article définit les modalités de financement des mesures de protection judiciaire exercées par des services relevant, pour l'essentiel, du secteur associatif.

Il rappelle en premier lieu le caractère subsidiaire du financement public des mesures de protection, puisqu'un tel financement n'a vocation qu'à intervenir soit en complément, soit en remplacement du financement de la mesure de protection par la personne qui en fait l'objet.

En second lieu, quelle que soit la qualité de la personne chargée du financement de la mesure, le financement interviendra dans le cadre d'une dotation globale. Le texte proposé met donc fin à la technique du « mois-mesure » en pérennisant et en généralisant le recours à la dotation globale de fonctionnement établie par la loi précitée du 2 janvier 2004.

Selon les projections du Gouvernement, la substitution complète du financement par dotation globale au financement par « mois-mesure » permettrait de limiter l'inflation du coût de prise en charge, par la collectivité publique, des mesures de protection juridique. En 2009, le coût de ce financement devrait être de 458,6 millions d'euros et, en 2013, de 496 millions d'euros. Ce nouveau système limiterait donc la progression des dépenses à 8,2 % alors que, en l'absence de réforme, cette progression serait de l'ordre de 40,4 % sur les quatre années.

A l'initiative de sa commission des affaires culturelles et sociales et avec l'avis favorable de sa commission des lois et du Gouvernement, l'Assemblée nationale a précisé que cette dotation globale devra être calculée à partir « d'indicateurs déterminés à raison notamment de la charge de travail liée à l'exécution des mesures judiciaires en cause et de l'état des personnes bénéficiaires ». Votre commission approuve cette méthode de calcul qui permettra de mettre fin aux effets néfastes du financement actuel mais souligne qu'il reviendra au Gouvernement de prendre des textes réglementaires précisant la « lourdeur » de chaque type de mesure de protection.

Le financement public des mesures de protection judiciaire des majeurs sera pris en charge, en fonction des prestations sociales dont bénéficie la personne, soit par l'Etat, soit par les organismes débiteurs de prestations sociales, soit par la « collectivité publique débitrice », à savoir le département.

· Le financement des mesures de protection prononcées au titre du mandat spécial dans le cadre de la sauvegarde de justice ou au titre de la curatelle ou de la tutelle

Le financement public des mesures prononcées au titre du mandat spécial dans le cadre de la sauvegarde de justice, ou au titre de la tutelle ou de la curatelle sera pris en charge, en fonction des prestations sociales dont bénéficie la personne, soit par l'Etat, soit par les organismes débiteurs de prestations sociales, soit par la « collectivité publique débitrice », à savoir le département.

? Le financement de ces mesures de protection sera à la charge de l'Etat dans trois hypothèses :

- soit lorsque le bénéficiaire d'une telle mesure de protection ne perçoit pas de prestation sociale ;

- soit lorsqu'il perçoit une seule prestation sociale à la charge du département ou plusieurs prestations à la seule charge de ce dernier ;

- soit lorsqu'il perçoit plusieurs prestations sociales, dont certaines émanent du département, et que la prestation sociale du montant le plus élevé est à la charge du département. La détermination du financeur en fonction du montant de la prestation versée a l'avantage de la simplicité et est d'ailleurs déjà retenu par le décret du précité du 6 novembre 1974.

? Le financement de ces mesures sera assuré par l'organisme prestataire qui verse :

- soit la seule prestation sociale perçue par la personne ;

- soit, en cas de pluralité de prestations sociales, celle d'entre elles ayant le montant le plus élevé.

? Le département n'assurera donc aucunement, et dans quelque hypothèse que ce soit, le financement d'un mandat spécial dans le cadre de la sauvegarde de justice, d'une curatelle ou d'une tutelle.

L'objet de ce dispositif est en effet de limiter autant que possible le coût de ces mesures pour le département, compte tenu notamment de l'accroissement de charge qui résultera pour lui du financement de la MASP et de la MAJ.

· Le financement des mesures de protection prononcées au titre du de la mesure d'accompagnement judiciaire

Le financement de la mesure d'accompagnement judiciaire variera en fonction de la prestation ou des prestations sociales qui font l'objet de la mesure.

Le département, débiteur du RMI, de l'allocation personnalisée d'autonomie et de la prestation de compensation du handicap, financera la MAJ :

- soit lorsqu'il verse la seule prestation ou l'ensemble des prestations sociales faisant l'objet de la mesure ;

- soit, lorsque la mesure porte sur plusieurs prestations sociales, s'il verse la prestation du montant le plus élevé.

Les termes de « collectivité publique débitrice » employés par le projet de loi désignent le département. Cette formulation est souhaitée par le Gouvernement afin que, dans l'hypothèse où une nouvelle prestation due par l'Etat serait soumise à la mesure d'accompagnement judiciaire, ce mode de financement puisse s'appliquer.

A contrario, la MAJ sera financée par « l'organisme » débiteur :

- soit lorsqu'il verse la seule prestation faisant l'objet de la mesure ;

- soit, lorsque la mesure porte sur plusieurs prestations, s'il verse la prestation du montant le plus élevé.

Les prestations prises en compte pour déterminer l'application des règles de répartition de la charge financière susmentionnées seront -logiquement- celles sur lesquelles porte la MAJ.

Votre commission vous soumet deux amendements destinés à améliorer la lisibilité de ce dispositif de financement.

2. Les règles spécifiques de financement applicables aux services gérés par certains types d'établissements

Le texte adopté par l'Assemblée nationale, comme le texte initial du Gouvernement, prévoit des règles de financements spécifiques lorsque les services mandataires judiciaires à la protection des majeurs sont gérés par certains types d'établissements.

? Le deuxième paragraphe (II) de l'article L. 361-1 prévoit les modalités de financement des services gérés par trois catégories d'établissements, lorsque ceux-ci dispensent des soins à des personnes atteintes d'une altération de leurs facultés :

- les établissements publics de santé, à l'exception des hôpitaux locaux mentionnés à l'article L. 6141-2 du code de la santé publique et des établissements dispensant des soins aux personnes incarcérées mentionnés à l'article L. 6141-5 du même code ;

- les établissements de santé privés à but non lucratif admis à participer au service public hospitalier ;

- les établissements de santé privés à but non lucratif ayant opté pour la dotation globale de financement.

Ces services sont financés dans le cadre d'une dotation globale de financement différente de celle instituée, à titre pérenne, au I du présent article. Cette dotation est celle visée à l'article L. 174-1 du code de la sécurité sociale : le montant de chaque établissement est arrêté par l'Etat, dans le cadre de « l'objectif des dépenses d'assurance maladie » déterminé chaque année.

Comme dans le dispositif visé au I de cet article, ce financement public n'interviendra que déduction faite des prélèvements opérés par ces services sur les ressources du majeur protégé.

Votre commission vous soumet un amendement de coordination rédactionnelle.

? Le troisième paragraphe (III) de l'article proposé détermine quant à lui les modalités de financement applicables aux services mandataires à la protection des majeurs gérés par six autres catégories d'établissements :

- les établissements accueillant des personnes âgées ou qui leur apportent à domicile une assistance dans les actes quotidiens de la vie, des prestations de soins ou une aide à l'insertion sociale ;

- les établissements qui accueillent des personnes adultes handicapées, quel que soit leur degré de handicap ou leur âge, ou des personnes atteintes de pathologies chroniques, et leur apportent à domicile une assistance dans les actes quotidiens de la vie, des prestations de soins ou une aide à l'insertion sociale ou bien leur assurent un accompagnement médico-social en milieu ouvert ;

- lorsqu'ils dispensent des soins de longue durée, comportant un hébergement, à des personnes n'ayant pas leur autonomie de vie dont l'état nécessite une surveillance médicale constante et des traitements d'entretien :

- les établissements publics de santé, à l'exception des hôpitaux locaux mentionnés à l'article L. 6141-2 du code de la santé publique et des établissements dispensant des soins aux personnes incarcérées mentionnés à l'article L. 6141-5 du même code ;

- les établissements de santé privés à but non lucratif admis à participer au service public hospitalier ;

- les établissements de santé privés à but non lucratif ayant opté pour la dotation globale de financement.

- les hôpitaux locaux.

Pour ces services, le texte proposé prévoit que les charges d'exploitation, ainsi que les prélèvements sur les ressources du majeur protégé, sont budgétés et retracés dans le budget ou l'état de recettes et de dépenses de ces établissements.

Votre commission vous soumet un amendement de coordination rédactionnelle.

Financement public des mesures de protection judiciaire des majeurs

(I de l'article L. 361-1 nouveau du code de l'action sociale et des familles)

Nature de la mesure de protection

Mandat spécial au titre de la sauvegarde de justice
Curatelle - Tutelle

Mesure d'accompagnement judiciaire
(MAJ)

Prestations sociales versées à la personne protégée

Absence de prestations

Prestation sociale unique

Pluralité de prestations sociales

Prestation sociale unique soumise à la MAJ

Pluralité de prestations sociales
soumises à la MAJ

Collectivité publique ou organisme débiteur de la prestation

 

Organisme

Départe-
ment

Prestations
toutes versées
par le
département

Prestations
toutes versées
par des
organismes

Prestations
versées
tant par le
département
que par des
organismes

Organisme

Départe-ment

Prestations
toutes versées
par le
département

Prestations
toutes versées
par des
organismes

- 283-

Prestations
versées
tant par le
département
que par les
organismes

Personne chargée du financement

Etat

Organisme débiteur

Etat

Etat

Organisme débiteur versant la prestation dont le montant est le plus élevé


· Etat,
si le département verse la prestation dont le montant est le plus élevé


· Sinon, organisme versant la prestation dont le montant est le plus élevé

Organisme débiteur

Départe-ment

Départe-ment

Organisme débiteur versant la prestation dont le montant est le plus élevé


· Départe-ment s'il verse la prestation dont le montant est le plus élevé


· Sinon, organisme versant la prestation la plus élevée

Source : commission des lois du Sénat.

Art. L. 361-2 nouveau du code de l'action sociale et des familles : Financement public des mesures de protection exercées par les délégués aux prestations familiales

Animé par le souci d'harmoniser le régime du financement des mandataires judiciaires à la protection des majeurs avec celui des tuteurs aux prestations familiales, devenus, dans le cadre du projet de loi réformant la protection de l'enfance, des « délégués aux prestations familiales », le Gouvernement a précisé, à l'article L. 361-2 nouveau du code de l'action sociale et des familles, les conditions du financement des services délégués aux prestations familiales.

Le texte adopté par l'Assemblée nationale, entièrement réécrit par sa commission des lois sans en changer la substance, prévoit ainsi, selon la même clé de répartition des compétences que celle utilisée pour le financement des services mandataires à la protection des majeurs, que :

- lorsqu'une seule prestation familiale fait l'objet d'une mesure de gestion en application des articles L. 552-6 et L. 755-4 du code de la sécurité sociale, le financement est pris en charge par l'organisme de sécurité sociale versant la prestation ;

- lorsque plusieurs prestations, versées par plusieurs organismes de sécurité sociale, font l'objet d'une telle mesure de tutelle, le financement de celle-ci est pris en charge par l'organisme versant la prestation dont le montant est le plus élevé.

Ce financement interviendra sous la forme d'une dotation globale. A l'initiative de sa commission des affaires culturelles, l'Assemblée nationale a précisé que cette dernière devra être calculée à partir d'indicateurs déterminés à raison notamment de la charge de travail liée à l'exécution des mesures judiciaires en cause et de l'état des personnes bénéficiaires.

Art. L. 361-3 nouveau du code de l'action sociale et des familles : Modalités d'application

L'article L. 361-3 nouveau du code de l'action sociale et des familles prévoit que les modalités d'application des dispositions du chapitre unique du nouveau titre VI du même code seront fixées par décret en Conseil d'Etat.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 12 ainsi modifié.

Article 13 (art. L. 311-3, L. 311-4 et L. 311-10 nouveau du code de l'action sociale et des familles) - Droits individuels des personnes prises en charge par les services mandataires judiciaires à la protection des majeurs

Cet article, modifiant ponctuellement les articles L. 311-3 et L. 311-4 du code de l'action sociale et des familles et créant un article L. 311-10 au sein de ce code, tend à préciser les droits individuels des personnes prises en charge par les services mandataires judiciaires à la protection des majeurs.

Le premier paragraphe (I) de cet article modifie le 2° de l'article L. 311-3 du code de l'action sociale et des familles.

Cette disposition prévoit actuellement que l'exercice des droits et libertés individuels est garanti à toute personne prise en charge par des établissements et services sociaux et médico-sociaux. En particulier, lui est assuré le libre choix entre les prestations adaptées qui lui sont offertes soit dans le cadre d'un service à son domicile, soit dans le cadre d'une admission au sein d'un établissement spécialisé.

Toutefois, compte tenu du régime de protection susceptible de s'appliquer, ce libre choix ne peut être assuré que sous réserve des pouvoirs reconnus à l'autorité judiciaire et des nécessités liées à la protection des mineurs en danger.

La modification proposée par le présent paragraphe vise à compléter cette réserve par celle relative aux nécessités de protection des majeurs faisant l'objet d'une mesure de protection juridique.

Le deuxième paragraphe (II), auquel l'Assemblée nationale a apporté une correction technique, a pour objet de modifier les quatrième et cinquième alinéas de l'article L. 311-4 du même code.

Ces dispositions imposent la conclusion d'un contrat de séjour ou l'élaboration d'un document individuel de prise en charge avec la participation de la personne accueillie dans un établissement social ou médico-social. Ce contrat ou document définit les objectifs et la nature de la prise en charge ou de l'accompagnement dans le respect des principes déontologiques et éthiques, des recommandations de bonnes pratiques professionnelles et du projet d'établissement.

Par coordination, la modification proposée tend à préciser que ces documents devront inclure les règles précitées dans le respect du service mandataire juridique à la protection des majeurs.

Elle tend également à prévoir que le contenu minimal du contrat de séjour ou du document individuel de prise en charge sera fixé par voie réglementaire selon les catégories de services sociaux et médico-sociaux et de personnes accueillies.

A visée strictement « pédagogique », le troisième et dernier paragraphe (III) vise à créer un article L. 311-10 nouveau au sein du même code afin de préciser que les adaptations des articles L. 311-1 à L. 311-9, rendues nécessaires par la mise en oeuvre des mesures de protection judiciaire des majeurs, sont fixées par les articles L. 461-5 à L. 461-7. Ces dernières dispositions résultent de l'article 9 du présent projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 13 sans modification.

SECTION 3
Les personnes physiques mandataires judiciaires
à la protection des majeurs

La section III du chapitre II du titre II du projet de loi a pour objet de définir le régime juridique applicable aux personnes physiques ayant la qualité de mandataires judiciaires à la protection des majeurs. Comprenant les articles 14 et 15, elle tend à modifier à cette fin le code de l'action sociale et des familles.

Article 14 (chapitre II du titre VI du livre IV du code de l'action sociale et des familles) - Personnes physiques mandataires judiciaires à la protection des majeurs

Cet article tend à définir le contenu du nouveau chapitre II du titre VI du livre IV du code de l'action sociale et des familles, introduit par l'article 9 du présent projet de loi.

Ce nouveau chapitre est relatif aux « personnes physiques mandataires judiciaires à la protection des majeurs. ». Il est divisé en trois sections :

- une première section, composée des articles L. 462-1 à L. 462-4 nouveaux du code de l'action sociale et des familles, intitulée : « activités exercées à titre individuel » ;

- une deuxième section, comportant les articles L. 462-5 à L. 462-9, définissant le régime applicable lorsque l'activité est « exercée en qualité de préposé d'établissement hébergeant des majeurs » ;

- une troisième section, comportant le seul article L. 462-10, définit les « dispositions communes » à l'ensemble des mandataires personnes physiques.

Section 1
Activité exercée à titre individuel

Art. L. 462-1 du code de l'action sociale et des familles : Agrément des personnes physiques exerçant des mesures de protection juridique à titre individuel et habituel

L'article L. 462-1 nouveau du code de l'action sociale et des familles pose l'obligation, pour une personne physique exerçant des mesures de protection juridique, à titre individuel et habituel, d'obtenir un agrément administratif préalable à leur inscription sur la liste prévue par l'article L. 461-2, tel que rédigé par l'article 9 du présent projet de loi.

L'autorité compétente pour délivrer cet agrément sera le représentant de l'État dans le département. Sur ce point, le texte proposé procède à une uniformisation bienvenue de la pratique suivie jusqu'alors, puisque pour les tutelles et curatelles d'Etat, la liste des personnes extérieures à la famille chargées d'exercer les mesures de protection était définie par le représentant de l'Etat dans le département, alors que pour les mesures confiées en gérance, elle était fixée par le procureur de la République.

Ce nouveau dispositif a suscité de vives inquiétudes chez les associations représentatives des gérants de tutelles privés entendues par votre rapporteur au cours de ses auditions. La crainte est en effet, selon ces personnes, que les services de l'Etat, et plus spécialement les DDASS, soient peu enclins à délivrer un agrément aux personnes physiques qui souhaiteraient exercer la fonction de mandataire judiciaire à la protection des majeurs dans le but de favoriser les services mandataires ou les préposés d'établissement. Néanmoins, compte tenu des conditions de formation, d'expérience professionnelle et d'âge qui seront désormais exigées des personnes physiques, et de l'existence d'un avis conforme du procureur de la République, votre commission estime cette crainte sans fondement réel, même s'il est probable que l'obligation d'agrément conduira mécaniquement à une réduction du nombre des mandataires personnes physiques par rapport au nombre actuel de gérants de tutelles privés.

L'agrément du représentant de l'Etat ne pourra intervenir que si trois catégories de conditions sont réunies :

- d'une part, le respect des règles posées par l'article L. 461-3 du code de l'action sociale et des familles, tel que rédigé par l'article 9 du projet de loi, c'est-à-dire si la personne physique satisfait aux conditions d'âge, de moralité, de formation et d'expérience professionnelle qui seront définies par décret en Conseil d'Etat, ainsi que par l'article L. 462-2, tel que rédigé par le présent article, c'est-à-dire si la personne justifie de garanties en cas de mise en cause de sa responsabilité civile dans l'exercice de ses fonctions.

A l'initiative de sa commission des lois, l'Assemblée nationale a supprimé la condition tenant au respect des dispositions de l'article L. 461-2, c'est-à-dire relative à l'inscription sur la liste départementale dressée par le préfet, qui était effectivement incohérente avec le dispositif proposé puisque c'est l'agrément du mandataire qui conditionne son inscription.

La vérification que la personne physique respecte bien ces conditions devra être effectuée par le représentant de l'Etat ;

- d'autre part, le fait que l'agrément s'inscrive effectivement dans le schéma d'organisation sociale et médico-sociale, l'Assemblée nationale ayant précisé, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, qu'il s'agira du schéma régional d'organisation.

L'article L. 312-4 du code de l'action sociale et des familles institue en effet des schémas d'organisation sociale et médico-sociale, tant au niveau national que départemental, dont l'objet est, en particulier, de déterminer les perspectives et les objectifs de développement de l'offre sociale et médico-sociale et, notamment, ceux nécessitant des interventions sous forme de création, transformation ou suppression d'établissements et services et, le cas échéant, d'accueils familiaux.

Les éléments des schémas départementaux d'une même région, afférents aux établissements et services relevant de la compétence de l'Etat, sont, en vertu de l'article L. 312-5 du même code, regroupés dans un schéma régional fixé par le représentant de l'Etat dans la région, après avis du comité régional de l'organisation sociale et médico-sociale et transmis pour information aux présidents des conseils généraux concernés. Le choix fait par l'Assemblée nationale de viser le niveau régional est pertinent, car il permet de donner davantage de souplesse au dispositif d'agrément, qui aurait été trop restrictif si le seul cadre départemental avait été retenu ;

- en dernier lieu, l'avis conforme du procureur de la République sur l'agrément projeté. Votre commission juge essentielle l'intervention de l'autorité judiciaire à ce stade de la procédure, dans la mesure où elle sera le véritable prescripteur de la mesure de protection juridique.

En pratique, si la personne physique sollicitant l'agrément remplit les conditions des articles L. 461-3 et L. 462-2, le procureur de la République donnera en principe un avis conforme. Toutefois, il pourra détenir des éléments sur la personne, en particulier sur sa moralité, pouvant le conduire à donner un avis défavorable. Ces éléments pourront d'ailleurs, le cas échéant, lui être communiqués par le juge des tutelles, qui pourrait ainsi jouer un rôle incident dans le cadre de la procédure d'agrément.

Selon le Gouvernement, cet agrément préfectoral, dont la validité territoriale sera limitée au territoire du département, pourra porter sur l'exercice de la totalité des mesures de protection judiciaire -mandat spécial au titre de la sauvegarde de justice, curatelle, tutelle et mesure d'accompagnement judiciaire- ou seulement sur certaines d'entre elles, en fonction de la formation et de l'expérience professionnelle dont la personne justifie.

Modifié par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis du Gouvernement afin d'en préciser la portée, le dernier alinéa du texte proposé prévoit qu'un nouvel agrément de la personne physique devra intervenir en cas de changement affectant :

- les conditions prévues par les articles L. 461-3 et L. 462-2, c'est-à-dire l'âge, la moralité, la formation, l'expérience professionnelle ainsi que la garantie financière exigés du mandataire ;

- la nature des mesures que les personnes physiques exercent à titre individuel en qualité de mandataire.

En effet, un mandataire qui était agréé pour exercer seulement des mesures judiciaires de protection juridique ou seulement des mesures d'accompagnement judiciaire peut, alors qu'il bénéficie déjà d'un agrément, remplir les conditions pour exercer l'autre catégorie de mesures de protection des majeurs parce qu'il a suivi le module de formation complémentaire.

Art. L. 462-2 du code de l'action sociale et des familles : Garantie financière du mandataire personne physique contre la mise en jeu de sa responsabilité civile

L'article L. 462-2 nouveau du code de l'action sociale et des familles vise à imposer aux personnes physiques exerçant la fonction de mandataire judiciaire à la protection des majeurs l'obtention d'une garantie financière en cas de mise en jeu de leur responsabilité.

En effet, en vertu de l'article 421 du code civil, dans sa rédaction issue de l'article 5 du projet de loi, en qualité d'organe de la mesure de protection, le mandataire judiciaire sera responsable des dommages résultant d'une faute quelconque dans l'exercice de sa fonction.

L'institution d'une telle garantie est donc indispensable, dès lors que les mandataires gèrent les biens d'autrui et qu'ils peuvent dans l'exercice de leur mission, par une faute une négligence de leur part, causer préjudice à la personne protégée. Il importe que la personne désignée en qualité de mandataire judiciaire à la protection des majeurs bénéficie des fonds suffisants pour, le cas échéant, indemniser la personne ayant subi un préjudice du fait de son action ou de son inaction.

La mise en jeu de la responsabilité du mandataire pourra intervenir, en application de l'article 422 du code civil, dans sa rédaction issue de l'article 5 du présent projet de loi :

- soit à raison d'une mise en jeu directe de sa responsabilité par la victime du dommage ;

- soit à raison d'une action récursoire intentée par l'Etat, si ce dernier a été attrait en réparation du dommage et condamné.

Le texte proposé ne définit pas la nature des garanties qui devront être présentées par le mandataire. Il pourra donc s'agir d'une assurance souscrite par le mandataire pour couvrir les risques spécifiques liés à l'exercice de ses fonctions. Une caution ou une garantie pourront néanmoins également s'avérer en pratique des produits complémentaires pour permettre une couverture maximale des dommages occasionnés à la personne protégée.

Votre commission relève que seule une garantie pour l'indemnisation des personnes « prises en charge » par le mandataire judiciaire est imposée. Un mandataire judiciaire pourra donc ne pas disposer d'une garantie pour les dommages qu'il pourrait causer aux tiers dans le cadre de la mesure de protection juridique qu'il exerce. En effet, en l'occurrence, agissant dans le cadre de son mandat, il ne sera pas responsable directement de ses actes vis-à-vis des tiers.

Il résulte de la rédaction proposée que la personne physique concernée devra pouvoir justifier de cette garantie pour pouvoir être agréé en qualité de mandataire judiciaire à la protection des majeurs mais également tout au long de l'exercice de ses fonctions.

Art. L. 462-3 du code de l'action sociale et des familles : Financement des mesures exercées à titre individuel par un mandataire judiciaire personne physique

L'article L. 462-3 nouveau du code de l'action sociale et des familles précise les conditions du financement des mandats judiciaires à la protection des majeurs exercés, à titre individuel et habituel, par une personne physique.

Ce financement est défini par un simple renvoi aux conditions prévues au I de l'article L. 361-1, tel qu'il résulte de l'article 12 du projet de loi.

En conséquence, conformément à cette disposition, le financement interviendra dans le cadre de la dotation globale prévue et sera assuré, en fonction de la nature de la mesure exercée et des prestations éventuellement perçues par la personne protégée :

- par l'Etat ;

- par le département ;

- par un organisme débiteur des prestations sociales concernées par la mesure.

Toutefois, compte tenu de la réécriture du dispositif de l'article L. 361-1 par l'Assemblée nationale, le présent article prévoit désormais que le financement des mesures exercées par des mandataires judiciaires à la protection des majeurs personnes physiques sera opéré dans le cadre d'une dotation globale de financement. Or, une telle modalité de financement n'apparaît pas réaliste pour des personnes physiques.

Aussi votre commission vous soumet-elle un amendement tendant à exclure l'application de la règle de la dotation globale pour ces personnes physiques. Afin d'éviter les dérives qu'a suscité le système du « mois-mesure », ce même amendement prévoit que la rémunération des mandataires personnes physiques est déterminée en fonction d'indicateurs liés, en particulier, à la charge de travail résultant de l'exécution des mesures de protection dont elles ont la charge et à l'état des personnes qui en bénéficient.

Art. L. 462-4 du code de l'action sociale et des familles : Mesures réglementaires d'application

En application de l'article L. 462-4 nouveau du code de l'action sociale et des familles, les modalités d'application des dispositions des articles L. 462-1 à L. 462-2 seront définies par décret en Conseil d'Etat.

Il en ira ainsi, en particulier, de la procédure devant être suivie pour la délivrance de l'agrément et la nature de la garantie financière exigée du mandataire judiciaire à la protection des majeurs.

Section 2
Activité exercée en qualité de préposé d'établissement
hébergeant des majeurs

Cette section comporte des dispositions déterminant les conditions d'exercice de la fonction de préposé d'établissement social ou médico-social en qualité de mandataire judiciaire à la protection des majeurs.

La possibilité et plus encore l'obligation faite à certains établissements sociaux ou médico-sociaux de désigner des préposés, avec lesquels ils ont un lien organique, suscite de fortes critiques, notamment dans le milieu associatif, liées à la crainte de conflits entre l'intérêt de l'établissement et celui du majeur protégé. Lors d'une audition commune des représentants d'associations exerçant des fonctions tutélaires conduite par votre rapporteur, a été notamment avancé le fait que le préposé n'aurait pas suffisamment d'indépendance par rapport à l'établissement lui-même pour garantir au mieux les droits de la personnes dont ils ont la charge, en particulier compte tenu du fait que l'établissement est le lieu de vie de la personne protégée.

Votre commission relève néanmoins que la présence de tels préposés d'établissements, qui existe d'ores et déjà essentiellement pour les établissements hospitaliers, peut aussi présenter des avantages incontestables en termes de proximité, notamment dans les parties du territoire national où le « maillage » des associations tutélaires est plus distendu.

Art. L. 462-5 du code de l'action sociale et des familles : Préposé d'établissement hébergeant des majeurs désigné en qualité de mandataire judiciaire à la protection des majeurs

L'article L. 462-5 nouveau du code de l'action sociale et des familles détermine les conditions de nomination des préposés d'un établissement hébergeant des majeurs.

Si la majeure partie des mesures de protection des majeurs est exercée par des membres de la famille ou des proches de la personne protégée ou par un professionnel extérieur à une institution médicale ou sociale, bon nombre d'entre elles sont également exercées dans le cadre d'établissements de santé ou d'établissements sociaux ou médico-sociaux.

Selon les chiffres fournis par le Gouvernement, 92.100 mesures ont été confiées en 2006 à des préposés d'établissements de santé, de soins, de cure et des établissements sociaux et médico-sociaux. Environ un tiers, soit à peu près 30.000 mesures, sont exercées par les établissements sociaux et médico-sociaux.

Mesures de protection prises en charge par un préposé

Estimations

Système actuel

Système réformé

2006

2009

2013

Etablissements sociaux et médico-sociaux

Nombre de préposés (nombre de personnes
et non en ETPT)

1 382

1 607

1 680

Nombre d'établissements disposant d'un préposé

921

1 071

1 120

Nombre de majeurs pris en charge
par des préposés d'établissement

27 633

33 656

42 763

Nombre d'établissements publics dont la capacité est supérieure à 80 places

1 521

1 530

1 600

Etablissements hospitaliers

Nombre de préposés (nombre de personnes
et non en ETPT)

992

1 680

1 733

Nombre d'établissements disposant d'un préposé

331

1120

1155

Nombre de majeurs pris en charge
par des préposés

64 478

78 531

99 780

Nombre d'établissements dont la capacité
est supérieure à 80 places

1 520

1 600

1 650

Total des mesures de gérances prises en charge par un préposé

92 111

112 188

142 543

* Le nombre d'établissements disposant d'un préposé peut être inférieur au nombre d'établissements publics ayant une capacité supérieure à 80 places en raison de la possibilité de créer des groupements (d'intérêt public, de coopération sanitaire ou de coopération sociale ou médico-sociale). Par ailleurs certains établissements peuvent n'a