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Projet de loi pour le développement de la concurrence au service des consommateurs

 

Rapport n° 111 (2007-2008) de M. Gérard CORNU, fait au nom de la commission des affaires économiques, déposé le 5 décembre 2007

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N° 111

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2007-2008

Annexe au procès-verbal de la séance du 5 décembre 2007

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des Affaires économiques (1) sur le projet de loi, ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE, APRÈS DÉCLARATION D'URGENCE, pour le développement de la concurrence au service des consommateurs,

Par M. Gérard CORNU,

Sénateur.

(1) Cette commission est composée de : M. Jean-Paul Emorine, président ; MM. Jean-Marc Pastor, Gérard César, Bernard Piras, Gérard Cornu, Marcel Deneux, Pierre Herisson, vice-présidents ; MM. Gérard Le Cam, François Fortassin, Dominique Braye, Bernard Dussaut, Jean Pépin, Bruno Sido, Daniel Soulage, secrétaires ; MM. Jean-Paul Alduy, Pierre André, Gérard Bailly, René Beaumont, Michel Bécot, Jean-Pierre Bel, Joël Billard, Michel Billout, Claude Biwer, Jean Bizet, Jean Boyer, Mme Yolande Boyer, MM. Jean-Pierre Caffet, Raymond Couderc, Roland Courteau, Jean-Claude Danglot, Philippe Darniche, Gérard Delfau, Jean Desessard, Mme Evelyne Didier, MM. Philippe Dominati, Michel Doublet, Daniel Dubois, Alain Fouché, Alain Gérard, François Gerbaud, Charles Ginésy, Adrien Giraud, Francis Grignon, Louis Grillot, Georges Gruillot, Mme Odette Herviaux, MM. Michel Houel, Benoît Huré, Charles Josselin, Mme Bariza Khiari, M. Yves Krattinger, Mme Elisabeth Lamure, MM. Gérard Larcher, Jean-François Le Grand, André Lejeune, Philippe Leroy, Claude Lise, Daniel Marsin, Jean-Claude Merceron, Dominique Mortemousque, Jacques Muller, Mme Jacqueline Panis, MM. Jackie Pierre, Rémy Pointereau, Ladislas Poniatowski, Daniel Raoul, Paul Raoult, Daniel Reiner, Thierry Repentin, Bruno Retailleau, Charles Revet, Henri Revol, Roland Ries, Claude Saunier, Mme Odette Terrade, MM. Michel Teston, Yannick Texier.

Voir les numéros :

Assemblée nationale (13e législ.) : 351, 412, 408 et T.A. 57

Sénat : 109 (2007-2008)

EXPOSÉ GÉNÉRAL

Mesdames, Messieurs,

Alors que le projet de loi pour le développement de la concurrence au service des consommateurs, qui comportait treize articles à l'origine, devait être examiné par les députés en trois séances de travail au plus, la rédaction du présent rapport s'est engagée alors même que la discussion de son article 1er n'avait pas encore été entamée par l'Assemblée nationale. Ce n'est en effet que le mardi 27 novembre dans la nuit que celle-ci a adopté, en première lecture, ce texte de désormais 31 articles, ce qui n'a officiellement laissé à votre rapporteur qu'une seule semaine pour les analyser et préparer son rapport.

Aussi, celui-ci tient à souligner combien l'idée de créer un groupe de travail sur le projet de loi, suggérée début novembre par le président de la commission des affaires économiques, M. Jean-Paul Emorine, a été en tous points appréciable dans ce contexte particulier.

En effet, cette petite structure de sept membres (1(*)), qui a mené durant deux semaines un travail d'auditions important et approfondi, a tout d'abord permis aux quatre formations parlementaires du Sénat les plus nombreuses d'entendre un nombre significatif d'intervenants, et donc d'avoir accès à un très large champ d'informations. Trente organismes et personnalités représentant les pouvoirs publics, les consommateurs, les commerçants et les grands distributeurs, les fournisseurs industriels et agricoles, les opérateurs de téléphonie mobile et de l'internet, ou encore les banques, ont été ainsi entendus par le groupe, et une vingtaine d'autres ont été invités à lui adresser leurs observations par écrit (2(*)). A l'évidence, cette série d'auditions a été déterminante pour dégager les enjeux réels du projet de loi qui vous est soumis, cerner les difficultés qu'il pose et convenir que si d'autres domaines législatifs restent évidemment à moderniser, le moment opportun pour le faire n'est pas encore venu - même s'il n'est en générale plus très loin. Quoiqu'il en soit, votre rapporteur se félicite de l'initiative du président Emorine et estime qu'au regard de l'intérêt qu'elle présente en premier lieu pour l'opposition, qui accède de la sorte aux mêmes informations brutes que le rapporteur, elle pourrait être renouvelée sur certains textes importants et nécessitant un large programme d'auditions que l'ordre du jour de la commission ne peut à l'évidence absorber.

Cette méthode a par ailleurs permis, précisément, de conduire une réflexion approfondie qu'il aurait été impossible de mener à bien si les impératifs formels de procédure avaient pris le pas sur le souci d'effectuer un travail préparatoire de qualité. Ce serait déjà vrai si l'Assemblée nationale avait adopté le projet dans les temps initialement prévus par son ordre du jour ; mais ça l'est d'autant plus qu'ils ont été fortement prolongés, tandis que ceux laissés au Sénat étaient raccourcis à due concurrence. Pour un texte de cette importance et dont le contenu a été si nettement enrichi par les députés, une seule semaine entre le dépôt sur le bureau du Sénat et l'examen du rapport en commission est en effet un délai considérablement trop court. Or, grâce au groupe de travail, cette tension de l'ordre du jour s'est avérée en définitive moins pénalisante que ce qu'on pouvait craindre, tant pour la commission et son rapporteur que pour les groupes politiques du Sénat.

Quant au retard pris par la discussion à l'Assemblée nationale, il résulte d'une divergence d'appréciation sur l'objectif assigné à ce projet de loi par le président de la République, le Gouvernement et la majorité parlementaire. Ceux-ci ont en effet souhaité répondre rapidement à la préoccupation majeure des Français, l'amélioration de leur pouvoir d'achat. A cette fin, ce texte achève la réforme de la loi Galland engagée par la loi du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises, afin d'accélérer le processus de baisse des prix dans la grande distribution observé ces deux dernières années. Par ailleurs, il comporte diverses mesures visant à favoriser la concurrence dans le secteur bancaire et celui des télécommunications électroniques, dans le but, là encore, de favoriser une diminution des prix, notamment par l'amélioration de l'information des consommateurs et le renforcement de leurs capacités de choix.

Cette volonté expresse exigeait d'aller vite : c'est pourquoi le texte est court, centré sur des dispositions ayant fait ces derniers mois l'objet d'analyses et de débats. C'est aussi pour permettre son application rapide, en particulier pour définir un nouveau cadre légal applicable à la négociation commerciale pour 2008 entre les enseignes de la distribution et leurs fournisseurs, que le Gouvernement a déclaré l'urgence, choix que votre rapporteur et la commission des affaires économiques approuvent totalement.

Pour autant, si ce projet de loi n'est pas la « réformette » que l'opposition a stigmatisée à l'Assemblée nationale, il ne répond pas à l'ensemble des questions soulevées par le droit de la consommation ou le développement de la concurrence. A l'évidence, plusieurs autres sujets d'importance, tels que l'équipement commercial, les actions de groupe, le régime du travail dominical ou celui des soldes, devront être ultérieurement examinés par le Parlement. Mais, et les auditions du groupe de travail en ont apporté le témoignage, le travail de réflexion préparatoire à de telles ambitions n'est pas parvenu à un point permettant dès aujourd'hui de traduire par la loi des options susceptibles de rallier sinon le consensus, tout au moins un accord suffisamment large pour définir des cadres satisfaisants, garantissant des effets vertueux et durables. La loi Galland, en suscitant l'explosion des marges arrière, a démontré que l'enfer est pavé de bonnes intentions : cet exemple appelle le Gouvernement et le Parlement à bien analyser les réformes qu'ils engagent afin d'anticiper, pour les éviter, les graves effets pervers que l'oeuvre législative peut parfois générer.

C'est pourquoi, considérant que nombre des amendements déposés par l'opposition à l'Assemblée nationale étaient prématurés, votre rapporteur soutient la démarche responsable de Mme Christine Lagarde, ministre de l'économie, des finances et de l'emploi, et de M. Luc Chatel, secrétaire d'Etat chargé de la consommation et du tourisme, consistant à soumettre par étapes des réformes au législateur. Il ne doute pas que les prochaines, annoncées dans le cadre du projet de loi de modernisation de l'économie prévu au printemps 2008, viendront opportunément compléter et renforcer les dispositions du présent texte.

I. UN PROJET DE LOI CIBLÉ

Organisé en quatre titres, le projet de loi vise essentiellement à poursuivre la modernisation des relations commerciales (titre premier) et à agir en faveur du pouvoir d'achat (titre II) dans le domaine des communications électroniques (chapitre premier) et dans le secteur bancaire (chapitre II). Par ailleurs, il habilite le gouvernement à légiférer par ordonnances afin, d'une part, de clarifier le code de la consommation et de le compléter pour tenir compte de prescriptions communautaires (titre III), et, d'autre part, d'étendre à l'outre-mer les dispositions de la présente loi (titre IV).

A. POURSUIVRE LA MODERNISATION DES RELATIONS COMMERCIALES

Destinée à lutter contre les prix « abusivement » bas, la loi n° 96-588 du 1er juillet 1996 sur la loyauté et l'équilibre des relations commerciales, dite loi Galland, a si bien atteint son objectif qu'elle a contribué, avec le développement des marges « arrière », à créer un mécanisme de formation des prix des grandes marques nationales vendues par la grande distribution qui pénalise le consommateur. Certes, les prix de ces produits sont plus réduits que dans le commerce traditionnel : pour autant, ils ne sont pas aussi bas qu'ils pourraient l'être dans l'idéal. C'est pourquoi la loi du 2 août 2005 en faveur des PME a engagé un processus de réforme progressive dont les effets positifs sur l'évolution des prix sont démontrés par un rapport tout récemment remis au Parlement. Anticipant ce constat, les articles 1er à 3 du présent projet de loi achèvent ce processus, dans le strict respect des orientations parlementaires exprimées en 2005. Les articles 4 et 5, quant à eux, mettent fin à la pénalisation du refus de communication des conditions générales de vente.

1. La définition du seuil de revente à perte (SRP) et de la coopération commerciale

L'objet principal de la loi Galland a été de rendre plus effective l'interdiction de la vente à perte, c'est-à-dire la vente d'un bien par un commerçant à un prix inférieur à celui auquel il l'a acheté à son fournisseur. Pour permettre l'application de cette disposition de principe, il convient de distinguer la négociation commerciale de la coopération commerciale.

La négociation entre le distributeur et le fournisseur permet, par l'effet de remises, de rabais et de ristournes consentis à raison, par exemple, de l'importance de la commande ou de ses conditions logistiques de livraison et de stockage, de parvenir à un prix d'achat du produit par le distributeur inférieur au tarif figurant dans les conditions générales de vente (CGV) du fournisseur. C'est ce prix unitaire d'achat (3(*)), figurant sur la facture, qui constituait jusqu'en 2005 le seuil de revente à perte.

Pour favoriser ensuite la vente du produit au consommateur, diverses actions de promotion commerciales (disposition du produit dans les linéaires ou en tête de gondole, présence en catalogue promotionnel, animation commerciale en magasin...) peuvent être programmées par le distributeur, qui fait payer ce service au fournisseur. Si, dans les faits, cette coopération commerciale rétribuée conduit mécaniquement à diminuer le coût réel unitaire du produit concerné, il était interdit, avant la loi en faveur des PME, d'en tenir compte pour calculer le SRP dudit produit car elle était détachable de l'opération d'achat/vente. C'est pourquoi ce revenu a été qualifié de « marge arrière » du distributeur.

Au début des années 2000, le développement de pratiques commerciales suspectes conduisant à une très forte augmentation des marges arrière sur certains produits a alimenté la critique des effets pervers de la loi Galland. Après que deux accords entre professionnels ont vainement cherché, en 2002 et 2003, à tempérer ces évolutions, M. Renaud Dutreil, alors ministre de tutelle, a tenté de résoudre globalement le problème : une circulaire de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) a précisé la position de l'administration sur la manière dont les dispositions litigieuses du code de commerce devait être interprétées. Aboutie en mai 2003 après des mois de discussion, cette initiative a cependant fait long feu, faute de consensus entre les professionnels.

Début 2004, une nouvelle campagne de presse sur le thème rebattu de « la loi qui empêche la baisse des prix » a conduit le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie d'alors, M. Nicolas Sarkozy, à réunir les principaux partenaires pour leur enjoindre de parvenir à un compromis. L'accord du 17 juin 2004 a ainsi eu pour principales conclusions l'engagement des industriels et des distributeurs à diminuer les prix des produits de grande marque de 2 %, et la rédaction d'un rapport sur la négociation commerciale par un groupe d'experts présidé par M. Guy Canivet, Premier président de la Cour de cassation, dont les conclusions devaient servir de base à une réforme de la loi Galland.

Ces conclusions ayant été rendues en novembre 2004, M. Christian Jacob, le ministre délégué aux petites et moyennes entreprises, au commerce et à l'artisanat, aux professions libérales et à la consommation, a constitué un groupe de travail réunissant tous les partenaires intéressés par la question, y compris les consommateurs, et en a confié la présidence à M. Luc Chatel, alors député de la Haute-Marne, par ailleurs rapporteur d'une mission d'information de la commission des affaires économiques de l'Assemblée nationale créée en 2004. Ce sont les préconisations de ce groupe, rendues à la fin du mois de février 2005, qui ont servi de matériau à l'élaboration du titre VI de la loi dite Dutreil II du 2 août 2005, dont tant M. Luc Chatel que votre rapporteur ont été rapporteurs.

Les principales dispositions concernant la modernisation des relations commerciales de la loi n° 2005-882 ont ainsi défini :

- les conditions générales et particulières de vente, rendant possible la différenciation entre clients dans le respect du principe de non discrimination

- la notion de coopération commerciale, le distributeur devant être en mesure de prouver à l'autorité de contrôle la réalité des services facturés au fournisseur ;

- le seuil de revente à perte.

Sur ce dernier point, les marges arrière ont été limitées à 20 % maximum du prix net facturé en 2006, et à 15 % en 2007, tout dépassement de ces pourcentages justifié par des actions effectives de coopération commerciale pouvant être imputé sur le prix de vente du produit au consommateur dans une perspective de lutte contre l'inflation (4(*)). En outre, la perspective d'une poursuite de cette diminution du SRP, jusqu'à rendre possible la réintégration totale du produit de la coopération commerciale dans le prix de vente (notion de « triple net »), était explicitement ouverte, notamment au regard des enseignements pouvant être tirés d'un rapport sur l'application de la loi que le gouvernement devait, en application de l'article 57 de la loi, remettre au Parlement avant la fin de l'année 2007.

2. Les conclusions du rapport au Parlement

Déposé le 16 novembre 2007, ce rapport rappelle tout d'abord le contexte économique et juridique dans lequel s'inscrivent les relations entre fournisseurs et distributeurs : la concentration du secteur de la distribution à prédominance alimentaire, dominé par six centrales d'achat ou de référencement principales (Auchan, Casino, Carrefour, Le GALEC [i.e. Leclerc], Intermarché et Système U) qui cumulaient en 2004 plus de 86 % de parts de marché ; l'atomisation des fournisseurs des produits de grande consommation (hors marques de distributeurs, dites « MDD »), dont 96 % sont des PME dont les produits ne représentent que 19 % du chiffre d'affaires de la grande distribution ; la multiplication des MDD, dont la part de marché atteignait 30,8 % en 2004. Le rapport observe à cet égard que le glissement progressif du rapport de force au profit des distributeurs conduit à un déséquilibre qui ne favorise pas l'optimum économique et peut induire des effets anticoncurrentiels.

LA RÉFORME DU SEUIL DE REVENTE À PERTE : EXEMPLES CHIFFRÉS

EXEMPLE D'ÉCOLE OÙ NI LE TARIF, NI LA COOPÉRATION COMMERCIALE N'AUGMENTENT

Date

Tarif CGV du produit

Coopération commerciale (CC)

Coût réel du produit

Prise en compte du pourcentage de la CC légalement autorisé

Seuil de revente à perte légal (1)

Marge arrière minimale (2)

Marge arrière maximale (3)

1er janvier 2005

100 €

40 %

60 €

Rien

100 €

40 €

40 €

1er janvier 2006

100 €

40 %

60 €

40 % - 20 %

80 €

20 €

40 €

1er janvier 2007

100 €

40 %

60 €

40 % - 15 %

75 €

15 €

40 €

1er janvier 2008

100 €

40 %

60 €

Tout

60 €

0 €

40 €

(1) Le seuil de revente à perte (SRP) est ainsi défini légalement :

- SRP 2005 = tarif des conditions générales de vente (CGV) ;

- SRP 2006 et 2007 = tarif CGV x (100 % - (% de coopération commerciale - % du seuil légalement fixé, savoir 20 % en 2006 et 15 % en 2007)) ;

- SRP 2008 prévue par le PJL Chatel = tarif CGV x (100 % - % de coopération commerciale).

(2) Entendue comme l'intégration au prix de vente au consommateur de toute la mage arrière légalement « basculable en avant » : soit MAMin = tarif CGV - SRP légal

(3) Aucun pourcentage de la coopération commerciale n'est utilisé pour diminuer le prix de vente au consommateur : soit MAMax = tarif CGV - coût réel du produit = tarif CGV x % de coopération commerciale.

EXEMPLE FICTIF OÙ LE TARIF ET LA COOPÉRATION COMMERCIALE AUGMENTENT

Date

Tarif CGV du produit

Coopération commerciale (CC)

Coût réel du produit

Prise en compte du pourcentage de la CC légalement autorisé

Seuil de revente à perte légal (SRP)

Marge arrière minimale

Marge arrière maximale

1er janvier 2005

100 €

40 %

60,00 €

Rien

100,00 €

40,00 €

40,00 €

1er janvier 2006

103 €

41 %

60,77 €

41 % - 20 %

81,37 €

21,63 €

42,23 €

1er janvier 2007

105 €

42 %

60,90 €

42 % - 15 %

76,65 €

28,35 €

44,10 €

1er janvier 2008

110 €

44 %

61,60 €

Tout

61,60 €

0 €

48,40 €

Puis le rapport évoque les objectifs de la loi Galland et ses effets. S'agissant des marges arrière, il relève notamment qu'elles ont pratiquement doublé entre 1996 et 2004, que leur taux moyen est passé de 22 % à 33,5 % entre 1998 et 2004, qu'elles expliquent à elles seules plus de la moitié de la croissance de la marge totale des distributeurs (30 points sur 50) sur la période et que, faute de pouvoir être « mises en avant », elles ont conduit à une convergence à la hausse des prix de vente au détail dans la grande distribution.

Le rapport procède ensuite au bilan de la réforme entreprise en 2005. Il constate d'abord son effet modérateur sur les prix : alors que la hausse des prix des produits de grande consommation avait été de 9 % entre 2000 et 2003, et même de 11,2 % si l'on ne prend en compte que les grandes marques nationales, l'évolution a été négative de 3,2 % entre mai 2006 et mai 2007, ce qui correspond à 2,5 milliards d'euros par an de pouvoir d'achat rendus aux consommateurs. Il observe ensuite une concurrence accrue entre les enseignes puisque les amplitudes de prix constatées ont été de 7 points dès le premier semestre 2006 et de 13 en avril 2007. Il souligne aussi qu'il n'y a eu recul ni de l'emploi dans la grande distribution, ni des produits des PME sur les linéaires.

S'agissant du bilan des relations entre fournisseurs et distributeurs, si le rapport estime que celles-ci se sont améliorées en matière de transparence et d'équilibre, il reconnaît cependant que les efforts n'ont pas changé la nature des rapports de force, qui s'expriment notamment au travers de l'importance donnée aux conditions générales d'achat (CGA) des distributeurs, du niveau, du champ et de l'application des pénalités de retard, ou encore de la faible mise en oeuvre de la différenciation tarifaire. Il fait par ailleurs état des critiques portées par les opérateurs à l'encontre du formalisme imposé par la loi de 2005 et observe que celui-ci n'a effectivement pas permis de lutter efficacement contre la fausse coopération commerciale, qui perdure en raison de la globalisation des prestations fournies, de leur perte de consistance et de la multiplication des services dits distincts, dont l'intérêt pour le fournisseur est loin d'être démontré. Surtout, le rapport relève que les marges arrière ont continué à progresser pour atteindre en moyenne 37 % en 2006.

Enfin, après avoir évoqué le volet de la loi consacré aux sanctions et à la procédure transactionnelle instituée en 2005, le rapport détaille les différentes options envisageables pour donner suite à la loi du 2 août 2005.

S'agissant de la répercussion des marges arrière sur les prix en faveur des consommateurs, il récuse deux des préconisations de la Commission pour la libération de la croissance française présidée par M. Jacques Attali :

- la suppression de l'interdiction de la revente à perte, car il estime que cet outil de contrôle des pratiques commerciales déloyales reste indispensable à la protection des fournisseurs contre la dévalorisation de leurs produits, des distributeurs contre les prix d'appel, des consommateurs contre la dérive des ventes et du commerce de proximité contre la concurrence des enseignes de la grande distribution ;

- l'instauration de la liberté des négociations commerciales, c'est-à-dire de la différenciation tarifaire, pour des raisons essentiellement de calendrier puisqu'une telle réforme nécessiterait de remettre à plat l'ensemble de la législation relative aux relations commerciales, ainsi qu'une étude d'impact fiscale et comptable de grande ampleur.

Après avoir également observé que le statu quo était contraire à la démarche initiée par la loi de 2005, le rapport estime qu'une adoption progressive du « triple net » (5(*)) en deux ou trois ans n'est plus pertinente, les opérateurs s'étant correctement adaptés aux nouvelles règles de calcul du SRP. Aussi conclut-il à l'intérêt d'autoriser dès 2008 la possibilité de répercuter dans le calcul du prix d'achat effectif la totalité des avantages financiers résultant de la coopération commerciale.

En matière de formalisme contractuel, le rapport préconise une solution médiane entre la suppression de l'encadrement contractuel fixé actuellement par le titre IV du livre IV du code de commerce, qui entraînerait la simple application du droit des obligations, et le perfectionnement du formalisme institué par la loi de 2005 au travers d'un contrat distinct regroupant tous les services ne relevant pas des obligations d'achat et de vente. Il suggère ainsi la contractualisation dans une convention unique permettant à la fois la simplification de l'encadrement juridique des relations commerciales et l'évolution vers une plus grande négociation des prix « à l'avant ».

Enfin, en ce qui concerne l'adaptation du régime de régulation et de sanctions, après avoir également envisagé les différentes options possibles, le rapport propose notamment de remplacer l'incrimination du refus de communication des conditions de vente, considérée comme inadaptée, par une sanction civile, plus efficace.

3. Les dispositions du titre Ier adoptées par l'Assemblée nationale

Le titre Ier du projet de loi adopté par le conseil des ministres reprend exactement les propositions de ce rapport au Parlement. Ainsi :

- son article 1er définit le SRP comme le prix unitaire net minoré des avantages financiers (i.e. la coopération commerciale) et majoré des taxes du le CA, des taxes spécifiques afférentes à la revente et du prix du transport ;

- son article 2 institue une convention unique de relation commerciale entre le fournisseur et le distributeur, à fixer avant le 1er mars (et non plus le 15 février comme actuellement ;

- son article 4 dépénalise le refus de communication des conditions générales de vente et, par cohérence, son article 5 ouvre la possibilité de demander au civil la réparation du préjudice subi du fait de ce refus.

Par ailleurs, son article 3 clarifie et simplifie le régime des contrats types agricoles, et institue une clause de rendez-vous entre les parties en cas de fortes variations du cours des matières premières.

Lors de ses travaux, l'Assemblée nationale a apporté à ce volet du projet de loi divers compléments d'inégale importance.

A l'article 1er, elle a complété le régime des sanctions applicables en cas de fraude au calcul du SRP en ouvrant au juge la possibilité d'ordonner la cessation de l'annonce publicitaire à l'encontre du fautif, afin que les consommateurs ne soient pas abusés. Elle a par ailleurs codifié le mécanisme autorisant les grossistes à appliquer un coefficient minoratif de 0,9 pour calculer leur propre SRP et, par nécessité de cohérence rédactionnelle, elle a en outre créé un article 1er bis de conséquence.

A l'article 2, elle a adopté de nombreux amendements visant :

- à préciser que la convention est écrite, que la négociation commerciale s'appuie sur les conditions générales de vente, et que si les services distincts rendus dans le cadre de la coopération commerciale ne doivent pas nécessairement l'être à l'occasion de la revente des produits, ils doivent cependant également être fixés par la convention ;

- à ouvrir la faculté d'avoir soit un document unique, comme le propose le projet de loi, soit un contrat cadre annuel et des contrats d'application, comme prévu par la loi de 2005.

A l'article 3, elle a prévu que les situations de fortes variations du cours des matières premières agricoles seraient définies par décret. Elle a en outre inséré un article 3 bis visant à étendre la sanction de la pratique des prix abusivement bas à ces situations, et un article 3 ter permettant de modifier le périmètre de l'interdiction des enchères inversées pour les produits agricoles afin d'y inclure des produits qui ne le sont actuellement pas.

Si elle n'a apporté qu'une modification rédactionnelle à l'article 4 qui dépénalise le refus de communiquer les CGV, elle a, à l'article 5 interdit spécifiquement le fait d'imposer à un partenaire commercial des pénalités disproportionnées au regard de l'inexécution de l'engagement contractuel considéré.

Elle a ajouté un article 5 bis permettant, à droit constant, d'harmoniser avec les principes posés par la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice à la criminalité organisée, dite « loi Perben II », les dispositions relatives à la responsabilité pénale des personnes morales figurant sous le titre IV du livre IV du code de commerce.

Enfin, elle a adopté deux articles 5 ter et quater afin d'étendre aux interprofessions du champagne et à l'ensemble des produits viticole le régime juridique des modalités de paiement applicable dans les autres secteurs.

B. AGIR SECTORIELLEMENT EN FAVEUR DU POUVOIR D'ACHAT

Le développement des services de communication électronique, qu'il s'agisse de la téléphonie mobile ou de l'accès à Internet, a été considérable au cours de la dernière décennie. Si cet engouement des consommateurs est positif en ce qu'il favorise la satisfaction de nouveaux besoins, il doit cependant ouvrir aussi une réflexion sur les conditions dans lesquelles ces marchés émergents se sont organisés. L'importance des investissements à consentir pour devenir opérateur ou fournisseur de services a limité l'animation du marché à un très petit nombre d'acteurs, à un trop petit nombre peut-on parfois penser : ainsi, les trois opérateurs mobiles SFR, Orange et Bouygues Telecom se partagent-ils toujours 96 % du marché de la téléphonie mobile, les opérateurs virtuels (MVNO) peinant à accroître leurs parts.

Cette situation oligopolistique conduit les professionnels à adopter des pratiques relativement similaires qui, quand elles ne sont pas passibles de l'incrimination d'entente illicite (6(*)), sont à tout le moins critiquées pour trois raisons : elles interdisent la fluidité des comportements consuméristes et, partant, empêchent les effets positifs de la concurrence sur le niveau des prix ; elles ne favorisent pas la recherche d'excellence des services rendus, situation qui, si le marché était véritablement concurrentiel, entraînerait nécessairement la mobilité des consommateurs et l'amélioration de leur qualité ; elles n'offrent pas au consommateur une information transparente qui lui permette réellement d'effectuer des choix en toute connaissance de cause. Il n'est ainsi pas surprenant qu'une part désormais significative des plaintes enregistrées par la DGCCRF concerne ce secteur des télécommunications électroniques : au nombre de 17 175 au premier semestre 2007, elles ont augmenté de 19,3 % en un an...

Cette situation insatisfaisante avait conduit, en septembre 2005, les pouvoirs publics à promouvoir, par la voie consensuelle, des modifications du comportement des opérateurs. Une charte avait été établie, qui comportait 21 engagements pris par les professionnels. Or, selon le secrétaire d'Etat chargé de la consommation et du tourisme, seuls sept étaient tenus en septembre dernier. Ainsi, l'échec patent de cette méthode rend désormais nécessaire une régulation par la loi qui doit conduire, notamment par la restauration de conditions plus normales de concurrence qui pourraient favoriser la réelle émergence des MVNO, à une diminution des prix dans le secteur.

S'agissant du secteur bancaire, les critiques sont moins vives et l'activité des acteurs de marché beaucoup plus concurrentielle. Néanmoins, quelques mesures simples et faciles à mettre en oeuvre, visant à améliorer tant la protection des consommateurs que leur information, peuvent également être envisagées. Cette observation s'applique également aux méthodes de commercialisation, traditionnelles comme le démarchage à domicile ou en plein développement comme la vente à distance (VAD). C'est ce à quoi s'attache le titre II du présent projet de loi.

1. Les mesures relatives aux communications électroniques

Le projet de loi initial comportait, sous le chapitre Ier de ce titre II, trois articles visant, respectivement :

- à fixer à dix jours le délai de restitution des avances pour location de modem et celui du préavis de résiliation dans le cadre des contrats de télécommunications électroniques (article 6) ;

- à imposer la gratuité des temps d'attente on-net et à interdire la surtaxation des numéros d'appel des services d'après-vente (SAV), de réclamation, et d'assistance technique des opérateurs (les hotlines) (article 7) ;

- à autoriser la recherche et la constatation, par les agents de l'administration, des infractions aux dispositions nouvellement créées par les deux articles précédents (article 8).

L'Assemblée nationale a profondément complété ce chapitre, souvent à l'initiative de la commission des affaires économiques, de l'environnement et du territoire (CAEET), et de son rapporteur M. Michel Raison. Cependant, toutes les dispositions retenues par les députés n'ont pas recueilli son aval, ni du reste celui du Gouvernement.

Il en est notamment ainsi de l'article 6 A, dont les réalités techniques et économiques rendent impossible à atteindre l'objectif qu'il se fixe : rendre gratuit les temps d'attente et les mises en relation avec des automates pour tous les numéros surtaxés.

A l'article 6, l'Assemblée nationale a précisé le mode de calcul des sommes à restituer et reporté l'entrée en vigueur de ses dispositions à six mois après la promulgation de la loi, au lieu de trois comme proposé par le texte initial.

Puis elle a adopté un article 6 bis imposant la mention sur les factures de la durée du contrat restant à courir ou de la date de fin de contrat, un article 6 ter soumettant la poursuite payante de services initialement gratuits à l'accord exprès du consommateur et un article 6 quater ouvrant la possibilité de désigner des opérateurs de service universel distincts pour fournir le service d'annuaire ou celui des renseignements.

A l'article 7, elle a prévu que les SAV et hotline devraient être accessibles par un numéro d'appel non géographique, fixe et non surtaxé, sauf depuis l'étranger, et précisé les conditions de facturation des services rendus par les services de téléassistance des opérateurs.

Elle a inséré un article 7 bis rendant obligatoire l'adjonction, à toute offre de fourniture de services de communications de plus de douze mois, d'une offre avec une durée d'engagement de douze mois, et limitant au tiers des mensualités restant à courir le montant des pénalités exigibles du consommateur résiliant de manière anticipée son contrat à la fin du douzième mois.

Elle a également adopté un article 7 ter garantissant la gratuité des appels depuis les téléphones mobiles des numéros de téléphone présentés comme gratuits, un article 7 quater appliquant le tarif d'une communication nationale aux appels émis depuis un mobile vers les services de renseignements téléphoniques, et un article 7 quinquies contraignant les opérateurs mobiles à proposer une offre commerciale familiale.

Enfin, à l'article 8, elle a étendu, par cohérence, les pouvoirs de contrôle de l'administration aux dispositions codifiées des articles additionnels nouvellement créés.

2. Les mesures relatives au secteur bancaire

Le chapitre II du titre II comprend deux articles :

- l'article 9 étend le champ de la médiation bancaire à tout litige relatif au crédit et à l'épargne ;

- l'article 10 créé un récapitulatif annuel des frais bancaires.

Si les députés ont adoptés conforme l'article 9, ils ont substantiellement enrichi l'article 10, à l'initiative conjointe de la CAEET et de la commission des lois, saisie pour avis. Ils ont tout d'abord inclus dans le récapitulatif les intérêts perçus au titre d'une position débitrice du compte de dépôt. Ils ont ensuite étendu le bénéfice de cette mesure d'information aux associations. Ils ont enfin imposé l'envoi du premier récapitulatif au plus tard le 31 janvier 2009 et garanti la gratuité de ce relevé.

En outre, ils ont inséré un article 10 bis afin d'améliorer l'information de l'emprunteur potentiel d'un crédit immobilier à taux variable.

3. Les autres dispositions

L'Assemblée nationale à par ailleurs complété le titre II par un chapitre III constitué de trois articles nouveaux :

- l'article 10 ter améliore la protection du consommateur souscrivant un contrat d'assurance commercialisé par voie de démarchage à domicile ;

- l'article 10 quater renforce l'obligation d'information sur les délais de livraison des produits ou services vendus à distance ;

- l'article 10 quinquies oblige les réseaux de grande distribution à afficher, pour chaque produit, le prix d'achat au fournisseur et le prix de vente au consommateur.

C. CLARIFIER ET COMPLÉTER LE DROIT POSITIF

Les dernières dispositions du projet de loi, réunies sous ses titres III et IV, visent à habiliter le gouvernement à légiférer par ordonnances et à transposer directement une directive communautaire en droit interne.

L'article 11 habilite le gouvernement à re-codifier, à droit constant, le code de la consommation, afin d'en améliorer la cohérence interne et la lecture, donc la compréhension, et à étendre à l'outre-mer les dispositions ainsi codifiées. L'Assemblée a adopté cet article conforme.

L'article 12 l'habilite à donner par ordonnance aux agents de l'administration les pouvoirs nécessaires pour effectuer les contrôles, mentionnés dans deux règlements européens de 2001 et 2004, de certains produits importés, ainsi que pour prendre les mesures consécutives à ces contrôles, et à compléter la transposition d'une directive relative à la sécurité générale des produits datant de 2001. Les députés n'ont apporté que des modifications formelles à cet article.

L'article 12 bis, inséré à l'initiative de la commission des lois de l'Assemblée nationale, transpose en droit interne une directive du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs. Il convient de relever que cette transposition aurait du être effectuée avant le 12 juin 2007.

Enfin, l'article 13, unique article du titre IV, habilite le gouvernement à légiférer par ordonnance pour rendre la loi applicable à l'outre-mer. Les députés ne l'ont pas amendé.

II. LES PRINCIPALES PROPOSITIONS DE VOTRE COMMISSION

Les auditions menées par le groupe de travail ont rapidement démontré que si ce texte, pour la plupart de ses dispositions, ne faisait l'objet d'aucune contestation radicale, il ne suscitait cependant pas non plus un enthousiasme généralisé, cette absence d'adhésion exprimant davantage un regret pour ce qui n'y figure pas qu'un rejet de ce qui s'y trouve.

A. RESPECTER LE RYTHME PROPOSÉ PAR LE GOUVERNEMENT

Ainsi, s'agissant des relations commerciales, nombreuses ont été les personnalités auditionnés - qui ne représentaient pas seulement les enseignes de la grande distribution - ayant réclamé une réforme plus radicale consistant à imputer sur la facture toutes les réductions de prix résultant de l'ensemble des engagements réciproques des partenaires commerciaux : ce qu'on appelle la « négociabilité ». D'autres, et parfois les mêmes, ont également considéré que le gouvernement ne parviendrait pas à améliorer le pouvoir d'achat des Français tant qu'une réforme de l'urbanisme commercial, permettant de relancer la concurrence entre les enseignes, ne serait pas réalisée.

Quant aux volets sectoriels du texte, les associations de consommateurs ont estimé que beaucoup restait à faire pour renforcer la protection des consommateurs, par exemple dans le domaine du crédit ou de l'action collective de groupe.

Votre rapporteur reconnaît volontiers que le droit de la concurrence comme celui de la consommation doivent être rénovés et complétés : il est du reste, à titre personnel, favorable à la refonte de l'urbanisme commercial, au principe de l'ouverture dominicale des commerces dans des conditions territoriales précises ou à la plus large dépénalisation du droit de la consommation. Mais ces sujets, qui font l'objet d'âpres débats, ne peuvent être examinés indépendamment les uns des autres : en raison des liens complexes qu'entretiennent concurrence et consommation, il est nécessaire, pour légiférer efficacement, de réaliser des études d'impact et une large concertation préalables, et d'examiner en même temps les différents aspects d'une problématique.

Or, c'est précisément l'engagement qu'a pris le Gouvernement en annonçant, pour le printemps 2008, une loi de modernisation de l'économie qui devrait répondre aux diverses attentes exprimées. Vouloir forcer le rythme en transformant radicalement le présent projet de loi, dont l'objectif est uniquement de favoriser immédiatement le pouvoir d'achat des Français par un ensemble de mesures simples et, pour la plupart, annoncées et donc anticipées de longue date, constituerait dès lors une erreur. La réforme, pour réussir, doit achever un processus de discussion, de confrontation des options, d'analyse de leurs conséquences certaines ou potentielles, permettant au gouvernement et au Parlement d'agir en toute connaissance de cause.

1. Réformer la loi Galland par étapes

Ainsi, du point de vue de votre rapporteur, la méthode retenue pour réformer la loi Galland en 2004-2005 constitue un modèle :

- la réforme a été préparée très en amont, pendant plusieurs mois, à la fois dans le cadre de structures réunissant des spécialistes (la commission Canivet et le groupe de travail présidé par M. Luc Chatel) et dans l'enceinte parlementaire (la mission d'information de la commission des affaires économiques de l'Assemblée nationale, et les traditionnelles auditions des rapporteurs préalables à l'examen du texte), d'une manière laissant à chacune des parties prenantes la faculté d'exposer dans le détail ses souhaits, ses craintes et ses propositions ;

- les débats parlementaires, de grande qualité dans les deux assemblées, au cours desquelles les différentes options ont été examinées, ont conduit à mettre en place un mécanisme de sortie « en sifflet » de la loi Galland en ce qui concerne le calcul du SRP, assorti de mesures protectrices (par exemple pour le commerce de proximité ou pour les produits agricoles) et d'évaluation.

Etaler la première phase de la réforme sur deux années, fixer une clause de rendez-vous pour sa seconde phase, dont l'objectif - parvenir au triple net - est du reste clairement énoncé dans la loi elle-même, et attendre quelques mois pour observer qu'elle n'a pas entraîné les effets dévastateurs sur le petit commerce et l'aménagement du territoire, l'emploi, les agriculteurs et les PME, que prophétisaient ses détracteurs, a eu des conséquences pédagogiques considérables : alors que les oppositions au triple net étaient extrêmement vives en 2004-2005, tout le monde a aujourd'hui intégré cette option. Les deux années qui viennent de s'écouler n'ont, à cet égard, pas été du temps perdu.

Mieux, même : si, aujourd'hui, les représentants de la grande distribution réclament la mise en oeuvre immédiate de la « négociabilité », le groupe de travail de votre commission a eu la surprise de trouver à leurs côtés des alliés aussi étonnants, au regard des souvenirs laissés par les discussions de 2005, que l'Union professionnelle artisanale (UPA) et la Confédération générale de l'alimentation de détail (CGAD), certains syndicats de fournisseurs industriels, et des représentants des consommateurs. Cette conjonction démontre que les positions ne sont pas figées et qu'il est toujours utile d'encourager la réflexion.

C'est précisément pour cette raison que votre rapporteur considère que la question de la « négociabilité » ne peut être tranchée dès aujourd'hui. Car si elle a ses thuriféraires, elle a aussi ses détracteurs. Les premiers font valoir que la seule réforme du SRP, sans remise en cause de l'impossibilité de négocier les CGV des fournisseurs et de basculer l'ensemble des engagements réciproques des co-contractants sur la facture, ne permettra probablement pas de continuer la baisse des prix des produits des marques nationales et conduira très certainement à la poursuite de l'augmentation des marges arrière. Ils ajoutent que la négociation « en avant » est pratiquée partout ailleurs en Europe et que cette méthode favorise une simplification et une clarification des relations entre les acteurs qui leur seraient à tous profitables.

Les seconds, pour leur part, estiment que le rapport de force entre distributeurs et fournisseurs aboutirait nécessairement à priver les PME de toute capacité réelle de négociation et placerait celles-ci dans une situation de dépendance insupportable, notamment en ce qui concerne la définition, le règlement et le contrôle de la coopération commerciale.

Cette opposition n'est pas étonnante en elle-même : tout passage d'un dispositif à un autre suscite légitimement des craintes puisque l'avenir réserve parfois des surprises imprévues. La loi Galland en a suscitées avec l'explosion des marges arrière. De même que la loi Dutreil II qui, en ce domaine, a même produit des effets inverses à ceux espérés : contrairement aux annonces tonitruantes de certains, non seulement les marges arrière n'ont pas diminué, mais elles ont encore progressé ! Pourtant, cette loi a bien donné aux acteurs les outils pour purger le système de la fausse coopération commerciale qui le pollue, s'ils avaient véritablement souhaité s'en saisir. Il aurait pu en être ainsi si la plate-forme distributeurs-fournisseurs, patiemment négociée au premier semestre 2007, avait abouti l'été dernier. Las ! La volonté, le courage même, ont manqué, et votre rapporteur ne peut que regretter cette occasion perdue.

Quoiqu'il en soit, la problématique de la « négociabilité » se pose dans les mêmes termes. Une aussi profonde réforme du cadre des relations commerciales ne peut être envisagée sans une analyse approfondie de toutes ses conséquences possibles, de ses effets pervers éventuels, des garanties qu'il serait nécessaire d'apporter aux acteurs les plus faibles, c'est-à-dire les PME, pour les prémunir contre les comportements prédateurs et déloyaux, et des contreparties qu'il serait légitime de prévoir pour assurer un équilibre satisfaisant entre les parties, par exemple en matière de délais de paiement, de rémunération de la coopération commerciale qui, à l'évidence, perdurera, de reprise des invendus, etc.

C'est pourquoi votre commission soutient totalement l'initiative de Mme Christine Lagarde et M. Luc Chatel de confier à Mme Marie-Dominique Hagelsteen, présidente de la section des travaux publics du Conseil d'Etat et ancienne présidente du Conseil de la concurrence, la mission « d'étudier et d'écrire les modalités de la négociabilité ». Sans préjuger des conclusions de son rapport, ni des suites qui pourraient leur être éventuellement données dans le cadre du projet de loi de modernisation de l'économie, cette étape s'avère en effet indispensable avant d'envisager toute nouvelle réforme législative.

Aussi, conformément du reste à la position adoptée par l'Assemblée nationale et son rapporteur, M. Michel Raison, votre commission vous propose, dans le cadre du présent projet de loi, d'achever la réforme du calcul du SRP engagée en 2005 en parvenant au « trois fois net ». Celle-ci devrait permettre de mener à bien les négociations commerciales pour 2008 dans un environnement juridique clair, plus simplifié et sécurisé qu'aujourd'hui, dont les acteurs de bonne foi pourraient tirer partie pour, simultanément, diminuer les prix des produits des marques nationales et réduire le poids des marges arrière au profit de tous. Car chacun sait que la loi n'est pas simplement bonne ou mauvaise en elle-même : elle ne vaut aussi souvent qu'à raison de ce que ses utilisateurs veulent réellement en faire.

2. Préparer sérieusement les autres réformes de grande ampleur

Cette position de principe, votre commission l'a également retenue pour les autres sujets d'ampleur qui préoccupent tant les professionnels que les associations de consommateurs, parmi lesquels elle a retenu trois exemples.

 Il en est ainsi de la réforme de l'urbanisme commercial, complément indispensable à celle des relations commerciales pour favoriser, par le renforcement de la concurrence entre les enseignes, la baisse des prix des produits de grande consommation. La législation sur l'équipement commercial (7(*)) est aujourd'hui contestée quant à ses effets réels sur le nombre de mètres carrés autorisés chaque année, l'équilibre entre les différentes formes de commerce ou le respect de la cohérence architecturale, paysagère, environnementale et urbaine du pays. De plus, un avis motivé a été rendu à l'encontre de la France en décembre 2006 par la Commission européenne, qui estime cette législation contraire au principe de liberté d'établissement et de prestation de services ainsi qu'à la directive « Services » (8(*)). Dès juin 2005, une proposition de loi de notre collègue Alain Fouché, adoptée par le Sénat, avait eu le mérite d'ouvrir ce débat difficile, sans pour autant susciter un consensus. Ce débat a été poursuivi par la commission de modernisation de l'urbanisme commercial installée par M. Renaud Dutreil le 25 octobre 2006, qui a formulé en février 2007 une liste de propositions de réforme. Depuis, tant la Commission Attali que le Conseil de la concurrence, dans un avis du 11 octobre 2007, l'ont eux-mêmes alimenté de manière radicale puisqu'ils ont tout deux recommandé la suppression de la législation actuelle. Plusieurs options sont ainsi en présence et les dernières préconisations, en raison même du changement profond qu'elles induisent, doivent être analysées de manière extrêmement attentive afin que le futur débat au Parlement permette de bâtir un cadre rénové qui s'inscrive dans la durée.

 C'est aussi le cas de la dépénalisation du droit des affaires. Le code de commerce comme le code de la consommation comportant un nombre significatif de sanctions pénales, ils sont au premier chef concernés par les projets du président de la République visant à adapter à la gravité des faits et à l'ampleur des préjudices subis la réparation des comportements illégaux des acteurs économiques. Mais au-delà de la proportionnalité, voire de la question de principe, c'est davantage encore au regard de l'efficacité de la sanction que doit être abordée cette question dans les domaines commercial et consumériste. Les spécialistes s'accordent à reconnaître que, dans bien des affaires, la pénalisation du litige ne permet pas de répondre correctement au préjudice subi, ne serait-ce qu'en raison du rythme du droit pénal, si déconnecté de celui de la vie des affaires. A l'inverse, la sanction civile, dont la rapidité peut en outre être accélérée par procédure du référé, s'avère souvent très adaptée pour donner effectivement à la victime de comportements abusifs, qu'ils soient d'ordre strictement dans les relations commerciales ou qu'ils relèvent du droit de la consommation, la réparation qu'elle attend. C'est à l'aune de ces observations que doit travailler le groupe de réflexion sur la dépénalisation du droit des affaires, présidé par M. Jean-Marie Coulon, premier président honoraire de la Cour d'appel de Paris, dont les conclusions et recommandations devraient être rendues publiques d'ici quelques semaines, au début de l'année 2008.

 Il en est enfin de même pour l'action collective des consommateurs en justice. Prenant appui sur l'efficacité de ce mécanisme judiciaire, appelé « class action » aux Etats-Unis, pour contraindre les industriels, prestataires de services et distributeurs à mieux tenir compte des intérêts de la clientèle, quelles que soient les caractéristiques des clients, les associations de consommateurs réclament depuis longtemps sa transposition dans le droit français de la consommation (9(*)). Si ce moyen d'action collective a d'incontestables avantages, chacun connaît aussi, comme le confirment les informations venues d'outre-Atlantique, les dérives, voire les incohérences au regard de l'équité, qu'il est susceptible de générer, et les conséquences économiques désastreuses qui les accompagnent. Son adaptation à la situation française doit donc être pesée au trébuchet afin d'éviter qu'une initiative légitime et généreuse ne soit assortie de tant d'effets pervers qu'elle en devienne contestable. C'est la raison pour laquelle la réflexion, depuis la proposition de loi n° 3055 (XIIème législature) visant à instaurer les recours collectifs de consommateurs déposée par M. Luc Chatel, alors député de la Haute-Marne, n'a cessé de s'approfondir (10(*)). Grpâce à ce travail de longue haleine, elle est aujourd'hui sur le point d'aboutir. Ainsi, lors de son audition devant votre commission, le secrétaire d'Etat chargé de la consommation et du tourisme a très clairement affirmé que le dispositif figurerait dans le prochain projet de loi de modernisation de la vie économique.

B. COMPLÉTER LE PROJET DE LOI POUR AMÉLIORER ENCORE LES DROITS DES CONSOMMATEURS

Mais la prudence ne signifie pas l'immobilisme. Si des sujets nécessitent encore d'approfondir la réflexion, d'autres sont désormais mûrs pour la réforme. C'est pourquoi votre commission, par les 52 amendements qu'elle vous propose d'adopter, a pour ambition d'achever le travail déjà excellemment engagé par les députés pour favoriser la concurrence et la protection du consommateur, et de le compléter par des dispositions nouvelles. Celles-ci visent, notamment, à mieux garantir les droits des consommateurs dans le e-commerce, secteur en plein développement mais dans lesquelles certaines pratiques commerciales sont insatisfaisantes, et à élargir la protection que leur doit la justice en autorisant le juge à soulever d'office les moyens permettant de résoudre équitablement une affaire.

1. Achever le travail de l'Assemblée nationale

L'équilibre trouvé par les députés en ce qui concerne la réforme des relations commerciales, s'il n'est pas nécessairement parfait dans l'absolu, est à tout le moins satisfaisant au regard des contraintes. Aussi votre commission n'a-t-elle pas proposé d'amendement majeur au Titre premier, cherchant simplement à garantir la sécurité juridique des différentes mesures qu'il comporte. C'est ainsi qu'elle vous propose, par un article additionnel après l'article 2, de tirer la conséquence du nouveau calcul du SRP sur la définition des services financiers dont bénéficient les pharmaciens d'officine pour la vente des médicaments, notamment celle des médicaments génériques, ou de mieux cadrer aux articles 3 et 3 bis les améliorations portées aux dispositifs agricoles prévus pour affronter les situations de fortes variations des cours de certaines matières premières agricoles.

Dans le domaine des télécommunications, votre commission vous demande en particulier de supprimer deux articles : l'article 6 A étendant la gratuité du temps d'attente, car les analyses démontrent la complexité technique d'une telle mise en oeuvre et les effets économiques négatifs qui en résulteraient, et l'article quinquies prévoyant une offre familiale, que votre rapporteur juge trop attentatoire à la liberté commerciale des opérateurs. En revanche, elle ne propose pas aujourd'hui d'amendement sur le plafonnement des durées d'engagement pour les contrats de téléphonie mobile fixé par l'article 7 bis. Convaincu que l'engagement sur 24 mois, qui est aujourd'hui le plus courant, est trop long, votre rapporteur n'est cependant pas certain que la solution proposée par les députés soit la meilleure. Compte tenu du très court délai dont il a disposé pour rapporter le projet de loi, il a souhaité disposer d'un temps de réflexion supplémentaire lui permettant de décider, d'ici la séance publique, s'il soumet ou non à l'approbation de votre commission un amendement alternatif.

En matière bancaire, votre commission a précisé les mesures adoptées par l'Assemblée nationale. C'est ainsi qu'elle vous propose de garantir que le relevé annuel des frais bancaires prévu par l'article 10 portera sur l'année civile antérieure et sera toujours porté à la connaissance de ses bénéficiaires avant le 31 janvier et, à l'article 10 bis, que l'information du souscripteur d'un crédit immobilier sur sa faculté de choisir son assureur soit renforcée.

Enfin, après un large débat, elle vous suggère de supprimer l'article 10 quinquies faisant obligation aux réseaux de grande distribution d'afficher, pour chaque produit, le prix d'achat au fournisseur et le prix de vente au consommateur. Elle a en effet estimé que ce dispositif de double affichage des prix est non seulement extrêmement lourd à mettre en place, mais surtout contre-productif pour le consommateur, dont l'attention risquera d'être détournée de l'essentiel : le prix de vente du produit ainsi que, pour permettre les comparaisons avec les produits concurrents malgré les différences de conditionnement, son prix au kilo ou au litre.

2. Elargir les droits des consommateurs

Dans le droit fil des compléments déjà apportés par l'Assemblée nationale au projet de loi initial, votre commission vous propose par ailleurs une batterie d'amendements destinée à renforcer les droits des consommateurs.

Dans le secteur de la vente à distance, trois articles additionnels après l'article 10 quater auront ainsi pour objet :

- de garantir que les entreprises mettent à disposition des consommateurs un numéro de téléphone, non surtaxé, permettant effectivement de contacter un interlocuteur ;

- d'informer très clairement le client potentiel sur le statut des biens et services qu'il envisage d'acheter au regard du droit à rétractation ;

- de garantir le remboursement rapide du client ayant exercé son droit de rétractation et d'éviter que lui soient imposées par le professionnel des méthodes « captives » pour le consommateur, telles que « l'avoir ».

Par ailleurs, une série d'amendements, qui concernent la téléphonie mais aussi la banque et, plus largement, les services à abonnement reconductible annuellement (article additionnel après l'article 10 quinquies), a pour objet d'ouvrir aux personnes physiques agissant dans un cadre professionnel les mêmes droits, notamment à l'information, que le consommateur. Une infirmière libérale, un artisan charcutier, un médecin de campagne, et même un parlementaire ! se trouvent, face aux prestataires des divers services qu'ils utilisent dans le cadre de leurs activités professionnelles, exactement placés comme des consommateurs. Assurant personnellement la gestion de leur affaire au quotidien, ne disposant pas des salariés et des services qui, dans les entreprises, sont spécialisés dans ces tâches, ils doivent pouvoir bénéficier de règles adaptées à leur situation.

Enfin, votre rapporteur a été alerté par le Médiateur de la République sur certains déséquilibres existant entre les professionnels et les consommateurs dans les litiges qui les opposent en application du code de la consommation. Si l'accès des consommateurs à la justice n'est pas satisfaisant, s'ils ont l'impression que leurs droits ne sont pas correctement reconnus, alors toutes les lois visant à renforcer leur protection s'avèrent inutiles. Aussi votre commission vous propose-t-elle un amendement portant article additionnel après l'article 10 quinquies visant à reconnaître au juge le pouvoir de relever d'office les règles protectrices du droit de la consommation, c'est-à-dire de les prendre en compte même si le consommateur n'a pas pensé à les invoquer. Il convient de relever que cette règle pourra aussi s'appliquer au professionnel attaqué, par exemple le petit artisan n'ayant pas les moyens de recourir à un avocat et qui fait l'objet de la vindicte d'un consommateur procédurier.

Eu égard à l'importance essentielle de ce dernier amendement, votre rapporteur souligne qu'il a été adopté à l'unanimité de votre commission.

EXAMEN DES ARTICLES

TITRE IER - DISPOSITIONS RELATIVES À LA MODERNISATION DES RELATIONS COMMERCIALES

Comportant initialement cinq articles, ce titre, qui achève la réforme de la loi Galland entreprise par la loi en faveur des PME du 2 août 2005 et procède à la dépénalisation d'un acte de commerce, a été complété par l'Assemblée nationale par cinq articles nouveaux, poursuivant des objectifs divers d'harmonisation législative et de protection particulière des relations commerciales portant sur les matières premières agricoles.

Article 1er (article L. 442-2 du code de commerce) - Modification de la définition du seuil de revente à perte

Conformément à l'objectif implicitement fixé par l'article de l'article 57 de la loi n° 2005-882 du 2 août 2005, cet article procède à une nouvelle définition du seuil de revente à perte (SRP) autorisant la prise en compte intégrale des avantages financiers résultant de la coopération commerciale.

I. Le droit en vigueur

Le deuxième alinéa de l'article L. 442-2 du code de commerce résultant de l'article 47 de la loi en faveur des PME définit le prix d'achat effectif « comme le prix unitaire net figurant sur la facture d'achat majoré des taxes sur le chiffre d'affaires, des taxes spécifiques afférentes à cette revente et du prix du transport et minoré du montant de l'ensemble des autres avantages financiers consentis par le vendeur exprimé en pourcentage du prix unitaire net du produit, et excédant un seuil de 15 % à compter du 1er janvier 2007 », ce seuil ayant été égal à 20 % au cours de l'année 2006.

Ce prix d'achat effectif constitue le SRP en deçà duquel le commerçant n'est pas autorisé à fixer un prix de vente au consommateur.

En effet, aux termes de la première phrase du premier alinéa de l'article L. 442-2, « le fait, pour tout commerçant, de revendre ou d'annoncer la revente d'un produit en l'état à un prix inférieur à son prix d'achat effectif est puni de 75 000 euros d'amende ».

Ainsi que cela a été précédemment exposé par votre rapporteur dans l'exposé général, le mode de calcul actuel du prix d'achat effectif ne donne pas toute latitude pour faire baisser les prix puisque le commerçant ne peut imputer sur son prix de vente l'intégralité des avantages financiers dont il bénéficie au titre du produit considéré : remises conditionnelles, coopération commerciales et services distincts.

II. Le texte du projet de loi initial

C'est pourquoi le Gouvernement propose, au présent article 1er, de permettre au commerçant d'intégrer désormais la totalité des avantages financiers que lui consent le vendeur, au lieu de l'obliger à en écarter toujours au moins 15 %.

En outre, la nouvelle rédaction proposée vise à lever les incertitudes pesant sur la façon dont les taxes, notamment la TVA, doivent être pris en compte pour effectuer le calcul. En effet, le texte actuel du deuxième alinéa de l'article L. 442-2 évoque d'abord la majoration du prix d'achat par les taxes sur le chiffre d'affaires, les taxes afférentes à la revente et le prix du transport, avant de faire référence à sa minoration résultant de l'intégration du montant des avantages financiers exprimé en pourcentage du prix unitaire net du produit. Ainsi, le sort réservé à la taxation des avantages financiers dans le calcul du prix net d'achat n'est pas clairement établi.

C'est pourquoi, dans la nouvelle version proposée par le Gouvernement pour clarifier la situation, l'ordre des facteurs est inversé : le prix net sera dorénavant d'abord minoré des avantages financiers puis majoré des taxes et du prix du transport.

Par coordination, le troisième et dernier alinéa de l'article L. 442-2, qui prévoit l'abaissement à 15 % au 1er janvier 2007 du seuil en deçà duquel les marges arrière ne peuvent être prises en considération dans le calcul du SRP, est supprimé.

III. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Outre la suppression d'une virgule qui altérait le sens de la disposition principale de l'article, les députés ont procédé à deux adjonctions.

La première vise à prévoir qu'à la sanction pénale déjà prévue par le premier alinéa de l'article L. 442-2 lorsque le prix de vente s'avère inférieur au prix d'achat effectif (amende de 75 000 euros pouvant être portée à la moitié des dépenses publicitaires dans le cas où une annonce publicitaire, quel qu'en soit le support, fait état d'un prix inférieur au prix d'achat effectif), pourrait être ajoutée l'obligation, ordonnée par le juge d'instruction ou le tribunal saisi des poursuites, de cesser l'annonce publicitaire.

La seconde procède à la codification d'un mécanisme, figurant au paragraphe II de l'article 47 de la loi Dutreil de 2005, qui avait alors été introduit pour permettre aux petits commerçants de mieux faire face à l'aggravation de la concurrence qu'ils subissent de la part des grandes enseignes découlant de l'abaissement progressif du seuil de revente à perte. Ce mécanisme consiste à autoriser le grossiste qui distribue des produits ou services exclusivement à des professionnels qui lui sont indépendants (11(*)) et qui exercent une activité de revendeur au détail, de transformateur ou de prestataire de services final à affecter d'un coefficient de 0,9 le prix d'achat effectif défini au deuxième alinéa de l'article L. 442-2 du code de commerce.

Ainsi, les petits commerçants indépendants, pour lesquels il n'existe pas de coopération commerciale susceptible de permettre une diminution du prix d'achat, auront néanmoins la faculté d'abaisser de dix points le prix de vente au consommateur de certains des produits qu'ils vendent.

IV. Proposition de votre commission

Votre commission est favorable à l'achèvement de la réforme du calcul du SRP. Les membres du groupe de travail, et singulièrement votre rapporteur, ont été parfaitement informés des objections que soulève ce choix, formulées par les distributeurs ainsi que d'autres organisations et qui ont été présentées dans l'exposé général. Ils ont cependant pu constater qu'outre le soutien de principe dont bénéficie la mesure auprès d'autres acteurs des relations commerciales, la complexité de celles-ci nécessite à tout le moins une réflexion sur le contenu et les modalités d'une nouvelle réforme visant à réduire les marges arrière générées par la coopération commerciale, et les contreparties qu'il conviendrait alors d'instituer pour éviter de déstabiliser les petits fournisseurs comme le commerce de proximité.

Cette réflexion, confiée à Mme Marie-Dominique Hagelsteen, devrait du reste être plus large encore que le seul thème de la « négociabilité », tant il est vrai que le problème principal du fonctionnement des pratiques commerciales en France réside à l'évidence, comme le souligne l'organisation patronale Créateurs d'emplois et de richesses de France (CERF), dans l'oligopole constitué par les six centrales d'achat et le lien d'exclusivité qui les attachent aux magasins des grandes enseignes et à certains réseaux de distribution de proximité. On peut en effet penser qu'une réforme de structure portant sur cet aspect primordial de l'organisation du système commercial français serait de nature à clarifier la donne et à libérer la concurrence de manière beaucoup plus efficace que les réformes tentées en aval.

Reste que, dans l'immédiat, votre commission soutient l'initiative du gouvernement, qui répond aux attentes exprimées ces derniers mois en faveur du triple net. Tout comme l'Assemblée nationale, elle estime que ce nouveau mode de calcul du SRP ouvre toute marge de manoeuvre aux distributeurs pour redonner du pouvoir d'achat aux Français, et aux acteurs de la relation commerciale, fournisseurs compris, pour purger, s'ils le souhaitent, les fausses marges arrière.

Votre commission est également favorable au maintien du coefficient multiplicateur de 0,9, même si, au plan des principes, il constitue une autorisation à véritablement revendre à perte, et si, au plan pratique, son niveau n'offre plus, dès lors que toute la coopération commerciale peut être imputée dans le calcul du SRP, un avantage aussi important que dans le système actuel. Sur ce point, elle vous propose un amendement de coordination technique consistant, dès lors que la disposition est codifiée à l'article L. 442-2 du code de commerce, à en supprimer la présence sous l'article 47 de la loi Dutreil du 2 août 2005.

Enfin, nonobstant les réflexions en cours sur la dépénalisation du droit des affaires, elle est également favorable à la disposition introduite par les députés pour faire cesser la publicité mensongère annonçant un prix de vente inférieur au SRP. Elle estime en effet que la protection du consommateur doit, en l'espèce, primer sur toute autre considération.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 2 (article L. 441-7 du code de commerce) - Formalisation du résultat de la négociation commerciale

Cet article procède à la réécriture de l'article L. 441-7 du code de commerce formalisant le résultat de la négociation commerciale entre le fournisseur et le distributeur ou le prestataire de services.

I. Le droit en vigueur

Introduit dans le code de commerce en 2005 par la loi Dutreil pour préciser les conditions de la relation commerciale, l'article L. 441-7 définit le contrat de coopération commerciale comme la convention par laquelle un distributeur ou un prestataire de services s'oblige envers un fournisseur à lui rendre, à l'occasion de la revente de ses produits ou services aux consommateurs, des services propres à favoriser leur commercialisation qui ne relèvent pas des obligations d'achat et de vente.

Le contrat de coopération commerciale indiquant le contenu des services et les modalités de leur rémunération est établi, avant leur fourniture, soit dans un document unique, soit dans un ensemble formé par un contrat cadre annuel et des contrats d'application. Le contrat unique ou le contrat cadre annuel doit être établi avant le 15 février mais, si la relation commerciale est établie en cours d'année, ces contrats sont établis dans les deux mois qui suivent la passation de la première commande. Le contrat unique ou les contrats d'application précisent la date à laquelle les services sont rendus, leur durée, leur rémunération et les produits auxquels ils se rapportent. Dans tous les cas, la rémunération du service rendu est exprimée en pourcentage du prix unitaire net du produit auquel il se rapporte.

Les conditions dans lesquelles un distributeur ou un prestataire de services se fait rémunérer par ses fournisseurs en contrepartie de services distincts de ceux figurant dans le contrat de coopération commerciale, notamment dans le cadre d'accords internationaux, font l'objet d'un contrat écrit en double exemplaire détenu par chacune des parties qui précise la nature de ces services.

II. Le texte du projet de loi initial

Si ce formalisme a eu la vertu de strictement définir les stipulations du contrat de coopération commerciale et de fixer la forme que doivent prendre les contrats en la matière comme en ce qui concerne les services distincts, il a également eu, de l'aveu de tous les acteurs, des conséquences pratiques pénalisantes sur le déroulement de la négociation commerciale. Tous les distributeurs entendus par votre rapporteur et le groupe de travail se sont plaints de la nécessité d'accorder une place beaucoup trop importante aux conditions juridiques de la contractualisation, plutôt qu'à son contenu.

En outre, le bilan tiré des premiers mois de la mise en oeuvre de la loi Dutreil a clairement démontré que le dispositif qu'elle a institué n'a pas permis de réduire les marges arrière. Au-delà du manque de volonté des acteurs eux-mêmes à parvenir à cet objectif, une des explications peut tenir à cette importance accordée à la négociation sur la coopération commerciale et les services distincts, comparativement à la négociation sur le tarif du fournisseur et sur les remises, rabais et ristournes.

Enfin, les règles actuelles de la négociation, qui ne fixent aucun délai pour conclure des contrats de service distinct au contraire du contrat de coopération commerciale, ont pu constituer pour les fournisseurs une difficulté supplémentaire dès lors qu'au moment de conclure le second, à la mi-février, ils ne sont pas en mesure d'apprécier ce que peut leur coûter la signature des premiers ultérieurement dans l'année.

Aussi le gouvernement a-t-il souhaité favoriser la globalisation de la négociation en prévoyant, au paragraphe I de l'article L. 441-7 :

- qu'elle s'exprime au travers d'une convention unique formalisant l'ensemble des éléments de la discussion : négociation commerciale proprement dite (ce qui sanctuarise le caractère non négociable des CGV elles-mêmes), services propres à favoriser la commercialisation des produits ne relevant pas des obligations d'achat et de vente (le terme de « coopération commerciale » disparaissant à cette occasion sans que la nature de ces services soit modifiée) et services ayant un objet distinct ;

- que la durée de la négociation soit élargie de deux semaines au maximum, l'appréhension plus globale des relations commerciales nécessitant en effet un délai de discussion supplémentaire porté au 1er mars de l'année.

Quant à son formalisme, il apparaît allégé pour les prestations de coopération commerciale, mais renforcé en ce qui concerne les services distincts. Ainsi, si la date et la rémunération de chaque prestation demeurent, les autres conditions sont modifiées : l'objet du service doit être précisé, sa durée n'a plus à figurer obligatoirement, étant remplacée par la prévision des modalités d'exécution de chaque prestation, et enfin, la rémunération du service rendu n'a plus à être exprimée en pourcentage du prix unitaire net du produit auquel il se rapporte.

Les deux autres mentions prévues actuellement par le I de l'article L. 441-7, à savoir que le document formalisant la relations commerciale établie en cours d'année doit être signé dans les deux mois qui suivent la passation de la première commande et que les dispositions de l'article ne sont pas applicables aux produits agricoles relevant du régime spécifique prévu par le premier alinéa de l'article L. 441-2-1, sont pour leur part maintenues.

Quant au paragraphe II de l'article nouvellement rédigé, il se réduit à la sanction, par une amende de 75.000 euros comme aujourd'hui, du fait de ne pas pouvoir justifier avoir conclu la convention prévue au I dans les délais et conditions exigés. Disparaissent ainsi les incriminations :

- du fait de ne pas pouvoir justifier avoir conclu avant la fourniture des services les contrats d'application précisant la date des prestations correspondantes, leur durée, leur rémunération et les produits auxquels elles se rapportent, cette obligation étant désormais supprimée par souci de simplification du formalisme ;

- du fait, pour un distributeur ou un prestataire de services, de ne pas faire connaître à ses fournisseurs, avant le 31 janvier, le montant total des rémunérations se rapportant à l'ensemble des services rendus l'année précédente, exprimé en pourcentage du chiffre d'affaires pour chacun des produits auxquels ils se rapportent, cette obligation fixée par la loi Dutreil ayant également été supprimée car elle n'est pas apparue, en pratique, utile à ses bénéficiaires potentiels, les fournisseurs.

On observera enfin qu'en application de la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité, il n'est plus nécessaire de prévoir expressément l'incrimination des personnes morales, leur responsabilité étant désormais de plein droit.

III. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Les députés ont apporté à cet article plusieurs modifications d'inégale importance.

Ils ont tout d'abord précisé que la convention devrait être écrite.

Ils ont ensuite garanti, en faisant référence à l'article L. 441-6, que la négociation commerciale s'appuierait sur les conditions générales de vente.

Ils ont par ailleurs formellement distingué les services distincts des services rendus à l'occasion de la revente des produits ou services aux consommateurs. En effet, le texte proposé par le Gouvernement s'avérait ambigu en ce qu'il liait la notion de service distinct à la revente aux consommateurs. Or, ce qui fonde cette notion et justifie son existence, c'est précisément que ces services sont détachables de l'opération de vente.

Ils ont également substitué au terme de « prestation » celui d'« obligation », afin que soit concernée par les exigences portant sur les modalités d'exécution l'intégralité de ce qui figure à la convention, et pas simplement la coopération commerciale et les services distincts.

Enfin, ils ont surtout ouvert la faculté de conserver le dispositif actuel du contrat cadre annuel assorti de contrats d'application. Ainsi, les distributeurs et les fournisseurs pourront choisir, pour formaliser leurs relations, entre la convention unique prévue par le projet de loi et le contrat cadre maintenu par les députés.

IV. Proposition de votre commission

Votre commission salue le travail engagé par le Gouvernement et poursuivi par l'Assemblée nationale pour, tout à la fois, favoriser une meilleure négociation commerciale, assouplir le formalisme qui lui est attaché et cependant maintenir les dispositions permettant de contrôler son résultat. En outre, la nouvelle rédaction de l'article L. 441-7 permet de clarifier la situation d'une manière suffisamment nette pour qu'elle force effectivement les opérateurs à adopter de nouveaux comportements :

réduire les tarifs pour ce qui concerne les fournisseurs, qui à l'évidence ont tendance à les « gonfler » en prévision des rémunérations qu'ils seront contraints de consentir au titre de la fausse coopération commerciale et des services distincts dont ils n'ont en réalité pas l'usage ;

- revenir à la véritable coopération commerciale par le dégonflement des fausses marges arrière pour les distributeurs.

Ce mouvement vertueux est attendu par le Gouvernement pour que la réforme du SRP favorise plus nettement encore la baisse des prix au consommateur. En tout état de cause, le nouveau dispositif n'autorisera plus quiconque à affirmer que la législation française interdit de faire baisser les prix dans la grande distribution.

A cet article, votre commission vous soumet un amendement strictement rédactionnel.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article additionnel après l'article 2 (articles L. 138-9 et L. 162-16 du code de la sécurité sociale) - Modification du régime des avantages commerciaux et financiers consentis aux pharmaciens d'officines

Cet article tire la conséquence des modifications apportées par les articles 1er et 2 du projet de loi aux articles L. 441-7 et L. 442-2 du code de commerce sur le régime des avantages commerciaux et financiers consentis aux pharmaciens d'officine, qui dépend du mode de calcul du SRP.

I. Le droit en vigueur

Les marges des grossistes et pharmaciens participant à la distribution des médicaments remboursables sont strictement encadrées par la législation. Les remises consenties aux pharmaciens d'officine sont également plafonnées : 2,5 % pour les molécules encore protégées par un brevet, 10,74 % pour les génériques.

Les fabricants de génériques vendent souvent directement leur gamme aux pharmaciens d'officine et, jusqu'à une date récente, la concurrence entre eux s'exerçait sur le montant des remises qui pouvaient atteindre 50 %. Le rôle des pharmaciens est en effet moteur en matière de distribution des médicaments génériques puisque pendant longtemps, du fait de la régulation des prix et du remboursement par l'assurance maladie, il n'existait pas d'incitation économique directe des patients à accepter un produit moins cher. C'est la raison pour laquelle la distribution de médicaments génériques n'a « décollé » en France qu'avec l'incitation des pharmaciens à la vente. Depuis, cependant, la mesure consistant à suspendre le tiers payant pour les patients refusant la substitution générique a également favorisé ce mouvement.

Les marges des pharmaciens d'officine applicables en matière de médicaments génériques sont constituées des marges avant, des marges arrière plafonnées à 15 % du prix fabricant hors taxe, en application de l'article L. 442-2 du code de commerce définissant le SRP auquel l'opération de vente des médicaments est soumise au même titre que les autres produits commercialisés, des remises, plafonnées à 10,74 % du prix fabricant hors taxe. En outre, dans des conditions réglementaires incertaines, les pharmaciens bénéficient aussi des marges des grossistes en cas de vente directe ou d'abandon partiel de ses marges par le grossiste.

Dans le contexte de l'action du gouvernement destinée à agir sur le niveau des marges arrière de la distribution afin de faire baisser les prix à la consommation, le ministre de la santé a souhaité, depuis 2004, obtenir une baisse des prix des médicaments génériques grâce à une modération des marges arrière consenties par les fabricants aux pharmaciens d'officine. En effet, les génériques font à plus de 70 % l'objet de vente directe sans passer par un grossiste répartiteur, chaque pharmacien d'officine ayant un ou deux fournisseurs de génériques.

A l'issue d'une concertation organisée par le Comité économique des produits de santé (CEPS) avec les syndicats professionnels concernés, un mécanisme a été mis en place en 2005 incluant :

- une baisse des prix, en février 2006, de 15 % de l'ensemble des produits du répertoire ;

- une modification de l'arrêté sur la marge des pharmaciens « calée » sur le dispositif institué par la loi Dutreil du 2 août 2005 (12(*)) ;

- des contrôles par la DGCCRF en 2006 et 2007.

Lors des contrôles effectués en 2006, les constatations suivantes ont été effectuées chez tous les pharmaciens contrôlés :

- le plafonnement de la coopération commerciale à 20 % est effectif ; toutefois, les prestations de coopération commerciale ne sont pas toujours très avérées ;

- les laboratoires fabriquant des génériques vendent leurs produits aux pharmaciens d'officine au prix fabricant hors taxe ; les pharmaciens qui vendent les médicaments au prix public perçoivent donc la marge dont ils peuvent légalement bénéficier et la marge des grossistes répartiteurs ;

- les pharmaciens perçoivent, en sus, des remises, à hauteur du maximum légal autorisé de 10,74 % du prix fabricant hors taxe pour les génériques.

En définitive, on peut légitimement estimer que les pharmaciens perçoivent des avantages financiers excessifs pour la distribution de médicaments génériques puisqu'ils bénéficient, en cas d'achat direct, de la marge allouée aux grossistes (13(*)). Du point de vue des pouvoirs publics, et singulièrement du ministère chargé de la santé, les prix publics des génériques concernés devraient donc être réduits au prorata, ce qui serait générateur d'économies pour l'assurance maladie.

II. Proposition de votre commission

Convaincue de l'importance de la dynamique de substitution des médicaments génériques aux molécules d'origine pour l'équilibre des comptes de la sécurité sociale, votre commission considère que les marges et ristournes accordées aux pharmaciens restent nécessaires au développement du marché des génériques. Elle estime cependant indispensable, à l'occasion de l'achèvement de la réforme de la loi Galland, de clarifier aussi dans ce secteur la situation des marges et d'en réduire globalement la valeur.

Dans cette perspective, et à l'issue d'une nouvelle négociation menées avec les professionnels sous les auspices des pouvoirs publics, il a été proposé de ramener les ristournes et marges arrières à 17 %, au lieu des 25,74 % actuels (14(*)).Tel est l'objet principal de l'amendement que vous propose votre commission (15(*)).

Cette baisse de 8,74 % des marges arrière sera consacrée à une réduction des prix de même proportion des médicaments génériques, qui sera calibrée pour impacter plus largement les produits pour lesquels les études récentes soulignent qu'ils sont élevés par rapport au standard européens. Elle devrait ainsi rapporter plus de cent millions d'euros à l'assurance maladie et environ trente millions d'euros aux assurances complémentaires et aux patients au titre du ticket modérateur.

Les conséquences de la mesure ainsi que de l'arrêté qui en précisera la mise en oeuvre et de la baisse de prix qui en résultera seront par conséquent :

- une baisse des rémunérations des pharmaciens d'officine de 130 millions d'euros ;

- une neutralité financière pour les fabricants de médicaments génériques, la baisse de prix se compensant par une baisse des marges versées ;

- une économie de 100 millions d'euros pour l'assurance maladie ;

- une économie de 30 millions d'euros pour les patients et les assurances complémentaires.

Négociée avec l'ensemble des représentants des pharmaciens, des grossistes et des industriels, la mesure constitue un compromis acceptable par tous, même si elle suscite quelques réticences, notamment de la part des grossistes.

A titre secondaire, l'amendement de votre commission procède à diverses autres modifications du mécanisme de rémunération actuel.

Tout d'abord, il étend le champ d'application de l'article L. 138-9 du code de la sécurité sociale aux spécialités non génériques soumises à un tarif forfaitaire de responsabilité (TFR), c'est-à-dire les spécialités princeps qui, jusqu'à présent, voyait le plafond les concernant limité à 2,5 % en application du troisième alinéa de l'article L. 162-16 du même code.

Or, remboursées sur la base du prix des médicaments génériques, leur coût pour la sécurité sociale est identique à celui des génériques : du point de vue de la puissance publique, la neutralité des coûts entre ces deux familles conduit donc de manière logique, au regard du respect des règles concurrentielles, à rendre identiques les possibilités de ristournes dont elles bénéficient (16(*)). Cette harmonisation devrait favoriser les spécialités princeps par rapport aux médicaments génériques et, sous réserve que les fabricants utilisent cette possibilité, leur permettre de prendre plus d'importance sur le marché.

Ensuite, il précise, s'agissant des médicaments non génériques ni princeps, que le pourcentage de 2,5 % de marge arrière s'applique au « prix fabricant hors taxes ». L'absence de cette mention dans le texte actuel de l'article L. 138-9 du code de la sécurité sociale rendait ce pourcentage sujet à interprétations, la plus communément admise, car la plus favorable aux pharmaciens d'officine, étant 2,5 % du prix « grossiste ». La modification apportée par l'article conduit donc à la légère diminution des ristournes maximales légalement autorisées, sachant qu'en pratique, les grossistes n'atteignent pratiquement jamais ce seuil.

Enfin, l'amendement procède au passage du calcul des marges autorisées par mois à un calcul par année civile, afin de faciliter les contrôles de la DGCCRF : en effet, l'annualisation permet d'examiner de manière plus efficace les comptes des pharmaciens d'officine et de leurs fournisseurs.

Votre commission vous propose d'adopter cet article additionnel.

Article 3 (articles L. 441-2-1 du code de commerce et L. 632-3 du code rural) - Modification du régime des contrats types agricoles

Cet article procède à une clarification du régime des contrats types agricoles, dispositif émanant des interprofessions agricoles distinct du droit commun des relations commerciales pour tenir compte, à la fois, de la concentration des distributeurs face à la multiplicité des fournisseurs de produits agricoles, et de la forte variabilité des cours de ces produits.

I. Le droit en vigueur

 L'article L. 441-2-1 du code de commerce établit les règles particulières applicables au commerce des produits agricoles périssables (les fruits et légumes) ou issus de cycles courts de production (la volaille), d'animaux vifs (les oeufs, le lait) et de carcasses (le porc à la découpe), et des produits de la pêche et de l'aquaculture figurant sur une liste établie par décret (qui, dans les faits, ne concerne que les fruits et légumes).

Pour ces produits, il n'autorise un distributeur ou un prestataire de services à bénéficier de remises, rabais et ristournes ou à prévoir la rémunération de services de coopération commerciale que si ceux-ci sont prévus dans un contrat écrit portant sur la vente de ces produits par le fournisseur. Ce contrat comprend notamment des clauses relatives aux engagements sur les volumes, aux modalités de détermination du prix en fonction des volumes et des qualités des produits et des services concernés et à la fixation d'un prix.

Prévoyant ensuite que, lorsqu'il existe un contrat type en application du code rural, le contrat écrit mentionné ci-dessus doit lui être conforme, l'article L. 441-2-1 énonce les clauses types que peut comprendre le contrat type.

 L'article L. 623-3 du code rural, pour sa part, rend possible l'extension à toute l'interprofession, par l'administration, des accords conclus dans le cadre d'une organisation interprofessionnelle qui visent à favoriser un certain nombre d'objectifs. Au titre des outils mis en oeuvre par ces accords figurent les contrats types. Parmi les objectifs permettant l'extension, se trouve la contractualisation entre les membres des professions représentées dans l'organisation interprofessionnelle, notamment pas la contribution à l'élaboration de contrats types comportant au minimum les clauses types énumérées par l'article L. 441-2-1 du code de commerce

II. Le texte du projet de loi initial

La lecture simultanée de ces deux articles met en évidence l'incongruité de leur rédaction et de leur articulation. Alors même que l'élaboration des contrats types agricoles est prévue par le code rural, c'est le code de commerce qui comporte les clauses types minimales qu'ils doivent comprendre.

Par ailleurs, la notion de « services de coopération commerciale » figurant à l'article L. 441-2-1 du code de commerce n'est plus adaptée à la nouvelle rédaction prévue à l'article L. 441-7 par l'article 2 du projet de loi.

C'est pourquoi le présent article 3 vise, à la fois :

- à définir, en cohérence avec les termes de l'article L. 441-7 modifié, les services qui doivent être expressément prévus dans le contrat écrit pour que leur rémunération soit licite ; sont ainsi désormais visés les « services propres à favoriser [la] commercialisation [des produits agricoles concernés] et ne relevant pas des obligations d'achat et de vente ou de services ayant un objet distinct, rendus à l'occasion de [la] revente [desdits produits] » ;

- à transférer de l'article L. 441-2-1 du code de commerce à l'article L. 632-3 du code rural la liste des clauses types pouvant figurer dans les contrats types, afin de faciliter la lecture et la mise en oeuvre du droit positif.

A l'occasion de ce transfert, qui concerne les engagements, les modalités de détermination des prix, les calendriers de livraison, les durées de contrat et le principe de prix plancher, le Gouvernement a :

- élargi le champ d'application des contrats types puisqu'à l'énumération façon limitative des produits sont susceptibles d'en relever est substituée une rédaction concernant tout produit agricole faisant l'objet d'une interprofession, quel que soit le stade où il se trouve (produit brut, produit semi ouvré ou produit transformé) ;

- ajouté deux items supplémentaires qui n'étaient jusqu'alors pas visés : les modalités de révision des conditions de vente en cas de fortes variations des cours de matières premières (appelées « clauses de rendez-vous »), ainsi que les mesures de régulation des volumes dans le but d'adapter l'offre à la demande.

III. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Outre un amendement rédactionnel de clarification destiné à éviter toute confusion dans la définition des services distincts, qui sont détachables de la revente des produits, l'Assemblée nationale, tout en admettant l'élargissement du champ des contrats types, particulièrement opportun alors que flambent les prix de divers produits agricoles, a précisé que, désormais, les situations de « fortes variations des cours de certaines matières première agricoles » seraient définies par décret.

IV. Proposition de votre commission

Votre commission est favorable au principe de cet article.

Toutefois, sa rédaction souffre d'une contradiction interne tant il est vrai qu'il paraît difficile d'attribuer au pouvoir réglementaire la définition d'une clause substantielle devant figurer au sein d'un document constituant le résultat d'une négociation interprofessionnelle. La clause-type définissant les situations de fortes variations des cours des matières premières agricoles doit demeurer l'expression de la volonté contractuelle des parties, résultant de leurs intérêts, que la puissance publique n'a par définition pas de légitimité à définir. C'est pourquoi votre commission, par un amendement, vous propose de supprimer ce renvoi au décret.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 3 bis (nouveau) (Article L. 442-9 du code de commerce) - Prohibition des prix abusivement bas en situation de fortes variations des cours de certaines matières premières agricoles

Cet article nouveau vise à engager la responsabilité de l'acheteur qui imposerait au producteur des prix abusivement bas en situation de fortes variations des cours de certaines matières premières agricoles.

I. Le droit en vigueur

Au titre de l'incrimination des pratiques restrictives de concurrence, l'article L. 442-9 du code de commerce vise à ce que la responsabilité d'un acheteur soit engagée lorsque, en situation de crise conjoncturelle - laquelle est définie par l'article L. 611-4 du code rural -, il impose au producteur de certains produits agricoles - dans les faits, essentiellement les fruits et légumes -, des prix de première cession abusivement bas.

II. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Face à l'évolution inquiétante du cours de diverses matières premières agricoles, qui affectent les filières dans la mesure où les producteurs ne sont pas toujours en mesure de répercuter les hausses qu'ils subissent sur leurs prix de vente, l'Assemblée nationale a souhaité étendre la sanction de la pratique des prix de première cession abusivement bas prévue par l'article L. 442-9 du code de commerce aux situations de fortes variations des cours de ces matières première agricoles. Les produits concernés sont les produits agricoles périssables ou issus de cycles courts de production, les animaux vifs et carcasses, et les produits de la pêche et de l'aquaculture, auxquels s'ajoutent les produits alimentaires de consommation courante issus de la première transformation de ceux-ci, figurant sur une liste établie par décret.

III. Proposition de votre commission

Tout en état favorable à cet article nouveau, qui s'inscrit en cohérence avec l'article 3 du projet de loi, votre commission vous propose un amendement procédant à une nouvelle rédaction de l'ensemble de l'article L. 442-9.

A titre principal, cet amendement vise à substituer à la notion de « forte variation » des cours des matières premières agricoles celle de « forte hausse » : en effet, une variation se caractérise, par rapport à une situation considérée comme normale, soit par une forte hausse, soit par une forte baisse. Or, la forte baisse des cours est déjà prévue par l'article L. 442-9, sous la notion de « crise conjoncturelle », et tirer prétexte de cette situation pour exiger des prix de cession abusivement bas est déjà sanctionné. Cette observation favorise par ailleurs une réécriture d'ensemble de l'article L. 442-9 qui en clarifie la lecture, puisqu'elle permet de distinguer nettement les situations de crise conjoncturelle et celles de hausse du cours des matières première agricoles.

A titre secondaire, il définit plus exactement les partenaires de la relation commerciale visée par l'article : non pas « tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers », mais bien le revendeur face à son fournisseur. C'est en effet la situation dans laquelle le premier exigerait du second le maintien de ses tarifs, voire leur diminution, alors que les prix des matières premières agricoles s'envolent, qui pose une difficulté. Car cette situation interdirait alors au transformateur de ces matières premières de répercuter dans ses tarifs la hausse de ses intrants, voire au producteur primaire de vendre ses produits au prix du marché.

Enfin, l'amendement modifie apparemment le champ d'application prévue par l'Assemblée nationale puisqu'il exclut les produits de la pêche du dispositif adopté. Dans les faits, cette exclusion n'est que la traduction juridique d'une vérité pratique dès lors que le prix de cession de ces produits ne peut, à l'évidence, être affecté par le coût des matières premières agricoles. En revanche, les produits de l'aquaculture sont naturellement conservés.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 3 ter (nouveau)(art. L. 442-10 du code de commerce) - Modification du périmètre de l'interdiction des enchères à distance inversées pour les produits agricoles

Cet article nouveau tend résoudre une difficulté née du renvoi à un même texte réglementaire pour l'application de trois dispositifs protecteurs différents en matière agricole.

I. Le droit en vigueur

La loi du 2 août 2005 a interdit les enchères à distance inversées (17(*)) pour les produits agricoles visés au premier alinéa de l'article L. 441-2-1 du code de commerce, c'est-à-dire les produits agricoles périssables ou issus de cycles courts de production, les animaux vifs et carcasses, et les produits de la pêche et de l'aquaculture figurant sur une liste établie par décret, ainsi que pour les produits alimentaires de consommation courante issus de la première transformation des produits précédents.

II. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Or, le décret du 20 mai 2005, qui constitue le texte réglementaire d'application que vise l'article L. 441-2-1 du code de commerce, ne comporte que les fruits et légumes destinés à être vendus à l'état frais au consommateur, ainsi que les pommes de terre de conservation.

Cette situation résulte du fait que ce décret permet l'application de trois dispositifs protecteurs différents en matière agricole : les situations de crise conjoncturelle, la contractualisation des remises, rabais et ristournes et des services de coopération commerciale ou distincts, ainsi que la prohibition des enchères à distance inversées. Or, une modification du décret n'est pas envisageable, sauf à altérer les conditions d'application de l'un ou l'autre des dispositifs juridiques auxquels il se rapporte.

Dès lors, pour que les producteurs relevant des filières animales et les industriels de leur première transformation puissent bénéficier de la prohibition des enchères à distance inversées, conformément à la volonté expresse du législateur exprimée par le complément qu'il a apporté par la loi Dutreil à l'article L. 442-10 du code de commerce, il convient de prévoir une réglementation propre à ce dispositif qui permette leur prise en considération.

C'est ce à quoi procède cet article 3 ter nouveau, en remplaçant le renvoi à l'article L. 441-2-1 qu'opère l'article L. 442-10 par un renvoi explicite à une liste mentionnée par décret, liste qui pourra alors comporter les produits agricoles périssables ou issus de cycles courts de production, les animaux vifs et carcasses, et les produits de la pêche et de l'aquaculture.

III. Proposition de votre commission

Favorable à cet article, votre commission vous propose de l'adopter sans modification.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 4 (Article L. 441-6 du code de commerce) - Dépénalisation du refus de communication des conditions générales de vente

Cet article dépénalise le refus de communication des CGV.

I. Le droit en vigueur

La première phrase du premier alinéa de l'article L. 441-6 du code de commerce oblige tout producteur, prestataire de services, grossiste ou importateur à communiquer à tout acheteur de produits ou demandeur de prestation de services pour une activité professionnelle, qui en fait la demande, ses conditions générales de vente. Après avoir spécifié que ces CGV constituent le socle de la négociation commerciale et précisé ce qu'elles comprennent, l'article impose ensuite un certain nombre d'obligations en matière de délais de paiement et de conditions de règlement. Il prévoit enfin que toute infraction à ses dispositions est punie d'une amende de 15.000 euros, et incrimine spécifiquement les personnes morales coupables de tels agissements.

II. Le texte du projet de loi initial

Estimant qui l'infraction que constitue le refus de communication des CGV n'est pas de nature à justifier une amende pénale, mais doit plutôt relever de la sanction civile, le Gouvernement propose de modifier le douzième alinéa de l'article L. 441-6 afin de ne plus viser que trois infractions :

- le non respect des délais de paiement ;

- le fait de ne pas indiquer dans les conditions de règlement toutes les mentions prévues par l'article ;

- la fixation de taux d'intérêt des pénalités de retard ou de conditions d'exigibilité de ces pénalités non conformes aux dispositions de l'article.

En outre, en application de la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité qui n'impose plus de prévoir expressément l'incrimination des personnes morales, leur responsabilité étant désormais de plein droit, le présent article supprime les deux derniers alinéas de l'article L. 441-6.

III. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Les députés ont adopté deux amendements rédactionnels à cet article.

IV. Proposition de votre commission

Votre commission approuve le dispositif issu des travaux de l'Assemblée nationale. Sa combinaison avec l'article 5 du projet de loi, qui fait relever le refus de communication des CGV de la juridiction civile ou commerciale, paraît plus adaptés à la nature de l'infraction et, surtout, à la réalité des nécessités commerciales. En particulier, le professionnel victime d'un tel refus doit pouvoir bénéficier, bien plus que d'un procès au pénal dont l'issue ne peut qu'être lointaine, de l'intervention très rapide du juge des référés pour faire cesser la pratique discriminatoire qu'il subit.

A cet égard, et d'une manière plus générale, votre commission espère que les propositions issues des réflexions du groupe de travail sur la dépénalisation de la vie des affaires présidé par M. Jean-Marie Coulon permettront, tout en établissant un cadre de sanctions propre à garantir le respect du droit commercial, de poursuivre ultérieurement ce premier pas très modeste.

Elle observe par ailleurs que l'article L. 441-6 n'oblige nullement les producteurs, prestataires de services, grossistes ou importateurs à établir des CGV : il a uniquement pour but d'éviter la discrimination entre les acheteurs de produits ou demandeurs de prestation de services pour une activité professionnelle, afin qu'aucun d'entre eux ne se voit privé de l'accès à une information, dès lors qu'elle existe.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 5 (article L. 442-6 du code de commerce) - Possibilité de demander réparation de certains préjudices

Cet article ouvre la possibilité de demander la réparation de préjudices subis du fait de la non communication des conditions générales de vente et de la mise en oeuvre de pénalités disproportionnées au regard de l'inexécution d'engagements contractuels.

I. Le droit en vigueur

L'article L. 442-6 du code de commerce prévoit les divers types de litiges relevant des pratiques restrictives de concurrence susceptibles d'être portés devant la juridiction civile ou commerciale compétente par toute personne justifiant d'un intérêt, par le ministère public, par le ministre chargé de l'économie ou par le président du Conseil de la concurrence lorsque ce dernier constate, à l'occasion des affaires qui relèvent de sa compétence, une pratique mentionnée à cet article.

II. Le texte du projet de loi initial

Par coordination avec l'article 4, le présent article ajoute aux pratiques discriminatoires visées par l'article L. 442-6 le refus de communication des CGV à tout acheteur de produit ou tout demandeur de prestations de services qui en fait la demande pour l'exercice d'une activité professionnelle.

III. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Outre une précision rédactionnelle, les députés ont complété cet article afin de préciser que la sanction de l'abus de la relation de dépendance dans laquelle un professionnel tient un partenaire ou de sa puissance d'achat ou de vente en le soumettant à des conditions commerciales ou obligations injustifiées s'entendait notamment des pénalité disproportionnées au regard de l'inexécution d'engagements contractuels susceptibles d'être imposées.

IV. Proposition de votre commission

Votre commission est tout à fait favorable au texte issu des travaux de l'Assemblée nationale. Elle ne méconnaît pas les pratiques détestables dont abusent certains distributeurs indélicats à l'encontre de leurs fournisseurs, qui ont été notamment exposées aux membres de son groupe de travail, et trouve par conséquent très opportune l'adjonction opérée par les députés.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 5 bis (nouveau) (articles L. 441-5, L. 442-3 et L. 444-3 du code de commerce) - Coordination des dispositions relatives à la responsabilité pénale des personnes morales

Dans la droite ligne des mesures de toilettage rédactionnel opérées par les articles 2 et 4 du projet de loi, cet article inséré par l'Assemblée nationale tire, à droit constant, les conséquences, sur la rédaction de trois articles du titre IV du livre IV du code de commerce, de la suppression de la spécialité de la responsabilité pénale des personnes morales prévue par l'article 54 de la loi du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité.

I. Le droit en vigueur

Les articles L. 441-5, L. 442-3 et L. 444-3 du code de commerce, figurant sous le titre IV du livre IV du code de commerce consacré à la transparence, aux pratiques restrictives de concurrence et aux autres pratiques prohibées, incriminent spécifiquement les personnes morales à raison des infractions qu'elles peuvent commettre dans ces trois domaines. Les peines prévues sont, systématiquement, des amendes, assorties d'autres peines particulières, différentes selon les situations considérées : exclusion des marchés publics pour une durée maximale, cessation de l'annonce publicitaire condamnable, interdiction d'activité...

II. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Or, la suppression du principe de spécialité de la responsabilité pénale des personnes morales par l'article 54 de la loi n° 2004-2004 du 9 mars 2004 interdit désormais que la peine d'amende, si elle est prévue à l'encontre des personnes physiques, soit expressément mentionnée dans la loi à l'encontre des personnes morales. Seules les autres peines qui leur sont applicables doivent figurer dans les textes législatifs.

A ce titre, la rédaction des trois articles sus-mentionnés ne répond pas à ces prescriptions générales, applicables depuis le 1er janvier 2006. Telle est la raison pour laquelle l'Assemblée nationale, sur proposition du rapporteur de sa commission des lois saisie pour avis, a jugé opportun, dans le cadre du présent projet de loi, de réaliser le toilettage rédactionnel qui s'impose en tout état de cause.

Le présent article additionnel procède ainsi à la nouvelle rédaction, à droit constant, des trois articles L. 441-5, L. 442-3 et L. 444-3 du code de commerce afin de n'y faire subsister que les peines autres que celles d'amende.

III. Proposition de votre commission

Votre commission approuve cet article de toilettage et de cohérence rédactionnelle.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 5 ter (nouveau) (article L. 443-1 du code de commerce) - Harmonisation en matière de délais de paiement

Cet article procède à une harmonisation des règles applicables en matière de délais de paiement spécifiques à certaines catégories de boissons alcooliques.

I. Le droit en vigueur

L'article L. 443-1 du code de commerce sanctionne d'une peine de 75.000 euros le dépassement de délais de paiement fixés pour certaines catégories de produits agricoles.

Ces délais sont de :

- trente jours après la fin de la décade de livraison pour les achats de produits alimentaires périssables et de viandes congelées ou surgelées, de poissons surgelés, de plats cuisinés et de conserves fabriqués à partir de produits alimentaires périssables, à l'exception des achats de produits saisonniers effectués dans le cadre de contrats dits de culture visés à deux articles du code rural ;

- vingt jours après le jour de livraison pour les achats de bétail sur pied destiné à la consommation et de viandes fraîches dérivées ;

- trente jours après la fin du mois de livraison pour les achats de boissons alcooliques passibles des droits de consommation prévus à l'article 403 du code général des impôts ;

- à défaut d'accords interprofessionnels conclus en application du livre VI du code rural et rendus obligatoires par voie réglementaire à tous les opérateurs sur l'ensemble du territoire métropolitain pour ce qui concerne les délais de paiement, soixante-quinze jours après le jour de livraison pour les achats de boissons alcooliques passibles des droits de circulation prévus à l'article 438 du même code.

II. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Afin d'harmoniser les règles applicables en matière de délais de paiement spécifiques à toutes les catégories de boissons alcooliques passibles des droits de circulation prévus à l'article 438 du code général des impôts, cet article nouveau en étend le bénéfice aux décisions interprofessionnelles prises en application de la loi du 12 avril 1941 portant création d'un comité interprofessionnel du vin de champagne.

III. Proposition de votre commission

Favorable à cet article, votre commission observe cependant que l'article 5 quater, également inséré par l'Assemblée nationale, modifie également le même alinéa de l'article L. 443-1 du code de commerce afin d'y inclure, au même titre que les boissons alcooliques qu'il vise, les raisins et moûts destinés à l'élaboration de vins.

Egalement favorable à cette adjonction, elle vous propose par conséquent, par un amendement, de procéder à ces deux modifications législatives dans le cadre d'un seul et même article du projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi amendé.

Article 5 quater (nouveau) (article L. 443-1 du code de commerce) - Harmonisation en matière de délais de paiement

Cet article procède à une seconde harmonisation des règles applicables en matière de délais de paiement. Celle-ci vise à prendre en compte, dans le dernier alinéa de l'article L. 443-1 du code de commerce, les raisins et moûts destinés à l'élaboration de vins.

Par coordination avec l'amendement proposé à l'article précédent, qui tend à regrouper sous un même article du projet de loi les dispositions figurant, à l'issue des travaux de l'Assemblée nationale, sous les deux articles 5 ter et 5 quater, elle vous propose de supprimer le présent article.

Votre commission vous propose de supprimer cet article.

TITRE II - MESURES SECTORIELLES EN FAVEUR DU POUVOIR D'ACHAT

Ce titre, qui vise à contribuer à l'amélioration du pouvoir d'achat par des mesures touchant deux secteurs, auxquels les dépenses consacrées par les consommateurs apparaissent le plus souvent « contraintes » : les communications électroniques et les banques. Il comprend donc deux chapitres, respectivement consacrés à chacun de ces secteurs.

CHAPITRE I - MESURES RELATIVES AUX COMMUNICATIONS ÉLECTRONIQUES

Le secteur des communications électroniques a connu une croissance exponentielle en seulement dix ans. La téléphonie mobile est devenue un service de masse, son taux de pénétration dans la population française étant passé de 4 % en 1997 à plus de 80 % aujourd'hui. Contribuant au développement des usages, la facturation à la seconde est désormais la règle pour les opérateurs mobiles et la consultation gratuite de la messagerie est une spécificité française qui n'est pratiquée ni en Allemagne, ni au Royaume-Uni, ni en Italie.

S'agissant d'Internet, son usage a explosé dans les foyers français : alors que l'on comptait 500.000 abonnés à Internet en 1997, ce sont aujourd'hui 15 millions de Français qui sont abonnés au haut débit fixe, la France proposant l'offre la plus attractive d'Europe en la matière (prix bas de 30 euros, débits élevés et services « triple play » incluant téléphone illimité, internet haut débit et télévision).

Cette croissance extrêmement rapide s'est inévitablement accompagnée de plaintes croissantes en matière de qualité, dont la DGCCRF constate encore la hausse continue (18(*)), ce qui est tout à fait préoccupant, à l'heure où le marché commence à mûrir et les processus à s'industrialiser avec la croissance du parc. L'enjeu de conquête des clients devrait progressivement s'effacer devant le nouveau défi : leur fidélisation. Toutefois, afin d'améliorer rapidement la situation, un travail de concertation a été engagé dès septembre 2005 par le précédent gouvernement et poursuivi par le Gouvernement actuel, sous l'égide du Conseil national de la consommation, afin d'obtenir des opérateurs des engagements répondant aux demandes les plus pressantes des consommateurs.

Un bilan des engagements pris par les fournisseurs de services de communications électroniques deux ans plus tôt a été établi au 27 septembre 2007 par la DGCCRF.

Améliorer les publicités écrites

 

Amélioration constatée

Remettre un contrat sur support durable si souscription ou modification substantielle

 

Une pratique générale

Faire connaître les coordonnées du service consommateurs

 

Généralement disponibles

Annonce du tarif et du temps d'attente en cas d'appel d'un service d'assistance

 

La pratique s'étend

Mettre en place un dispositif de règlement amiable des litiges

 

La procédure de met en place

Désigner un médiateur

 

Une désignation fréquente

Offres avec une durée de 12 mois si des offres avec 24 mois sont proposées

 

Un respect formel

Segmentation des offres packagées (achat séparé des équipements et services possible)

 

Un respect formel

Améliorer les pratiques de démarchage (codes de bonnes pratiques)

 

Une situation contrastée

Mettre à disposition des fiches d'information standardisées

 

Disponibles sur Internet

Faire connaître le Guide pratique des communications électroniques

 

Un guide plutôt confidentiel

Proposer au consommateur au moins deux moyens de paiement

 

Le prélèvement privilégié

Communiquer un devis avant intervention

 

Devis fourni lors du déplacement

Gratuité du temps d'attente en cas d'appel d'un service d'assistance

 

« on net » :la pratique s'étend

Mettre en place un dispositif de compensation en cas de défaut de qualité du service

 

Fait, mais débat sur application

Permettre une résiliation sans frais du contrat en cas de dysfonctionnement

 

Un respect formel

Permettre une utilisation plus large des points de fidélité

 

Situation sans réel changement

Réduire les délais de résiliation des contrats

 

Les délais restent longs

Réduire les délais de restitution des dépôts de garantie et avances

 

Les délais restent longs

Source : DGCCRF

Sur ces engagements, six sont donc globalement mis en oeuvre correctement par les opérateurs. Dix sont en voie d'être appliqués et trois restent insatisfaisants aux yeux de la DGCCRF.

C'est sur cette base qu'a été élaboré le chapitre Ier du titre II du présent texte, relatif aux communications électroniques : les dispositions contenues dans ce chapitre visent en effet à rendre obligatoires ceux des engagements que les fournisseurs de services de communications électroniques n'ont pas encore respectés de manière véritablement satisfaisante. Parmi celles-ci, on compte essentiellement :

- la réduction des délais de restitution des dépôts de garanties et avances et des délais de résiliation des contrats (article 6) ;

- la gratuité du temps d'attente en cas d'appel à un service d'assistance (article 7, dont l'objet est élargi par l'article 6A adopté par les députés) ;

- la fourniture d'offres engageant l'abonné sur 12 mois si des offres à 24 mois sont proposées (article 7 bis rajouté par les députés).

Article 6 A (nouveau) (article L. 113-5 du code de la consommation) - Gratuité des temps d'attente et de relation avec des automates pour tous les numéros surtaxés

I. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Cet article a été adopté par les députés sur proposition de Mme Marie-Jo Zimmermann et de plusieurs de ses collègues, contre l'avis de la Commission des affaires économiques de l'Assemblée nationale et celui du Gouvernement. Il reprend une proposition de loi qui a été déposée par ces mêmes députés en novembre 2007 (19(*)) et qui reprend les termes exacts d'une proposition de loi déposée au Sénat en octobre 2007 par M. Jean-Louis Masson et plusieurs de ses collègues (20(*)).

Il vise à créer un article dans le code de la consommation pour imposer, au bénéfice de l'appelant, la gratuité du temps d'attente, entendu comme le temps qui s'écoule avant la mise en relation avec une personne assurant le traitement effectif de la demande, sur tous les numéros de téléphone surtaxés.

II. Proposition de votre commission

Cet article a donc pour objet de généraliser à l'ensemble des numéros surtaxés la disposition proposée par le Gouvernement à l'article 7 du présent texte. Cette généralisation vise à répondre aux réels abus constatés en matière de traitement des appels sur des numéros surtaxés, exploités aussi bien par des entreprises privées (établissements bancaires, compagnies d'assurance, sites de commerce en ligne...) que publiques ou par des administrations, dont certaines ont même une vocation sociale (CROUS, caisses d'allocations familiales...).

Les numéros surtaxés font l'objet d'une tarification et d'un modèle économique distincts de celui des communications interpersonnelles. Les sommes facturées à l'appelant -le client final- au titre de ces communications font l'objet d'un reversement à l'opérateur de destination de l'appel et, in fine, à l'éditeur de contenu, c'est-à-dire au service destinataire de l'appel et producteur de l'information recherchée par l'appelant. Ce reversement monétaire permet de recouvrer non seulement les coûts d'acheminement de la communication mais aussi une partie des coûts de traitement de l'appel à l'arrivée. Ces coûts de traitement comprennent la mise en place d'automates de traitement d'appel ou de plateformes de télé-conseillers, la redirection de l'appel vers une plateforme adaptée au besoin de l'appelant, ou encore la production d'une information ou d'un service.

Trois grands types de services sont rendus aux clients par voie téléphonique : renseignements, relations commerciales pré-ventes (achat, prise de commande) et service après-vente, cas dans lequel le client est lié au fournisseur de service par un acte préalable, ce qui le place en situation de dépendance et le rend captif de temps d'attente prolongés.

Imposer la gratuité du temps d'attente, automates inclus, sur tous ces numéros surtaxés, en ignorant leurs différences, aurait des conséquences économiques directement dommageables, pour les entreprises qui y recourent (21(*)) et surtout pour de nombreux services télématiques.

En effet, les services télématiques deviendraient totalement gratuits puisque la réponse par automates sera assimilée au temps d'attente gratuit. Les services « automatisés » permettant par exemple de réserver des taxis, de prendre connaissance de la météorologie, de se renseigner sur le trafic routier ou ferroviaire ou de réserver des billets seraient alors contraints de fermer puisque l'équilibre économique du service qu'ils rendent -service d'ailleurs apprécié par le consommateur- serait rompu si des personnes physiques devaient remplacer le serveur vocal interactif.

En outre, techniquement, la proposition de gratuité du temps d'attente sur tous les numéros surtaxés soulève d'importantes difficultés. Le Gouvernement les avait déjà fait analyser en 2006 par le Conseil général des technologies de l'information (CGTI) auquel il avait confié le soin, dans le prolongement des tables rondes organisées avec les consommateurs dès septembre 2005, d'étudier les modalités techniques de la gratuité des temps d'attente pour tous les appels destinés à des centres de relation client.

Dans son rapport remis en juillet 2006, le CGTI fait valoir la complexité de la chaîne économique et technique des numéros surtaxés : le poste téléphonique du client est raccordé à une boucle locale dont les caractéristiques sont variées, les principales étant un accès fixe par le réseau commuté, un accès mobile et un accès internet haut débit incluant la voix sur protocole IP. L'opérateur de cette boucle locale se charge de la facturation. Le centre d'appel, pour sa part, est raccordé à une boucle locale -en France ou à l'étranger- qui peut relever du même opérateur ou d'un autre, via ou non un opérateur tiers (dit de transit).

La gratuité du temps d'attente implique qu'il y ait un changement de tarif au cours de la communication téléphonique établie entre le client demandeur et le centre de relation client : le centre de relation client doit pouvoir générer un signal indiquant à sa boucle locale de raccordement le changement d'état entre attente et prise en charge par un téléconseiller ; la chaîne technique doit ensuite transmettre cette information à l'opérateur de boucle locale du client demandeur et le système de facturation de cet opérateur doit pouvoir la traiter. A chaque étape, sont donc impliquées les interfaces d'interconnexion entre les divers opérateurs, alors même que les équipements constituant les réseaux ou les centres de relation client présentent une grande hétérogénéité en matière de normes et d'ancienneté.

A ce titre, la mise en application technique de la gratuité du temps d'attente, c'est-à-dire la modulation du prix pendant une communication, exigerait de développer un standard international adoptable par tous les acteurs et prenant en compte les différentes technologies mises en oeuvre. L'élaboration d'un tel standard (22(*)), dont la France serait seule à l'initiative, exigerait une concertation prenant de longs mois, d'autant que la modulation du prix durant la communication est une solution seulement utilisée et de façon extrêmement restreinte par l'Italie et l'Allemagne (23(*)). Le CGTI estime ainsi à deux ans la durée réaliste pour que devienne effective une obligation de gratuité générale du temps d'attente.

En outre, plusieurs représentants des opérateurs, auditionnés par votre rapporteur, ont fait valoir qu'il serait absurde d'investir dans de nouveaux développements techniques sur le réseau fixe commuté, alors qu'il est progressivement supplanté par le réseau de voix sur IP.

Comme le résume le CGTI dans son rapport déjà évoqué, « la généralisation du système de gratuité doit être examinée en tenant compte de l'impact financier que représenterait, pour les différents acteurs de la chaîne de communication, l'implantation d'un procédé technique permettant la gratuité des temps d'attente au regard du bénéfice financier pour le consommateur ». Généraliser la gratuité des temps d'attente aurait donc un coût astronomique qui paraît disproportionné au regard du bénéfice financier qu'en retirerait le consommateur.

Il reste que votre commission estime notamment légitime d'accorder une attention particulière à la pratique de la surtaxation par certains services publics. De même que la clientèle des services après-vente, les usagers de ces services sont en quelque sorte « captifs » d'un service dont ils ont besoin et devraient donc, à ce titre, bénéficier d'un traitement qui ne soit pas pénalisant. On objectera peut-être qu'il existe d'autres moyens de contacter ces services publics, ce qui n'est pas toujours le cas pour les services après-vente téléphoniques, ce qui réduit d'autant le degré de captivité de l'usager. En tout état de cause, sachant que le Ministre de la réforme de l'Etat mène actuellement une réflexion sur la modernisation de l'accueil de l'usager qui inclut évidemment cette question, votre commission préfère en attendre les conclusions avant de trancher ce sujet délicat, du fait de ses implications financières pour le secteur public et des problématiques techniques qui s'y attachent. C'est pourquoi votre commission vous propose un amendement de suppression de cet article.

Votre commission vous propose de supprimer cet article.

Article 6 (articles L. 121-84-1 et L. 121-82-2 du code de la consommation) - Restitution des avances et préavis de résiliation

Cet article tend à plafonner le délai de restitution des sommes versées d'avance et des dépôts de garantie. Il vise aussi à encadrer la durée du préavis de résiliation exigible par les opérateurs.

I. Le texte du projet de loi initial

Le premier paragraphe (I) de l'article 6 vise à insérer deux nouveaux articles dans le code de la consommation, dans sa section relative aux pratiques commerciales en matière de communications électroniques.

Le premier de ces articles, l'article L. 121-84-1, concerne la restitution des avances :

- concernant les sommes versées d'avance par un consommateur à un fournisseur de services, il est prévu leur restitution dans les dix jours suivant le paiement de la dernière facture, et en tout cas moins d'un mois après la cessation du contrat ;

- concernant le dépôt de garantie, il est prévu sa restitution dès le retour de l'objet garanti ou dès l'exécution de l'obligation garantie. Cette restitution doit également intervenir dans les dix jours suivant le paiement de la dernière facture, et en tout cas moins d'un mois après la cessation du contrat ;

- si ces délais sont dépassés, les sommes dues par les opérateurs sont majorées de moitié.

Le second de ces articles, l'article L. 121-84-2, interdit à tout opérateur d'imposer une durée de préavis de résiliation de plus de dix jours, à compter de la réception de la demande de résiliation, sans que puisse être opposée (« nonobstant ») toute clause contraire relative à la prise d'effet de cette résiliation.

Le second paragraphe (II) prévoit l'entrée en vigueur de ces dispositions le premier jour du troisième mois suivant celui de la publication de la présente loi et leur application aux contrats en cours.

II. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

S'agissant des restitutions des sommes versées d'avance, les députés ont choisi, sur proposition de leur Commission des affaires économiques, de préciser explicitement que cette restitution était conditionnée au paiement des factures restant dues.

A l'initiative de leur Commission des affaires économiques, suivie par Mme Laure de La Raudière et M. Jean Dionis du Séjour, ils ont également décidé, contre l'avis du Gouvernement, d'allonger de trois mois le délai de mise en oeuvre de ces dispositions.

III. Proposition de votre commission

Votre commission estime opportun ce plafonnement des délais de restitution des avances consenties à l'opérateur puisque sera ainsi réduit l'impact monétaire, pour le consommateur, d'un changement de fournisseur. Ceci contribuera à faciliter le changement d'opérateur.

De même, elle juge bienvenu l'encadrement à dix jours de la durée du préavis de résiliation que peuvent exiger les opérateurs, d'autant plus que cette durée de dix jours est également la durée maximale autorisée pour faire porter son numéro mobile d'un opérateur à un autre, c'est-à-dire pour résilier son contrat chez un opérateur mobile tout en conservant son numéro de mobile chez le nouvel opérateur choisi (24(*)). La situation actuelle, où le consommateur bénéficie d'un délai de résiliation de dix jours lorsqu'il change d'opérateur et conserve son numéro, mais supporte un délai de résiliation beaucoup plus long lorsqu'il change d'opérateur sans conserver son numéro, n'est pas satisfaisante.

Enfin, elle considère réaliste le délai de cinq mois prévu par les députés pour l'entrée en vigueur de cet article : il laisse aux opérateurs le temps d'informer les consommateurs, d'adapter les contrats, les systèmes d'information et l'ensemble de leurs services commerciaux.

Elle propose néanmoins plusieurs améliorations du dispositif :

- un amendement précisant que le consommateur visé par le dispositif peut s'en prévaloir qu'il agisse ou non à des fins professionnelles. Se trouverait ainsi protégée la personne physique dans le cadre de son activité professionnelle. Votre rapporteur tient à cette extension, à laquelle il consacre d'ailleurs un article additionnel après l'article 10 quinquies ;

- un amendement précisant que le délai maximal de dix jours concerne l'émission, par l'opérateur, de l'ordre de remboursement des avances (de même d'ailleurs pour les dépôts de garantie), et non la restitution proprement dite de ces sommes. En effet, le délai de restitution des sommes dues dépend non seulement de la diligence des opérateurs, mais aussi des modalités bancaires ou postales de ce remboursement, dont l'opérateur ne peut être tenu responsable ;

- un amendement de clarification : certes, la restitution est conditionnée au paiement des dernières factures restant dues, condition d'autant plus légitime et importante que les clients auxquels des versements d'avance sont demandés sont précisément ceux qui ont connu des incidents de paiement. L'acquittement de ces factures est donc le moment à compter duquel le délai maximal de dix jours est décompté. Comment alors cela s'articule-t-il avec l'autre plafond de délai maximal de restitution, à savoir trente jours après la fin du contrat ? Que se passe-t-il si, trente jours après la fin du contrat, les dernières factures n'ont pas été acquittées ? Votre commission propose donc de supprimer cet autre plafond de trente jours qui introduit la confusion, afin de revenir à un schéma simple où le délai de dix jours pour la restitution des avances court dès paiement des dernières factures ;

- un amendement précisant que l'objet (pour la fourniture d'accès à Internet, il s'agit le plus souvent d'une « box », à la fois modem et routeur), dont le retour marque le début du délai maximal de remboursement du dépôt de garantie, doit avoir été rendu en état de fonctionnement ;

- un amendement supprimant l'une des deux conditions déclenchant le remboursement du dépôt de garantie : en effet, votre commission considère obscure la condition tenant à l'exécution de « l'obligation garantie » et les explications fournies à votre rapporteur par le Gouvernement ne lui ont pas paru de nature à justifier le maintien de cette condition ;

- un amendement de clarification encore afin de ne conditionner le départ du délai maximal de remboursement du dépôt de garantie qu'au retour de l'objet garanti : pour cela, il propose de supprimer tout lien avec le paiement des factures, qui sont sans rapport avec la garantie de l'objet, et d'enlever le plafond maximal de trente jours qui pourrait, là aussi, entraîner la confusion ;

- un amendement de précision notant que la durée maximale de dix jours ne s'applique pas au préavis mais à sa durée et que la résiliation, dont le délai est encadré, doit provenir d'un consommateur et non d'une entreprise ;

- un amendement dont l'objet est double : d'une part, il tend à supprimer la disposition qui empêche d'invoquer des clauses contractuelles contraires relatives à la prise d'effet de la résiliation pour rendre inapplicables les nouvelles règles en matière de délai de résiliation, cette disposition étant redondante avec le II qui prévoit explicitement d'appliquer ces règles aux contrats en cours. D'autre part, il vise à préciser que le consommateur doit pouvoir demander, à son initiative, que la résiliation de son contrat prenne effet à une date postérieure au délai de dix jours suivant la réception de sa demande. Cette souplesse est d'autant plus nécessaire qu'elle peut permettre au consommateur d'éviter le paiement d'une indemnité de rupture anticipée du contrat ;

- enfin, un amendement tendant à transformer en date ferme le délai de mise en oeuvre de cet article, dans la mesure où le calendrier d'examen du texte est désormais fixé et permet d'anticiper la publication de la loi avant la fin de l'année calendaire. Le premier jour du sixième mois suivant celui de la publication de la loi serait de ce fait le 1er juin 2008, date que votre commission propose d'écrire dans le texte.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 6 bis (nouveau) (article L. 121-84-2-1 du code de la consommation) - Mention sur les factures de la date de fin de contrat

I. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Cet article a été introduit par les députés, à l'initiative de la Commission des affaires économiques et de Mme Laure de La Raudière. Il propose d'insérer un nouvel article dans le code de la consommation imposant la mention, sur les factures, de la durée d'engagement restant à courir ou de la date de fin de contrat ou encore, le cas échéant, du fait que cette durée est échue.

II. Proposition de votre commission

Votre commission juge opportune l'amélioration de l'information du consommateur qui découlera de cette mention, sur la facture, de la durée d'engagement restant à courir ou de la date de la fin de l'engagement.

Elle propose de compéter cette disposition par un amendement précisant le délai de sa mise en oeuvre lequel, par mesure de cohérence, serait aligné sur celui prévu à l'article 6 : la disposition entrerait en vigueur le 1er juin 2008 et serait applicable aux contrats en cours à cette date.

Par cohérence, elle prévoit aussi un amendement afin que l'article s'applique au consommateur agissant ou non à des fins professionnelles.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 6 ter (nouveau) (article L. 121-84-2-2 du code de la consommation) - Accord exprès du consommateur pour la poursuite payante de services initialement gratuits

I. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Cet article a été adopté par les députés à l'initiative de Mme Laure de La Raudière et vise à exiger l'accord exprès du consommateur pour la poursuite à titre onéreux de la fourniture de services initialement consentie à titre gratuit. Il prévoit l'entrée en vigueur de cette disposition dans les six mois suivant la publication de la loi.

II. Proposition de votre commission

Votre commission comprend l'objectif visé par cet article : éviter que le consommateur, ayant oublié de résilier des options qu'il a d'abord souscrites en raison de leur gratuité initiale, ne se trouve obligé de payer pour ses options dont il n'avait pas réellement mesuré la charge financière. Néanmoins, dans sa rédaction actuelle, cet article n'a pas de réelle portée juridique : en effet, il est dès à présent indispensable d'avoir recueilli l'accord du consommateur pour rendre payants des services qui lui auront, dans une période initiale, été proposés à titre gratuit. On ne peut en effet former un contrat sans l'accord exprès des cocontractants.

Soucieuse de protéger le consommateur contre sa myopie naturelle, qui consiste à profiter de la gratuité de services appelés à devenir payants à l'expiration d'un certain délai, votre commission vous propose un amendement visant à imposer à l'opérateur de confirmer au client son accord -déjà donné, mais parfois un peu rapidement, peut-être par téléphone- pour passer en mode payant les services d'abord testés gratuitement, cette information devant intervenir au moins dix jours avant le terme de leur prestation à titre gratuit. La durée de dix jours est cohérente puisqu'elle correspond à la durée maximale exigible par l'opérateur pour le préavis de résiliation, au titre de l'article 6.

Par cohérence, elle prévoit aussi un amendement afin que l'article s'applique au consommateur agissant ou non à des fins professionnelles.

De même, elle propose de transformer le délai de mise en oeuvre en date, soit au 1er juin 2008.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 6 quater (nouveau) (article L. 35-2 du code des postes et des communications électroniques) - Possibilité de désignation d'opérateurs de service universel distincts pour fournir le service d'annuaire ou celui des renseignements

Cet article, introduit par les députés à l'initiative de M. Frédéric Lefebvre, a été adopté avec l'accord du Gouvernement et celui, à titre personnel, du rapporteur de la Commission des affaires économiques de l'Assemblée nationale. Il vise à rendre possible la désignation d'opérateurs de service universel distinct pour le service de l'annuaire universel, d'une part, et pour le service des renseignements, d'autre part.

I. Le droit en vigueur

Au titre de l'article L. 35-1 du code des postes et des communications électroniques (CPCE), les consommateurs bénéficient sur tout le territoire, à un prix abordable, d'un service universel des communications électroniques qui comporte quatre composantes :

- un service téléphonique ;

- un annuaire universel d'abonnés ;

- un service universel des renseignements ;

- des cabines téléphoniques.

L'annuaire universel et le service universel des renseignements sont liés au sens où, en application de l'article L. 35-2 du CPCE, dans sa rédaction actuelle, un seul opérateur est chargé de fournir ces deux composantes sur l'ensemble du territoire national.

Le droit en vigueur prévoit aussi qu'en cas d'appel à candidatures infructueux, le ministre chargé des communications électroniques désigne un opérateur capable d'assurer le service en cause sur l'ensemble du territoire national.

II. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Le contexte concurrentiel ayant fortement évolué avec l'introduction des numéros 118XYZ pour les services de renseignements et la suppression du 12, les députés ont adopté cet article qui a pour objet :

- d'une part, de séparer les prestations annuaire et renseignements dans l'attribution des missions de service universel ;

- d'autre part, d'autoriser le ministre chargé des communications électroniques à désigner un ou des opérateurs en vue d'assurer la prestation en cause sur l'ensemble du territoire national.

III. Proposition de votre commission

Votre commission approuve ce dispositif qui, en permettant la désignation de plusieurs opérateurs sur le marché concurrentiel des services de renseignements, devrait faire jouer la concurrence et amener une baisse des prix de ces services au bénéfice des consommateurs.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 7 (article L. 121-84-3 du code de la consommation) - Gratuité des temps d'attente « on-net » et services après-vente accessibles via des numéros non surtaxés

Cet article vise à instaurer la gratuité du temps d'attente pour les services après-vente, d'assistance technique ou de traitement des réclamations de tout fournisseur de services de communications électroniques, lorsque l'appelant recourt au service téléphonique du fournisseur auprès duquel il a souscrit le contrat en cause. Il tend aussi à imposer la possibilité d'accéder à ces services par des numéros non surtaxés.

I. Le texte du projet de loi initial

Le texte du Gouvernement comporte trois paragraphes.

Le premier (I) vise à insérer un nouvel article dans la section 11, consacrée aux contrats de services de communications électroniques, du titre II du livre premier du code de la consommation qui traite des pratiques commerciales. Cet article L. 121-84-3 est composé de trois alinéas.

Le premier définit le champ d'application de l'article : il couvre tout fournisseur de services de communications électroniques proposant au consommateur un service après-vente, un service d'assistance technique ou un service de traitement des réclamations et accessible par voie téléphonique.

Le second impose qu'un numéro d'appel non surtaxé permette de joindre ces services depuis la métropole, les départements d'outre-mer, Saint-Martin, Saint-Barthélémy, Mayotte et Saint-Pierre-et-Miquelon.

Enfin, le troisième interdit la facturation du temps d'attente, en cas d'appel de ces services depuis le réseau du fournisseur de ces services, temps d'attente entendu comme le temps s'écoulant jusqu'à la prise en charge du traitement de la demande par un téléassistant.

Le paragraphe II propose d'introduire, dans l'article L.44 du code des postes et des communications électroniques, consacré à la numérotation, un alinéa chargeant le régulateur - l'ARCEP- d'identifier, dans le plan national de numérotation qu'il lui revient d'établir, les numéros pouvant être surtaxés.

Le paragraphe III précise enfin que le dispositif entre en vigueur le premier jour du troisième mois suivant celui de la publication de la loi et s'applique aux contrats en cours.

II. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Avec l'accord du Gouvernement et de la Commission des affaires économiques, les députés ont souhaité apporter plusieurs précisions à ce texte :

- d'abord, le numéro non surtaxé par lequel ces services après-vente devront être accessibles devra aussi être non géographique, afin d'éviter des coûts d'appel différents pour les consommateurs selon l'endroit d'où ils appellent, et fixe ;

- ensuite, il est précisé que l'appel doit émaner du territoire national, afin d'écarter de la gratuité du temps d'attente les appels provenant de l'étranger et supposant une prestation d'un opérateur étranger qui doit être rémunérée ;

- enfin, il est désormais exigé que le traitement de la demande, à partir duquel s'interrompt la gratuité du temps d'attente, doit être effectif, afin d'éviter un détournement du dispositif qui consisterait à faire suivre un premier décroché d'un nouveau temps d'attente, qui, lui, serait facturé sans que soit pour autant traitée la demande.

III. La position de votre commission

Le dispositif proposé vise à mettre fin aux abus constatés par la DGCCRF, de manière croissante, en matière de services après-vente par téléphone des fournisseurs de services de communications électroniques. Ces services d'assistance, généralement accessibles depuis une ligne fixe au prix de 0,34 euro la minute, imposent fréquemment des temps d'attente excessivement longs à leurs clients, sans crainte de les voir partir puisqu'ils sont déjà contractuellement engagés auprès d'eux. Ce système est vicieux parce que, d'un côté, le service d'assistance technique a tout intérêt à faire durer l'attente, durant laquelle il est rémunéré, et, de l'autre côté, le client captif subit une « double peine », souffrant à la fois du dysfonctionnement du service auquel il a souscrit et du paiement surtaxé de cet appel qui s'éternise. Votre commission considère donc légitime de s'interroger sur le bien-fondé d'un tel schéma de facturation.

Comme expliqué dans le commentaire de l'article 6A relatif à un sujet apparenté, la communication vers ces centres de relation client, par le biais d'un numéro non géographique à revenus partagés (ou « surtaxé »), est tarifée en prenant en compte deux composantes : d'une part, le prix de la communication téléphonique en tant que telle, d'autre part, le prix du service fourni (après-vente, assistance technique, traitement des réclamations). Pour le client, ces deux prix se confondent aujourd'hui en un seul. L'objet du présent article est précisément de les dissocier.

A partir du moment où, comme le texte le prévoit, c'est au même opérateur que sont raccordés l'appelant et le centre de relation client appelé (communications qualifiées de « on-net », car internes au réseau de cet opérateur), la gratuité du temps d'attente peut être mise en oeuvre sans difficultés excessives en termes techniques ou en termes de facturation puisque aucun mécanisme d'interconnexion n'est impliqué. Elle présente en outre un caractère vertueux : le coût de la communication restant à la charge du fournisseur de service, ce dernier se trouve incité à améliorer la rapidité de prise en charge des clients.

Au demeurant, l'impact financier de la mesure n'apparaît pas insurmontable pour les fournisseurs de services. Pour le secteur des FAI, le coût global des centres de relation client est estimé à plus de 200 millions d'euros pour les principaux acteurs. Ceux-ci estiment que l'obligation de gratuité des temps d'attente conduirait à un surcoût d'environ 20 millions d'euros, soit 10 % du coût total (25(*)). Ramené au nombre d'abonnés à internet, soit plus de 14 millions, le coût par abonné serait inférieur à 2 euros par an.

Pour toutes ces raisons, votre commission se félicite du dispositif voté par l'Assemblée nationale pour rendre gratuit le temps d'attente « on-net » et mettre fin au système actuel de prime à l'inefficacité.

La création d'un possible accès aux « hotlines » par un numéro non surtaxé est également vertueuse : en obligeant les fournisseurs de services à facturer d'une autre manière que par le biais de la communication surtaxée le service après-vente rendu, cet accès non surtaxé fera apparaître le coût de ce service de manière isolée et plus transparente. On rappellera ici que les centres de relation client sont des centres de coût et non des centres de profit et que leur rémunération, même partielle -la surtaxation couvrirait aujourd'hui la moitié des coûts, selon certains d'entre eux-, se justifie. Les fournisseurs de services de qualité supérieure aux autres, recevant moins d'appels après-vente ou les traitant plus efficacement, devront financer un temps de service après-vente par téléphone moins élevé, donc leur coûtant moins cher. De ce fait, ils pourront, dans l'hypothèse où le financement du service s'effectuerait alors par le biais d'une hausse de l'abonnement, pratiquer des abonnements moins onéreux que leurs concurrents. Se trouveraient donc mieux qualifiés au plan concurrentiel les fournisseurs vertueux, alors que la situation actuelle profite inversement aux fournisseurs de services de mauvaise qualité.

Alors que les Etats-Unis pratiquent la gratuité d'accès pour les services après-vente, l'on peut s'interroger sur la légitimité qu'il y a à facturer un service après-vente : la récente jurisprudence (26(*)), qui a toutefois fait l'objet d'un appel dont la décision est attendue pour le 7 décembre 2007, confirme que les FAI sont soumis à une obligation de résultat et qu'à ce titre, ils ne sont pas autorisés à faire supporter à leurs clients le coût du service après-vente. Toutefois, comme 60 % des appels reçus sur les « hotlines » des FAI ne concernent pas une difficulté entrant dans le strict cadre des obligations contractuelles des FAI, mais plus largement des difficultés à faire fonctionner ou paramétrer l'ordinateur lui-même (27(*)), il apparaît délicat de démêler dans un même appel ce qui découle de l'obligation de résultat du fournisseur et ce qui déborde de ce cadre. Il serait donc difficile de nier toute légitimité à une facturation raisonnable, par un moyen ou un autre, du service global rendu au client par ces « hot-lines », ce que reconnaît d'ailleurs le texte du présent article en n'imposant pas un accès exclusif à ces services par un numéro non surtaxé mais en le rendant simplement possible (« les services (...) sont accessibles par un numéro (...) non surtaxé»).

Il reste que l'appel surtaxé est un mode de facturation particulièrement adapté pour permettre à un fournisseur de services d'obtenir des micro-paiements de clients avec lesquels il n'entretient pas de relation commerciale pérenne : c'est le cas d'un service météo consulté par téléphone par des personnes qui ne reçoivent aucune facture régulière du fournisseur de l'information. En revanche, ce mode de facturation n'apparaît pas comme le plus transparent pour des fournisseurs de services qui ont le moyen de facturer (à l'acte, à la durée ou par abonnement) leur prestation après-vente à leur client, à qui ils fournissent par ailleurs un service régulier exigeant facturation.

C'est pourquoi votre commission se félicite que les services de communications électroniques se voient contraints par le texte d'ouvrir un accès à leurs services après-vente via un numéro non surtaxé, fixe et géographique.

Elle propose toutefois cinq amendements à cet article :

- le premier afin que l'article s'applique lui aussi au consommateur agissant ou non à des fins professionnelles ;

- le deuxième est un amendement de cohérence, afin que les territoires desquels doivent émaner les appels pour bénéficier de la gratuité du temps d'attente soient les mêmes que ceux à partir desquels les services appelés doivent être rendus accessibles par un numéro non surtaxé ;

- le troisième est un amendement de précision : il s'agit d'assurer que la communication passée est bien « on-net », c'est-à-dire que l'appel provient bien du réseau du fournisseur de services dont l'exécution du contrat est en cause et non pas du réseau d'un autre fournisseur de services de communications électroniques avec lequel pourrait avoir également contracté le consommateur au titre d'un autre service que celui en cause ;

- le quatrième est rédactionnel et vise à substituer le mot « interlocuteur » au néologisme « téléassistant » ;

- le dernier tend à allonger de trois mois la durée de mise en oeuvre de l'article en indiquant qu'il entre en vigueur le 1er juin 2008. Ceci vise à tenir compte des délais techniques liés à l'adaptation des systèmes d'information des opérateurs et, plus généralement, du volume de contrats que ces opérateurs ont à gérer. On relèvera d'ailleurs que la portabilité du numéro, mesure permettant de changer d'opérateur mobile sans changer de numéro mobile, a nécessité un délai de mise en oeuvre beaucoup plus long que prévu initialement par les pouvoirs publics et que la mise en oeuvre de la mesure imposant la facturation à la seconde avait bénéficié de six mois, délai traditionnellement retenu par le législateur. En outre, cet alignement sur la date de mise en oeuvre des autres dispositions du texte relatives au secteur des communications électroniques assure une certaine cohérence.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 7 bis (nouveau) (articles L. 121-84-4 et L. 121-84-5 du code de la consommation) - Durée d'exécution et conditions de sortie des contrats de téléphonie mobile

Cet article, introduit par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des affaires économiques, vise à faciliter la résiliation d'un contrat de téléphonie mobile après douze mois et à imposer l'orientation vers les coûts des frais de résiliation.

I. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

L'article comprend quatre paragraphes.

Le paragraphe I prévoit que toute offre de fourniture de services de communications électroniques proposée avec une durée d'engagement supérieure à douze mois soit accompagnée d'une offre proposant les mêmes services avec durée d'engagement limitée à douze mois, selon des modalités commerciales non disqualifiantes. Il met aussi en place une clause de résiliation anticipée à compter du treizième mois, pour tout contrat de services de communications électroniques avec durée d'engagement supérieure à douze mois, et précise que les pénalités relatives à la sortie anticipée ne doivent pas dépasser le tiers des montants restant dus.

Le II vise à créer un nouvel article L. 121-84-5 dans le code de la consommation pour obliger les opérateurs à explicitement prévoir et à motiver, sur la base des coûts de résiliation réellement encourus, les frais de résiliation exigés du consommateur.

Le III prévoit les conditions d'applicabilité des deux paragraphes précédents. Leur entrée en vigueur est prévue le premier jour du troisième mois suivant la publication du présent texte. Les conditions d'application aux contrats en cours sont également précisées : ces nouvelles dispositions légales s'appliqueront évidemment aux nouveaux contrats et, pour les contrats en cours, seulement quand la modification contractuelle comporte une nouvelle clause d'engagement ou affecte les conditions de résiliation.

Le IV prévoit qu'un rapport public soit établi par l'ARCEP dans les deux ans suivant la promulgation de la loi pour évaluer l'impact de cet article du texte.

II. Proposition de votre commission

La pratique des durées d'engagement sur 24 mois est généralisée sur le marché français de la téléphonie mobile : selon l'ARCEP, 80 à 90 % des ventes brutes sur le marché post-payé sont des offres avec engagement à deux ans. Ce modèle économique (28(*)), associant des contrats sur deux ans à prix mensuel d'abonnement réduit (29(*)) et le subventionnement de l'équipement terminal, a permis la diffusion rapide de la téléphonie mobile dans la population française, puisqu'on enregistre en France un taux de pénétration du mobile dépassant 80 %. En effet, la pratique des durées minimales d'engagement permet à l'opérateur de recouvrer le coût de la subvention accordée au client ainsi que les coûts fixes d'acquisition d'un client, mais aussi de bénéficier d'une visibilité permettant un dimensionnement ad hoc du réseau et d'accompagner, par sa politique de fidélisation, la montée en gamme de ses clients.

Toutefois, ce système d'engagement courant sur deux années a conduit à diminuer l'intensité concurrentielle sur ce marché et donc à réduire la pression sur les prix :

- d'abord, il induit des coûts de changement d'opérateur très significatifs pour le consommateur (analysés par M. Philipe Nasse dans un rapport demandé par le ministre de l'économie) : en cas de résiliation avant la fin de la durée d'engagement, le consommateur doit s'acquitter du montant des mensualités courant jusqu'à l'échéance du contrat. A ce montant, il convient d'ajouter le coût d'opportunité que représente le renoncement aux points de fidélité acquis. L'ARCEP (30(*)) évalue ce coût à 25 euros ce qui, ajouté aux 192 euros de pénalités à payer dans l'hypothèse d'une rupture à 18 mois d'un contrat basé sur un forfait à 32 euros, porte à près de 220 euros le coût total du départ anticipé (31(*)) ;

- en outre, le rythme moyen de renouvellement de terminal étant de 21 mois, durée inférieure aux 24 mois d'engagement, le client se trouve conduit à renouveler perpétuellement son engagement : le fait que les durées d'engagement excèdent la durée de vie du bien en cause rend donc le client captif ;

- ensuite, le coût du changement d'opérateur étant prohibitif, les parts de marché entre les trois grands opérateurs de réseaux mobiles tendent à se figer depuis quelques années. Depuis 2000, les parts de marché d'Orange, SFR et Bouygues Telecom sont restées stables autour de 48 %, 35 % et 17 % respectivement (32(*)) ;

- enfin, la majorité des clients étant engagés, le parc libre d'engagement sur lequel pourrait jouer la concurrence des opérateurs mobiles virtuels (MVNO) est étroit : selon l'ARCEP, au 30 juin 2007, seul 24 % du parc post-payé est libre d'engagement.

Comme le suggère l'ARCEP, il convient donc de trouver le point d'équilibre entre l'intérêt à court terme du consommateur, consistant à bénéficier de subventions sur de nouveaux terminaux et services, et son intérêt de plus long terme tenant à un jeu concurrentiel animé. Dans un marché mature comme celui de la téléphonie mobile, ce point d'équilibre se déplace : les durées d'engagement se justifient moins, car les freins à l'acquisition d'un terminal disparaissent, et les coûts de sortie entravent le jeu concurrentiel pour la majorité des clients, qui sont désormais déjà équipés, contrairement aux primo-accédants.

Votre commission reconnaît que le dispositif proposé par l'Assemblée nationale pour diminuer la captivité du client à l'égard de la durée d'engagement constitue un progrès, puisqu'il devrait ranimer la concurrence sur le marché de la téléphonie mobile et inciter les opérateurs à veiller à la satisfaction permanente de leurs clients. Réveiller la pression concurrentielle sur les offres à 12 mois devrait conduire à une baisse de leurs tarifs, toutefois contrebalancée par le remboursement mensuel du coût d'acquisition du terminal, nécessairement plus élevé sur une durée plus courte, et par la hausse du coût d'acquisition des clients induite par le renouvellement plus fréquent des contrats. Par ailleurs, le dispositif voté à l'Assemblée nationale laisse les contrats à 24 mois possibles, ce qui permettra d'accompagner le développement du marché naissant du multimédia mobile (UMTS, télévision sur mobile...).

L'obligation de frais de résiliation tendant vers les coûts complète opportunément le dispositif relatif à la durée d'engagement afin d'éviter que ce dispositif ne soit contourné par la fixation à un niveau indûment élevé des frais de résiliation exigibles.

Enfin, le délai dans lequel l'ARCEP devra élaborer un rapport d'évaluation paraît adapté, compte tenu du délai de latence d'un an nécessaire pour observer les premiers effets de ces mesures.

Votre rapporteur n'est toutefois pas certain que la solution proposée par les députés constitue la réponse optimale à la question complexe des durées d'engagement. En effet, le dédit d'un tiers représente encore des sommes considérables pour un consommateur moyen de mobile qui s'acquitte de 28 euros par mois (selon l'ARCEP) : s'il souhaite sortir au treizième mois, il devra encore s'acquitter de plus de 100 euros (11x28/3) et, au bout de 18 mois, de 56 euros.

Etant donné l'importance des enjeux et le temps réduit dont votre rapporteur a disposé pour examiner cet article issu du vote des députés et transmis au Sénat le 28 novembre 2007, soit il y a huit jours, votre rapporteur préfère poursuivre sa réflexion sur ce point sensible. Il proposera éventuellement un amendement à la commission lors de sa prochaine réunion consacrée à l'examen des amendements extérieurs la veille de l'ouverture du débat en séance au Sénat, soit le 12 décembre 2007.

A ce stade, votre commission se contente donc de proposer simplement deux amendements, l'un pour étendre le bénéfice de l'article aux consommateurs agissant ou non à des fins professionnelles, le second pour augmenter de trois mois le délai de mise en oeuvre de ces dispositions, comme elle a choisi de le proposer pour les dispositions des autres articles du texte relatifs aux communications électroniques.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 7 ter (nouveau) (articles L. 121-84-6 du code de la consommation et L. 34-8-2 du code des postes et des communications électroniques) - Gratuité des appels depuis les téléphones mobiles des numéros présentés comme gratuits

Cet article, introduit à l'Assemblée nationale par la Commission des affaires économiques et M. Jean Dionis du Séjour, vise à exiger qu'un service téléphonique s'affichant comme gratuit (numéros verts ou numéros libre appel) le soit effectivement, que ce soit au départ d'un poste fixe ou d'un mobile. Il crée à cet effet une offre d'interconnexion spécifique permettant cette gratuité à partir des mobiles.

I. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Cet article comprend deux paragraphes.

Le premier vise à insérer un nouvel article dans le code de la consommation, l'article L. 121-84-6, qui interdit toute facturation à un consommateur pour un appel émis depuis le territoire national vers un service téléphonique présenté comme accessible gratuitement par téléphone.

Le second tend à créer un nouvel article dans le code des postes et des communications électroniques, l'article L. 34-8-2, imposant aux opérateurs commercialisant des services gratuits -donc y compris aux opérateurs mobiles-de formuler une offre d'interconnexion permettant à leurs clients d'appeler gratuitement les numéros s'affichant comme réellement gratuits. Il prévoit que cette prestation d'acheminement de l'appel vers l'opérateur exploitant le numéro gratuit est commercialisée à un tarif raisonnable, régulé par l'ARCEP.

II. Proposition de votre commission

Votre commission approuve cette disposition qui permettra assurément d'améliorer l'information du consommateur : les numéros seulement gratuits depuis un poste fixe ne pourront se prévaloir de leur gratuité qu'à condition de préciser qu'elle ne vaut que pour les appels provenant d'un poste fixe. Le consommateur ne sera donc plus abusé.

L'autre but de l'article est de rendre possible la gratuité d'un service depuis un fixe comme depuis un mobile. De ce point de vue, il n'est pas certain que le dispositif conduise au développement de numéros complètement gratuits, c'est-à-dire gratuits aussi bien depuis un poste fixe que depuis un mobile, même si de tels numéros seraient particulièrement utiles pour les services sociaux, dont ont précisément et particulièrement besoin les 20 % de Français qui n'ont plus qu'un téléphone mobile et qui, de ce fait, sont aujourd'hui écartés du bénéfice de la gratuité des numéros verts. En effet, le surcoût inhérent à la communication mobile serait à la charge des services destinataires des appels et il n'est pas certain que beaucoup d'entre eux puissent assumer cette charge nouvelle sans déséquilibrer leur modèle économique.

Par ailleurs, il existe un risque de détournement du système : en créant une offre d'interconnexion pour l'acheminement des appels mobiles vers l'opérateur exploitant le numéro gratuit, cet article ouvre en effet un espace économique susceptible de favoriser le développement de plateformes de re-routage d'appels, accessibles par un numéro gratuit et assurant la mise en relation de l'appelant vers des numéros payants à des conditions plus avantageuses que celles d'un appel direct à ces services payants (grâce au fait que ces intermédiaires achètent à un tarif de gros des minutes de communication qu'ils revendent au détail). Ces fournisseurs communément désignés « carteurs », en concurrençant les opérateurs mobiles sans pourtant supporter leurs coûts de réseau, contribuent à exercer une pression concurrentielle sur les opérateurs de réseau, comme ils le font déjà en matière de téléphonie fixe pour les appels vers des pays lointains, mais leur développement, qui n'est qu'un effet indirect et non le but recherché par le nouvelle disposition, doit être maîtrisé.

C'est pourquoi votre commission propose de préciser, par un amendement, que ces numéros gratuits sont réservés à des fournisseurs d'autres services que de communications électroniques, afin d'éviter que les « carteurs » et autres services de mise en relation ne profitent d'une mesure d'abord destinée à bénéficier au consommateur.

Elle propose par ailleurs deux amendements, l'un pour étendre le bénéfice de l'article aux consommateurs agissant ou non à des fins professionnelles, le second pour préciser le champ géographique d'application de l'article, l'expression « territoire national » étant trop vague. En effet, le cadre juridique des communications électroniques s'applique à la métropole, aux DOM et aux quatre collectivités territoriales que sont Mayotte, Saint-Martin, Saint-Barthélémy et Saint-Martin (33(*)).

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 7 quater (nouveau) (article L. 121-84-7 du code de la consommation) - Application du tarif d'une communication nationale aux appels émis depuis un mobile vers les services de renseignements téléphoniques

Introduit à l'initiative de M. Didier Migaud et des membres du groupe socialiste, radical, citoyen et divers gauche, cet article tend à mettre un terme à la facturation hors forfait, par les opérateurs mobiles, des appels émis vers les services de renseignements.

I. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Cet article vise à insérer, dans le code de la consommation, un nouvel article, l'article L. 121-84-7 qui distingue le coût du service des renseignements téléphoniques et le coût de la communication mobile vers ces services : sans préjudice du tarif du service de renseignements, il est interdit aux opérateurs mobiles d'appliquer à un appel vers ces services un autre tarif que celui d'une communication nationale.

II. Proposition de votre commission

Votre commission approuve ce dispositif, permettant d'inclure dans le forfait d'abonnement le coût d'accès depuis un mobile, coût communément appelé « air-time », aux services de renseignements téléphoniques. Seront ainsi facturés différemment le coût de la communication, tarifée comme toute communication nationale, et le coût propre du service de renseignements, identifié isolément sur la facture de l'opérateur mobile. Cet effort de transparence renforcera opportunément l'information du consommateur, dans un contexte où l'ouverture à la concurrence du marché des renseignements a conduit à une augmentation des tarifs de ces services.

Votre rapporteur s'interroge néanmoins sur la portée limitée du dispositif, qui aurait pu s'envisager pour l'ensemble des services à valeur ajoutée et non seulement pour les services de renseignements. Il n'ignore pas qu'une telle généralisation aurait des incidences financières non négligeables qu'il serait hasardeux d'imposer brutalement aux opérateurs mobiles.

Votre commission propose donc simplement un amendement visant à prévoir, pour ce dispositif, un délai de mise en oeuvre et propose là encore la date du 1er juin 2008.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 7 quinquies (nouveau) - Obligation pour les opérateurs mobiles de proposer une offre commerciale familiale

I. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

A l'initiative de leur collègue M. Pierre-Christophe Baguet et malgré l'avis réservé du rapporteur de leur commission des affaires économiques et l'avis défavorable du Gouvernement, les députés ont introduit cet article additionnel dont le premier paragraphe impose aux opérateurs d'insérer dans leur offre commerciale un abonnement forfaitaire familial pour au moins trois utilisateurs et dont le second paragraphe précise que peuvent bénéficier de cette offre les membres d'une même famille, vivant sous le même toit ou rattachés au foyer fiscal.

II. Proposition de votre commission

Votre commission relève d'abord que certains opérateurs mobiles proposent ou ont déjà proposé une telle offre familiale. Elle fait ensuite observer qu'imposer la proposition d'une telle offre amène le législateur à s'immiscer de manière excessive dans la liberté commerciale des opérateurs, sans d'ailleurs aucune assurance sur l'efficacité de cette contrainte : rien ne dit, en effet, que cette offre familiale sera conçue pour être attractive. A supposer qu'elle concerne trois utilisateurs, elle pourrait se résumer à l'addition de trois offres individuelles, ce qui ne présenterait aucun intérêt pour les familles, dont l'article vise pourtant à améliorer le pouvoir d'achat.

C'est pourquoi votre commission vous propose un amendement de suppression de cet article.

Votre commission vous propose de supprimer cet article.

Article 8 (article L. 121-85 du code de la consommation) - Recherche et constatations des infractions

I. Le texte initial du projet de loi

L'article 8 prévoit que les infractions aux nouvelles règles introduites par les articles 6 et 7 dans le code de la consommation (restitution des avances, préavis de résiliation, gratuité des temps d'attente sur la boucle locale de l'opérateur et services après-vente accessibles via des numéros non-surtaxés) seront recherchées et constatées en application des dispositions des articles L. 450-1 à L. 450-4, L. 450-7, L. 450-8, L. 470-1 et L. 470-5 du code de commerce. Déjà applicables en matière de contrats de services de communications électroniques, ces articles sont relatifs aux enquêteurs et aux procédures d'enquête

II. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Les députés ont adopté l'article simplement modifié par un amendement de coordination afin de prendre en compte la création de nouveaux articles dans le code de la consommation à l'issue des débats.

III. Proposition de votre commission

Votre commission approuve l'extension des pouvoirs d'enquête et de perquisition de la DGCCRF aux nouvelles règles introduites par ce texte dans le code de la consommation, afin que soit sanctionnée toute infraction à ces règles.

Elle propose d'apporter une précision par un amendement de coordination, rectifiant les références des articles concernés pour inclure dans le champ des pouvoirs de la DGCCRF absolument tous les nouveaux articles créés par ce chapitre 1er du titre II du présent texte.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article additionnel après l'article 8 - Définition du consommateur dans la section du code de la consommation consacrée aux contrats de communications électroniques

Votre commission vous propose un amendement portant article additionnel afin d'étendre à l'ensemble de la section du code de la consommation consacrée aux communications électroniques, la précision tenant à protéger également le consommateur selon qu'il agit ou non à des fins professionnelles.

Votre commission vous propose d'adopter cet article additionnel.

CHAPITRE II - MESURES RELATIVES AU SECTEUR BANCAIRE

Aux deux articles initiaux de ce chapitre, respectivement consacrés à l'extension de la médiation bancaire et à la création d'un relevé périodique des frais bancaires, les députés en ont ajouté un troisième afin d'améliorer l'information du bénéficiaire potentiel d'un prêt à taux variable.

Article 9 (article L. 312-1-3 du code monétaire et financier) - Extension du champ de la médiation bancaire

Cet article vise à étendre le champ de la médiation bancaire à tous les litiges concernant le crédit et l'épargne susceptibles d'opposer un client à sa banque.

I. Le droit en vigueur

Au nombre des dispositions destinées à améliorer les relations entres les banques et leur clientèle, la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier, dite loi MURCEF, a rendu obligatoire dans le secteur bancaire le mécanisme de la médiation, déjà mis en oeuvre par quelques réseaux bancaires.

Depuis la création en 1973 du Médiateur de la République, chargé de favoriser la résolution des litiges entre l'administration et les citoyens, la médiation a connu, dans bien des secteurs de l'activité privée, publique et para-publique, un développement significatif. Ce dispositif alternatif à la voie judiciaire de règlement des conflits permet en effet de résoudre de manière simple, rapide et gratuite, un nombre important de litiges. En outre, il ne constitue qu'une faculté ouverte à ses bénéficiaires potentiels, et son usage ne les prive pas de leurs droits à recours contentieux si la médiation échoue.

L'expérience ayant démontré l'intérêt de cette procédure, le législateur a donc décidé en 2001 de compléter le code monétaire et financier (CMF) par un article L. 312-1-3 imposant à tout établissement de crédit de désigner un ou plusieurs médiateurs. Choisis en raison de leur compétence et de leur impartialité, ils sont chargés de recommander des solutions aux litiges relatifs :

- à l'information de la clientèle de l'établissement et du public sur les conditions générales et tarifaires applicables aux opérations relatives à la gestion d'un compte de dépôt, c'est-à-dire d'un compte bancaire ordinaire, généralement qualifié de « compte courant », auquel le titulaire a recours pour gérer son argent au quotidien et qui lui ouvre le droit à un chéquier et, moyennant rétribution, à une carte bancaire ;

- à l'application des obligations concernant les conventions de compte de dépôt des personnes physiques n'agissant pas pour des besoins professionnels, qui comportent notamment les conditions générales et tarifaires d'ouverture, de fonctionnement et de clôture du compte ;

- à l'exercice des pratiques commerciales encadrées ou prohibées que sont la vente de produits ou de prestations de services groupés ou assortis d'une prime financière ou en nature.

Le médiateur est tenu de statuer dans un délai de deux mois à compter de sa saisine, laquelle suspend la prescription pendant ce délai. Les constatations et les déclarations qu'il recueille ne peuvent être ni produites ni invoquées dans la suite de la procédure sans l'accord des parties. Gratuite, la médiation et ses modalités d'accès doivent faire l'objet d'une mention portée sur la convention de compte de dépôt ainsi que sur les relevés de compte des clients.

Le bilan des premières années de fonctionnement de la médiation bancaire est satisfaisant, comme en témoignent les rapports annuels du Comité de la médiation bancaire.

Ce comité, créé par le même article L. 312-1-3 du CMF, est présidé par le gouverneur de la Banque de France ou son représentant, et composé d'une personnalité proposée par le collège de consommateurs et usagers du Conseil national de la consommation, d'une personnalité proposée par l'Association française des établissements de crédit et des entreprises d'investissement, et de deux personnalités choisies par le ministre chargé de l'économie en raison de leur compétence. Chargé d'examiner les rapports des médiateurs et d'établir chaque année un bilan de la médiation bancaire qu'il transmet au Comité consultatif du secteur financier, il peut adresser des recommandations aux établissements de crédit et aux médiateurs. Chargé en outre de préciser les modalités d'exercice de l'activité des médiateurs, en veillant notamment à garantir leur indépendance, il est informé des modalités et du montant des indemnités et dédommagements qui leur sont versées par les établissements de crédit.

Si le comité souligne la notoriété croissante de la médiation par la clientèle bancaire, dont témoigne notamment l'augmentation régulière de l'activité des médiateurs, ainsi que l'amélioration de leur indépendance, il relève toutefois que ceux-ci sont contraints, en raison de la limitation légale du champ de leurs compétences, de déclarer irrecevables 70 % des réclamations qui leur sont adressées. Cette situation n'est pas satisfaisante car, à la fois, elle révèle que la procédure de médiation ne répond pas aux principales difficultés que rencontrent les clients avec leurs banques et porte atteinte à sa crédibilité.

II. Le texte du projet de loi initial

Aussi, répondant aux souhaits des médiateurs, relayés par le Comité de la médiation bancaire, le Gouvernement propose-t-il par le présent article d'élargir leurs compétences aux litiges relevant du crédit et de l'épargne, principaux domaines dans lesquels les réclamations sont aujourd'hui rejetées pour irrecevabilité. Sont ainsi visés les contrats :

- relatifs aux instruments financiers et aux produits d'épargne (titres Ier et II du livre II du CMF) ;

- conclus dans le cadre des dispositions relatives aux opérations de banque, aux services d'investissement et aux services connexes (titres Ier et II du livre III du CMF).

Définitions

Les instruments financiers comprennent notamment les actions et autres titres donnant accès au capital ou aux droits de vote, les titres de créance à l'exclusion des effets de commerce et des bons de caisse, les parts ou actions d'organismes de placements collectifs... (article L. 211-1 du CMF).

Les produits d'épargne comprennent tous les livrets divers tels que le livret de caisse d'épargne et le compte spécial sur livret du Crédit mutuel, le compte sur livret d'épargne populaire et le plan d'épargne populaire, le livret jeune, le livre de développement durable, l'épargne-logement, le plan d'épargne en actions, le compte épargne codéveloppement et le livret d'épargne pour le codéveloppement, le plan d'épargne d'entreprise, ainsi que les bons de caisse.

Les opérations de banque comprennent la réception de fonds du public, les opérations de crédit, ainsi que la mise à la disposition de la clientèle ou la gestion de moyens de paiement (article L. 311-1).

Les services d'investissement portent sur les instruments financiers et comprennent des services et activités définies par décret concernant notamment la réception, la transmission et l'exécution d'ordres pour le compte de tiers, la négociation pour compte propre, la gestion de portefeuille pour le compte de tiers, le conseil en investissement, le placement garanti ou non garanti, etc. (article L. 321-1).

Les services connexes aux services d'investissement comprennent en particulier la conservation ou l'administration d'instruments financiers pour le compte de tiers, la tenue de comptes d'espèces correspondant à ces instruments financiers ou la gestion de garanties financières, la recherche en investissements et l'analyse financière ou toute autre forme de recommandation générale concernant les transactions sur instruments financiers, les services de change lorsque ceux-ci sont liés à la fourniture de services d'investissement... (article L. 321-2).

Ce sont dès lors les litiges nés de toutes les activités bancaires à destination de la clientèle grand public qui sont ouverts à la médiation, dans le respect cependant des prérogatives reconnues aux banques en matière de politique tarifaire, d'offre commerciale, de consentement au crédit, etc.

III. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Les députés ont adopté cet article sans modification.

IV. Proposition de votre commission

Votre commission approuve les dispositions de cet article. Elle relève cependant que si les associations de consommateurs reçues par le groupe de travail, en particulier l'Association française des usagers des banques (AFUB), s'en sont déclarées satisfaites - tout comme du reste la présidente de la Fédération bancaire française (FBF) -, elles ont toutes estimé que le développement de la médiation bancaire ne pourra être réellement significatif tant que les services de médiation relèveront des établissements de crédit. Au-delà de la désignation comme médiateurs de personnalités extérieures à ces établissements, et de la définition d'un statut qui affermisse leur indépendance à l'égard de leurs organes de direction, la CLCV (Consommation, logement et cadre de vie) suggère même la création, à l'instar du Québec, de chambres de médiation permettant, avec l'aide de médiateurs spécialisés, la résolution amiable de tous les types de litiges susceptibles d'impliquer les consommateurs.

Sans se prononcer sur cette proposition, votre commission considère que toute avancée de la réflexion sur l'indépendance de la médiation, dans le secteur bancaire ou d'une manière générale, ne peut qu'être propice à l'extension de ce très utile mode alternatif de règlement des conflits.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 10 (article L. 312-1-1 du code monétaire et financier) - Création du relevé annuel des frais bancaires

Le présent article tend à créer un récapitulatif annuel des frais bancaires, y compris les agios, facturés aux personnes physiques n'agissant pas pour leurs besoins professionnels et aux associations par les établissements de crédit.

I. Le droit en vigueur

Le paragraphe II de l'article L. 312-1-1 du CMF dispose que, sauf si la convention de compte en dispose autrement, toutes les opérations en crédit et en débit d'un compte de dépôt doivent être portées à la connaissance du client à intervalle régulier n'excédant pas un mois. En pratique, ce relevé de compte mensuel est mis à disposition à l'ensemble des clients des banques par voie postale ou électronique, au choix du client, et sans frais sauf si le client demande expressément un service supplémentaire portant sur la présentation et/ou la périodicité.

En outre, d'autres obligations pèsent sur les établissements bancaires pour assurer l'information effective de leur clientèle sur les tarifs : mention dans la convention de compte et informations sur les mises à jour avec un préavis de trois mois, et affichage et mise à disposition de dépliants dans les agences et sur les sites internet.

Enfin, en application d'un ensemble d'engagements pris le 9 novembre 2004 par la profession pour « Rendre la banque plus facile pour tous », et présenté et suivi dans le cadre du Comité consultatif du secteur financier (CCSF), les établissements bancaires ont, en particulier, amélioré les informations figurant sur les relevés de compte afin de permettre aux clients de visualiser les frais liés à la gestion du compte courant.

L'engagement ainsi libellé : « Un code visuel (pictogramme) signalera les frais sur les relevés de compte. Ils seront ainsi plus facile à repérer et à interpréter » est effectif dans tous les réseaux bancaires depuis le 31 janvier 2006, soit bientôt deux ans. Ce pictogramme signale sur les relevés mensuels papier de la clientèle de particuliers tous les frais relatifs à la convention de compte de dépôt et au fonctionnement de ce compte, incidents compris (frais de souscription de packages de services bancaires, cartes, virements, prélèvements, rejets d'opération, commission d'intervention, intérêts débiteurs prélevés et taux effectifs global (TEG) en résultant...).

II. Le texte du projet de loi initial

L'article 10 complète le paragraphe II de l'article L. 312-1-1 du CMF par un dispositif permettant au client, chaque année, de visualiser sur un seul document, distinct de tout autre pouvant lui être adressé par l'établissement bancaire, l'ensemble des frais qui ont été prélevés par celui-ci au titre des produits ou services dont il bénéficie dans le cadre de la gestion de son compte courant. Ces « commissions bancaires » sont mentionnées dans la convention de compte signée entre la banque et son client, de même que leurs taux. Les prélèvements, cela a été mentionné ci-dessus, sont en outre « fléchés » par le relevé de compte. Enfin, certains réseaux sont en train de mettre en place une information mensuelle de leurs clients sur les frais prélevés, soit par une annexe au relevé de compte, soit par une duplication expresse en début ou en fin de celui-ci. Reste que, pour avoir une appréciation de leur montant global au cours d'une année d'activité du compte, il est aujourd'hui nécessaire au titulaire du compte d'effectuer lui-même un recensement de leur occurrence comme le calcul de leur somme.

C'est donc pour favoriser la transparence que le présent article crée ce document récapitulatif à la charge de l'établissement de crédit, qui devra distinguer, pour chaque catégorie de produits ou services liés à la gestion du compte de dépôt, le sous-total des frais perçus et le nombre de produits ou services correspondant. Son objectif est aussi de favoriser la mobilité bancaire des clients puisque cette information synthétique leur permettra de comparer ce que leur coûte effectivement la gestion de leur compte de dépôt au regard de ce que pratiquent d'autres établissements de crédit, et, le cas échéant, d'envisager un changement d'établissement.

En effet, un rapport sur les « coûts de sortie » (34(*)), rédigé en mai 2005 à la demande du ministre de l'industrie, avait recensé parmi ceux-ci certains coûts propres au secteur de la banque de détail. Pour les réduire, le rapporteur, M. Philippe Nasse, conseiller maître honoraire à la Cour des comptes et vice-président du Conseil de la concurrence, avait estimé que l'un des deux moyens principaux de les réduire passait par le développement de l'information micro-économique du consommateur, afin, écrivait-il, « de transformer le consommateur ordinaire en consommateur informé qui sait quelles quantités il achète, à quel prix » (l'autre moyen étant le développement de son information macro-économique). Il avait en conséquence proposé, notamment, de rendre obligatoire l'établissement, selon une périodicité raisonnable, de la facture des sommes prélevées par la banque à son client, entrant dans le PNB bancaire, et distinguant : l'item précis facturé, la quantité de cet item, son prix unitaire, la valeur prélevée et le récapitulatif de ces valeurs.

Afin de laisser aux banques le temps nécessaire pour adapter leurs outils informatiques et autres moyens techniques à la nouvelle obligation posée par le paragraphe I de l'article 10, son paragraphe II prévoit qu'un premier récapitulatif devra être adressé au client au plus tard un an après la promulgation de la loi.

III. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Les députés ont apporté à cet article, avec l'accord du Gouvernement, plusieurs modifications importantes.

Ils ont tout d'abord garanti, par analogie aux conditions dans lesquelles sont communiqués les relevés de compte courant, que le récapitulatif annuel serait adressé gratuitement au client et, selon son choix, par voie postale ou électronique.

Ils ont ensuite étendu le bénéfice de cette disposition aux associations, observant que l'immense majorité de celles-ci étaient animées par des trésoriers bénévoles n'ayant pas, au titre de cette activité, des compétences autres que celles qui sont les leurs en tant que consommateurs gérant leurs propres comptes courants.

Ils ont surtout décidé, à l'initiative des rapporteurs des deux commissions, que les intérêts perçus au titre d'une position débitrice du compte de dépôt, c'est-à-dire les agios, devraient figurer dans le récapitulatif.

Ils ont enfin précisé que le premier récapitulatif devrait être porté à la connaissance de ses bénéficiaires avant le 31 janvier 2009.

IV. Proposition de votre commission

Votre commission est totalement favorable à l'esprit de cet article, qui apportera une plus grande transparence aux effets financiers de la gestion des comptes courants par les établissements de crédit, encouragera aussi, le cas échéant, la responsabilisation de certains ménages quant à cette gestion, ce qui sera conforme à leurs intérêts, et devrait permettre de favoriser la mobilité bancaire.

Le groupe de travail a entendu les observations de la FBF relatives à l'extension du dispositif aux associations, à l'intégration des agios et aux délais de mise en oeuvre de la réforme.

Sur le premier point, il est exact qu'il existe des associations pour lesquelles le récapitulatif ne sera pas utile puisque leur taille comme leur activité les apparentent bien davantage à des entreprises qu'à des particuliers, tout spécialement lorsqu'elles sont à but lucratif. Mais cette objection ne semble pas suffisante pour récuser l'extension décidée par l'Assemblée nationale dès lors que le nombre des associations pour lesquelles la mesure apportera un véritable avantage pour faciliter leur gestion est extraordinairement supérieur à celui de ces grandes associations. Quant à imaginer un dispositif légal permettant de distinguer les catégories d'associations, votre rapporteur considère qu'il n'est pas utile, au regard des enjeux, d'alimenter les reproches habituellement faits à la complexité de la loi.

S'agissant des agios, il est également vrai qu'ils ne relèvent pas, stricto sensu, des commissions bancaires, mais plutôt d'une opération de crédit spécifiquement définie par la convention de compte, qu'ils diffèrent aussi selon la nature de l'autorisation du dépassement de découvert qu'ils rémunèrent, et qu'ils n'ont en tout état de cause pas été mentionnés par le rapport Nasse au titre des « coûts de sortie ». Reste que, au regard du poids qu'ils peuvent constituer dans le budget d'un ménage, et de la sensibilité sociale qui les entoure, leur prise en considération apparaît absolument nécessaire à la validité du récapitulatif : en leur absence, celui-ci serait réellement incomplet et ne permettrait pas aux titulaires des comptes d'avoir une vision éclairée de leur fonctionnement. En outre, ils constituent bien un élément de différenciation entre les établissements bancaires et, même si les taux des intérêts débiteurs sont publics, leur sommation participe des informations susceptibles de favoriser la mobilité bancaire. Enfin, il n'est pas exclu que leur mise en évidence annuelle permettent à certains titulaires de compte de prendre mieux conscience qu'une gestion plus rationnelle de celui-ci leur permettrait de réaliser des économies bienvenues. Aussi votre commission approuve-t-elle cette adjonction.

En ce qui concerne la première mise en application de la réforme, il ne lui semble pas que le délai d'un an prévu par le projet de loi et, compte tenu de l'urgence déclarée sur ce texte, le mois supplémentaire ajouté par la précision adoptée par les députés, soient insuffisants. Aussi a-t-elle décidé de conserver la date du 31 janvier 2009 fixée par l'Assemblée nationale.

Toutefois, il lui semble que cette seule précision ne garantit pas l'objectif sous-jacent du rapporteur : s'assurer qu'à compter des années ultérieures, tous les récapitulatifs porteront sur l'activité du compte au cours de l'année civile écoulée et que tous les établissements de crédit les adresseront à leurs clients au cours du mois de janvier. En effet, seule cette double synchronisation (période de référence et période de réception) est susceptible de permettre la comparaison d'un établissement à l'autre.

Aussi, votre commission vous propose de garantir par un amendement qu'à compter de 2010, le récapitulatif sera chaque année porté à la connaissance de ses bénéficiaires dans le courant du mois de janvier et qu'il récapitulera les sommes perçues au cours de l'année civile précédente.

Enfin, rapporteur en 2005 de la loi Dutreil, votre rapporteur est particulièrement sensible à la situation des très petits entrepreneurs exerçant sous forme individuelle. La gestion de leur compte courant professionnel (35(*)) est plus proche de celle des personnes physiques n'agissant pas pour des besoins professionnels ou des petites associations que de celle des entreprises. Aussi a-t-il semblé légitime à votre commission d'ouvrir le bénéfice de la mesure de transparence prévue par l'article 10 aux personnes physiques agissant pour leurs besoins professionnels.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 10 bis (nouveau) (article L. 312-8 du code de la consommation) - Amélioration de l'information du consommateur sur le crédit immobilier à taux variable

Cet article a pour objet d'informer le consommateur susceptible de s'engager dans un crédit à taux variable sur l'impact d'une variation potentielle du taux d'intérêt sur le montant des mensualités à acquitter.

I. Le droit en vigueur

L'article L. 312-8 du code de la consommation, qui impose à l'offre préalable écrite d'un contrat de crédit immobilier de satisfaire à quelques obligations formelles et de comporter plusieurs informations relatives au prêt, prévoit notamment la remise d'un échéancier des amortissements détaillant pour chaque échéance la répartition du remboursement entre le capital et les intérêts. Considérant que ce tableau ne peut avoir de valeur contractuelle qu'en ce qui concerne les offres de prêt à taux fixe, puisque le calcul à effectuer est indépendant des variations éventuelles du coût de l'argent sur la période de l'emprunt, le législateur a exclu de manière expresse les offres de prêt immobilier à taux variable du champ de cette obligation.

Cette situation, pour logique qu'elle soit au regard de la validité du contrat, pose cependant une difficulté en ce qu'elle ne permet pas au futur emprunteur à taux variable de disposer d'une information complète sur l'engagement qu'il s'apprête à prendre. Certes, les établissements de crédit ont la faculté, prévue par le dernier alinéa de l'article L. 312-8, d'assortir leur offre préalable d'une notice présentant les conditions et modalités de variation du taux du prêt. Du reste, la communication de cette notice dégage les établissements de crédit qui l'effectuent de l'obligation de remettre à l'emprunteur une nouvelle offre préalable en cas de modification des conditions d'obtention du prêt, notamment le montant ou le taux du crédit. Aussi peut-on penser que les banques sont nombreuses à prévoir cette notice.

Reste que les explications qu'elle comporte peuvent s'avérer insuffisantes pour permettre au candidat au crédit d'apprécier exactement les effets, au cours de la période de l'emprunt immobilier, le plus souvent longue et dont la durée moyenne a du reste actuellement tendance à s'allonger significativement, d'une variation des taux, en particulier à la hausse, sur le montant des mensualités, la durée du prêt et le coût total du crédit. Sans même évoquer la crise des « subprimes » aux Etats-Unis, l'accroissement, constaté en France ces derniers mois, des difficultés de remboursement des prêts immobiliers à taux variable résultant de la hausse continue des taux d'intérêt a démontré la nécessité de s'assurer que tous les emprunteurs sont parfaitement informés des obligations dans lesquelles ils s'engagent.

II. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Telle est la raison pour laquelle les députés ont adopté à l'unanimité, sur l'avis favorable de la commission et du Gouvernement, cet article additionnel qui complète l'article L. 312-8 du code de la consommation afin de prévoir que l'offre préalable d'un prêt immobilier à taux variable doit être accompagnée d'un document d'information contenant une simulation de l'impact d'une variation du taux d'intérêt sur les mensualités, la durée du prêt et le coût du crédit. Dès lors qu'il s'agit d'un document d'information, cette simulation ne saurait constituer un engagement du prêteur à l'égard de l'emprunteur quant à l'évolution effective des taux d'intérêt sur la durée du prêt. Aussi la loi l'indique-t-elle expressément, de même qu'elle prévoit que le document remis à l'emprunteur doit également le mentionner.

Afin de permettre aux établissements de crédit de se préparer à cette nouvelle obligation légale, l'Assemblée nationale a prévu qu'elle entrerait en vigueur neuf mois après la publication de la loi.

III. Proposition de votre commission

 Favorable à l'amélioration substantielle de l'information de la clientèle bancaire qu'apporte cet article, dont elle espère qu'elle permette de diminuer les situations dramatiques dans lesquelles se trouvent aujourd'hui certains emprunteurs à taux variable, votre commission vous propose cependant un amendement destiné à rendre plus facile la lecture de l'article L. 312-8 du code de commerce complété par ce nouveau dispositif. Cet amendement n'est toutefois pas simplement rédactionnel puisqu'il tire la conséquence de l'obligation de présenter la simulation sur l'existence, évoquée au dernier alinéa de l'article L. 312-8, de la notice présentant les conditions et modalités de variation du taux du prêt immobilier. Alors que celle-ci était jusqu'à présent facultative, il ne serait pas cohérent qu'elle le demeure alors même qu'est imposée une simulation des effets d'une variation des taux : aussi l'amendement la rend-elle également obligatoire. En pratique, cette obligation ne devrait guère affecter les établissements de crédit puisque, pour la plupart, ils y satisfont déjà.

 En outre, pour faciliter la mise en oeuvre matérielle de ce nouveau dispositif, votre commission vous propose, par un deuxième amendement, d'en prévoir l'effectivité à compter d'une date fixe : le 1er septembre 2008.

 Par ailleurs, par un troisième amendement, votre commission vous propose de renforcer l'information du consommateur sur sa liberté de choisir son assurance en matière de crédit immobilier

L'article L. 312-9 du code de la consommation prévoit un certain nombre d'obligations lorsque un établissement de crédit offre à l'emprunteur d'un crédit immobilier, ou exige de lui, l'adhésion à un contrat d'assurance collective qu'il a souscrit en vue de garantir, en cas de survenance d'un des risques que ce contrat définit, soit le remboursement total ou partiel du montant du prêt restant dû, soit le paiement de tout ou partie des échéances dudit prêt.

Au titre de ces obligations figurent ainsi l'adjonction au contrat de prêt d'une notice énumérant les risques garantis et précisant toutes les modalités de la mise en jeu de l'assurance, ou le caractère inopposable à l'emprunteur qui n'y a pas donné son acceptation de toute modification apportée ultérieurement à la définition des risques garantis ou aux modalités de la mise en jeu de l'assurance.

Ainsi, sur la proposition des établissements de crédit, qui s'engagent avec une compagnie d'assurance dans le cadre d'une police de groupe, nombre des contrats d'assurance sont souscrits dans le même temps que le contrat de crédit par les emprunteurs. Peu d'entre eux savent que dans certaines circonstances, ils ont la faculté de refuser la proposition qui leur est faite par la banque et choisir personnellement une autre compagnie pour souscrire l'assurance obligatoire. Le coût de l'assurance portant sur un contrat de crédit immobilier pouvant aller jusqu'à représenter 10 % du taux de celui-ci, cette latitude peut leur permettre d'alléger la charge globale de leur achat immobilier.

Cette méconnaissance juridique réduit la concurrence sur les polices d'assurance et, partant, rend difficile la baisse du coût de ce poste de dépense obligatoire. En outre, elle constitue, à sa mesure, un frein à l'accession à la propriété puisque la charge globale de celle-ci est supérieure à ce qu'elle pourrait vraisemblablement être dans un cadre plus concurrentiel.

Aussi, dans le droit fil de plusieurs des dispositions du projet de loi visant à accroître le pouvoir d'achat par le développement de la concurrence, votre commission estime opportun de favoriser l'information des souscripteurs d'un contrat de prêt immobilier sur leurs droits en matière de police d'assurance. Elle vous propose ainsi de compléter l'article L. 312-8 du code de la consommation, relatif aux dispositions devant obligatoirement figurer dans l'offre préalable de prêt, de la mention avertissant l'emprunteur qu'il peut souscrire une assurance équivalente auprès de l'assureur de son choix.

Votre commission relève du reste qu'en matière de crédit à la consommation, cette information est expressément prévue par l'article L. 311-12 du code de la consommation.

Comme la disposition initiale du présent article, la nouvelle obligation d'information prévue par cet amendement deviendra effective à compter du 1er septembre 2008.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

CHAPITRE III - DISPOSITIONS DIVERSES [DIVISION ET INTITULÉ NOUVEAUX]

Ce chapitre nouveau du titre II comprend trois articles additionnels qui visent, respectivement, à harmoniser les régimes de souscription des contrats d'assurance commercialisés à distance et par voie de démarchage à domicile sur le lieu de résidence ou sur le lieu de travail, à encadrer l'information relative aux délais de livraison des produits ou services vendus à distance, et à imposer de nouvelles obligations aux réseaux de grande distribution en matière d'affichage des prix.

Votre commission vous propose elle-même de compléter ce chapitre par cinq articles additionnels. Les trois premiers ont pour objet de renforcer la protection du consommateur dans le cadre de la vente à distance. Le quatrième propose d'étendre à certains professionnels les dispositions de la « loi Chatel » de janvier 2005 améliorant l'information des consommateurs en matière de contrats à tacite reconduction. Le dernier, issu des réflexions du Médiateur de la République, vise à réduire les déséquilibres existant entre les professionnels et les consommateurs dans les litiges qui les opposent en application du code de la consommation en attribuant au juge le pouvoir de relever d'office des règles protectrices issues du droit de la consommation.

Article 10 ter (nouveau) (article L. 119-9 [nouveau] du code des assurances) - Protection du consommateur souscrivant un contrat d'assurance commercialisé par voie de démarchage à domicile

Cet article tend à harmoniser les régimes de rétractation des contrats d'assurance commercialisés à distance et par voie de démarchage à domicile sur le lieu de résidence ou sur le lieu de travail.

I. Le droit en vigueur

Relevant à la fois des livres Ier et V du code des assurances et de dispositions du chapitre Ier du titre II du livre Ier du code de la consommation, les obligations spécifiques attachées à la commercialisation des contrats d'assurance visent à garantir la protection des souscripteurs par des exigences rigoureuses d'information précontractuelles et un encadrement des conditions d'exercice de l'intermédiation.

En matière de souscription à distance, les dispositions sont plus protectrices encore et la législation communautaire est fortement prégnante. Ainsi, la directive 2002/65/CE sur la commercialisation à distance des services financiers auprès des consommateurs a été transposée par l'ordonnance n° 2005-648 du 6 juin 2005 (36(*)). C'est à ce titre que, par exemple, l'article L. 112-2-1 du code des assurances a été complété afin de prévoir, pour la personne physique ayant conclu un contrat à distance à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité commerciale ou professionnelle, un délai de renonciation de 14 jours, porté à 30 jours en cas de souscription d'une assurance-vie. Ces protections particulières sont essentielles dès lors que le consommateur qui se voit proposer des services d'assurance par téléphone ou communications électroniques ne souscrit pas toujours en pleine connaissance de cause les conventions lui étant présentées par des professionnels.

Or, alors que les contrats souscrits par voie de démarchage à domicile peuvent poser les mêmes types de difficultés, aucunes dispositions spécifiques n'encadrent les opérations conclues de cette manière. Elles sont régies par les dispositions générales applicables au démarchage à domicile (37(*)), mal adaptées à la nature particulière du contrat d'assurance, notamment en ce qui concerne les modalités et les effets de la renonciation. C'est pourquoi les députés ont souhaité compléter le chapitre II du livre Ier du titre Ier du code des assurances par un nouvel article L. 112-9 visant à aligner les protections spécifiques dont bénéficient les personnes physiques souscrivant des assurances par voie de démarchage sur celles prévues en matière de commercialisation à distance.

II. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Aux termes de cet article, toute personne physique faisant l'objet d'une démarche à son domicile, à sa résidence ou à son lieu de travail, même à sa demande, et qui signera dans ce cadre une proposition d'assurance ou un contrat à des fins n'entrant pas dans le cadre de son activité commerciale ou professionnelle, aura la faculté d'y renoncer par lettre recommandée avec demande d'avis de réception pendant le délai de quatorze jours à compter du jour de la conclusion du contrat, sans avoir à justifier de motifs ni à supporter de pénalités.

La résiliation du contrat prendra effet à compter de la date de réception de la lettre de renonciation, le souscripteur n'étant tenu qu'au paiement de la partie de prime ou de cotisation correspondant à la période pendant laquelle le risque à couru, c'est-à-dire jusqu'à la date de résiliation, et devant bénéficier du remboursement du solde dans un délai de trente jours suivant la date de résiliation (au-delà de ce délai, les sommes non versées produiront de plein droit intérêt au taux légal). Toutefois, l'intégralité de la prime restera due à l'entreprise d'assurance si le souscripteur a exercé son droit alors qu'un sinistre mettant en jeu la garantie du contrat et dont il n'avait pas eu connaissance est intervenu pendant le délai de renonciation.

Afin de garantir la meilleure information du souscripteur sur ses droits à renonciation et faciliter l'exercice de cette faculté, les députés ont prévu que la proposition d'assurance ou le contrat comporterait, à peine de nullité, les dispositions relatives à sa faculté de renonciation et comprendrait un modèle de lettre de renonciation.

Le droit de renonciation ne sera toutefois plus ouvert au souscripteur ayant connaissance d'un sinistre mettant en jeu la garantie du contrat ou ayant acquis un contrat d'assurance sur la vie ou de capitalisation, un contrat d'assurance de voyage ou de bagages, ou, de manière plus générale, un contrat d'assurance d'une durée maximum de deux mois, dont l'objet justifie moins l'instauration d'une faculté de renonciation aussi longue pour le souscripteur.

Les infractions aux dispositions de ce nouvel article seront constatées et sanctionnées par l'Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles, autorité administrative indépendante exerçant le rôle de régulateur du secteur conformément l'article L. 310-12 du code des assurances. Si tout défaut d'information du consommateur sera passible d'une peine d'amende prévue pour les contraventions de la troisième classe, soit 450 euros au plus selon l'article 131--13 du code pénal, toute absence de remboursement du souscripteur pourra faire l'objet d'une amende de 15 000 euros.

Afin de permettre aux entreprises d'assurance concernées par l'activité de démarchage à domicile de s'adapter aux exigences nouvelles prévues par cet article (impression de nouveaux formulaires de contrat comportant les informations obligatoires et fixation du modèle type de lettre de renonciation), l'Assemblée nationale a prévu que ses dispositions entreraient en vigueur six mois à compter de la date de publication de la présente loi.

III. Proposition de votre commission

Votre commission est favorable aux objectifs que poursuit cet article.

Elle observe toutefois que le champ qu'il couvre diffère légèrement de celui qui concerne la vente à distance. En effet, dans ce second cas, l'article L. 112-2-1 du code des assurances indique expressément, d'une part, que le délai de rétractation en matière de contrats d'assurance vie est porté à trente jours calendaires révolus et, d'autre part, que le droit de renonciation ne s'applique pas aux polices d'assurances à court terme d'une durée inférieure à un mois. S'il apparaît que la première mention est en réalité inutile car, en application du premier alinéa de l'article L. 132-5-1 du même code, la période de trente jours est en tout état de cause applicable à la souscription d'une assurance vie, quelle que soit la méthode de vente utilisée, la seconde, en revanche, semble bien constituer une différence avec le texte proposé pour le démarchage à domicile que rien ne permet d'expliquer.

C'est pourquoi, par un amendement, votre commission vous propose de prévoir que les protections du consommateur prévues par le nouvel article L. 112-9 inséré dans le code des assurances par le présent article 10 du projet de loi ne seront pas applicables aux contrats d'assurance d'une durée maximum d'un mois, et non de deux.

Par ailleurs, elle vous soumet deux amendements rédactionnels visant, pour le premier, à clarifier les dispositions relatives à la recherche des infractions et aux peines et, pour le second, à fixer au 1er juillet 2008 la date de mise en oeuvre de ce nouveau régime protecteur.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 10 quater (nouveau) (article L. 114-1 du code de la consommation) - Information sur les délais de livraison des produits ou services vendus à distance

Cet article a pour but d'encadrer l'information relative aux délais de livraison des produits ou services vendus à distance.

I. Le droit en vigueur

L'article L. 114-1 du code de la consommation relatif à l'information des consommateurs sur les délais de livraison impose au professionnel d'indiquer, dans tout contrat ayant pour objet la vente d'un bien meuble ou la fourniture d'une prestation de services à un consommateur dont la livraison n'est pas immédiate et dont le prix excède des seuils fixés par voie réglementaire (38(*)), la date limite à laquelle il s'engage à livrer le bien ou à exécuter la prestation.

En cas de dépassement de la date de livraison du bien ou d'exécution de la prestation excédant sept jours et non dû à un cas de force majeure, le consommateur peut dénoncer le contrat par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. Si la livraison n'est pas intervenue ou si la prestation n'a pas été exécutée entre l'envoi et la réception de cette lettre, le contrat est considéré comme rompu à sa réception par le vendeur ou le prestataire de services. Le consommateur exerce ce droit dans un délai de soixante jours ouvrés à compter de la date indiquée pour la livraison du bien ou l'exécution de la prestation.

Sauf stipulation contraire du contrat, les sommes versées d'avance sont des arrhes, ce qui a pour effet que chacun des contractants peut revenir sur son engagement, le consommateur en perdant les arrhes, le professionnel en les restituant au double.

Contrairement à bien d'autres dispositions du code de la consommation, comme du reste du code de commerce, cet article n'a pas été adapté au formidable développement du commerce électronique par Internet (le « e-commerce ») : en effet, depuis sa codification en 1993 par la loi n° 93-949 du 26 juillet 1993 relative au code de la consommation, il n'a jamais été modifié.

Or, il semble que nombre de commerçants en ligne ne fassent figurer dans leurs conditions générales de vente que des clauses mentionnant, à titre informatif, des délais indicatifs de livraison. Le consommateur est laissé ainsi dans la plus grande incertitude quant à la date effective de réception de sa commande.

S'ils peuvent être sanctionnés en application de l'article L. 114-1 lorsque la valeur du bien ou du service concerné dépasse les 500 euros, ces commerçants indélicats sont en revanche assurés de l'impunité dès que le prix est inférieur à ce seuil. Or, il semble à tout le moins paradoxal que pour activité dont la nature même (la relation immatérielle par voie électronique) impose une livraison du bien ou du service, les vendeurs et prestataires concernés puissent être exonérés de tout engagement à l'égard de leurs clients en matière de délais.

II. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Les députés ont estimé que cette situation était injustifiée et se sont émus de « l'inégalité des consommateurs devant le droit à une information claire » en fonction du coût du bien ou du service qu'ils ont acheté en ligne. Votre rapporteur ajoutera qu'au-delà de l'information, c'est aussi le droit du consommateur à agir à l'encontre du professionnel ayant livré bien au-delà des délais mentionnés « à titre indicatif » qui est mis en cause en l'espèce.

Quoiqu'il en soit, l'Assemblée nationale a donc adopté, à l'unanimité, un amendement, sous-amendé par le gouvernement, visant à réécrire le premier alinéa de l'article L. 114-1 du code de la consommation afin de rendre obligatoire l'indication de la date limite à laquelle le professionnel assure la livraison du bien ou l'exécution de la prestation lorsqu'elles ne sont pas immédiates, dès lors que le prix excède des seuils fixés par voie réglementaire, comme aujourd'hui, ou si le contrat a été conclu selon une technique de commercialisation à distance.

On relèvera que cette obligation est déjà mise en oeuvre en Allemagne, au Danemark et en Suède, et que les dispositifs applicables en Espagne et en Italie, bien que différents, poursuivent le même objectif.

III. Proposition de votre commission

L'innovation juridique réside dans cette mention expresse du commerce à distance qui fait échapper cette technique de vente au droit commun (lequel ne fixe d'obligation qu'au-delà d'un certain prix du bien ou de la prestation) pour lui réserver un statut spécial, indifférent au montant de l'acte commercial et justifié par son essence même. Ainsi, désormais, le fait même de vendre à distance imposera à tout professionnel, pour quelque activité commerciale que ce soit, une obligation en matière de délais de livraison dont le non respect engagera sa responsabilité.

Votre commission est favorable à cet article. Son dispositif est bienvenu pour assainir les pratiques dans e-commerce et favoriser l'émergence des professionnels accordant à la qualité de la relation-client l'importance qui s'impose. Cependant, il semble que son positionnement dans le code de la consommation soit inapproprié, dès lors que celui-ci comporte, sous le chapitre Ier de son titre II relatif aux pratiques commerciales réglementées, une section 2 spécifiquement consacrée aux ventes de biens et aux fournitures de prestations de services à distance, constituée des articles L. 121-16 à L. 121-20-16.

Pour assurer une parfaite lisibilité du dispositif et, par conséquent, son efficacité, il paraît donc à votre commission plus pertinent de modifier le premier alinéa de l'article L. 121-20-3 du code, relatif à l'exécution de la commande dans le cadre d'une vente à distance, que de bouleverser le mécanisme général d'information des consommateurs sur les délais de livraison, dès lors qu'il ne semble pas poser de difficultés particulières.

Tel est l'objet de l'amendement que vous propose votre commission, le changement de support et les quelques clarifications rédactionnelles qu'il opère n'altérant en rien l'économie du dispositif adopté par les députés.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article additionnel après l'article 10 quater (articles L. 121-18 et L. 121-19 du code de la consommation, et article l'article 19 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004) - Contact téléphonique des entreprises de vente à distance

Le recours au commerce électronique est une véritable opportunité pour améliorer le pouvoir d'achat des consommateurs : un produit est souvent vendu sur Internet 30 à 40 % moins cher qu'en magasin.

Si le e-commerce est en très forte croissance (+ 44 % en 2006, à hauteur de 12,7 milliards d'euros), diverses mesures visant à améliorer la confiance des consommateurs et la fluidité du marché pourraient lui donner un plus grand essor encore. En effet, il existe aujourd'hui un trop grand décalage entre la facilité à acheter à distance et la difficulté à faire valoir ses droits si le professionnel ne respecte pas ses obligations contractuelles ou si le consommateur souhaite exercer son droit de rétractation.

Du reste, le taux des réclamations des consommateurs recueillies par la DGCCRF en matière de vente à distance (VAD) est proportionnellement très élevé : alors que ce mode de commercialisation n'est encore que résiduel (environ 12 % des transactions commerciales, B to B compris), il représente 28 % des plaintes, contre 53 % pour les produits vendus en magasin. Selon le Forum des droits de l'Internet (FDI), les difficultés concernent essentiellement la livraison (30 % des litiges) et le non-remboursement du client en cas de rétractation (également 30 %). Par ailleurs, les informations les plus essentielles pour le consommateur ne sont pas toujours présentes ou suffisamment accessibles.

Si une partie de ces problèmes devrait trouver une solution avec les dispositions insérées par nos collègues députés à l'article 10 quater ci-dessus, votre rapporteur souhaite saisir l'occasion donnée par le présent projet de loi pour renforcer dans trois domaines la confiance et les droits des consommateurs dans le cadre de la VAD. Ce faisant, il rejoint les recommandations tant des opérateurs que des consommateurs, exprimées notamment à l'occasion du Forum des droits de l'Internet (39(*)) et de la 4ème Convention e-commerce, tous deux organisés à Paris respectivement fin août 2007 et au mois de septembre dernier.

C'est pourquoi votre commission vous propose trois amendements portants articles additionnels afin d'améliorer, au bénéfice des consommateurs, le contact téléphonique des entreprises du secteur de la vente à distance, l'information sur le droit à rétractation et les conditions matérielles du remboursement en cas d'exercice de ce droit.

Pour compléter ces informations liminaires, votre rapporteur souligne que la vente à distance fait l'objet d'une harmonisation européenne dans le cadre de la directive 97/7/CE sur les contrats à distance et de la directive 2000/31/CE sur le commerce électronique. Toutefois, il s'agit de directives d'harmonisation minimale, de sorte que les Etats membres sont toujours fondés à proposer des mesures permettant une meilleure protection du consommateur. En outre, dans le cadre de la révision de l'acquis communautaire, la vente à distance pourrait ne pas être spécifiquement traitée par l'élaboration d'un instrument horizontal, ce qui repousse en tout état de cause à un horizon de plus de quatre ans toute adaptation de la législation française à la révision des directives correspondantes. C'est dans ce double contexte de principe et de calendrier que s'inscrivent les trois propositions suivantes de votre commission.

I. Le droit en vigueur

Parmi les informations à destination du consommateur que doivent obligatoirement comporter les offres de contrat en application de l'article L. 121-18 du code de la consommation, figure notamment le numéro de téléphone du vendeur du produit ou du prestataire de service.

Cette obligation est du reste également formulée par le troisième alinéa (2°) de l'article 19 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique.

Or, nombre de professionnels se contentent de respecter formellement cette obligation en affichant un numéro de téléphone auquel aucun opérateur ne répond, quand il n'est pas erroné. Ces pratiques peuvent difficilement être sanctionnées par la DGCCRF d'autant que, juridiquement, les prestataires indélicats respectent, à défaut de l'esprit, en tout cas la lettre de la prescription des articles L. 121-18 du code de la consommation et 19 de la loi pour la confiance dans l'économie numérique.

II. Proposition de votre commission

Afin de lutter contre ces pratiques commerciales critiquables, le FDI, dans le cadre de sa recommandation du 31 août 2007, préconise de reprendre une formulation proche de l'article 5 § 1 de la directive 2000/31 relative au commerce électronique imposant au prestataire la fourniture de coordonnées « permettant d'entrer en contact rapidement et de communiquer directement et efficacement avec lui ».

C'est ce que votre commission vous propose par un amendement portant article additionnel qui, aux articles L. 121-18 du code de la consommation et 19 de la loi pour la confiance dans l'économie numérique, remplace l'obligation d'indiquer un numéro de téléphone par celle, comme en Belgique, de fournir des coordonnées téléphoniques permettant d'entrer effectivement en contact avec le professionnel.

Par ailleurs, afin que ce renforcement du droit des consommateurs à contacter leurs vendeurs ou prestataires ne soit pas battu en brèche par certains professionnels cherchant à les faire renoncer à l'exercer de ce droit, votre commission vous suggère de compléter l'article L. 121-19 du code de la consommation par une mention garantissant que les moyens de communication permettant au client de suivre l'exécution de sa commande, d'exercer son droit de rétractation ou de faire jouer la garantie ne sont pas surtaxés.

Votre commission vous propose d'adopter cet article additionnel.

Article additionnel après l'article 10 quater (article L. 121-18 du code de la consommation) - Information sur le statut des biens et services au regard de l'exercice du droit à rétraction

Cet article additionnel vise à améliorer l'information du consommateur effectuant, en une même opération, l'achat à distance de plusieurs biens et/ou services différents, en matière de droits de rétractation.

I. Le droit en vigueur

L'opinion commune pense que tous les achats effectués en ligne ou à distance peuvent être résiliés. Cette croyance est une erreur : tous les produits achetés dans le cadre de cette technique de commercialisation ne donnent pas lieu à rétractation.

Certes, le cinquième alinéa (4°) de l'article L. 121-18 du code de la consommation impose au professionnel de mentionner dans son offre de contrat l'existence d'un droit de rétractation. Mais cette information peut, à l'occasion de l'achat groupé de plusieurs biens ou services jouissant de statuts différents au regard du droit à rétractation, se retourner contre le consommateur s'il ne se rend pas compte de ces différences. Retenant que tel bien ou service, sur lequel il aura été avisé, bénéficie de ce droit, il pourra croire à tort que le reste de sa commande est également concerné.

II. Proposition de votre commission

Aussi paraît-il nécessaire à votre rapporteur que le professionnel de la VAD indique, produit par produit achetés dans le cadre d'une même commande, ceux pouvant donner lieu à rétractation et ceux qui ne le peuvent pas. Ce complément d'information important, qui avisera le client du caractère ferme et définitif de sa commande dans certains cas précis, figure également parmi les recommandations du 31 août 2007 du Forum des Droits de l'Internet et est d'ores et déjà applicable en Allemagne, en Belgique, en Espagne, en Finlande, en Italie ainsi qu'en Slovénie.

Tel est l'objet de l'amendement portant article additionnel que vous propose votre commission, qui vise à ce que l'offre de contrat mentionne l'existence d'un droit de rétractation et ses limites éventuelles ou, dans le cas où ce droit ne s'applique pas, l'absence d'un droit de rétractation.

Votre commission vous propose d'adopter cet article additionnel.

Article additionnel après l'article 10 quater (article L. 121-20-1 du code de la consommation) - Remboursement du consommateur ayant exercé son droit de rétraction

Le dernier article additionnel de cette vise à garantir le remboursement rapide du consommateur ayant exercé son droit de rétractation après une VAD, et à éviter que lui soit imposé par le professionnel des méthodes « captives » pour le consommateur, telles que « l'avoir »..

I. Le droit en vigueur

L'article L. 121-20-1 du code de la consommation relatif au remboursement du consommateur ayant exercé son droit de rétractation impose au professionnel de le rembourser sans délai et au plus tard dans les trente jours suivant la date à laquelle le droit a été exercé. Au-delà, la somme due est, de plein droit, productive d'intérêts au taux légal en vigueur.

Or, comme la recommandation du 31 août 2007 du FDI l'a du reste relevé, le libellé de cet article n'est pas conforme aux prescriptions de la directive 97/7/CE du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 1997 concernant la protection des consommateurs en matière de contrats à distance. L'article 6§2 de ce texte prévoit en effet, en cas d'exercice du droit de rétractation par le consommateur, que « le fournisseur est tenu au remboursement des sommes versées par le consommateur, sans frais. Les seuls frais qui peuvent être imputés au consommateur sont les frais directs de renvoi des marchandises. ». Ainsi, les frais d'acheminement du produit du fournisseur vers le client éventuellement acquittés par ce dernier (i.e. lors que la vente n'est pas franco de port) doivent également lui être remboursés.

Cependant, la transposition de la règle communautaire aux articles L. 121-20 et L. 121-20-1 du code s'avère avoir été imprécise : en effet leur texte permet à certains professionnels indélicats de se limiter à rembourser le prix des marchandises à leurs clients ayant exercé leur droit de rétractation, mais pas les frais d'envoi y afférents qui ont aussi été exigés d'eux. Ainsi, l'objectif poursuivi par la directive n'est pas satisfait.

II. Proposition de votre commission

Aussi votre rapporteur, soucieux que le texte communautaire soit pleinement respecté et le consommateur correctement remboursé, vous propose de procéder à une nouvelle rédaction de la première phrase de l'article L. 212-20-1 afin que le remboursement auquel a droit le client s'entende de toutes les sommes qu'il a versées, ce qui comprend les frais de livraison.

Par ailleurs, cet amendement portant article additionnel complète le même article du code de manière à prévenir les abus, trop souvent constatés par la DGCCRF, consistant à rembourser systématiquement les consommateurs sous forme d'avoir ou de bons d'achat. Cette technique, qui n'est aujourd'hui pas illégale, est cependant très contraignante pour le consommateur puisqu'il est rendu captif du vendeur ou prestataire, ce qui est d'autant plus paradoxal que leurs relations ont été résolues par l'exercice du droit de rétractation. Aussi, comme en Belgique et au Luxembourg, est-il précisé que le principe du remboursement est le paiement, par tout moyen (dans le cas de la VAD, le chèque ou le virement puisque les espèces sont exclues). Toutefois, sur proposition du professionnel, le consommateur pourra opter s'il le souhaite pour une autre modalité de remboursement.

Votre commission vous propose d'adopter cet article additionnel.

Article 10 quinquies (nouveau) (article L. 113-3 du code de la consommation) - Obligations des réseaux de grande distribution en matière d'affichage des prix

Cet article impose de nouvelles obligations aux réseaux de grande distribution en matière d'affichage des prix.

I. Le droit en vigueur

En application de l'article L. 113-3 du code de la consommation, tout vendeur de produit ou tout prestataire de services doit, par voie de marquage, d'étiquetage, d'affichage ou par tout autre procédé approprié, informer le consommateur sur les prix, les limitations éventuelles de la responsabilité contractuelle et les conditions particulières de la vente, selon des modalités fixées par arrêtés du ministre chargé de l'économie, après consultation du Conseil national de la consommation. Cette obligation s'applique à toutes les activités de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques, notamment dans le cadre de conventions de délégation de service public.

II. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Dans le but d'améliorer l'information des consommateurs en matière de prix, l'Assemblé nationale a souhaité imposer aux commerces des réseaux de grande distribution le « double affichage », c'est-à-dire, pour chaque produit, le prix d'achat au fournisseur et le prix de vente au consommateur. Ainsi, en visualisant la différence entre ces deux prix et son évolution, les clients de la grande distribution auraient le moyen d'apprécier l'importance de la « marge » du distributeur et de vérifier que celui-ci répercute aussi rapidement et proportionnellement les baisses de prix à la production que leurs hausses.

III. Proposition de votre commission

Cette disposition ne recueille pas la faveur de votre commission, pour trois raisons cumulatives.

Cette mesure s'inspire d'un dispositif qui a été mis en place pendant quelques semaines à l'été 1999 pour tenter de juguler une grave crise fruitière et maraîchère. Pour répondre aux difficultés des producteurs, qu'ils exprimaient de manière particulièrement vive, les pouvoirs publics ont en effet pris au mois d'août 1999 des arrêtés temporaires d'une validité de un à trois mois instituant l'étiquetage d'un double prix pour neuf fruits et légumes : à côté du prix payé par le consommateur devait figurer le prix d'achat au producteur. Ce double étiquetage n'a duré que deux mois, le ministre l'ayant supprimé par décret (40(*)).

Si cette expérience a prouvé la faisabilité technique de la mesure pour quelques produits frais agricoles, elle en a aussi démontré l'extrême lourdeur. On peut s'interroger sur la gestion qu'impliquerait à sa généralisation à tous les produits agricoles, voire au-delà, et probablement aussi sur son coût, qui serait du reste vraisemblablement reporté sur le consommateur. De ce seul point de vue, cette proposition est contraire à l'esprit du projet de loi, qui vise précisément à améliorer le pouvoir d'achat des consommateurs.

De plus, le texte adopté par l'Assemblée nationale ne paraît adapté qu'aux seuls produits agricoles « bruts » puisqu'il définit le prix d'achat par le distributeur comme « le prix net moyen versé au producteur par catégorie, qualité et calibre, déduction faite des coûts de conditionnement ». A l'évidence, cette définition n'est pas pertinente pour les produits alimentaires conditionnés et les produits non alimentaires, qui ne sont pas toujours achetés à un « producteur », pour lesquels les notions de « catégorie, qualité et calibre » ne sont pas opératoires, et dont il est parfois impossible pour le commerçant de connaître « les coûts de conditionnement ». Or, en insérant cette obligation au sein de l'article L. 113-3 du code de la consommation qui concerne l'affichage des prix en général, les députés envisagent de l'imposer à tous les produits. On se heurte là à une difficulté technique qui rend manifestement impossible la mise en application du dispositif.

Mais au-delà de ces deux objections matérielles, il est aussi surtout une objection de principe qui conduit votre commission à vous proposer la suppression de cet article : l'intérêt du consommateur. Contrairement à l'opinion des auteurs de l'amendement, votre rapporteur est convaincu que l'information qu'ils envisagent va dérouter les consommateurs et n'est pas pertinente pour les guider dans leurs choix d'achat. Dans la grande distribution, l'étiquetage des produits, notamment alimentaires, est déjà extrêmement complexe puisque au « double prix » euros/francs, encore maintenu, s'ajoutent pour tous les produits « marketés » leur prix et le prix calculé au litre ou au kilo. D'une certaine manière, on en est déjà là au « quadruple prix ».

S'il devenait obligatoire de faire en outre figurer le prix d'achat sur l'étiquette, la lecture de celle-ci en deviendrait encore plus lourde. Or, la complexité est socialement discriminante : la multiplication des degrés de lecture pénalise évidemment les personnes les plus fragiles, en particulier certaines catégories sociales et les personnes âgées. Outre qu'il susciterait la confusion sur ce qu'est le « juste prix » d'un produit, le « double prix » risquerait ainsi de conduire à des erreurs susceptibles d'alourdir le coût de l'acte d'achat. Il pourrait surtout empêcher le consommateur, confronté à une offre multiple dans une catégorie de produits, de se concentrer sur le second critère pertinent, après la qualité, pouvant utilement guider son choix : le prix au kilo ou au litre. Pour le client, c'est ce critère qui est déterminant, bien avant le prix de vente affiché qui dépend du conditionnement. Dès lors, le prix dont il est proposé l'affichage n'est pas seulement inutile, il est même potentiellement contre-productif.

Telles sont les raisons pour lesquelles votre commission, après en avoir largement débattu lors de l'examen du présent rapport, n'est pas favorable à cet article et vous propose de le supprimer.

Votre commission vous propose de supprimer cet article.

Article additionnel après l'article 10 quinquies (articles L. 136-1 du code de la consommation, L. 113-15-1 du code des assurances et L. 221-10-1 du code de la mutualité) - Résiliation des contrats tacitement reconductibles

Cet article additionnel vise à étendre aux personnes physiques agissant dans le cadre de leurs besoins professionnels les dispositions relatives à l'information récursive des consommateurs sur le délai dans lequel ils sont autorisés à résilier leurs contrats à tacite reconduction au-delà de la période initiale.

I. Le droit en vigueur

La loi n° 2005-67 du 28 janvier 2005 tendant à conforter la confiance et la protection du consommateur, issue d'une initiative de M. Luc Chatel, alors député de la Haute-Marne, et que votre rapporteur avait rapportée au nom de la commission des affaires économiques, a notablement amélioré l'information des consommateurs en matière de contrats tacitement reconductibles.

Ses articles 1er, 2 et 3 ont en effet complété, respectivement, le code de la consommation, le code des assurances, le code de la sécurité sociale et le code de la mutualité afin d'obliger le professionnel prestataire de services à informer le consommateur par écrit, au plus tôt trois mois et au plus tard un mois avant le terme de la période autorisant le rejet de la reconduction, de la possibilité de ne pas reconduire le contrat qu'il a conclu avec une clause de reconduction tacite. Le défaut de production de cette information dans les délais prescrits ouvre au consommateur la faculté de résilier son contrat à tout moment, nonobstant les clauses du contrat imposant une période particulière.

II. Proposition de votre commission

S'agissant du code de la consommation, la rédaction de l'article 136-1 créée une distinction entre le consommateur, entendu comme la personne physique n'agissant pas dans le cadre de ses activités professionnelles, et les autres bénéficiaires de prestations de service que sont les personnes physiques agissant dans le cadre d'une activité professionnelle et les personnes morales.

Si la rédaction de l'article L. 113-15-1 du code des assurances, qui ne fait pas référence au consommateur mais mentionne « les personnes physiques en dehors de leurs activités professionnelles », est quant à elle différente, la discrimination qu'elle opère est, dans les faits, strictement identique. Il en est de même de l'article L. 221-10-1 du code de la mutualité, applicable aux « adhésions à tacite reconduction relatives à des opérations individuelles à caractère non professionnel ».

Ainsi, l'obligation d'information introduite début 2005 ne s'applique pas à aux personnes physiques agissant dans le cadre d'une activité professionnelle, alors même que nombre d'entre elles, entrepreneurs individuels, artisans et commerçants, professionnels libéraux, et même parlementaires, sont en pratique placés dans une situation exactement semblable à celle des consommateurs en ce qui concerne la gestion courante des contrats de service nécessaires à l'exercice de leur activité. En effet, ils ne disposent pas, pour l'immense majorité d'entre eux, de personnels dédiés à cette gestion et l'assurent donc eux-mêmes, à la manière d'un chef de famille.

Il semblerait donc opportun à votre commission de faciliter la gestion de l'ensemble de leurs contrats de service par les professionnels qui assurent eux-mêmes cette gestion en leur ouvrant le bénéfice des conditions d'information prévues par la « loi Chatel » de 2005. Cette ambition rend nécessaire, pour l'application des dispositions de l'article L. 136-1 du code de la consommation, d'assimiler aux consommateurs les personnes physiques agissant pour leurs besoins professionnels, catégorie que vise déjà ce code en son article L. 313-3 consacré au taux de l'usure, et de modifier marginalement les articles L. 113-15-1 du code des assurances et L. 221-10-1 du code de la mutualité pour neutraliser la référence à l'activité professionnelle des bénéficiaires.

Votre commission vous propose d'adopter cet article additionnel.

Article additionnel après l'article 10 quinquies (article L. 141-4 [nouveau] du code de la consommation) - Relevé d'office du juge en droit de la consommation

Alerté par le Médiateur de la République sur certains déséquilibres existant entre les professionnels et les consommateurs dans les litiges qui les opposent en application du code de la consommation, votre rapporteur vous propose d'instaurer une protection effective du consommateur par la reconnaissance du pouvoir du juge de relever d'office des règles protectrices issues du droit de la consommation.

I. Le droit en vigueur

Aujourd'hui, le consommateur opposé dans un contentieux à un professionnel se trouve la plupart du temps en situation de faiblesse, à la fois économiquement, mais aussi juridiquement. Si le droit de la consommation a pour objet de compenser ce déséquilibre en prescrivant des dispositions protectrices en faveur des consommateurs, il s'avère qu'en pratique, notamment dans le cadre d'un procès civil, son application risque de ne pas être pleinement effective.

Cette situation résulte du fait que les litiges relatifs au droit de la consommation relèvent le plus souvent de la compétence des juridictions d'instance. Or, devant ces juridictions, le ministère d'avocat n'est pas obligatoire et le consommateur peut se défendre lui-même en présentant des observations orales lors de l'audience. Mais cette liberté de ne pas avoir recours à un avocat peut toutefois se retourner contre lui qui, le plus souvent, n'a pas connaissance des dispositions techniques édictées en sa faveur par le droit de la consommation (41(*)). Il n'est donc pas certain qu'il soit en mesure d'invoquer un argument juridique décisif lui permettant de faire valoir son droit. En revanche, les professionnels sont le plus souvent représentés à l'instance par des avocats, spécialistes du droit de la consommation et donc parfaitement préparés au débat juridique.

En l'état actuel de la jurisprudence de la Cour de cassation, le juge ne peut aller au secours du consommateur en soulevant d'office, dans le cadre du débat contentieux, un moyen de droit relatif à l'application du droit de la consommation. Depuis 1995, la Cour estime en effet que les dispositions du droit de la consommation ayant trait à la protection d'intérêts privés, seule la partie protégée par ces dispositions a le pouvoir de les invoquer dans le cadre d'un procès civil. Elle restreint ainsi l'usage de l'article 16 du nouveau code de procédure civile (NCPC) qui, pourtant, retient une règle simple de procédure. Alors que le troisième alinéa de cet article dispose que le juge « ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations », sans distinguer selon la nature des moyens de droit susceptibles d'être soulevés, la Cour de cassation considère pour sa part, par une jurisprudence constante depuis plusieurs années, que le juge ne peut relever d'office un moyen que s'il se rapporte à l'ordre public de direction et non à l'ordre public de protection.

Cette position s'est notamment illustrée à plusieurs reprises dans le cadre du contentieux du crédit à la consommation, dans lequel les conditions de régularité de l'offre de crédit, particulièrement contraignantes, sont sanctionnées par la nullité de la convention de crédit. La Cour a ainsi énoncé que « la méconnaissance des exigences des [articles L. 311-2, L. 311-8 et L. 311-10 du code de la consommation], même d'ordre public, ne peut être opposée qu'à la demande de la personne que ces dispositions ont pour objet de protéger » (42(*)).

Cette position jurisprudentielle, fondée pour l'essentiel sur le principe selon lequel le juge doit se prononcer sur tout ce qui est demandé et seulement sur ce qui est demandé (43(*)), fait cependant l'objet de critiques doctrinales. A l'évidence, elle amoindrit de fait l'effectivité du droit de la consommation et pose un problème au regard de l'équité et de l'intérêt du procès intenté par un consommateur. Mais elle suscite aussi des interrogations strictement juridiques.

Ainsi, elle n'applique pas les dispositions du NCPC fixant les pouvoirs du juge dans le cadre d'un procès civil. En effet, le premier alinéa de l'article 12 de ce code énonce que « le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables ». Il apparaît donc que le juge dispose bien, dans le cadre d'un litige, du pouvoir de relever d'office un moyen de droit, et ce, quel que soit sa nature.

De plus, la jurisprudence de la Cour de cassation n'apparaît pas non plus conforme à la position dégagée par le droit européen. La Cour de justice des communautés européennes (CJCE) a eu l'occasion de se prononcer sur l'office du juge dans l'application de directives communautaires sur les clauses abusives et sur le crédit à la consommation, qui constituent du reste deux des champs les plus importants du code de la consommation.

Dans un arrêt Oceano Grupo du 27 juin 2000, la CJCE a ainsi déclaré, dans le cadre des mesures nationales d'application de la directive 93/13/CEE du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, que l'objectif poursuivi par cette directive « ne pourrait être atteint si ces derniers devaient se trouver dans l'obligation de soulever eux-mêmes le caractère abusif de ces clauses (...). Il existe un risque non négligeable que, notamment par son ignorance, le consommateur n'invoque pas le caractère abusif de la clause qui lui est opposée. Il s'ensuit qu'une protection effective du consommateur ne peut être atteinte que si le juge national se voit reconnaître la faculté d'apprécier d'office une telle clause. Le système de protection établi par la directive repose sur l'idée que la situation inégale entre le consommateur et le professionnel ne peut être compensée que par une intervention positive extérieure aux seules parties au contrat ».

Dans l'arrêt Cofidis en date du 21 novembre 2002, la CJCE affirme qu'une loi interne ne peut limiter dans le temps la faculté qu'il convient de reconnaître au juge de relever d'office le caractère abusif d'une clause. Elle considère ainsi que « la fixation d'une limite temporelle au pouvoir du juge d'écarter d'office ou à la suite d'une exception soulevée par le consommateur de telles clauses (abusives) est de nature à porter atteinte à l'effectivité voulue » par la directive.

Enfin, dans un arrêt du 4 octobre 2007, la CJCE vient de confirmer sa jurisprudence en l'étendant aux dispositions d'application de la directive 87/102/CEE du 22 décembre 1986 relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des Etats membres en matière de crédit à la consommation. Elle a estimé que le juge français devait pouvoir également relever d'office un moyen tiré de la méconnaissance par le professionnel des conditions de régularité de l'offre de crédit à la consommation.

Il convient donc de considérer que, de manière générale, le droit communautaire de la consommation impose que le droit national, et en particulier le droit français, autorise le juge à relever d'office des moyens tirés de la violation de dispositions issus des règles communautaires assurant la protection des consommateurs. Dans ces conditions, il est évident que la jurisprudence actuelle de la Cour de cassation devrait évoluer pour respecter l'interprétation donnée par la CJCE.

Enfin, la jurisprudence actuelle apparaît contraire aux droits à un procès équitable énoncé à l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH). En effet, seule la reconnaissance du pouvoir dont dispose le juge de soulever d'office l'application d'une disposition protectrice du consommateur permettrait de rétablir un équilibre dans le cadre d'un procès entre la partie faible et la partie dominante. On ajoutera que si, dans la majorité des cas, la première est un consommateur et la seconde une entreprise, il peut cependant exister des situations où le « rapport de force » est inversé : par exemple l'artisan ou le petit commerçant, l'entrepreneur individuel ou le chef d'une très petite entreprise, qui n'ont pas nécessairement recours aux services d'un avocat, peuvent parfaitement, en certaines circonstances, se trouver placés en situation d'infériorité. Dans cette hypothèse, le relevé d'office du juge leur serait bénéfique.

C'est d'ailleurs dans cette optique que le renforcement des pouvoirs du juge a également été proposé par le comité de suivi de l'application des dispositions relatives au surendettement (44(*)) : celui-ci a en effet estimé nécessaire, eu égard à l'atteinte portée aux droits des créanciers par les solutions des litiges relevant du surendettement, que le juge se voit reconnaître le pouvoir de soulever d'office la mauvaise foi du débiteur.

II. Proposition de votre commission

Le juge qui supplée, lorsque l'occasion lui paraît propice, la faiblesse ou l'ignorance d'une partie, illustre et conditionne le droit à un procès équitable. C'est d'ailleurs pourquoi la jurisprudence de la Cour de cassation est critiquée par la majorité des praticiens et spécialistes du droit de la consommation, notamment par les juges d'instance eux-mêmes, et qu'elle est extrêmement fragile. Elle l'est d'autant plus que le droit communautaire exige pour sa part, ainsi qu'en témoigne la jurisprudence de la CJCE, le relevé d'office du juge dans les litiges relevant des clauses abusives. Ainsi, une partie déjà du droit français de la consommation bénéficie de cette disposition.

Pour votre commission, il revient aujourd'hui au législateur, notamment sur la recommandation du Médiateur de la République, de placer tout le droit de la consommation sous l'empire de cette règle d'équité. Nos collègues Jean-René Lecerf et Jacques Gautier ont du reste déjà formulé il y a quelques semaines, dans le cadre de l'examen de la proposition de loi de simplification du droit, une proposition allant dans ce sens.

L'objection soulevée à son encontre consiste à contester l'opportunité d'ouvrir cette faculté au juge d'instance dans les seules affaires relevant du droit de la consommation alors que d'autres domaines apparaissent tout aussi essentiels pour les citoyens : le droit du travail, les rapports locataire-bailleur...

Cet argument est discutable au plan juridique : la catégorisation du droit en domaines différents, régis par des règles différentes à raison de leurs spécificités et organisés dans des codes différents, le rendrait à elle seule inopérante puisqu'elle permet justement de modifier certains domaines juridiques sans toucher aux autres.

Cela est d'autant plus vrai pour le droit de la consommation, qui a précisément été construit pour déroger aux règles générales du droit des obligations afin de compenser le déséquilibre structurel des rapports entre le consommateur et le professionnel. Puisqu'il s'agit donc exactement d'un droit d'exception, il peut à ce titre, nonobstant toute autre considération, bénéficier de cette mesure d'exception.

Enfin, et c'est le plus important, votre rapporteur rappelle que le principe général relatif aux pouvoirs du juge dans le cadre d'un procès civil est posé par le premier alinéa de l'article 12 du nouveau code de procédure civile (« Le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables ») et que c'est uniquement une jurisprudence de la Cour de cassation qui interdit la mise en oeuvre de ce principe au droit de la consommation. C'est donc bien spécifiquement ce droit qui, en l'espèce, fait l'objet de la discussion, et la remise en cause de la position de la Cour doit passer par une modification du code de la consommation.

Telles sont les raisons pour lesquelles votre commission vous demande de souscrire à cette mesure d'équité, indispensable à l'effectivité de la protection des consommateurs. Votre rapporteur fait observer que c'est à l'unanimité qu'elle a adopté l'amendement portant le présentant article additionnel, qui ajoute au chapitre du code de la consommation concernant les actions juridictionnelles un article L. 141-4 nouveau, afin de permettre explicitement au juge de soulever d'office toutes les dispositions dudit code dans les litiges nés de son application.

Votre commission vous propose d'adopter cet article additionnel.

TITRE III - HABILITATION DU GOUVERNEMENT À PROCÉDER À L'ADAPTATION DE LA PARTIE LÉGISLATIVE DU CODE DE LA CONSOMMATION ET À L'ADOPTION DE DIVERSES MESURES RELEVANT DU LIVRE II DU MÊME CODE

Comportant dans le texte initial deux articles habilitant le gouvernement à légiférer par ordonnances pour refondre le code de la consommation et compléter le livre II dudit code par des dispositions concernant le contrôle des produits importés et de sécurité générale des produits, le présent titre a été complété à l'Assemblée nationale par un article nouveau procédant à la transposition de la directive 2005/29 du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs.

Article 11 - Habilitation à légiférer par ordonnance pour procéder à une nouvelle codification du code de la consommation

I. Le droit en vigueur

L'actuel code de la consommation a été adopté en 1993 après un travail de réflexion et de préparation long d'une dizaine d'années.

C'est en 1982 que Mme Catherine Lalumière, ministre de la consommation, a installé une commission de refonte du droit de la consommation, présidée par le professeur Calais-Auloy. Intitulé « Propositions pour un nouveau droit de la consommation » et publié en 1985, son rapport propose un projet de code de 326 articles. Mais il faut attendre la création, le 12 septembre 1989, de la Commission supérieure de codification (CSC), pour que soit relancée la rédaction du code. Chargé d'une mise à jour de son rapport de 1985, M. Jean Calais-Auloy remet au secrétaire d'Etat chargé de la consommation, en avril 1990, un nouveau rapport intitulé « Propositions pour un code de la consommation ».

Le processus s'accélère alors : en août 1990, une réunion interministérielle arbitre les frontières entre les législations commerciale, agricole, financière et pénale, et, en février 1991, la CSC valide le périmètre du code de la consommation (45(*)) et un premier projet de plan. Après que l'article 12 de la loi n° 92-60 du 18 janvier 1992 renforçant la protection des consommateurs a entériné le principe d'une codification du code de la consommation à droit constant (46(*)), le Parlement adopte définitivement le 13 juillet 1993 la loi n° 93-949 du 26 juillet 1993 relative au code de la consommation.

Actuellement composé de cinq livres comprenant une partie législative et une partie réglementaire, le code de la consommation a connu, depuis quinze ans, de nombreuses modifications et adjonctions, notamment en application des prescriptions communautaires en la matière. En outre, bien des dispositions renforçant la protection du consommateur ont été adoptées sur la même période sans être codifiées. De ce fait, le droit de la consommation présente de réelles difficultés de lisibilité et de cohérence que l'Assemblée générale du Conseil d'Etat avait du reste relevées lors de son examen, le 2 novembre 2006, du projet de loi en faveur des consommateurs déposé par le gouvernement précédent le 8 novembre 2006 sur le bureau de l'Assemblée nationale (n° 3430 - XIIème législature).

II. Le texte du projet de loi initial

C'est fort de cette conviction que le Gouvernement demande, par le présent article, une habilitation à refondre à droit constant le code de la consommation par ordonnance, dans un délai de vingt-quatre mois. Le texte du 1° du paragraphe I de l'article rappelle que cette notion de « droit constant » signifie que si les dispositions à codifier sont celles en vigueur au moment de la publication de l'ordonnance, qu'elles figurent du reste déjà dans le code ou qu'il faille les y inclure, le codificateur doit cependant procéder aux modifications nécessaires pour assurer le respect de la hiérarchie des normes et la cohérence rédactionnelle des textes ainsi rassemblés, harmoniser l'état du droit, remédier aux éventuelles erreurs ou insuffisances de codification et abroger les dispositions, codifiées ou non, devenues sans objet. En outre, cette refonte s'accompagnera d'un aménagement du plan du code.

Les travaux préparatoires à la réécriture du code de la consommation ont été engagés depuis juin 2007. Une mission de trois personnes a été nommée à la DGCCRF et deux rapporteurs désignés au sein du CSC. Une proposition de plan, allant jusqu'au niveau du chapitre, a déjà été élaborée et les dispositions législatives et réglementaires susceptibles de figurer dans chaque subdivision précisément identifiées.

Les modifications envisagées pourraient se traduire par une recomposition des différents livres du code et une reclassification entre les dispositions « horizontales » et « sectorielles », par une répartition plus opérationnelle entre les mesures relevant de l'information des consommateurs et de la formation des contrats et celles concernant la conformité et la sécurité des produits et des services, par une meilleure cohérence rédactionnelle des textes et une harmonisation des notions juridiques utilisées dans les différents parties du code (par exemple, les notions de « marchandises » et de « produits », ou encore de « consommateur », en particulier au regard de la définition retenue au niveau communautaire, dont le droit en matière de consommation est devenu « directeur »), par la suppression des dispositions implicitement abrogées, par la création d'un livre consacré aux pouvoirs des agents de contrôle et aux procédures mises en oeuvre par les services, par le regroupement des dispositions relatives aux sanctions, et enfin par l'intégration dans le code d'articles relevant de la protection du consommateur figurant actuellement dans d'autres codes, et, par cohérence, le transfert de dispositions qui ne concerne pas cette protection vers d'autres codes.

Une première réunion de la CSC, chargée d'examiner le projet de plan et de discuter de celui-ci comme du périmètre du code, de la définition des termes nécessaires à sa lisibilité et à sa cohérence, de la pertinence de distinguer dans une division particulière l'ensemble des sanctions applicables, et de l'opportunité de créer un livre spécifique consacré aux pouvoirs des agents publics et aux procédures, s'est tenue le 27 novembre dernier.

Même si de nombreux points restent en suspens et que la collaboration des ministères autres que celui des finances doit être renforcée, l'état d'avancement du projet autorise à penser que le projet de nouveau code de la consommation pourrait être prêt avant le délai de deux ans fixé par l'article pour prendre l'ordonnance.

Par ailleurs, le 2° du paragraphe I demande une habilitation à légiférer par ordonnance pour étendre l'application des dispositions codifiées susmentionnées, avec les adaptations nécessaires, à Mayotte, aux îles Wallis et Futuna, ainsi qu'en Nouvelle-Calédonie et en Polynésie française pour celles qui relèvent de la compétence de l'État, et à procéder aux adaptations nécessaires en ce qui concerne les collectivités de Saint-Barthélemy, de Saint-Martin et de Saint-Pierre-et-Miquelon, ainsi que dans les Terres australes et antarctiques françaises.

III. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification.

IV. Proposition de votre commission

Votre commission approuve ce projet de refonte du code de la consommation. Elle estime que si la clarté et l'exhaustivité des codes est une exigence d'ordre général pour une bonne connaissance et une application sécurisée de la loi, elles sont sans doute plus nécessaires encore en ce qui concerne le code de la consommation. Cet outil est en effet bien davantage destiné aux consommateurs et aux professionnels du commerce, ainsi qu'à leurs associations et organismes représentatifs, qu'aux administrations et aux professionnels du droit.

S'agissant de l'extension à l'outre-mer, votre rapporteur relève cependant deux difficultés d'ordre constitutionnel qui, pour être strictement procédurales, n'en sont pas moins lourdes de menaces pour la régularité de la demande d'habilitation. En effet, le premier alinéa de l'article 38 de la Constitution, qui institue l'habilitation législative, exige que l'autorisation donnée par le Parlement le soit « pendant un délai limité ». Par ailleurs, son deuxième alinéa impose à la loi d'habilitation de fixer une date limite pour le dépôt devant le Parlement du projet de loi de ratification de l'ordonnance : à défaut de respecter cette prescription, l'ordonnance devient caduque.

Or, le paragraphe II du présent article ne fixe de délais (vingt-quatre mois pour la prise de l'ordonnance et trois mois pour le projet de loi de ratification) que pour l'ordonnance procédant à la refonte du code de la consommation, restant muet quant aux ordonnances d'extension à l'outre-mer. Leur procédure est ainsi entachée d'inconstitutionnalité à deux titres. Aussi votre commission vous propose-t-elle un amendement prévoyant ces délais, afin de garantir la constitutionnalité de la demande d'habilitation à légiférer pour l'outre-mer comme de l'autorisation que le Parlement s'apprête à donner.

Considérant que le délai traditionnellement prévu pour procéder à l'extension et à l'adaptation de dispositions législatives outre-mer est de douze mois (47(*)), deux options s'ouvraient à votre rapporteur pour fixer le délai des ordonnances « outre-mer » visées par le 2° du I de l'article (48(*)) :

- soit le fixer à compter de la publication de la présente loi : l'ordonnance de codification devant être elle-même prise dans les deux ans, ce délai aurait ainsi pu être de trois ans ;

- soit le fixer à compter de la publication de ladite ordonnance.

Considérant que le constituant, en prévoyant un « délai limité » et obligatoire à l'habilitation, a souhaité réduire la durée de celle-ci au strict minimum, il semble plus conforme à cet objectif de retenir la seconde solution. Celle-ci ne devrait toutefois pas gêner l'administration puisque le délai sera de douze mois à compter de la publication de l'ordonnance, ce qui semble suffisant pour procéder aux extensions et adaptations nécessaires.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 12 - Habilitation à légiférer par ordonnance en matière de contrôle des produits importés et de sécurité générale des produits

Cet article autorise le Gouvernement à légiférer par ordonnances pour compléter le livre II du code de la consommation, relatif à la conformité et à la sécurité des produits et des services, par des dispositions concernant le contrôle des produits importés et de sécurité générale des produits résultant de dispositions communautaires.

I. Le droit en vigueur

Le titre Ier du livre II du code de la consommation est consacré à la conformité des produits et des services. Une partie significative de ses dispositions a été introduite par ordonnances, prise sur habilitation du Parlement dans le but de rendre applicable en droit interne un certain nombre de prescriptions résultant de directives et de règlements communautaires.

 A ce titre, la mise en oeuvre du règlement (CE) n° 882/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 modifié relatif aux contrôles officiels effectués pour s'assurer de la conformité avec la législation sur les aliments pour animaux et les denrées alimentaires et avec les dispositions relatives à la santé animale et au bien-être des animaux, a été rendue possible en France par la modification de l'article L. 215-2 du code de la consommation et l'insertion dans ce code de l'article L. 215-2-2, résultant des articles 23 et 25 de l'ordonnance n° 2006-1224 du 5 octobre 2006 prise pour l'application du II de l'article 71 de la loi n° 2006-11 du 5 janvier 2006 d'orientation agricole.

L'article L. 215-2 dresse la liste des infractions que les agents de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) sont habilités à rechercher et à constater en matière d'hygiène alimentaire. L'article L. 215-2-2 attribue à ces agents les pouvoirs d'enquête prévus au livre II du code de la consommation pour procéder au contrôle des aliments pour animaux et des denrées alimentaires d'origine non animale à leur point d'entrée sur le territoire, c'est-à-dire avant leur dédouanement.

 De même, l'ordonnance n° 2004-670 du 9 juillet 2004 portant transposition de la directive 2001/95/CE relative à la sécurité générale des produits et adaptation de la législation au droit communautaire en matière de sécurité et de conformité des produits, a transposé dans le code de la consommation la directive 2001/95/CE du Parlement européen et du Conseil du 3 décembre 2001. Elle a ce faisant largement modifié et complété le chapitre Ier, consacré à la prévention, du titre II, relatif à la sécurité, du livre II de ce code (articles L. 221-1 à L. 221-11).

 Pour autant, les prescriptions communautaires en matière de contrôle de conformité ne sont pas toutes encore applicables en droit interne. Ainsi, les pouvoirs de police administrative, tels que l'immobilisation ou la mise en conformité, prévus par le règlement (CE) n° 1148/2001 de la Commission du 12 juin 2001 concernant les contrôles de conformité avec les normes de commercialisation applicables dans le secteur des fruits et légumes frais, n'existent pas en tant que tel dans notre droit interne. Dès lors, les contrôles effectivement réalisés en vue de la délivrance d'un certificat de conformité, par les agents de la DGCCRF, au moment de l'importation et avant la mise en libre pratique des produits, sont à tout moment susceptibles d'être contestés devant la justice, et annulés.

II. Le texte du projet de loi initial

Les premiers mois d'application des dispositions de l'article L. 215-2-2 du code de la consommation ont démontré la nécessité d'étendre le pouvoir de contrôle des agents de la DGCCRF aux denrées alimentaires d'origine non animale avant même qu'un régime douanier leur soit applicable. De même semble-t-il opportun d'ouvrir à ces agents la possibilité de mettre en oeuvre les mesures qu'en application du règlement n° 882/2004, les autorités nationales chargées des contrôles peuvent ou doivent prendre à la suite de contrôles révélant des non-conformités. Enfin, il paraît également important, afin de sécuriser l'activité de ces agents en matière de contrôle de conformité dans le secteur des fruits et légumes frais, de définir les modalités de leur désignation, conformément aux prescriptions du règlement n° 1148/2001.

Tel est l'objet de la première des habilitations à légiférer par ordonnance demandées par le Gouvernement dans le cadre du présent article 12.

Par ailleurs, dans son projet de rapport au Parlement sur l'application de la directive 2001/95/CE relative à la sécurité générale des produits, la Commission européenne a estimé que son article 3 aurait dû être transposé en droit français. Cet article dispose qu'un produit est présumé sûr quand il est conforme à une norme européenne dont la référence est publiée au Journal officiel de l'Union européenne. Son inscription dans le code de la consommation n'avait en effet pas été réalisée en 2004 dans la mesure où son contenu est conforme à la pratique administrative et sans portée normative. Au regard de la position de la Commission, il est toutefois nécessaire désormais d'y procéder.

C'est dans cet objectif que le Gouvernement demande à légiférer par ordonnance. En tout état de cause, ce complément apporté au code de la consommation le rendra plus clair pour les opérateurs économiques.

Le délai imposé par le paragraphe II du présent article pour prendre ces ordonnances est de huit mois à compter de la publication de la loi, les projets de loi de ratification devant quant à eux être déposés devant le Parlement dans le délai traditionnel de trois mois à compter de la publication de chaque ordonnance.

III. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a apporté trois modifications rédactionnelles à cet article.

IV. Proposition de votre commission

Tout en estimant que le caractère très limité des dispositions qu'il convient d'ajouter en l'espèce au code de la consommation rendait la législation directe préférable à la lourdeur de la procédure de l'habilitation législative, votre commission est favorable à l'adoption du présent article.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 12 bis (nouveau) (articles L. 120-1 [nouveau], L. 121-1 à L. 121-3, L. 121-5 à L. 121-7, L. 121-15-2, L. 122-6, L. 122-11 à L. 122-15 [nouveaux], L. 141-1 et L. 141-2 du code de la consommation, et articles 19 et 20 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique) - Pratiques commerciales déloyales

Cet article, inséré par l'Assemblée nationale à l'initiative du rapporteur pour avis de sa commission des lois, M. Bernard Pancher, transpose en droit interne la directive 2005/29 du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs. Il convient de relever que l'article 1er du projet de loi n° 3430 (XIIème législature) en faveur des consommateurs, déposé le 8 novembre 2006 sur le bureau de l'Assemblée nationale, prévoyait déjà cette transposition dans la mesure où elle aurait dû être effective avant le 12 juin dernier.

I. Le droit en vigueur

Les dispositions du code de la consommation définissant spécifiquement les pratiques commerciales déloyales sont peu nombreuses, et souvent éparses. Outre les pratiques visées par les articles L. 122-1 à L. 122-10 regroupées sous le chapitre II du titre II consacré aux pratiques commerciales illicites, parmi lesquelles figure notamment le délit d'abus de faiblesse (article L. 122-8), seule la publicité trompeuse, incriminée par l'article L. 121-1, relève véritablement de cette catégorie.

Dans ce contexte, la directive 2005/29/CE relative aux pratiques commerciales déloyales adoptée par le Parlement européen et le Conseil le 11 mai 2005, qui vise à protéger à la fois tous les consommateurs et certains d'entre eux considérés comme plus particulièrement vulnérables, est susceptible d'apporter à la législation nationale un complément bienvenu.

Ainsi que le précisait l'exposé des motifs du projet de loi en faveur des consommateurs, cette directive pose le principe d'une interdiction générale des pratiques commerciales déloyales des professionnels à l'égard des consommateurs et donne une définition du caractère déloyal d'une pratique commerciale qui s'apprécie au regard de deux critères : d'une part, le manquement aux exigences de la diligence professionnelle, laquelle tient compte de la bonne foi et de la compétence du professionnel, compte tenu des attentes légitimes des consommateurs, d'autre part, l'altération ou le risque d'altération substantielle du comportement économique des consommateurs à l'égard d'un bien ou d'un service. Elle interdit dans ce cadre deux catégories de pratiques commerciales déloyales : les pratiques trompeuses et les pratiques agressives.

En ce qui concerne les pratiques trompeuses, la directive renforce le dispositif de lutte contre la publicité mensongère qui, actuellement, fait l'objet d'une directive particulière datant de 1984, et l'étend à l'ensemble des pratiques commerciales. S'agissant des pratiques de vente agressives, considérées comme étant de nature à limiter la liberté de choix des consommateurs, la directive retient trois critères de définition : le harcèlement, la contrainte, notamment physique, et l'exercice d'une influence injustifiée, c'est-à-dire la contrainte morale. En outre, la directive détermine les circonstances et les moyens employés par un professionnel permettant de caractériser une pratique commerciale agressive. Par ailleurs, une liste « noire » de pratiques commerciales déloyales prohibées, et constituant donc des pratiques illicites en elles-mêmes, est annexée à la directive. Celle-ci, enfin, oblige les Etats membres à se doter de procédures destinées à faire cesser ou interdire une pratique commerciale déloyale.

II. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

La transposition de la directive rend nécessaire d'aménager et de compléter les dispositions du code de la consommation relatives aux pratiques commerciales.

Tout d'abord, le présent article additionnel insère au titre II du livre II un chapitre préliminaire édictant un principe général d'interdiction des pratiques commerciales déloyales qui reprend la définition de la directive.

Ensuite, il modifie substantiellement l'article L. 121-1 afin de définir précisément les circonstances dans lesquelles une pratique commerciale doit être qualifiée de trompeuse : par exemple, lorsqu'elle crée une confusion avec un autre bien ou service, qu'elle repose sur des allégations fausses ou de nature à induire en erreur, qu'elle dissimule ou fournit de façon inintelligible une information substantielle, qu'elle n'indique pas sa véritable intention commerciale, etc. En outre, il incrimine le délit de la pratique commerciale trompeuse en modifiant les articles L. 121-5 et L.121-6.

Par ailleurs, il crée cinq articles L. 122-11 à L. 122-15 nouveaux qui définissent (« sollicitations répétées et insistantes ou usage d'une contrainte physique morale qui altèrent de manière significative la liberté de choix d'un consommateur, qui vicie son consentement ou qui entrave l'exercice de ses droits contractuels »), interdisent et punissent les pratiques agressives.

Enfin, il modifie le chapitre unique du titre IV du livre Ier afin de tirer les conséquences de ces modifications sur les pouvoirs des agents de l'administration et les actions juridictionnelles.

III. Proposition de votre commission

Votre rapporteur se félicite de cette initiative de la commission des lois de l'Assemblée nationale qui, outre qu'elle permet à la France de satisfaire à une exigence communautaire qu'elle n'a que trop différée, apporte au consommateur français une protection supplémentaire significative, dans un domaine où notre législation était sans doute insuffisante. Les débats menés au sein de votre commission lors de la discussion du présent rapport à propos du crédit revolving ou des rachats de prêts, à partir d'exemples de pratiques commerciales consternantes voire révoltantes, permettent de penser que nombre d'entre elles devraient sans doute pouvoir désormais relever de ces dispositions.

Votre commission relève par ailleurs que le texte adopté par les députés ne superpose pas les qualifications juridiques définies par le droit communautaire (tromperie, dissimulation et harcèlement commercial) aux concepts nationaux actuellement en vigueur, mais les insère en cohérence dans le droit français de la consommation.

Elle observe enfin qu'alors que, comme cela a été précisé dans l'exposé général de ce rapport, M. Jean-Marie Coulon est actuellement chargé d'une mission de réflexion sur la dépénalisation du droit des affaires, l'Assemblée nationale a souhaité sanctionner les contrevenants au pénal. Certes, les peines prévues sont proportionnées et dissuasives, conformément aux exigences de l'article 13 de la directive. Certes, ce type de sanctions, très répandu dans le code de la consommation, est bien connu des consommateurs et de leurs associations de défense. Certes enfin, les pratiques déloyales et agressives en cause sont le plus souvent précontractuelles, ce qui peut rendre plus délicate la réparation efficace par des sanctions civiles. Reste que ce choix peut sembler curieux.

Toutefois, le Gouvernement ayant donné un avis favorable à l'adoption de l'amendement en l'état, votre commission n'a pas jugé opportun de proposer un choix inverse dans le cadre de ce rapport. L'examen du projet de loi en séance publique permettra sans aucun doute d'interroger le secrétaire d'Etat chargé de la consommation et du tourisme sur l'état d'avancement des réflexions de la commission Coulon et sur ses hypothèses de travail en ce qui concerne plus spécifiquement la sanction des contraventions au droit de la consommation.

Tout au plus a-t-elle, par un amendement, supprimé deux précisions superfétatoires au regard des pouvoirs généraux d'appréciation du juge lors des litiges relevant du droit de la consommation :

- celle faisant référence, dans le texte du nouvel article L. 120-1, à la qualité de « normalement informé et raisonnablement attentif et avisé » du consommateur, dès lors qu'elle ne figure pas dans la directive (laquelle retient la notion de « consommateur moyen ») et que le juge français prend déjà en compte la « crédulité moyenne » pour porter une appréciation in concreto, fondée sur les circonstances du litige ;

- pour les mêmes raisons, la réserve « dès lors que celle-ci ne ressort pas du contexte » prévue, au premier alinéa du II de l'article L. 121- 1, pour apprécier la « véritable intention commerciale » ne s'impose pas, puisque le juge étant saisi de la pratique commerciale dans son ensemble, il est à même d'apprécier son contexte et l'influence qu'il a pu avoir sur le consommateur sans qu'il soit nécessaire à la loi de le préciser.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

TITRE IV - DISPOSITIONS RELATIVES À L'OUTRE-MER

Article 13 - Habilitation à légiférer par ordonnance pour rendre la loi applicable à l'outre-mer

Cet ultime article autorise le Gouvernement à prendre par ordonnances, dans un délai de douze mois à compter de la publication de la présente loi, les mesures permettant :

- de rendre applicables, avec les adaptations nécessaires, ses dispositions à Mayotte et dans les îles Wallis et Futuna, ainsi qu'en Nouvelle-Calédonie et en Polynésie française pour celles qui relèvent de la compétence de l'État ;

- de procéder aux adaptations nécessaires en ce qui concerne les collectivités de Saint-Barthélemy, de Saint-Martin et de Saint-Pierre-et-Miquelon, ainsi que dans les Terres australes et antarctiques françaises.

Le projet de loi portant ratification de ces ordonnances devra être déposé devant le Parlement dans un délai de trois mois à compter de la publication de chacune d'entre elles.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

*

* *

Réunie le mercredi 5 décembre 2007 sous la présidence de M. Jean-Paul Emorine, président, la commission des affaires économiques a approuvé, sous réserve de l'adoption des amendements proposés par son rapporteur les dispositions du présent projet de loi, le groupe socialiste et le groupe communiste républicain et citoyen s'abstenant.

ANNEXE - LISTE DES PERSONNALITÉS CONSULTÉES

AUDITION DEVANT LA COMMISSION

- M. Luc Chatel, secrétaire d'Etat chargé de la consommation et du tourisme auprès de la ministre de l'économie, des finances et de l'emploi

AUDITIONS DU GROUPE DE TRAVAIL

Agence de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) : MM. Paul Champsaur, président, Philippe Distler, directeur général, et Benoît Loutrel, chef du service Régulation des marchés fixe et mobile

Assemblée permanente des chambres d'agriculture (APCA) : MM. Guy Vasseur, vice-président, Guillaume Baugin, chargé des relations avec le Parlement, et Mme Elise Thomazo, agro-économiste chargée des politiques agricole et rurale

Association des fournisseurs d'accès et de services internet (AFA) : Mme Dahlia Kownator, déléguée générale

Association française des opérateurs mobiles (AFOM) : MM. Jean-Marie Danjou, délégué général, et Frédéric Géraud, responsable des relations opérateurs

Association française des usagers de banque (AFUB) : M. Serge Maître, secrétaire général, et Mme Marianne Jacquot, administratrice déléguée

Association française des opérateurs de réseaux et services de télécommunications (AFORST) : M. Richard Lalande, président, Mme Marie Lamoureux, chargée de mission, et Mme Fleur Thesmar, directeur associée du cabinet Lysios Public Affairs

Association nationale des industries alimentaires (ANIA) : M. Jean-René Buisson, président, Mme Catherine Chapalain, directeur général, et Mme Rachel Blumel, chef de projet affaires publiques, économiques et commerciales

Auchan-France : MM. Arnaud Mulliez, président, et Franck Geretzhuber, responsable des relations institutionnelles

Carrefour : MM. Jacques Beauchet, membre du directoire, directeur général, Jean-Marc Lebarbier, directeur des achats PGC France, et Stéphane Harrouch, directeur conseil du cabinet TBWA\Corporate

Centres Edouard Leclerc : M. Michel-Edouard Leclerc, président

Confédération de la consommation, du logement et du cadre de vie (CLCV) : Mmes Reine-Claude Mader, présidente, et Frédérique Pfrunder, chargée de mission

Confédération française du commerce interentreprises (CGI) : M. Hugues Pouzin, directeur général, et Mme Delphine Kosser-Gloriès, responsable du département Affaires économiques

Confédération générale de l'alimentation de détail (CGAD) : MM. Alain Duplat, président, et Dominique Perrot, secrétaire général

Confédération générale des petites et moyennes entreprises (CGPME) : M. Jacky Lebrun, vice-président Commerce, et Mme Fanny Favorel-Pige, juriste du service économique et fiscal, spécialiste en droit économique

Conso France : M. Christian Huard, président, secrétaire général de l'Association de défense, d'éducation et d'information du consommateur (ADEIC)

Coop de France : MM. Pierre-Yves Perrin, président de la commission Industrie et commerce, Bertrand de Kermel, animateur de la commission, et Mme Irène de Bretteville, chargée des relations parlementaires

Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) : MM. Bruno Parent, directeur général, et Pierre Lahbabi, directeur de cabinet, Mme Virginie Beaumeunier, sous directrice Services et réseaux, et M. Joël Tozzi, chef du bureau des pratiques restrictives de concurrence et des affaires juridiques (B2)

Fédération bancaire française (FBF) : Mmes Ariane Obolensky, directrice générale, Françoise Palle-Guillabert, directeur du département Banque de détail et banque à distance, et Caroline Hupin, chargée des relations politiques et parlementaires

Fédération des entreprises du commerce et de la distribution (FCD) : M. Jérôme Bédier, président

Fédération des entreprises et des entrepreneurs de France (FEEF) : M. Eric Renard, porte-parole, et Mme Ophélie Seris, chargée de mission juridique

Fédération des entreprises internationales de l'électronique et de la mécanique (FICIME) : M. Pierre Leboucher, président, et Mmes Laurence Fauque, délégué général, et Catherine Jammes, responsable du service juridique

Fédération française des télécommunications et des communications électroniques (FFT) : MM. Yves Le Mouël, directeur général, et Olivier de Baillenx, directeur des relations institutionnelles d'Iliad

Fédération nationale des syndicats d'exploitants agricoles (FNSEA) : M. Jean-Michel Lemétayer, président, et Mmes Catherine Lion, directeur général adjoint, et Nadine Normand, chargée des relations parlementaires

- M. Didier Ferrier, professeur à la faculté de droit de Montpellier, auteur d'un manuel intitulé « Droit de la distribution »

Institut de liaisons et d'études des industries de consommation (ILEC) : MM. Olivier Desforges, président, et Dominique de Gramont, délégué général

Système U : MM. Serge Papin, président-directeur général, et Guillaume Darasse, directeur général

Union du grand commerce de centre-ville (UCV) : M. Jacques Périlliat, président exécutif

Union fédérale des consommateurs - Que Choisir (UFC-Que Choisir) : MM. Julien Dourgnon, directeur des études et de la communication, et Cédric Musso, responsable des relations institutionnelles

Union professionnelle artisanale (UPA) : MM. Pierre Burban, secrétaire général, et Guillaume Tabourdeau, chargé des relations avec le Parlement

CONTRIBUTIONS ÉCRITES

Assemblée des chambres françaises de commerce et d'industrie (ACFCI) : M. Jean-François Bernardin, président

Association Force Ouvrière Consommation (AFOC) : Mme Valérie Gervais, secrétaire générale

Association française de la relation client (AFRC) : M. Eric Dadian, président

Bouygues Telecom : Mme Brigitte Laurent, directrice de la communication externe et institutionnelle

Chambre de commerce et d'industrie de Paris (CCIP) : M. Pierre Simon, président

Commission supérieure du service public des postes et des communications électroniques (CCSPpce) : M. Alain Joyandet, président, député de la Haute-Saône

Confédération intersyndicale de défense et d'union nationale d'action des travailleurs indépendants (CIDUNATI) : M. Michel Lemaire, 1er vice-président national

Confédération syndicale des familles (CSF) : M. Emmanuel Rodriguez, secrétaire confédéral

Créateurs d'emplois et de richesses de France (CERF) : M. Hervé Lambel, vice-président national

Crédit Agricole S.A. : M. René Carron, président

Fédération nationale de l'épicerie (FNDE) : M. Claude Boisseau, président

Groupement des Mousquetaires : M. Jacques Woci, directeur général ITM Entreprises

Iliad : M. Maxime Lombardini, directeur général

METRO Cash & Carry France : M. Pascal Gayrard, directeur général

Mouvement des entreprises de France (MEDEF) : M. Jean-Pierre Philibert, directeur des relations avec les pouvoirs publics

SFR : M. Franck Esser, président directeur général

Union nationale pour l'insertion sociale du déficient auditif (UNISDA) : M. Jérémie Boroy, président

* (1) MM. Gérard Cornu (Eure-et-Loir - UMP), président, Jean-Boyer (Haute-Loire - UC-UDF), Bernard Dussaut (Gironde - Soc), Pierre Hérisson (Haute-Savoie - UMP), Dominique Mortemousque (Dordogne - UMP), Daniel Raoul (Maine-et-Loire - Soc) et Mme Odette Terrade (Val-de-Marne - CRC).

* (2) Voir en annexe, page 115, la liste des personnes auditionnées et de celles ayant adressé une contribution écrite.

* (3) Majoré des taxes sur le chiffre d'affaires, des taxes spécifiques afférentes à la revente et du prix du transport.

* (4) Les tableaux de la page suivante présentent des exemples chiffrés du mécanisme du SRP.

* (5) Prix d'achat dont sont déduits (« net de ») trois ensembles : les réductions immédiates, les réductions conditionnelles et la coopération commerciale.

* (6) Il y a deux ans, SFR, Orange et Bouygues Telecom ont été condamnés par le Conseil de la concurrence à une amende de 534 millions d'euros pour « entente illicite ».

* (7) Loi n° 73-1193 du 27 décembre 1973 d'orientation du commerce et de l'artisanat, dite Royer, et loi n° 96-603 du 5 juillet 1996 relative au développement et à la promotion du commerce et de l'artisanat, dite Raffarin.

* (8) Directive n° 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur.

* (9) Celui-ci ne connaît aujourd'hui qu'un dispositif très encadré, demeuré confidentiel, issu de la loi n° 92-60 du 18 janvier 1992 renforçant la protection des consommateurs : l'action en représentation conjointe.

* (10) Depuis le rapport sur l'action de groupe publié le 16 décembre 2005 par le groupe de travail présidé par MM. Guillaume Cerruti, directeur général de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, et Marc Guillaume, directeur des affaires civiles et du Sceau, jusqu'aux préconisations en la matière de la Commission pour la libération de la croissance française présidée par M. Jacques Attali.

* (11) Est indépendante toute entreprise libre de déterminer sa politique commerciale et dépourvue de lien capitalistique ou d'affiliation avec le grossiste.

* (12) Lorsque l'ensemble des avantages financiers hors remise dépasse 20 % (et 15 % depuis le 1er janvier 2007), la marge des pharmaciens est calculée sur le prix d'achat effectif et non sur le prix fabricant hors taxe. Ainsi, le prix public est donc réduit à hauteur de la part des avantages financiers dépassant 20 % (15 % en 2007).

* (13) Cette pratique étant une constante de ce marché des génériques.

* (14) Soit 10,74 % de remises auxquels s'ajoutent les 15 % de marges arrière plafonnées.

* (15) En outre, afin de favoriser la concurrence dans le secteur de la distribution en gros de médicaments, un arrêté sera pris après l'adoption du présent projet de loi pour autoriser explicitement l'abandon de marges grossistes pour la vente directe, cette faculté étant cependant susceptible d'être rapportée en cas de forte déstabilisation de la distribution en gros.

* (16) En conséquence, l'amendement supprime le troisième alinéa de l'article L. 162-16 du code de la santé publique.

* (17) Les enchères électroniques inversées ont pour spécificité de se dérouler sur une place de marché non pas physique, mais virtuelle : le réseau Internet. Elles mettent en concurrence plusieurs offreurs pouvant faire l'objet d'une présélection et recevant un cahier des charges précis. Le prix de départ leur étant fixé est un prix maximum, chacun d'entre eux renchérit à la baisse, la procédure pouvant aboutir à la conclusion d'un contrat avec l'enchérisseur le moins coûtant ou le mieux disant.

* (18) 17.175 réclamations au 1er semestre 2007, soit 12,2 % de plaintes de plus par rapport au semestre précédent.

* (19) Proposition de loi Assemblée nationale 2007-2008 n° 316 tendant à imposer la gratuité du temps d'attente pour les numéros de téléphone surtaxés en « 08 » ou assimilés.

* (20) Proposition de loi Sénat 2007-2008 n° 32 tendant à imposer la gratuité du temps d'attente pour les numéros de téléphone surtaxés en « 08 » ou assimilés.

* (21) Le groupe PPR évalue entre 7 et 8 millions d'euros (dont 5 pour La Redoute) le préjudice qui résulterait pour lui d'une gratuité du temps d'attente.

* (22) Aujourd'hui, seul Orange dispose d'une technologie, héritée du minitel mais non normalisée, pour moduler la tarification durant la communication ; cette technologie n'est pas transposable à ce stade aux systèmes d'information des autres opérateurs qui s'appuient sur des technologies différentes.

* (23) In Rapport du CGTI n°X.A.1-2006, Gratuité des temps d'attente des centres de relation client, juillet 2006

* (24) Article L.44 du code des postes et des communications électroniques.

* (25) Ib.

* (26) Arrêt Véronique S. et autres c/FREE  du Tribunal de Grande Instance de Paris, 4ème chambre, 26 juin 2007 : le professionnel « ne saurait faire supporter à son client le coût des moyens mis en oeuvre pour satisfaire son obligation de résultat ; (...) il doit en conséquence supporter le coût des frais de communication avec la hotline(...) ».

* (27) Ib.

* (28) Ce modèle n'est pas universel : ainsi, la durée d'engagement est plafonnée à 6 mois au Danemark et à 12 mois en Norvège.

* (29) La réduction atteignant en moyenne 10 % pour un contrat à 24 mois comparé à un contrat à 12 mois.

* (30) Dans sa position en date du 22 octobre 2007 relative à la demande du ministre de l'économie, des finances et de l'emploi concernant deux propositions de mesures visant à encadrer les durées d'engagement et les frais de résiliation encourus par les clients de fournisseurs de services de communications électroniques.

* (31) On rappellera que ces coûts de sortie étaient encore supérieurs avant que ne soit instaurée la portabilité en dix jours du numéro mobile, effective depuis le 21 mai 2007 en métropole.

* (32) Voir le rapport sur « les coûts de sortie » de M. Philippe Nasse, réalisé en mai 2005 à la demande du Ministre de l'industrie.

* (33) Le cadre juridique du secteur des communications électroniques s'applique par défaut à la Métropole et aux DOM. L'article L. 141 précise qu'il s'applique en outre à Mayotte et l'ordonnance du 26 septembre 1977 l'étend à Saint Pierre et Miquelon. Par ailleurs, dans le cadre de leur changement de statut, Saint Martin et Saint Barthélemy n'ont pas récupéré de compétences spécifiques en matière de télécoms. Il s'applique donc à la métropole, aux DOM et aux quatre collectivités territoriales.

* (34) Définis par le rapport comme les difficultés de toute nature que rencontre, parfois, un consommateur lorsqu'il veut quitter pour un autre : une marque, une enseigne ou un opérateur lui fournissant ses biens ou services habituels.

* (35) Les banques n'ont pas l'obligation d'ouvrir un compte professionnel à une personne physique agissant pour ses besoins professionnels. En pratique, cependant, elles le font dans une large majorité de cas, sauf si le client le refuse catégoriquement. Elles mettent en avant les risques de confusion entre ce qui doit être intégré dans la comptabilité professionnelle et ce qui n'a pas lieu de l'être, ainsi que les obligations découlant des règles du blanchiment qui conduisent à connaître l'origine des fonds déposés sur un compte. De plus, les dispositions relatives à l'usure découlant de l'article 7 de la loi Dutreil de 2005 n'ont pu que renforcer cette pratique qui tend à se généraliser.

* (36) Cette ordonnance a été ratifiée par l'article 25-I de la loi n° 2006-387 du 31 mars 2006 relative aux offres publiques d'acquisition.

* (37) Articles L. 121-21 à L. 121-33 de la section 3 du chapitre Ier du titre II du livre Ier du code de la consommation, pour l'essentiel repris du reste par l'article L. 112-2-1 du code des assurances.

* (38) Ce seuil est actuellement fixé à 500 euros.

* (39) Le document « Droit de la consommation appliqué au commerce électronique » de la FDI formule une centaine de propositions pour améliorer la confiance des clients internautes.

* (40) Selon l'auteur de l'amendement à l'Assemblée nationale, cette expérience unique, limitée et temporaire, a été reproduite de manière encore plus limitée et temporaire par le directeur d'un hypermarché qui institua pendant un temps le triple étiquetage dans son magasin : prix d'achat de départ par le fournisseur, prix d'achat de l'hypermarché à son fournisseur, prix de vente.

* (41) Par exemple, la présence des différentes mentions obligatoires dans un contrat ou le délai de forclusion en matière de crédit qui empêche toute action deux ans après l'événement créant le litige...

* (42) Première chambre civile de la Cour de cassation, 15 février 2000, Bull. civ. I, n° 49 ; 10 juillet 2002, Bull. civ. I, n° 195.

* (43) Article 5 du nouveau code de procédure civile.

* (44) Rapport Canivet du 30 novembre 2005 sur l'application des dispositions relatives à la procédure de redressement personnel figurant au titre III de la loi n° 2003-710 du 1er août 2003 d'orientation et de programmation pour la ville et la rénovation urbaine.

* (45) Textes généraux à l'exclusion des textes spéciaux définissant les règles relatives à l'affichage des prix par profession et à la définition des produits alimentaires, dispositions du code civil concernant la formation des contrats ayant un caractère impératif (régime spécifique de la garantie des risques cachés dans la relation vendeur professionnel - consommateur), dispositions du code de commerce ayant un objectif affiché de protection du consommateur (pratiques commerciales interdites ou réglementées, information sur les prix et conditions de vente, pour lesquelles le code de la consommation est « pilote »), à l'exclusion toutefois des règles relatives à la concurrence, aux soldes et aux liquidations qui relèvent davantage de l'organisation du commerce, et dispositions du code rural relatives à la qualité des produits.

* (46) « Article 12. - Il sera créé un code de la consommation. Il rassemblera les textes législatifs et réglementaires fixant les règles relatives aux relations individuelles ou collectives entre consommateurs et professionnels, notamment celles relatives à la loyauté des transactions et à la sécurité des produits et des services ».

* (47) C'est du reste le délai figurant à l'article 13 du présent projet de loi, pour son extension et son adaptation outre-mer.

* (48) Sachant qu'en ce qui concerne les projets de loi de ratification, le délai habituel est de trois mois.