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Projet de loi ratifiant l'ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation et modifiant ou abrogeant diverses dispositions relatives à la filiation

 

Rapport n° 145 (2007-2008) de M. Henri de RICHEMONT, fait au nom de la commission des lois, déposé le 19 décembre 2007

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N° 145

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2007-2008

Annexe au procès-verbal de la séance du 19 décembre 2007

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des Lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale (1) sur le projet de loi ratifiant l'ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation et modifiant ou abrogeant diverses dispositions relatives à la filiation,

Par M. Henri de RICHEMONT,

Sénateur.

(1) Cette commission est composée de : M. Jean-Jacques Hyest, président ; MM. Patrice Gélard, Bernard Saugey, Jean-Claude Peyronnet, François Zocchetto, Mme Nicole Borvo Cohen-Seat, M. Georges Othily, vice-présidents ; MM. Christian Cointat, Pierre Jarlier, Jacques Mahéas, Simon Sutour, secrétaires ; M. Nicolas Alfonsi, Mme Michèle André, M. Philippe Arnaud, Mme Eliane Assassi, MM. Robert Badinter, José Balarello, Laurent Béteille, Mme Alima Boumediene-Thiery, MM. François-Noël Buffet, Christian Cambon, Marcel-Pierre Cléach, Pierre-Yves Collombat, Jean-Patrick Courtois, Yves Détraigne, Michel Dreyfus-Schmidt, Pierre Fauchon, Gaston Flosse, Bernard Frimat, René Garrec, Jean-Claude Gaudin, Charles Gautier, Jacques Gautier, Mme Jacqueline Gourault, M. Jean-René Lecerf, Mme Josiane Mathon-Poinat, MM. Hugues Portelli, Marcel Rainaud, Henri de Richemont, Jean-Pierre Sueur, Mme Catherine Troendle, MM. Alex Türk, Jean-Pierre Vial, Jean-Paul Virapoullé, Richard Yung.

Voir le numéro :

Sénat : 510 (2004-2005)

LES CONCLUSIONS DE LA COMMISSION DES LOIS

Réunie le mercredi 19 décembre 2007 sous la présidence de M. Jean-Jacques Hyest, président, la commission des lois a examiné en première lecture, sur le rapport de M. Henri de Richemont, le projet de loi n° 510 (2004-2005) ratifiant l'ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation et modifiant ou abrogeant diverses dispositions relatives à la filiation.

M. Henri de Richemont, rapporteur, a rappelé que cette ordonnance, prise sur le fondement de l'article 4 de la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit, était entrée en vigueur le 1er juillet 2006 et avait opéré une importante réforme du droit de la filiation consistant à tirer les conséquences de l'égalité de statut entre les enfants, quelles que soient les conditions de leur naissance, unifier les conditions d'établissement de la filiation maternelle, préciser les conditions de constatation de la possession d'état, harmoniser le régime procédural de l'établissement judiciaire de la filiation, sécuriser le lien de filiation, préserver l'enfant des conflits de filiation, simplifier et harmoniser le régime des actions en contestation, notamment en en modifiant les titulaires et les délais.

Au terme d'un large débat, la commission des lois a adopté trois amendements ayant pour objet de ratifier l'ordonnance du 4 juillet 2005 sous réserve des modifications suivantes :

autoriser le changement de nom de famille des enfants nés avant le 1er janvier 2005 et encore mineurs à la date de ratification de l'ordonnance (abrogation du 5° du II de l'article 20 de l'ordonnance - application de l'article 311-23 du code civil) ;

permettre au mari dont la présomption de paternité a été écartée de reconnaître l'enfant (article 315 du code civil) ;

- préciser le point de départ des délais pendant lesquels la possession d'état d'un enfant peut être constatée ou contestée (articles 317, 330 et 333 du code civil) ;

supprimer la fin de non-recevoir de l'action en recherche de maternité tenant à la décision de la mère d'accoucher sous X, cette suppression ne remettant pas en cause la possibilité, pour la mère, de demander la préservation du secret de son admission à la maternité et de son identité (article 325 du code civil) ;

- aligner le délai de contestation de la filiation établie par un acte de notoriété constatant la possession d'état, fixé à cinq ans, sur celui de la contestation, par la voie de la tierce opposition, de la filiation établie par un jugement constatant cette même possession d'état, qui est de dix ans (article 335 du code civil) ;

- fixer une règle de résolution des conflits de filiation respectueuse de la présomption « pater is est » (article 336-1 nouveau du code civil) ;

- aligner le délai de prescription de l'action à fins de subsides, actuellement fixé à deux ans, sur le délai de prescription de droit commun des actions relatives à la filiation, qui est de dix ans (article 342 du code civil).

La commission propose d'adopter le projet de loi ainsi modifié.

INTRODUCTION

Mesdames, Messieurs,

Le Sénat est appelé à examiner en première lecture le projet de loi n° 510 (2004-2005) ratifiant l'ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation et modifiant ou abrogeant diverses dispositions relatives à la filiation, déposé en premier lieu sur son bureau au mois de septembre 2005.

Prise sur le fondement de l'article 4 de la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit, cette ordonnance est entrée en vigueur le 1er juillet 2006, afin d'éviter toute difficulté liée à la superposition du dispositif de droit transitoire de la loi n° 2002-304 du 4 mars 2002 modifiée relative au nom de famille, en vigueur jusqu'au 30 juin 2006.

Conformément aux termes de l'habilitation législative, dont le champ avait été circonscrit par le Sénat, la réforme a consisté à tirer les conséquences de l'égalité de statut entre les enfants, quelles que soient les conditions de leur naissance, unifier les conditions d'établissement de la filiation maternelle, préciser les conditions de constatation de la possession d'état, harmoniser le régime procédural de l'établissement judiciaire de la filiation, sécuriser le lien de filiation, préserver l'enfant des conflits de filiation, simplifier et harmoniser le régime des actions en contestation, notamment en en modifiant les titulaires et les délais.

Le dépôt du projet de loi de ratification dans les trois mois suivant la publication de l'ordonnance, conformément à l'article 92 de la loi du 9 décembre 2004, a permis d'éviter qu'elle ne devienne caduque. En vertu de la jurisprudence du Conseil constitutionnel et du Conseil d'Etat, elle constitue un « acte de forme réglementaire1(*) » jusqu'à sa ratification mais ne peut être modifiée que par la loi pour ses dispositions relevant du domaine de cette dernière2(*).

La ratification de l'ordonnance, à l'exception d'une disposition relative à la dévolution du nom de famille, a déjà été votée par l'Assemblée nationale et le Sénat lors de l'examen de la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs.

L'article y procédant, introduit par l'Assemblée nationale en première lecture sur un amendement du gouvernement, a toutefois été censuré par le Conseil constitutionnel au motif qu'il était dépourvu de lien avec le projet de loi initial3(*).

Les nouvelles auditions auxquelles votre rapporteur a procédé par la suite ont confirmé la qualité de l'ordonnance et le bien fondé de sa ratification, mais l'ont conduit à proposer, et votre commission des lois à accepter, de nouveaux aménagements, ce qui démontre l'intérêt pour le Parlement de disposer d'un minimum de temps pour l'examen des textes du Gouvernement.

I. UNE RÉFORME DU DROIT DE LA FILIATION NÉCESSAIRE

Le droit de la filiation se caractérisait, avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance, par une complexité qui, si elle reflétait la diversité des situations, le rendait inintelligible.

Trois griefs principaux étaient exprimés à son encontre : la distinction entre filiation légitime et filiation naturelle n'avait plus lieu d'être ; les modes d'établissement non contentieux de la filiation étaient source d'insécurité juridique ; enfin, les règles d'action en justice étaient devenues pléthoriques.

A. UNE DISTINCTION ENTRE FILIATION LÉGITIME ET FILIATION NATURELLE QUI N'AVAIT PLUS LIEU D'ÊTRE

1. Une distinction contestée

Le droit de la filiation reposait sur la distinction entre la filiation légitime, liée au mariage, et la filiation naturelle, fondée sur la naissance hors mariage, qui entraînait des règles d'établissement et de contestation différentes.

Cette distinction était critiquée. Comme le soulignait notre collègue M. Bernard Saugey dans son rapport au nom de votre commission des lois sur la loi du 9 décembre 2004 de simplification du droit : « L'expression de filiation naturelle est en elle-même contestable, cette filiation n'étant ni plus ni moins naturelle que la filiation des enfants nés du mariage, les uns comme les autres pouvant être nés de procréation médicalement assistée. De plus, l'opposer à celle de filiation légitime tendrait à accréditer l'idée que seul le second type de filiation est conforme aux lois4(*). »

2. Une distinction désuète

La distinction entre filiations légitime et naturelle apparaissait également désuète au regard de l'évolution de la société : un peu plus de 40 % des enfants naissent hors mariage (contre 6 % en 1965) et sont dans leur immense majorité désirés par leurs deux parents (92 % des enfants nés en 1994 ont été reconnus par leur père, contre 76 % de ceux nés en 1965)5(*).

En outre, la filiation visant d'abord à rattacher l'enfant à ses parents et la société admettant la coexistence de plusieurs formes de conjugalité, il devenait peu significatif d'articuler l'ensemble du droit de la filiation autour du mariage.

3. Une distinction progressivement devenue sans objet

La préférence donnée à la famille fondée sur le mariage par le code civil de 1804 s'était traduite par une hiérarchie entre les enfants. L'enfant naturel simple, c'est-à-dire né de parents tous deux célibataires, avait des droits inférieurs à ceux de l'enfant légitime, né de parents mariés entre eux, tandis qu'était interdit l'établissement de la filiation des enfants adultérins (dont le père ou la mère était engagé dans les liens du mariage avec une autre personne) ou incestueux.

Cette hiérarchie entre enfants légitimes et enfants naturels a progressivement été gommée.

La loi n° 72-3 du 3 janvier 1972 a marqué une étape décisive en posant le principe de l'égalité des filiations et en permettant l'établissement de la filiation adultérine à l'égard du parent marié. Les droits de l'enfant adultérin demeuraient cependant restreints. Ainsi, ses droits successoraux étaient réduits de moitié en cas de concurrence avec le conjoint victime de l'adultère ou les enfants légitimes (anciens articles 759 et 760 du code civil). Une réduction identique s'appliquait pour les libéralités.

La Cour européenne des droits de l'homme ayant condamné cette discrimination fondée sur la naissance dans un arrêt Mazurek contre France du 1er février 20006(*), la loi n° 2001-1135 du 3 décembre 2001 relative aux droits du conjoint survivant et des enfants adultérins et modernisant diverses dispositions de droit successoral a mis fin à toute différence de traitement entre enfants naturels simples et enfants adultérins en supprimant les différentes dispositions du code civil organisant cette discrimination7(*). Le concept même d'enfant adultérin a été abandonné.

Enfin, la loi n° 2002-305 du 4 mars 2002 relative à l'autorité parentale a posé, dans un article 310-1 du code civil, le principe selon lequel « tous les enfants dont la filiation est légalement établie ont les mêmes droits et les mêmes devoirs dans les rapports avec leur père et mère. Ils entrent dans la famille de chacun d'eux »8(*). De plus, elle a supprimé les références aux enfants légitimes et naturels et renforcé le principe d'une autorité parentale exercée en commun, dépendant non plus du statut des parents, mais de la date d'établissement de la filiation.

Du fait de cette égalisation des droits des enfants, la distinction des filiations légitime et naturelle était devenue sans objet. Plusieurs pays, dont certains de tradition juridique proche de la France, l'avaient d'ailleurs abandonnée : la Belgique par la loi du 31 mars 1987, le code civil du Québec depuis le 1er janvier 1994 et l'Allemagne par la loi du 16 décembre 1997.

B. DES MODES D'ÉTABLISSEMENT NON CONTENTIEUX DE LA FILIATION SOURCE D'INÉGALITÉ ET D'INSÉCURITÉ JURIDIQUE

La différence de traitement entre la femme mariée et la femme non mariée pour l'établissement non contentieux de la filiation maternelle s'était avérée contraire à la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, tandis que les conditions d'établissement de la possession d'état n'étaient pas suffisamment encadrées.

1. La preuve de la maternité : une différence de traitement entre la femme mariée et la femme non mariée

Si l'indication du nom de la femme mariée ayant accouché dans l'acte de naissance de l'enfant suffisait à établir la filiation maternelle (ancien article 319 du code civil), la femme non mariée ayant indiqué son nom dans l'acte de naissance de l'enfant devait en outre le reconnaître.

Certes, l'ancien article 337 du code civil prévoyait que cette indication valait reconnaissance dès lors qu'elle était corroborée par la possession d'état, mais le flou entourant la notion de possession d'état était source d'insécurité juridique.

Cette particularité, qui s'explique historiquement par la volonté de ne pas imposer à une mère une filiation qu'elle ne voudrait pas assumer et de faciliter l'adoption de l'enfant, était ignorée de nombre de femmes, ce qui retardait l'établissement de la filiation maternelle naturelle9(*).

De nombreux pays européens, ainsi que l'article 1er de la convention n° 6 de la Commission internationale de l'état civil (CIEC) relative à l'établissement de la filiation maternelle des enfants naturels, signée à Bruxelles le 12 décembre 1962, et l'article 2 de la convention européenne sur le statut juridique des enfants nés hors mariage du 15 octobre 197510(*) se contentaient de l'acte de naissance, conformément à l'adage « mater semper certa est ».

Le droit français, en admettant un établissement différent de la filiation maternelle légitime et naturelle, apparaissait discriminatoire au regard de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. Dans un arrêt Marckx du 13 juin 1979, la Cour européenne des droits de l'homme avait ainsi condamné la loi belge similaire, considérant que le refus d'imposer aux mères naturelles un lien de filiation non voulu ne constituait pas une justification objective et raisonnable. De fait, il n'y a aujourd'hui aucune raison de présumer que les mères non mariées soient plus portées à vouloir abandonner leur enfant.

A la suite de cette décision, une juridiction nationale11(*) fit une application directe de la convention, considérant que l'indication du nom de la mère dans l'acte de naissance de l'enfant emportait de facto établissement de la filiation maternelle. Cette solution fut également retenue par la première chambre civile de la Cour de cassation au mois de février 2006, soit après la publication mais avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 4 juillet 200512(*).

A l'appui de l'extension à la filiation maternelle naturelle de la solution admise en matière de filiation légitime, le rapport du groupe de travail animé par Mme Françoise Dekeuwer-Défossez sur la rénovation du droit de la famille, rendu au garde des sceaux en septembre 199913(*), insistait sur la certitude de la maternité, le caractère majoritairement souhaité des enfants nés hors mariage, l'incompréhension des mères célibataires et la sécurité juridique apportée par la précocité de l'établissement du lien de filiation.

2. La possession d'état : une liberté de preuve

La possession d'état est la filiation vécue ouvertement et quotidiennement ; elle remplit plusieurs fonctions.

Depuis 1804 pour la filiation légitime14(*) et depuis la loi n° 82-536 du 25 juin 1982 pour la filiation naturelle, la possession d'état peut servir de manière autonome à établir la filiation maternelle ou paternelle (ancien article 334-8 du code civil). Avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 4 juillet 2005, cette possibilité atténuait le couperet du délai de deux ans pendant lequel l'action en recherche de paternité naturelle était ouverte.

Elle permet également de consolider une filiation déjà établie. Ainsi, sous l'empire du droit antérieur à l'ordonnance du 4 juillet 2005, la filiation légitime ne pouvait être contestée s'il y avait concordance entre l'acte de naissance et la possession d'état (ancien article 322 du code civil). Cette concordance rendait aussi impossible toute reconnaissance ou toute demande de recherche de filiation (ancien article 334-9 du code civil). En matière de filiation naturelle, l'ancien article 339 du code civil précisait qu'une possession d'état d'au moins dix ans conforme à la reconnaissance limitait l'exercice de la contestation à l'autre parent, à l'enfant lui-même et à ceux qui se prétendaient les parents véritables.

Jusqu'à l'ordonnance du 4 juillet 2005, son régime était précisé par les anciens articles 311-1 à 311-3 du code civil, l'ancien article 311-1 énonçant que « la possession d'état s'établit par une réunion suffisante de faits qui indiquent le rapport de filiation et de parenté entre un individu et la famille à laquelle il est dit appartenir ». Ses principaux éléments constitutifs étaient énumérés de manière non limitative : le nom (nomen), le fait d'avoir traité un enfant comme le sien et d'être considéré par celui-ci comme son parent (tractatus), la réputation (fama). Leur réunion n'était pas nécessaire, pas plus qu'il n'était nécessaire que chacun des faits, pris isolément, eût existé pendant toute la durée de la période considérée. Enfin, la possession d'état devait être continue et n'être ni viciée ni équivoque.

Or, ainsi que le soulignait le rapport remis par Mme Irène Théry15(*) à la ministre de l'emploi et de la solidarité et au garde des sceaux en mai 1998, il s'agit d'« un lien précaire et fragile. En effet, la possession d'état a changé avec le temps et l'évolution des moeurs : la continuité n'implique plus qu'elle soit originelle et ininterrompue, et elle est souvent séquentielle, précaire. Dès lors, ce mode d'établissement extrajudiciaire de la filiation soulève un certain nombre de difficultés : incertitude quant à la date d'établissement, quant à la possession d'état à prendre en compte (celle d'origine ou celle de la réalité du moment) lorsqu'il existe plusieurs possessions d'état successives. En outre, elle rend possible l'établissement d'une seconde filiation à l'égard d'un enfant déjà doté d'une filiation, créant un conflit entre vérité biologique et vérité affective ».

La preuve de la possession d'état était libre. Néanmoins, la loi de 1972 avait prévu un mode de preuve simplifié : l'acte de notoriété délivré par le juge des tutelles qui pouvait être contesté (ancien article 311-3 du code civil) et, depuis la loi n° 93-22 du 8 janvier 1993, devait être mentionné en marge de l'acte de naissance.

Le rapport de Mme Irène Théry proposait de reconnaître la seule possession originaire et soulignait la grande difficulté tenant à l'établissement d'une filiation par la possession d'état à l'égard d'un enfant déjà doté d'une filiation. Il proposait également d'encadrer plus strictement les actes de notoriété afin de limiter la précarité de la filiation.

C. DES RÈGLES D'ACTION EN JUSTICE TROP NOMBREUSES

La persistance de règles distinctes d'établissement et de contestation judiciaires de la filiation, héritées de la faveur ancienne du code civil pour la famille légitime, brouillait la lisibilité du droit de la filiation et ne se justifiait plus compte tenu de l'égalisation des droits des enfants.

1. Des modes d'établissement judiciaire de la filiation différents selon qu'il s'agissait de la maternité ou de la paternité et d'une filiation naturelle ou légitime

a) Les règle d'établissement judiciaire de la paternité

En matière de filiation légitime, l'action en rétablissement de la présomption de paternité (ancien article 313-2 du code civil) était ouverte à chacun des époux s'ils apportaient la preuve d'une réunion de fait pendant la période légale de la conception rendant vraisemblable la paternité du mari. Elle était soumise à la prescription trentenaire de droit commun. Depuis la loi n° 93-22 du 8 janvier 1993, cette action pouvait également être exercée par l'enfant dans les deux ans suivant sa majorité.

L'action en recherche de paternité naturelle, interdite en 1804, avait été facilitée par la loi n° 93-22 du 8 janvier 1993, supprimant les cas d'ouverture et les fins de non-recevoir et établissant la liberté de la preuve. Elle ne pouvait cependant être engagée qu'en cas de présomptions ou indices graves.

L'action appartenait à l'enfant, contre le père prétendu ou ses héritiers (à défaut, contre l'Etat), dans les deux ans suivant la naissance ou la cessation du concubinage ou de la contribution à l'entretien de l'enfant. Elle était exercée par la mère ou le tuteur avec l'accord du conseil de famille pendant la minorité de l'enfant (anciens articles 340 à 340-4 du code civil). Ce dernier bénéficiait d'un nouveau délai de deux ans après sa majorité.

Le délai de deux ans après la naissance apparaissait toutefois extrêmement bref. Les raisons invoquées étaient le respect de la paix des familles et le risque de dépérissement des preuves, ce que la réouverture du délai à la majorité de l'enfant paraissait cependant contredire. Le rapport précité du groupe de travail animé par Mme Françoise Dekeuwer-Défossez proposait d'ouvrir l'action pendant toute la minorité de l'enfant et dans les cinq ans suivant sa majorité.

En cas d'accord du père présumé, il était cependant toujours possible de faire dresser un acte de notoriété constatant la possession d'état.

b) Les règles d'établissement judiciaire de la maternité

En matière de filiation légitime deux actions étaient possibles.

L'enfant pouvait exercer une action en réclamation de sa filiation légitime à l'égard d'une femme mariée lorsqu'il n'en avait ni le titre ni la possession d'état, ou quand il avait été déclaré à l'état civil soit sous de faux noms soit sans indication du nom de la mère, s'il existait des présomptions ou indices graves (ancien article 323 du code civil). Cette action était soumise à la prescription trentenaire.

En outre, les époux qui se prétendaient les parents de l'enfant pouvaient, séparément ou conjointement, exercer une action en revendication d'enfant légitime (ancien article 328 du code civil). Cette action, extrêmement rare, suivait le régime de la prescription trentenaire, mais supposait de démontrer, le cas échéant, l'inexactitude de la filiation établie en premier lieu.

Il s'agissait essentiellement de l'hypothèse d'un enfant naturel déjà reconnu par un tiers. L'ancien article 339 du code civil autorisait la contestation de la reconnaissance même si cette dernière était corroborée par une possession d'état depuis plus de dix ans. Dans le cas d'un enfant légitime, cela supposait que la filiation ne fût pas irréfragablement établie par un acte de naissance et une possession d'état conforme (sous réserve d'une supposition ou d'une substitution d'enfant).

En matière de filiation naturelle, l'action en recherche de maternité était ouverte à l'enfant contre la mère prétendue s'il existait des présomptions ou indices graves. Contrairement à la recherche en paternité naturelle, cette action était soumise à la prescription trentenaire. L'ancien article 341 du code civil, dans sa rédaction issue de la loi n° 93-22 du 8 janvier 1993, opposait une fin de non-recevoir dans l'hypothèse d'un accouchement sous X.

c) L'action en constatation de la possession d'état

Sur le fondement de l'ancien article 311-3 du code civil, prévoyant la possibilité de rapporter la preuve de la possession d'état par un acte de notoriété « sans préjudice de tous autres moyens de preuve auxquels ils (les parents ou l'enfant) pourraient recourir pour en établir l'existence en justice si elle venait à être contestée », la Cour de cassation avait admis l'existence d'une action judiciaire en constatation de la possession d'état, soumise au délai trentenaire de droit commun16(*).

2. Les actions en contestation du lien de filiation : des règles prétoriennes

Les actions en contestation d'un lien de filiation légalement établi étaient si nombreuses (une dizaine, dont huit pour la contestation de la paternité légitime) que leur réforme était unanimement souhaitée.

a) Les actions en contestation de la paternité

Les actions en contestation de paternité suivaient un régime extraordinairement complexe, comme en atteste le tableau établi au nom de votre commission des lois par notre collègue M. Bernard Saugey, rapporteur de la loi de simplification du droit du 9 décembre 2004.

 

Action

Titulaire de l'action

Délai pour agir

Filiation légitime

Action en désaveu
(art. 312 du code civil)

le mari

6 mois à compter de la date de la naissance ou de la découverte

Action en désaveu
par dénégation lorsque l'enfant est né avant le 180e jour du mariage
(art. 314 du code civil)

le mari

6 mois à compter de la naissance ou de la découverte

Action en désaveu en défense
(art. 325 du code civil)

le mari

6 mois à compter du jugement définitif établissant la maternité de la femme mariée

Action en désaveu préventif (art. 326 du code civil)

le mari

6 mois à compter du jour où le mari a connu la naissance

Action en contestation de légitimité
(art. 316-1 du code civil)

les héritiers du mari

6 mois à partir
du jour où l'enfant a reçu sa part ou du jour où il l'a réclamée

Action en contestation de paternité par la mère (art. 318 du code civil)

la mère, à condition
qu'elle se remarie
avec le véritable père

dans les 6 mois du remariage et avant les 7 ans de l'enfant

Action en contestation, lorsque
le titre n'est pas corroboré par la possession d'état
(art. 322 du code civil a contrario)

tout intéressé

30 ans

Action en contestation,
lorsque le titre n'est pas corroboré par la possession d'état
(art. 334-9 du code civil a contrario)

- le père naturel ayant fait une reconnaissance ;

- l'enfant

30 ans

 

Action

Titulaire de l'action

Délai pour agir

Filiation naturelle

Action en contestation de reconnaissance
(art. 339 du code civil) :

-  lorsque l'enfant n'a pas une possession d'état de dix ans à l'égard de l'auteur de la reconnaissance ;

- tout intéressé ;

- le ministère public si
des indices tirés des actes eux-mêmes rendent invraisemblable la filiation déclarée ou lorsque la reconnaissance est effectuée en fraude des règles régissant l'adoption 

30 ans

-  lorsque la reconnaissance est confortée par une possession d'état de dix ans.

- l'enfant ;

- l'autre parent ;

- ceux qui se prétendent
les parents véritables

 

Action en contestation
de possession d'état
(art. 334-8 du code civil)

tout intéressé

30 ans

Source : rapport n° 5 (Sénat, 2004-2005) de M. Bernard Saugey, page 69.

b) Les actions en contestation de la maternité

En matière de filiation légitime, l'ancien article 322-1 du code civil prévoyait une faculté d'action en contestation de la maternité légitime en cas de supposition17(*) ou de substitution18(*) d'enfant, volontaire ou non, avant ou après la rédaction de l'acte de naissance.

La maternité pouvait également être contestée sur le fondement de l'ancien article 322 du code civil, a contrario, dès lors que le titre n'était pas corroboré par la possession d'état et dans les mêmes conditions que pour la paternité.

La contestation de la filiation naturelle maternelle se faisait dans les mêmes conditions que celle de la filiation paternelle naturelle.

c) Des critiques fortes

Ces règles complexes étaient fortement critiquées.

En premier lieu, la protection des enfants naturels apparaissait moindre que celle des enfants légitimes.

Alors que l'enfant naturel pouvait voir sa filiation contestée pendant trente ans, l'enfant légitime ne pouvait voir sa filiation paternelle contestée au-delà de ses sept ans lorsque son titre était corroboré par la possession d'état. Le père légitime ne pouvait remettre en cause le lien de filiation que pendant les six mois suivant la naissance alors que le père naturel pouvait le faire durant dix ans si l'enfant avait eu une possession d'état conforme au titre. La mère d'un enfant légitime pouvait remettre en cause la paternité de son mari dans des conditions strictement définies tandis que la mère naturelle pouvait faire tomber la paternité du père naturel durant la prescription trentenaire de droit commun. Par ailleurs, dès lors que le titre était conforme à la possession d'état, le sort de la filiation légitime était placé presque exclusivement entre les mains du mari et la filiation était difficilement attaquable alors que tel n'était pas le cas d'une filiation naturelle.

En deuxième lieu, le champ des titulaires des actions en contestation de filiation apparaissait trop vaste, conduisant, ainsi que le relevait Mme Irène Théry, « à une fragilisation indue de la filiation, au surplus pour des motifs souvent pécuniaires (héritage) ». Se posait notamment le problème des reconnaissances de complaisance effectuées par le compagnon de la mère, lequel décidait de contester sa paternité après sa rupture avec celle-ci, ou de mères privant de droits leur ancien compagnon qui avait pourtant élevé l'enfant.

Depuis le milieu des années quatre-vingt dix, le nombre de contestations de reconnaissance a fortement cru19(*). Si elles n'ont plus pour l'enfant de conséquences juridiques graves compte tenu de l'égalisation des droits entre enfants légitimes et naturels, les actions en contestation de filiation ont l'inconvénient, comme le relevait le rapport du groupe de travail animé par Mme Françoise Dekeuwer-Défossez, de détruire un lien fondamental. Elles entraînent ainsi un changement du nom de l'enfant, le retrait de l'autorité parentale, la rupture des liens avec l'une des personnes ayant élevé l'enfant.

En troisième lieu, le droit antérieur à l'ordonnance du 4 juillet 2005 favorisait les conflits de filiation et parfois des vides de filiation. Lorsque l'enfant avait une filiation légitime, le défaut de possession d'état à l'égard du mari devait être établi préalablement à toute action en recherche de paternité naturelle, sous peine d'irrecevabilité. Au contraire, l'ancien article 334-9 du code civil interprété a contrario permettait d'établir une filiation naturelle sans que la filiation légitime établie par un titre non corroboré par la possession d'état eût été victorieusement contestée, pouvant donc provoquer des conflits de paternité20(*).

Le conflit pouvait également résulter de l'existence d'une possession d'état d'enfant naturel à l'égard de l'auteur de la reconnaissance, qui suffisait à établir la filiation naturelle (ancien article 334-8 du code civil). Cette possession d'état contribuait à rendre suspecte la possession d'état d'enfant légitime. Les tribunaux devaient trancher le conflit. Lorsque l'enfant avait une autre filiation naturelle, l'ancien article 338 du code civil prévoyait que « tant qu'elle n'a pas été contestée en justice, une reconnaissance rend irrecevable l'établissement d'une autre filiation naturelle qui la contredirait ».

Enfin, la portée de ces règles avait été singulièrement amoindrie par une jurisprudence particulièrement innovante.

La loi du 3 janvier 1972 avait ouvert à la mère, sous certaines conditions, la possibilité de contester la présomption de paternité de son mari, alors qu'auparavant, seul ce dernier pouvait la renverser sous réserve de conditions strictes. Toutefois, la jurisprudence ultérieure avait permis à tout intéressé de remettre en cause cette présomption dès lors que l'enfant n'avait pas une possession d'état conforme à son titre de naissance d'enfant légitime, grâce à une interprétation a contrario des anciens articles 334-9 et 322 du code civil21(*) :

- l'ancien article 334-9 du code civil disposant que « toute reconnaissance est nulle, toute demande en recherche est irrecevable quand l'enfant a une filiation légitime déjà établie par la possession d'état », a contrario, l'enfant ayant un titre d'enfant légitime sans en avoir la possession d'état pouvait faire l'objet d'une reconnaissance ou exercer une action en recherche de paternité. L'action était soumise à la prescription trentenaire. Elle pouvait être exercée par tout intéressé et notamment par l'enfant, la mère de l'enfant et le père prétendu, le juge tranchant ce conflit en faveur de la filiation la plus vraisemblable ;

- l'ancien article 322 du code civil prévoyant que « nul ne peut contester l'état de celui qui a une possession conforme à son titre de naissance », il était possible de contester la paternité légitime en démontrant l'absence de possession d'état conforme au titre d'enfant légitime. L'action était ouverte à tout intéressé dans les trente ans de la naissance de l'enfant. Contrairement à l'hypothèse précédente, cette solution débouchait sur un vide de filiation, l'enfant n'étant rattaché à aucun père.

Une telle solution privait les autres actions en contestation de paternité légitime d'une grande partie de leur utilité.

II. UNE RÉFORME IMPORTANTE DU DROIT DE LA FILIATION OPÉRÉE PAR L'ORDONNANCE DU 4 JUILLET 2005

La réforme du droit de la filiation opérée par l'ordonnance du 4 juillet 2005 a été préparée par un groupe de travail constitué en décembre 2002, associant aux représentants des administrations concernées des universitaires, des praticiens ainsi que des parlementaires.

Le choix de recourir à une ordonnance, inédit en la matière, fut justifié par le caractère supposé technique des mesures envisagées22(*). En vigueur depuis plus d'un an, la réforme s'avère toutefois importante.

La structure du titre VII du livre premier du code civil, relatif à la filiation, a été profondément modifiée et réorganisée en quatre chapitres, contre trois auparavant. Le chapitre premier comprend les dispositions générales, le deuxième contient les dispositions relatives à l'établissement non contentieux de la filiation et le troisième règle le régime des actions judiciaires en matière de filiation. Enfin, l'action à fins de subsides, qui n'a pas pour effet d'établir la filiation, est devenue le chapitre IV et n'a été modifiée que par coordination.

Cette restructuration a entraîné l'abrogation de nombreuses dispositions obsolètes ou désormais inutiles et permis une simplification significative du titre VII du livre premier du code civil, dont le nombre des articles, hors action à fins de subsides, a été réduit de moitié.

Aucun des praticiens rencontrés par votre rapporteur n'a, pour l'heure, relevé d'importantes difficultés d'application. Comme souvent, les dispositions adoptées ont suscité davantage de controverses doctrinales.

A. LES NOUVELLES RÈGLES GÉNÉRALES DU DROIT DE LA FILIATION

Le principe d'égalité entre tous les enfants est rappelé à l'article 310 du code civil, symboliquement placé avant même le chapitre premier du titre VII.

Ce chapitre, relatif aux dispositions générales, comporte désormais deux articles préliminaires et quatre sections respectivement consacrées aux preuves et présomptions, aux conflits de loi, à l'assistance médicale à la procréation et aux règles de dévolution du nom de famille.

1. Les dispositions préliminaires : le rappel du principe d'égalité entre enfants et l'interdiction d'établir un double lien de filiation en cas d'inceste absolu

L'article 310-1 du code civil annonce le plan du titre VII et énonce les quatre modes d'établissement du lien de filiation : l'effet de la loi, la reconnaissance, la possession d'état constatée par un acte de notoriété, le jugement.

L'article 310-2 du code civil maintient l'interdiction d'établir le lien de filiation de l'enfant à l'égard de ses deux parents en cas d'inceste absolu23(*), c'est-à-dire de relations intimes entre parents en ligne directe (père et fille, mère et fils...) et en ligne collatérale au deuxième degré (frère et soeur). La filiation de l'enfant pourra être établie soit à l'égard de la mère, soit à l'égard du père mais non à l'égard des deux.

Consacrant la jurisprudence de la Cour de cassation, qui s'était opposée au recours à l'adoption simple pour contourner cette prohibition24(*), l'ordonnance du 4 juillet 2005 précise qu'il est interdit d'établir le double lien de filiation « par quelque moyen que ce soit ». Elle maintient en revanche la possibilité, pour l'enfant et sa mère, d'engager une action à fins de subsides contre le père.

La circulaire d'application du 30 juin 2006 prévoit qu'en cas de reconnaissance prénatale du père, le nom de la mère ne pourra être inscrit dans l'acte de naissance de l'enfant et qu'à défaut, le procureur de la République devra engager l'action en annulation de la filiation maternelle. En dehors de cette hypothèse et dans la mesure où la filiation maternelle de l'enfant est désormais établie par la mention du nom de la mère dans l'acte de naissance (article 311-25 du code civil)25(*), quelle que soit sa situation matrimoniale, c'est la filiation paternelle qui ne pourra le plus souvent être établie.

La remise en cause de l'interdiction d'établir un double lien de filiation en cas d'inceste absolu n'entrait pas dans le champ de l'habilitation donnée au Gouvernement par la loi du 9 décembre 2004, l'interdit de l'inceste touchant aux fondements même de la société.

Elle a été suggérée par plusieurs universitaires, qui ont mis en exergue les exigences supposées de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (droit au respect de la vie privée et familiale posé par l'article 8 et interdiction de toute discrimination énoncée par l'article 14) et l'absence d'une telle prohibition dans plusieurs Etats européens comme l'Allemagne, l'Autriche, la Grèce, le Portugal et la Suisse.

Cette question avait également été évoquée lors des auditions publiques organisées le 22 mars 2006 par votre commission des lois sur l'actualité du droit de la famille26(*).

Au regard de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, la différence de traitement subie par l'enfant incestueux du fait de cette prohibition sera jugée compatible avec les dispositions de la convention s'il peut être démontré, d'une part, qu'elle a une justification objective et raisonnable, c'est-à-dire qu'elle poursuit un « but légitime », d'autre part, qu'il y a un « rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé ».

Si la Cour de Strasbourg avait condamné la France pour la discrimination dont était l'objet l'enfant adultérin dans son arrêt Mazurek du 1er février 2000, la solution retenue n'est probablement pas transposable au cas de l'enfant issu de relations incestueuses tant l'inceste est fortement réprouvé socialement. D'aucuns considèrent qu'au-delà de la protection de la morale, qui constitue l'un des buts légitimes prévus par la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, la prohibition de l'établissement de la filiation vise à protéger l'intérêt même de l'enfant à ne pas voir les circonstances de sa conception officiellement reconnues. Par ailleurs, l'existence de l'action à fins de subsides tempère la rigueur de cette prohibition en lui permettant de bénéficier d'une pension alimentaire.

2. Les preuves et présomptions : la recherche d'une plus grande sécurité juridique

La section 1 du chapitre premier, consacrée aux preuves et présomptions, comporte quatre articles numérotés 310-3, 311, 311-1 et 311-2.

L'article 310-3 du code civil énumère, dans son premier alinéa, les différents modes de preuve de la filiation : indications figurant dans l'acte de naissance, acte de reconnaissance, acte de notoriété ayant constaté la possession d'état. Tous doivent être des actes authentiques.

La circulaire du 30 juin 2006 indique que la possession d'état, tant qu'elle n'a pas été constatée dans un acte de notoriété ou par jugement, est insuffisante et ne saurait en elle-même établir le lien de filiation. Cette solution nouvelle par rapport au droit antérieur est guidée par un souci de sécurité juridique et la volonté d'éviter des filiations occultes.

Le second alinéa de l'article 310-3 du code civil consacre le principe de la liberté de la preuve dans toutes les actions judiciaires, ce principe ne pouvant toutefois servir à écarter les règles qui conditionnent la recevabilité de l'action : absence d'intérêt à agir, fin de non-recevoir, prescription...

Il s'agit d'éviter de débattre de la véracité du lien de filiation si l'action n'est pas recevable et de faire réaliser une expertise biologique à des fins exclusives de curiosité.

Rappelons qu'en vertu de la jurisprudence de la Cour de cassation27(*), l'expertise biologique est de droit sauf motif légitime de ne pas y procéder. De tels motifs légitimes peuvent résulter de ce qu'une précédente expertise rend superfétatoire le recours à un nouvel examen28(*), de l'existence de preuves de paternité particulièrement fortes29(*), du décès du père prétendu ou encore d'une impossibilité de fait telle que l'ignorance du domicile du défendeur30(*). Le refus de se soumettre à une telle expertise, qui ne peut être imposée même de façon indirecte par respect pour le principe de l'inviolabilité du corps humain, constitue, comme le permet l'article 11 du nouveau code de procédure civile, une présomption dont les juges peuvent tirer la conséquence que la thèse de celui qui se dérobe à la mesure d'instruction est mal fondée.

Rappelons également qu'il existe plusieurs types d'expertises biologiques, l'examen comparé des sangs et l'analyse des empreintes génétiques, qui ne sont pas soumis au même régime : le premier obéit au droit commun des mesures d'expertise judiciaire, tandis que la seconde a fait l'objet d'un encadrement strict par les lois bioéthiques de 1994 et 2004 (articles 16-11 à 16-13 du code civil). Dans son rapport31(*) sur le projet de loi de simplification du droit adopté par l'Assemblée nationale en première lecture, notre collègue M. Bernard Saugey indiquait que le gouvernement de l'époque envisageait également d'harmoniser ces règles par voie d'ordonnance. Finalement, le texte adopté par le Sénat puis par la commission mixte paritaire l'a privé de cette possibilité, à juste titre si l'on veut bien se rappeler la vivacité des débats récents suscités, au Parlement comme dans la société civile, par les dispositions de la loi n° 2007-1631 du 20 novembre 2007 relative à la maîtrise de l'immigration, à l'intégration et à l'asile ouvrant au candidat au regroupement familial la possibilité de prouver son lien de filiation maternelle au moyen d'une analyse de ses empreintes génétiques.

L'article 311 du code civil, relatif à la période légale de conception, est resté inchangé.

Les articles 311-1 et 311-2 du code civil définissent respectivement les éléments constitutifs de la possession d'état et les qualités requises pour qu'elle produise ses effets.

Le nomen, le tractatus et la fama sont conservés mais leur ordre est inversé : le nom qui figurait en-tête de l'énumération légale est désormais placé à la fin car il a perdu beaucoup de sa signification depuis que l'enfant peut porter le nom de l'autre parent. A cet égard, l'article 317 du code civil permet, conformément à la jurisprudence antérieure à la publication de l'ordonnance, de prendre en considération des faits de possession d'état antérieurs à la naissance, ce qui peut éviter à la mère d'avoir à engager une action judiciaire en recherche de paternité contre les parents du père si celui-ci vient à décéder avant la naissance.

Quant aux qualités requises de la possession d'état, l'ordonnance du 4 juillet 2005 reprend l'exigence de continuité, déjà posée par l'ancien article 311-1 du code civil, et la complète en prévoyant qu'elle doit être également « paisible, publique et non équivoque », ces caractères étant empruntés à ceux exigés en matière de possession de biens (article 2229 du code civil).

Selon la circulaire du 30 juin 2006 :

- « pour apprécier l'existence et les qualités de la possession d'état, il n'y a pas lieu de... relever des indices tirés de la vraisemblance biologique32(*) » ;

- « la continuité exigée pour que la possession puisse valablement se constituer n'est pas définie et dépend largement des circonstances de l'espèce. En revanche, un fait isolé ne saurait suffire à caractériser la possession d'état. La jurisprudence n'impose ni que la possession d'état soit établie depuis la naissance ou existante à la date où elle est invoquée, ni la communauté de vie entre les parents et l'enfant » ;

- « le caractère équivoque peut notamment résulter d'une fraude ou d'une violation de la loi. Il peut en être ainsi lorsque la possession d'état est invoquée pour contourner les règles régissant l'adoption, l'interdiction d'établir la filiation incestueuse ou la gestation pour le compte d'autrui. Le caractère équivoque peut également résulter du conflit de possessions d'état successives ou concurrentes. Les nouvelles dispositions de l'article 320 (...) devraient faciliter la résolution d'un tel conflit en privilégiant la filiation établie la première et, partant, la possession d'état constatée en premier lieu, sauf à la contester avec succès dans les termes de l'article 335. »

3. Les conflits de lois et l'assistance médicale à la procréation : des règles inchangées

Les dispositions de la section 2 (« du conflit des lois relatives à la filiation »), composée des articles 311-14 à 311-18, et la section 3 (« de l'assistance médicale à la procréation »), composée des articles 311-19 et 311-20, n'entraient pas dans le champ de l'habilitation. Aussi n'ont-elles fait l'objet que de modifications de coordination résultant de la suppression des notions de filiation légitime et de filiation naturelle.

L'abrogation de l'ancien article 311-16 du code civil, qui énonçait les règles de droit international privé relatives à la légitimation, a été contestée au motif que plusieurs Etats connaissent encore la légitimation dans leur législation. Toutefois, la France étant partie à la convention n° 12 du 10 septembre 1970 signée à Rome sous l'égide de la Commission internationale de l'état civil, les stipulations de cette convention devraient suffire pour prévenir tout vide juridique.

4. La dévolution du nom de famille : des difficultés persistantes

a) Les dispositions introduites par l'ordonnance

La section 4 (« des règles de dévolution du nom de famille »), composée des articles 311-21 à 311-24, regroupe l'ensemble des dispositions applicables à la dévolution du nom, autrefois disséminées entre le chapitre « dispositions communes » et le chapitre « filiation naturelle ».

Reprenant les règles issues de la loi n° 2002-304 du 4 mars 2002 modifiée par la loi n° 2003-516 du 18 juin 2003, entrées en vigueur le 1er janvier 2005, l'article 311-21 du code civil dispose que lorsque la filiation d'un enfant est établie à l'égard de ses deux parents au plus tard lors de la déclaration de sa naissance ou par la suite simultanément, les père et mère peuvent choisir le nom de famille qui lui est dévolu : soit le nom du père, soit le nom de la mère, soit leurs deux noms accolés dans l'ordre choisi par eux. A défaut de choix, l'enfant prend le nom du père en cas d'établissement simultané de la filiation. Il prend le nom du parent à l'égard duquel la filiation est établie en premier lieu en cas d'établissement non simultané de la filiation.

En vertu du principe d'unité du nom de la fratrie, le troisième alinéa de cet article, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 4 juillet 2005, énonçait que le nom dévolu au premier enfant valait pour les enfants communs.

Cette rédaction avait toutefois suscité des difficultés d'interprétation : si l'aîné était né avant le 1er janvier 2005, alors que les parents n'avaient pas eu la liberté de choisir son nom de famille, tous ses frères et soeurs, même nés après cette date, devaient-ils porter le même nom que lui ? Dès lors, la loi nouvelle ne leur aurait pas été applicable.

La rédaction retenue par l'ordonnance permet de lever cette interrogation en ouvrant expressément aux parents ayant eu un enfant né avant le 1er janvier 2005 la possibilité de choisir le nom de leurs autres enfants nés après cette date.

En outre, la lecture combinée du troisième alinéa des anciens articles 311-21 et 334-2 du code civil autorisaient les parents à choisir des noms de famille différents pour chacun de leurs enfants communs dès lors que les liens de filiation n'étaient pas établis simultanément, ce qui affaiblissait la portée du principe d'unité du nom de la fratrie.

Pour la renforcer, la nouvelle rédaction du troisième alinéa de l'article 311-21 du code civil et le 4° du II de l'article 20 de l'ordonnance prévoient que lorsque les parents ont eu la possibilité de choisir le nom de famille de l'un de leurs enfants, ce nom de famille doit être dévolu aux puînés à condition que leur filiation soit établie à l'égard des deux parents à la date de la déclaration de naissance.

L'article 311-22 du code civil, relatif au nom de famille des enfants mineurs devenus français de plein droit du fait de l'acquisition de la nationalité française par l'un de leurs parents, n'a pas été modifié.

Aux termes de l'article 311-23 du code civil, qui reprend les anciens articles 334-1 et 334-2, lorsque la filiation n'est établie qu'à l'égard d'un parent à la date de la déclaration de naissance, l'enfant prend le nom de ce parent. Lors de l'établissement du second lien de filiation et durant toute la minorité de l'enfant, les parents peuvent, par déclaration conjointe devant l'officier de l'état civil, choisir soit de lui substituer le nom de famille du parent à l'égard duquel la filiation a été établie en second lieu, soit d'accoler leurs deux noms dans l'ordre choisi par eux. Toutefois, par coordination avec les nouvelles dispositions de l'article 311-21 et toujours pour assurer autant que possible l'unité du nom de la fratrie, s'ils ont eu la possibilité de faire une déclaration de choix de nom ou ont déjà effectué une déclaration de changement de nom pour un autre de leurs enfants communs, ils sont alors tenus de retenir le nom de famille ainsi dévolu pour les déclarations de changement de nom ultérieures.

En outre, le 5 du II de l'article 20 de l'ordonnance réserve la possibilité d'effectuer une déclaration de changement de nom pour les enfants nés à compter du 1er janvier 2005 et, à Mayotte, à compter du 1er juillet 2006. Or cette disposition, combinée avec l'abrogation des anciens articles 334-1 à 334-6 du code civil, prive les parents d'enfants nés avant cette date de toute possibilité de modifier leur nom de famille.

b) Les dispositions abrogées par l'ordonnance

L'abrogation des anciens articles 334-1 à 334-6 du code civil emporte en effet trois conséquences majeures.

En premier lieu, les parents non mariés d'enfants nés avant le 1er janvier 2005 ne peuvent plus effectuer de déclaration conjointe en substitution du nom du père à celui de la mère devant le greffier en chef du tribunal de grande instance, alors que cette possibilité leur était offerte par l'ancien article 334-2 du code civil.

En deuxième lieu, le juge aux affaires familiales n'est plus compétent pour statuer sur le changement de nom de l'enfant né hors mariage en cas de désaccord entre les parents, alors que cette possibilité était prévue par l'ancien article 334-3 du code civil.

Cette possibilité de saisine du juge aux affaires familiales a été supprimée au nom de la nécessité d'assurer l'égalité de statut entre les enfants, quelles que soient les conditions de leur naissance33(*), et de la volonté de déjudiciariser certaines procédures.

Désormais, le nom de l'enfant est déterminé soit par le choix de ses parents, qu'ils soient mariés ou non, soit par la loi : en cas d'établissement simultané de la filiation, ce sera le nom choisi en application de l'article 311-21 ou, à défaut, le nom du père ; en cas d'établissement successif, ce sera le nom choisi en application de l'article 311-23 ou, à défaut, celui du parent à l'égard duquel la filiation a été établie en premier lieu.

S'il veut donner son nom de famille à son enfant, le père non marié doit donc veiller à le reconnaître avant la naissance. A défaut et dans la mesure où, comme votre rapporteur l'exposera ci-après34(*), l'indication du nom de la mère dans l'acte de naissance suffit à établir la filiation maternelle même hors mariage, l'enfant portera le nom de famille choisi par cette dernière, puisque la déclaration de changement de nom suppose l'accord des deux parents.

En effet, il est peu probable qu'un désaccord entre les parents sur le choix du nom de leur enfant constitue un « motif légitime », au sens de l'article 61 du code civil, pour permettre d'obtenir sa modification par décret. En revanche, votre rapporteur considère que cette procédure de changement de nom doit pouvoir s'appliquer au cas, évoqué par M. Jacques Massip, conseiller doyen honoraire à la Cour de cassation, d'un enfant né hors mariage dont la filiation est établie à l'égard de sa mère par les indications de l'acte de naissance puis reconnu par son père qui l'héberge et l'élève seul.

Il considère également, et le ministère de la justice le lui a confirmé, que le mari dont la présomption de paternité a été écartée dans un premier temps, parce que l'acte de naissance de l'enfant ne le désignait pas en qualité de père, puis a été rétablie de plein droit à la suite de la délivrance d'un acte de notoriété établissant la possession d'état de l'enfant à son égard (articles 313 et 314 du code civil) a un intérêt légitime à solliciter la modification du nom de famille de son enfant par décret : dans cette hypothèse en effet, il ne peut transmettre son nom à l'enfant, qui porte celui de son épouse, qu'avec l'accord de cette dernière et dans le cadre d'un déclaration de changement de nom, ce qui est contraire à l'esprit de la loi du 4 mars 2002.

Il serait regrettable que la seule possibilité offerte au mari dont la présomption de paternité a été indûment écartée soit la saisine du tribunal de grande instance afin qu'il rétablisse les effets de cette présomption (articles 315 et 329 du code civil) et, comme le permet l'article 331 du code civil, qu'il statue sur le nom de famille de l'enfant.

En dernier lieu, le mariage des parents n'a plus pour effet de légitimer les enfants nés avant la célébration de l'union, quelle que soit leur date de naissance, et n'emporte plus de conséquence sur leur nom sauf si le second lien de filiation vient à être établi à l'égard des enfants à la date de la cérémonie par une reconnaissance de paternité : dans ce cas, les époux peuvent effectuer une déclaration de changement de nom.

B. LES NOUVELLES RÈGLES D'ÉTABLISSEMENT NON CONTENTIEUX DU LIEN DE FILIATION

Le chapitre 2 du titre VII du livre premier du code civil, relatif à l'établissement non contentieux de la filiation, comprend trois sections distinguant les cas où elle se trouve établie par l'effet de la loi (articles 311-25 et 312 à 315), par la reconnaissance (article 316) ou par la possession d'état (article 317).

1. L'établissement de la filiation par l'effet de la loi : l'unification des conditions d'établissement de la filiation maternelle et le maintien de la présomption de paternité du mari

a) L'unification des conditions d'établissement de la filiation maternelle

L'article 311-25 du code civil unifie les conditions d'établissement de la filiation maternelle en prévoyant, conformément à l'adage « mater semper certa est », que l'indication du nom de la mère dans l'acte de naissance de l'enfant établit la filiation à son égard35(*).

Le rapport de présentation de l'ordonnance au Président de la République souligne qu'« il s'agit d'une mesure importante de simplification qui, en supprimant une formalité mal comprise, évitera qu'une proportion non négligeable d'enfants n'ait pas de filiation maternelle établie avec certitude, par simple méconnaissance de la loi36(*). »

La nouvelle règle emporte deux conséquences :

la mère de l'enfant né hors mariage dont le nom est indiqué dans l'acte de naissance bénéficie de plein droit de l'autorité parentale dès le jour de l'établissement de l'acte et en bénéficie seule tant que le père n'a pas reconnu l'enfant. Pour que l'autorité parentale soit exercée en commun, la reconnaissance paternelle doit intervenir dans l'année qui suit la naissance de l'enfant ; à défaut, une déclaration conjointe des parents ou une décision de justice sont nécessaires ;

l'enfant né hors mariage portera le nom de la mère, sauf en cas de reconnaissance prénatale ou de déclaration de naissance du père. Dans ces hypothèses, l'enfant prendra le nom choisi par les parents ou, à défaut de choix, celui du père en cas de reconnaissance paternelle prénatale et celui de la mère en cas de déclaration de naissance du père. En cas de reconnaissance paternelle postnatale, une déclaration de changement de nom pourra être faite.

La mère conserve la possibilité de s'opposer à l'indication de son nom dans l'acte de naissance, afin de conserver le secret de son identité lors de l'accouchement37(*) (articles 57 et 326 du code civil). En outre, l'établissement du lien de filiation ne l'oblige pas à élever son enfant et l'article 350 du code civil permet de rendre adoptables les enfants dont la mère se désintéresse, même si elle ne consent pas à leur adoption.

b) Le maintien de la présomption de paternité du mari

L'ordonnance du 4 juillet 2005 maintient des modes d'établissement de la paternité différents selon que l'enfant est né en ou hors mariage.

Conservant la présomption « pater is est quem nuptiae demonstrant », retenue dans toutes les législations européennes comme Mme Frédérique Granet-Lambrechts, professeur à l'université Robert Schuman de Strasbourg, l'a indiqué à votre rapporteur, l'article 312 du code civil dispose que l'enfant conçu ou né pendant le mariage a pour père le mari38(*).

La présomption de paternité du mari repose sur l'obligation de fidélité entre époux et traduit l'engagement pris par le mari, lors de la célébration du mariage, d'élever les enfants du couple. Le rapport de présentation de l'ordonnance au Président de la République souligne à juste titre qu'« elle constitue, selon l'expression du doyen Carbonnier, le « coeur du mariage », et ne saurait être remise en cause sans faire perdre à cette institution son sens et sa valeur ».

Le mariage emporte en principe établissement de la filiation indivisiblement à l'égard des deux époux par l'effet conjugué de l'acte de naissance désignant la mère et de la présomption « pater is est », tandis que le lien de filiation établi hors mariage est divisible.

L'ordonnance du 4 juillet 2005 reprend également, avec quelques modifications, les deux cas dans lesquels, selon la loi du 3 janvier 1972, la présomption de paternité se trouve écartée.

Le premier de ces cas, visé à l'article 313 du code civil, est celui où l'enfant a été conçu en période de séparation légale des époux, ces derniers étant en instance de divorce ou de séparation de corps39(*).

Outre des modifications formelles rendues nécessaires par la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce, l'ordonnance prévoit, pour éviter les conflits de filiation, que la présomption de paternité ne peut être rétablie de plein droit si, entre-temps, la filiation de l'enfant a été établie à l'égard d'un tiers. Une action en justice est alors nécessaire pour contester ce lien de filiation puis faire établir la paternité du mari.

Si aucun lien de filiation paternelle n'a été établi, la présomption de paternité du mari est rétablie de plein droit dès lors que l'enfant a la possession d'état à l'égard de chacun des époux. Concrètement, les époux devront d'abord s'adresser au juge des tutelles pour qu'il constate cette possession d'état par un acte de notoriété puis, selon la circulaire du 30 juin 2006, demander la rectification de l'acte de naissance de l'enfant.

La présomption de paternité se trouve également écartée en cas de séparation de fait entre les époux. L'article 314 du code civil exige la réunion de deux conditions cumulatives : d'une part, l'acte de naissance de l'enfant ne désigne pas le mari en qualité de père, la formulation retenue consacrant les précisions apportées par la jurisprudence de la Cour de cassation40(*), d'autre part, l'enfant n'a pas de possession d'état à son égard.

Il s'ensuite que le mari, en produisant un acte de notoriété établissant la possession d'état de l'enfant à son égard, pourra demander la rectification de l'acte de naissance.

Si le texte de l'article 314 ne le prévoit pas explicitement, il résulte de l'article 320 que la présomption de paternité restera écartée si l'enfant a une filiation paternelle déjà établie à l'égard d'un tiers (circulaire du 30 juin 2006). Votre commission vous proposera de le préciser.

L'article 315 du code civil énonce, dans son principe, la possibilité de faire rétablir en justice les effets de la présomption de paternité.

La circulaire du 30 juin 2006 lui accorde également la possibilité de reconnaître l'enfant, lorsque sa présomption de paternité a été écartée, ce que la lettre de l'ordonnance ne permet pas d'établir avec certitude comme l'ont montré les avis partagés des personnes entendues par votre rapporteur. Une clarification législative s'impose.

2. L'établissement de la filiation par la reconnaissance : la consécration de la pratique des reconnaissances prénatales

Aux termes de l'article 316 du code civil, la reconnaissance constitue un mode subsidiaire d'établissement de la filiation par rapport à l'effet de la loi. L'ordonnance du 4 juillet 2005 consacre la pratique des reconnaissances prénatales, maintient l'exigence d'un acte authentique (acte reçu par l'officier de l'état civil au moment de la déclaration de naissance ou acte séparé, par exemple notarié), et rappelle que la reconnaissance n'établit la filiation qu'à l'égard de son auteur.

Dès lors que l'indication du nom de la mère dans l'acte de naissance suffit désormais à établir la filiation de l'enfant à son égard, la reconnaissance de maternité devient en principe inutile. Elle doit rester possible pour l'hypothèse où le nom de la mère ne figurerait pas sur l'acte de naissance de l'enfant, soit par inadvertance, soit par volonté délibérée. Dans ce dernier cas, la mère ayant décidé d'accoucher sous X doit en effet pouvoir se raviser et demander la restitution de son enfant dans le délai légal de deux mois à compter de son recueil par le service de l'aide sociale à l'enfance (article 351 du code civil), ce qui lui impose de le reconnaître41(*).

La reconnaissance de paternité constitue le mode d'établissement normal de la filiation d'un enfant à l'égard de son père non marié. Ainsi que votre rapporteur vient de l'indiquer, la circulaire du 30 juin 2006 retient également la possibilité pour le mari de la mère de faire établir sa paternité au moyen d'une reconnaissance lorsque la présomption de paternité est écartée. Auparavant, une telle reconnaissance était proscrite et une action en justice était nécessaire aux fins de prouver qu'il y avait eu une réunion de fait entre les époux rendant vraisemblable la paternité du mari42(*) (ancien article 313-2 du code civil).

La Cour de cassation a récemment jugé que l'usage par la mère de la faculté qui lui est ouverte de demander le secret de la naissance n'a d'effet qu'à son égard et interdit simplement d'établir la filiation maternelle de l'enfant. Elle ne peut avoir pour effet de priver le père de ses droits et de lui interdire d'établir, par une reconnaissance volontaire, la filiation paternelle de l'enfant43(*). Ce dernier a en effet, dès sa naissance et dans la mesure du possible, le droit de connaître ses parents, ainsi que l'énonce l'article 7-1 de la convention de New York du 26 janvier 1990 relative aux droits de l'enfant. L'article 62-1 du code civil, inséré par la loi n° 2002-93 du 22 janvier 2002, prévoit qu'en cas d'impossibilité de transcrire la reconnaissance paternelle sur les registres de l'état civil du fait du secret de son identité opposé par la mère, le père peut en informer le procureur de la République qui procède à la recherche des date et lieu d'établissement de l'acte de naissance de l'enfant.

3. L'établissement de la filiation par la possession d'état : l'exigence d'un acte de notoriété

La loi du 3 janvier 1972 avait ouvert la possibilité d'apporter la preuve de la possession d'état, en dehors de toute action judiciaire, par un acte de notoriété.

Un tel acte n'était cependant pas indispensable et l'on admettait, comme le rappelle M. Jacques Massip, conseiller doyen honoraire de la Cour de cassation, que le notaire chargé de la liquidation d'une succession était en droit, en présence d'une possession d'état caractérisée et avec l'accord des cohéritiers de l'enfant ou des héritiers subséquents, de tenir compte de la possession d'état et de procéder directement au partage de la succession. Toutefois, en pratique, il était rare qu'il prenne cette initiative car sa responsabilité risquait d'être engagée.

Dans un souci de sécurité juridique, l'ordonnance du 4 juillet 2005 a transformé cette faculté en une obligation.

L'article 317 du code civil prévoit que l'acte de notoriété peut être demandé au juge d'instance par chacun des parents ou par l'enfant, à l'exclusion de toute autre personne44(*).

L'acte de notoriété, qui fait foi jusqu'à preuve contraire, peut être délivré sur les déclarations de trois témoins. Le juge a en outre la possibilité de faire recueillir par toute personne de son choix des renseignements sur les faits qu'il y a lieu de constater (article 1157 du nouveau code de procédure civile). Sa décision n'est pas susceptible de recours (article 72 du code civil).

En cas de refus ou en l'absence de décision du juge d'instance, le tribunal de grande instance peut être saisi par toute personne qui y a intérêt d'une action en constatation de la possession d'état dans un délai de dix ans à compter de sa cessation (article 330 du code civil).

A l'inverse, en cas de délivrance de l'acte de notoriété, la filiation peut être contestée, par toute personne qui y a intérêt, dans un délai de cinq ans à compter de la délivrance de l'acte (article 335 du code civil). Il lui appartient alors d'apporter la preuve soit que les éléments constitutifs ou les qualités requises de la possession d'état ne sont pas réunis, soit que la possession d'état est contraire à la vérité biologique.

Le seul mode de publicité de l'acte de notoriété étant sa mention en marge de l'acte de naissance de l'enfant (article 317 du code civil), la circulaire du 30 juin 2006 invite les juges d'instance à faire preuve de la plus grande vigilance dans sa délivrance.

L'ordonnance du 4 juillet 2005 apporte deux autres innovations.

Tout d'abord, elle prévoit que l'acte de notoriété, dont la délivrance n'était auparavant enserrée dans aucun délai, doit être demandé dans les cinq ans suivant la cessation de la possession d'état alléguée. Il s'agit, comme l'explique le rapport de présentation de l'ordonnance au Président de la République, « de mieux garantir la sécurité juridique des liquidations successorales, en évitant qu'une filiation établie des années après les opérations de partage ne vienne remettre en cause celui-ci. »

Ensuite, elle envisage expressément le cas où le décès du parent prétendu est survenu avant la déclaration de naissance en indiquant que l'acte de notoriété peut être délivré en prouvant l'existence d'une possession d'état prénatale : le père prétendu a participé au choix du prénom de l'enfant, accompagné la mère lors des examens prénataux, annoncé à sa famille et aux tiers la grossesse de la mère, accompli diverses démarches comme l'achat d'un berceau, la recherche d'une place en crèche... L'intérêt de l'acte de notoriété, qui n'est nécessaire qu'en l'absence de reconnaissance prénatale, est d'éviter à la mère de devoir engager une action en recherche de paternité contre les parents du défunt.

C. LE NOUVEAU RÉGIME DES ACTIONS EN JUSTICE RELATIVES À LA FILIATION

Le chapitre 3 du titre VII du livre premier, consacré aux actions en justice relatives à la filiation, comporte trois sections respectivement consacrées aux dispositions générales (articles 318 à 324), aux actions aux fins d'établissement de la filiation (articles 325 à 331) et aux actions en contestation de la filiation (articles 332 à 337).

Le rapport de présentation de l'ordonnance au Président de la République souligne, d'une part, qu'« un équilibre a été recherché entre les composantes biologique et affective qui fondent le lien de filiation. Il convient en effet de tenir compte de la complexité de ce lien qui ne saurait être réduit à sa seule composante génétique », d'autre part, que « la modification du régime des actions, rendue nécessaire par le développement des moyens de preuve, appelle une plus grande rigueur dans les délais, afin de mettre l'enfant à l'abri de revendications tardives affectant la stabilité de son état ».

La plupart de nos collègues qui sont intervenus dans le débat relatif à la possibilité pour les candidats au regroupement familial de faire la preuve de leur filiation maternelle au moyen d'une expertise biologique, introduite dans la loi du 20 novembre 2007 relative à la maîtrise de l'immigration, à l'intégration et à l'asile, ont également insisté sur l'importance de la filiation vécue et la nécessité de ne pas la sacrifier sur l'autel de la vérité biologique.

1. Les dispositions générales : des innovations en matière de conflit de filiation et de prescription

Le nouveau régime général des actions relatives à la filiation reprend la plupart des règles antérieures, parfois à l'identique, mais comporte deux innovations principales concernant les conflits de filiation et la prescription.

Les règles maintenues par l'ordonnance sont les suivantes :

- l'irrecevabilité de l'action relative à la filiation d'un enfant qui n'est pas né viable, étant rappelé qu'en vertu d'une circulaire interministérielle du 30 novembre 2001 l'officier de l'état civil dresse un acte d'enfant sans vie si l'enfant pesait au moins cinq cent grammes ou est né au terme de vingt-deux semaines d'aménorrhée (article 318 du code civil) ;

- la compétence exclusive du tribunal de grande instance45(*) (article 318-1 du code civil), le juge répressif devant surseoir à statuer sur une infraction portant atteinte à la filiation jusqu'à ce que le juge civil se soit définitivement prononcé sur la question de filiation (article 319 du code civil). Sur ce dernier point, l'ordonnance vise l'ensemble des infractions et non plus seulement les délits, par exemple les conséquences en terme de filiation du crime que constituerait un clonage reproductif ;

- l'indisponibilité des actions relatives à la filiation46(*) (article 323 du code civil) ;

- l'intransmissibilité des actions relatives à la filiation, la portée de ce principe, déjà limitée par la loi du 3 janvier 1972, subissant cependant de nouvelles restrictions. Dans la mesure où l'ordonnance du 4 juillet 2005 prévoit la transmissibilité des actions relatives à la filiation aux héritiers (y compris les héritiers institués, c'est-à-dire les légataires universels ou à titre universel), le principe de l'intransmissibilité ne subsiste plus qu'à l'égard des créanciers (article 322 du code civil) ;

- l'autorité absolue des jugements relatifs à la filiation, qui s'imposent aux personnes qui n'y ont point été parties. Consacrant la jurisprudence de la Cour de cassation47(*), l'ordonnance précise que ceux auxquels l'action était ouverte48(*) ont la possibilité de former la tierce opposition au jugement dans un délai qu'elle ramène de trente à dix ans. L'admission de cette action ne rend la décision attaquée inopposable qu'au tiers opposant49(*). Enfin, la règle selon laquelle le juge a la possibilité de faire appeler en cause toutes les personnes auxquelles il estime que le jugement doit être rendu commun est maintenue car elle constitue le corollaire de l'opposabilité du jugement aux personnes qui n'y ont pas été parties (article 324 du code civil).

La première innovation de l'ordonnance du 4 juillet 2005 consiste à chercher à prévenir les conflits de filiation, alors que telle n'était pas la préoccupation première de la loi du 3 janvier 1972.

Cette dernière avait même édicté un principe général pour leur apporter une solution : si un conflit de filiation survenait, les actes de l'état civil d'un enfant mentionnant par exemple deux pères différents, les tribunaux devaient le régler en déterminant, par tous les moyens de preuve, la filiation la plus vraisemblable et, à défaut d'éléments suffisants, en ayant égard à la possession d'état (ancien article 311-12).

Considérant que les progrès des expertises biologiques permettent aujourd'hui de déterminer avec certitude la filiation d'un enfant, les auteurs de l'ordonnance du 4 juillet 2005 ont abandonné la « conception probabiliste » sur laquelle reposait la loi de 1972 et généralisé l'application du principe chronologique pour mettre l'enfant à l'abri des conflits de filiation.

L'article 320 du code civil énonce ainsi que « tant qu'elle n'a pas été contestée en justice, la filiation légalement établie fait obstacle à l'établissement d'une autre filiation qui la contredirait. »

La seconde innovation de l'ordonnance du 4 juillet 2005 consiste dans la réduction du délai de prescription de droit commun des actions relatives à la filiation afin, selon le rapport au Président de la République, de « garantir une plus grande stabilité de l'état de l'enfant ».

Il était admis, avant la loi du 3 janvier 1972, que ces actions étaient imprescriptibles. Depuis lors, elles étaient en principe soumises au délai trentenaire de droit commun de la prescription extinctive.

L'ordonnance du 4 juillet 2005 substitue à ce délai trentenaire un délai de dix ans courant, comme avant, à compter du « jour où la personne a été privée de l'état qu'elle réclame ou a commencé à jouir de l'état qui lui est contesté ». En outre la prescription reste suspendue pendant la minorité de l'enfant, de sorte qu'il pourra agir jusqu'à l'âge de vingt-huit ans même, précise une jurisprudence antérieure qui devrait conserver sa valeur50(*), s'il avait été émancipé (article 321 du code civil).

En outre, le décret n° 2006-640 du 1er juin 2006 pris pour l'application de l'ordonnance du 4 juillet 2005 a apporté une autre modification importante au régime des actions relatives à la filiation en prévoyant que le pourvoi en cassation n'a pas, en cette matière, d'effet suspensif (article 579 du nouveau code de procédure civile).

Cette innovation a été justifiée par le souci, dans l'intérêt de l'enfant, « d'éviter le traumatisme qui pourrait résulter de la remise en cause, après un arrêt rendu par la Cour de cassation, d'une décision relative à la filiation... d'ores et déjà exécutée. »

Les règles générales définies par l'ordonnance du 4 juillet 2005 ont vocation à s'appliquer sous réserve des règles particulières prévues tant pour les actions en établissement de la filiation que pour les actions en contestation de la filiation.

2. Les actions tendant à l'établissement de la filiation : l'unification des règles de procédure et la réduction ou l'allongement, selon les cas, des délais de prescription

L'ordonnance du 4 juillet 2005 ne distingue plus que trois actions tendant à l'établissement de la filiation : l'action en recherche de maternité, l'action en recherche de paternité et l'action en constatation de la possession d'état.

Elle prévoit, pour chacune de ces actions, que le tribunal statuera s'il y a lieu sur l'attribution de l'autorité parentale, la contribution à l'entretien et à l'éducation de l'enfant et l'attribution du nom (article 331 du code civil).

a) L'action en recherche de maternité

Selon l'article 325 du code civil, l'action en recherche de maternité est subordonnée à l'absence de titre et de possession d'état.

Si la filiation maternelle est établie par un titre (acte de naissance ou reconnaissance), l'action en recherche est évidemment inutile et donc irrecevable comme dépourvue d'objet. Si l'enfant jouit de la possession d'état à l'égard de la mère, il lui suffira de la prouver par un acte de notoriété ou par un jugement dans le cadre d'une action qui obéit à des règles spécifiques.

En fait, l'action en recherche de maternité se trouve limitée au cas où un enfant a été abandonné par sa mère. Elle pourrait aussi correspondre à l'hypothèse d'enlèvement, de supposition ou de substitution d'enfant.

Les règles de procédure sont, pour la plupart, identiques à celles posées en matière de recherche de paternité. Elles sont d'ailleurs placées en facteur commun à l'article 328 du code civil.

Comme dans le droit antérieur, l'action est strictement réservée à l'enfant (article 325 du code civil). Durant sa minorité, son père a seul qualité pour l'exercer (article 328 du code civil). Si aucun lien de filiation n'est établi ou si le père est décédé ou se trouve dans l'impossibilité d'exprimer sa volonté, l'action peut être intentée par le tuteur de l'enfant avec l'autorisation du conseil de famille (articles 328 et 464 du code civil). Après sa majorité, elle sera exercée par l'enfant lui-même et, après son décès, par ses héritiers (article 322 du code civil).

L'action doit être exercée dans un délai de dix ans à compter de la naissance, la prescription étant suspendue durant la minorité de l'enfant. En conséquence, son père ou son tuteur peut agir durant toute sa minorité, puisqu'il agit pour son compte, et l'enfant lui-même peut agir jusqu'à ses vingt-huit ans. Ses héritiers pourront continuer l'action qu'il aura intentée ou agir directement en cas de décès avant cet âge. Par rapport au droit antérieur, la durée du délai de prescription se trouve réduite de trente à dix ans.

L'action en recherche de maternité est dirigée contre la mère prétendue ou ses héritiers ; à défaut d'héritiers ou si ceux-ci ont renoncé à la succession elle est dirigée contre l'Etat (article 328 du code civil). Toutefois, comme auparavant, l'accouchement sous X élève une fin de non-recevoir (article 326 du code civil).

L'enfant est tenu de prouver qu'il est celui dont la mère prétendue a accouchée, preuve qui peut être faite par tous moyens. L'existence de présomptions ou indices graves, exigée par le passé, n'a pas été reprise (article 325 du code civil). Il sera donc possible de produire directement au soutien de l'action des témoignages ou de solliciter une expertise biologique que le tribunal sera en principe tenu d'ordonner.

Enfin, le succès de l'action en recherche de maternité devrait avoir pour seul effet d'établir la filiation maternelle de l'enfant, sa filiation paternelle devant être établie de manière autonome même en cas de mariage puisque la présomption de paternité de son mari se trouverait écartée en application de l'article 314 du code civil (absence de désignation du mari en qualité de père et de possession d'état de l'enfant à son égard).

Quant à la tierce opposition, elle est irrecevable puisque l'action est réservée à l'enfant.

b) L'action en recherche de paternité

L'ordonnance distingue l'action en recherche de la paternité hors mariage et l'action en rétablissement des effets de la présomption de paternité du mari.

L'article 327 du code civil énonce simplement que la paternité hors mariage peut être judiciairement déclarée.

La recherche de paternité est désormais libre, l'existence de présomptions ou d'indices graves ayant été abandonnée : il est nécessaire et suffisant de prouver la paternité.

L'action est strictement réservée à l'enfant (article 327 du code civil). Durant sa minorité, sa mère ou à défaut son tuteur avec l'autorisation du conseil de famille a seule qualité pour l'exercer (articles 328 et 464 du code civil). Après sa majorité, elle sera exercée par l'enfant lui-même et, après son décès, par ses héritiers (article 322 du code civil).

L'action doit être exercée dans un délai de dix ans à compter de la naissance, la prescription étant suspendue durant la minorité de l'enfant. En conséquence, sa mère ou son tuteur peut agir durant toute sa minorité et l'enfant lui-même peut agir jusqu'à ses vingt-huit ans. Ses héritiers pourront continuer l'action qu'il aura intentée ou agir directement en cas de décès avant cet âge. Par rapport au droit antérieur, en vertu duquel l'action était enfermée dans un délai de deux ans à compter de la naissance ou de la cessation du concubinage ou de l'entretien de l'enfant et était rouvert au profit de l'enfant dans les deux ans suivant sa majorité, la durée du délai de prescription se trouve substantiellement allongée, ce qui va dans le sens du droit de l'enfant à la connaissance de ses origines proclamé par l'article 7-1 de la convention de New York du 26 janvier 1990 relative aux droits des enfants.

L'action en recherche de paternité est dirigée contre le père prétendu ou ses héritiers ; à défaut d'héritiers ou si ceux-ci ont renoncé à la succession elle est dirigée contre l'Etat (article 328 du code civil). Depuis la loi du 8 janvier 1993, il n'existe plus de fin de non-recevoir à l'action51(*) : en particulier, le fait qu'un homme ait été condamné à verser des subsides à la mère en raison des relations intimes qu'il a eues avec elle pendant la période légale de conception de l'enfant n'élève aucune fin de non-recevoir contre une action ultérieure en recherche de paternité (article 342-8 du code civil).

Il est possible de produire directement au soutien de l'action des témoignages ou de solliciter une expertise biologique que le tribunal est en principe tenu d'ordonner.

Lorsqu'elle est accueillie, l'action en recherche de paternité a pour seul effet d'établir la filiation paternelle de l'enfant, et ce rétroactivement depuis la naissance de ce dernier. La tierce opposition est irrecevable.

L'ordonnance du 4 juillet 2005 a abrogé l'ancien article 340-5 du code civil, relatif au remboursement par le père des frais de maternité et d'entretien supportés par la mère pendant les trois mois ayant précédé et les trois mois ayant suivi la naissance. Toutefois, la mère conserve la possibilité, comme par le passé, de réclamer réparation du dommage subi selon le droit commun.

L'article 329 du code civil fixe les règles relatives à l'action en rétablissement des effets de la présomption de paternité.

L'action est ouverte à chacun des deux époux et à l'enfant.

Alors que le demandeur devait auparavant rapporter la preuve d'une « réunion de fait rendant vraisemblable la paternité invoquée », il doit désormais simplement faire la preuve de la paternité du mari, le recours à l'expertise biologique étant en principe de droit.

L'action peut être intentée par chacun des époux durant la minorité de l'enfant puis par l'enfant lui-même pendant les dix années qui suivent sa majorité. Ces délais sont identiques à ceux de l'action en recherche de paternité ou de maternité.

Si elle est intentée par le mari, l'action doit être dirigée contre la mère, tant en son nom personnel qu'en sa qualité de représentante légale de l'enfant. En cas de décès de la mère, les défendeurs à l'action seront ses héritiers, c'est-à-dire l'enfant dont la filiation est en cause et ses autres enfants, issus ou non du même lit. Si l'action est exercée par l'épouse, elle est dirigée contre le mari et à défaut contre ses héritiers.

c) L'action en constatation de la possession d'état

L'article 330 du code civil consacre expressément l'action judiciaire en constatation de la possession d'état, admise par la jurisprudence de la Cour de cassation.

Indépendante de la constatation de la possession d'état par acte de notoriété, cette action trouve principalement à s'exercer à l'égard du père non marié qui a élevé l'enfant mais est décédé sans l'avoir reconnu.

Elle est ouverte à tout intéressé52(*), par exemple les grands-parents, alors que la délivrance d'un acte de notoriété ne peut être demandée que par les père et mère ou l'enfant.

Elle doit être dirigée contre l'autre parent, les personnes à qui l'on veut opposer la possession d'état, c'est-à-dire les héritiers ou, à défaut, contre l'Etat.

Le délai décennal de droit commun s'applique et est suspendu en faveur de l'enfant durant sa minorité. Le point de départ de la prescription est la cessation de la possession d'état alléguée et non la naissance, à la différence des autres actions tendant à l'établissement du lien de filiation.

La circulaire du 30 juin 2006 relève que : « La possession d'état étant un fait juridique qui se constitue dans la durée, les difficultés précédemment rencontrées pour déterminer cette date et qui sont intrinsèques à la notion peuvent subsister. Il en est ainsi quand le lien entre le père prétendu et l'enfant s'est progressivement délité au point que tractatus et fama sont devenus inexistants ou qu'ils n'ont eu qu'une brève durée en raison d'une situation particulière. Il appartient alors au juge du fond d'apprécier la date au vu des éléments de preuve fournis et des circonstances de l'espèce. » Toutefois, la cessation de la possession d'état résulte le plus souvent du décès du père prétendu, dont on considère généralement qu'il marque le point de départ du délai de prescription de l'action.

Contrairement aux autres actions qui tendent à établir que la filiation est conforme à la vérité biologique, l'objet de la preuve est ici de consacrer la réalité sociale et affective du lien vécu en rapportant l'existence d'une réunion de faits constitutifs de la possession d'état, laquelle doit être continue, paisible, publique et non équivoque. La preuve des éléments comme de leur caractère non vicié peut se faire par tous moyens, sous réserve de la recevabilité de l'action. La demande reposant sur le fondement sociologique de la filiation et non sur sa composante biologique, l'expertise, impropre à démontrer cette réalité, n'est pas de droit53(*).

Si l'enfant a déjà un lien de filiation légalement établi, le principe chronologique posé à l'article 320 s'oppose à la constatation de la possession d'état à l'égard d'un tiers tant que la filiation contraire établie en premier lieu n'a pas été valablement contestée. En revanche, l'échec d'une action en recherche de paternité n'élève pas de fin de non-recevoir à la demande en constatation de la possession d'état, dans la mesure où il n'y a pas d'identité d'objet ni de cause54(*).

Le jugement constatant la possession d'état a autorité de la chose jugée et est déclaratif de filiation. Rendu dans une action ouverte à tout intéressé, il peut être critiqué par la voie de la tierce opposition, ouverte durant dix ans à compter du jugement (article 324 du code civil). Le tiers opposant doit alors prouver que la possession d'état n'existe pas en réalité ou qu'elle n'a pas les qualités requises par l'article 311-2 du code civil pour produire ses effets légaux. Le jugement peut également être critiqué en arguant de la non-conformité de la filiation à la vérité biologique, dès lors que son dispositif fait apparaître expressément que la constatation de la possession d'état a eu pour effet de déclarer la filiation établie.

3. Les actions tendant à la contestation de la filiation : une unification des règles conduisant à une modification significative des délais pour agir

A la dizaine d'actions en justice préexistantes, dont les règles s'avéraient complexes et contraires au principe d'égalité des filiations, l'ordonnance substitue une action en contestation de la maternité et une action en contestation de la paternité, dont elle unifie et modifie les conditions d'exercice, ainsi qu'une action en contestation de la possession d'état.

a) L'action en contestation de la paternité ou de la maternité

L'article 332 du code civil pose un principe général selon lequel la maternité ou la paternité peut être contestée en prouvant, selon le cas, que la mère n'a pas accouché de l'enfant ou que le mari ou l'auteur de la reconnaissance n'est pas le père de l'enfant.

Le régime de l'action est conditionné par l'existence ou non de la possession d'état en renfort du titre, la conformité du titre et de la possession d'état justifiant une protection renforcée.

Les dispositions générales prévues aux articles 318 à 324 du code civil sont applicables. Ainsi, conformément au principe chronologique de l'article 320, deux actions peuvent être jointes, l'une tendant à l'annulation de la filiation légalement établie et l'autre aux fins d'établissement de la filiation à l'égard d'un tiers.

Conséquence de l'abandon des notions de filiations légitime et naturelle, l'ordonnance ne distingue plus selon qu'il s'agit de contester l'une ou l'autre. Désormais, la contestation de la filiation de l'enfant né pendant le mariage obéit au même régime que la filiation de l'enfant né hors mariage.

· L'objet de la contestation

La contestation de la maternité est admise en rapportant la preuve que la mère n'a pas accouché de l'enfant. Cette règle s'inscrit dans la logique de l'ordonnance, qui consacre expressément le principe selon lequel la mère est celle qui accouche de l'enfant.

La maternité étant désormais établie par l'indication du nom de la mère dans l'acte de naissance, les seuls cas désormais possibles reposent sur une supposition ou substitution d'enfants.

Lorsque l'action est dirigée contre une femme mariée alors que la présomption de paternité n'avait pas été écartée, l'annulation de sa maternité entraîne l'annulation de la paternité du mari, en raison de l'indivisibilité de la filiation en mariage. Il convient donc que le mari soit mis en cause afin que le jugement lui soit rendu commun (article 324 du code civil).

La contestation de la paternité suppose que soit rapportée, par tous moyens, la preuve de la non paternité du mari ou de l'auteur de la reconnaissance.

Toute filiation, qu'elle soit corroborée ou non par la possession d'état, peut désormais être contestée par le ministère public, l'article 336 du code civil, qui fonde son action, n'opérant aucune distinction selon le type de filiation.

Le ministère public peut agir dans le délai décennal de droit commun de l'article 321 du code civil dans deux hypothèses :

- lorsque des indices tirés des actes eux-mêmes rendent invraisemblable le lien de filiation légalement établi, par exemple en présence d'une trop faible différence d'âge entre le parent et l'enfant ;

- lorsque la filiation a été établie en fraude à la loi, la rédaction retenue étant plus large que celle de l'ancien article 339 du code civil qui visait exclusivement une reconnaissance destinée à frauder les règles relatives à l'adoption. Le ministère public peut ainsi agir non seulement dans cette hypothèse mais aussi, par exemple, en cas de violation des articles 16-7 et 16-9 du code civil prohibant la procréation et la gestation pour le compte d'autrui.

Dans tous les cas, le demandeur doit rapporter la preuve de l'inexactitude de la filiation selon les règles de droit commun.

· La contestation lorsque le titre est corroboré par la possession d'état

Lorsque l'enfant dispose d'un titre corroboré par la possession d'état, ce qui est heureusement la situation la plus habituelle, il est légitime que, dans un souci de protection de la paix des familles, la possibilité de contestation de la filiation soit restreinte.

Jusqu'à l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 4 juillet 2005, la présomption de paternité du mari ne pouvait être contestée que par ce dernier à l'occasion d'un désaveu dans un délai de six mois suivant la naissance de l'enfant (ancien article 316 du code civil) ou par la mère, lorsque celle-ci se remariait avec le père prétendu, dans un délai de six mois à compter du remariage et avant que l'enfant ait atteint l'âge de sept ans (ancien article 318 du code civil). Ni l'enfant ni le père prétendu ne pouvaient contester la filiation établie à l'égard du mari. L'action en contestation d'une filiation naturelle était plus ouverte puisque la reconnaissance pouvait être contestée par son auteur pendant dix ans, et par la mère, l'enfant ou le père prétendu pendant trente ans ; la prescription étant suspendue durant la minorité de l'enfant, celui-ci pouvait donc agir pendant 48 ans, l'existence de la possession d'état n'ayant aucun effet particulier.

Désormais, l'article 333 du code civil édicte, en cas de titre et de possession d'état conforme, une double règle applicable à la contestation de la filiation en mariage et hors mariage :

- l'action n'est ouverte qu'à l'enfant, à ses père et mère ou à celui qui se prétend le parent véritable, qui peuvent agir dans un délai de cinq ans à compter de la cessation de la possession d'état (premier alinéa) ;

- nul ne peut contester la filiation lorsque la possession d'état conforme au titre a duré au moins cinq ans depuis la naissance ou la reconnaissance si elle a été faite ultérieurement (second alinéa).

Selon la circulaire du 30 juin 2006, ce délai de cinq ans posé par le second alinéa de l'article 333 du code civil est un délai préfix, institué à peine de déchéance et susceptible d'être relevé d'office par le juge55(*). La filiation établie par la conjonction du titre et de la possession d'état doit être inattaquable dès l'expiration du délai de cinq ans. On ne saurait admettre que l'enfant, par le jeu de la suspension, puisse la contester pendant vingt-trois ans. En revanche, il pourra agir au maximum jusqu'à l'age de vingt-trois ans lorsque la possession d'état aura duré moins de cinq ans.

Ces règles nouvelles sont ainsi moins protectrices de la paix des familles mariées qu'avant, puisque les titulaires de l'action sont plus nombreux et peuvent agir pendant cinq ans, mais bien plus protectrices de celle des familles non mariées, puisque les délais de prescription ont été sensiblement réduits.

· La contestation lorsque le titre n'est pas corroboré par la possession d'état

La vraisemblance d'une filiation établie par l'acte de naissance ou l'acte de reconnaissance sans être confortée par la possession d'état est moindre, de sorte que l'action en contestation est plus largement ouverte (article 334 du code civil).

Elle peut être exercée par tout intéressé, cet intérêt pouvant être de nature morale ou pécuniaire : le père, la mère, celui qui se prétend le véritable parent, l'enfant lui-même, les autres enfants issus du parent à l'égard duquel la filiation est contestée, ses héritiers, le ministère public56(*). Etant attachée à la personne, l'action n'est pas ouverte aux créanciers du parent à l'égard duquel la filiation est contestée ou aux créanciers de l'enfant, ni aux membres de la famille qui ne sont pas héritiers.

Elle obéit à la prescription de droit commun. Le délai de dix ans commence à courir à compter de l'établissement de la filiation soit, selon le cas, du jour où l'acte de naissance a été dressé, lorsque la filiation a été établie par l'effet de la loi (contestation de la maternité ou contestation de la paternité du mari), de la naissance en cas de reconnaissance prénatale, celle-ci produisant effet à compter de la naissance de l'enfant, de la date à laquelle elle a été effectuée en cas de reconnaissance postérieure à l'établissement de l'acte de naissance.

Le délai est suspendu au profit de l'enfant durant sa minorité, qui peut donc agir en principe jusqu'à l'âge de 28 ans.

b) L'action en contestation de la possession d'état

Lorsque la possession d'état a été constatée par jugement, ce jugement est opposable à tous. La filiation qu'il établit peut cependant être contestée, par la voie de la tierce opposition, pendant un délai de dix ans par ceux qui n'ont pas été parties à la procédure (articles 321 et 324 du code civil).

Lorsque la possession d'état a été constatée par un acte de notoriété, l'article 335 du code civil prévoit que la filiation ainsi établie peut être contestée par toute personne qui y a intérêt dans un délai de cinq ans à compter de la délivrance de l'acte.

Comme l'ont fait observer à juste titre M. Jacques Massip, conseiller doyen honoraire à la Cour de cassation, et les représentants du Conseil supérieur du notariat, le jugement se voit ainsi reconnaître une force moins grande qu'un simple acte de notoriété, pourtant moins fiable. Cette anomalie doit être corrigée.

En pratique, l'action est le plus souvent exercée par les cohéritiers d'un enfant qui se prévaut d'un acte de notoriété pour revendiquer ses droits dans la succession de son père. Elle peut également être exercée par le ministère public sur le fondement des articles 336 du code civil ou 423 du nouveau code de procédure civile, lorsque l'acte de notoriété constatant la possession d'état a été sollicité afin de contourner les règles légales interdisant d'établir la filiation, notamment en cas de fraude aux règles régissant l'adoption ou interdisant la procréation et la gestation pour le compte d'autrui.

Il appartient à celui qui conteste la possession d'état de rapporter la preuve contraire en établissant que ses éléments constitutifs ne sont pas réunis, qu'elle est viciée ou que la filiation ainsi établie n'est pas conforme à la réalité biologique.

Le succès de l'action, quel qu'en soit le fondement, a pour conséquence d'annuler le lien de filiation de manière rétroactive ; les actes de l'état civil concernés doivent être mis à jour lorsque la décision est devenue définitive. L'annulation du lien de filiation a pour effet de faire disparaître les droits et obligations qui pesaient sur le parent dont la filiation est annulée. Elle entraîne automatiquement et de plein droit le changement de nom de l'enfant mineur. En revanche, le changement de nom de l'enfant majeur requiert toujours son consentement (article 61-3 du code civil). L'annulation de la maternité d'une femme mariée entraîne celle de la présomption de paternité, en raison du principe de l'indivisibilité de la filiation en mariage.

L'article 337 du code civil, qui reprend les dispositions prévues à l'ancien article 311-13, prévoit que le tribunal, lorsqu'il annule la filiation, peut, dans l'intérêt de l'enfant, fixer les modalités de ses relations avec la personne qui l'élevait en fait. La rédaction retenue permet au tribunal de décider des modalités les plus conformes à l'intérêt de l'enfant, afin d'éviter une rupture brutale des liens et d'éventuels conflits si la filiation est, dans la même action, établie à l'égard du véritable parent. Il peut donc décider d'un droit de correspondance, d'un droit de visite plus ou moins large, voire même, dans des situations particulières, de fixer la résidence de l'enfant chez le parent dont la filiation a été annulée, si l'intérêt du mineur l'exige. Si l'action est rejetée, le demandeur peut éventuellement être condamné pour procédure abusive à des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par l'enfant et par le parent dont la filiation a été contestée en vain.

III. UNE RATIFICATION DE L'ORDONNANCE DU 4 JUILLET 2005 CONDITIONNÉE

Le projet de loi déposé au mois de septembre 2005 prévoyait de ratifier l'ordonnance n° 2005-709 du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation sans modifier la moindre de ses dispositions (article premier). Il opérait cependant quelques coordinations dans divers textes législatifs (article 2). Enfin, son entrée en vigueur était différée au 1er juillet 2006, afin qu'elle coïncide avec celle de l'ordonnance (article 3).

Souscrivant à la ratification de l'ordonnance, votre commission vous propose de modifier plusieurs de ses dispositions, de prévoir des coordinations supplémentaires et d'évoquer quelques pistes de réforme du droit de la filiation qui excédaient le champ de l'habilitation délivrée par la loi du 9 décembre 2004.

A. MODIFIER PLUSIEURS DISPOSITIONS DE L'ORDONNANCE

Le premier amendement qui vous est soumis procède à la réécriture de l'article premier du projet de loi afin de subordonner la ratification de l'ordonnance à diverses modifications, dont certaines de précision ou de coordination (1°, 2°, 3°, 4°, a) du 5°, 13° et 14° du II) et d'autres de fond. Les modifications de fond concernent les règles de dévolution du nom de famille, les conflits de filiation, la présomption de paternité, et les actions en justice relatives à la filiation.

1. Autoriser le changement de nom de famille des enfants nés avant le 1er janvier 2005 et encore mineurs

Le I de l'amendement ouvre aux parents d'un enfant né avant le 1er janvier 2005 et encore mineur à la date de la ratification de l'ordonnance la possibilité de modifier le nom de famille de cet enfant, par une déclaration de changement de nom souscrite devant l'officier de l'état civil (article 311-23 du code civil).

Il permet de répondre aux demandes de nombreuses familles, relayées par plusieurs de nos collègues, qui ont été privées par l'ordonnance du 4 juillet 2005 de la possibilité de substituer le nom du père à celui de la mère, soit par une déclaration conjointe devant le greffier en chef du tribunal de grande instance, soit par la légitimation résultant du mariage.

Cette réserve figurait également dans l'amendement gouvernemental au projet de loi portant réforme de la protection juridique des majeurs, adopté par les deux assemblées au début de l'année 2007 avant d'être censuré par le Conseil constitutionnel en raison de son absence de lien avec les dispositions du projet de loi initial.

2. Permettre au mari dont la présomption de paternité a été écartée de reconnaître l'enfant

Le b) du 5° du II de l'amendement consacre la possibilité, pour le mari dont la présomption de paternité a été écartée, de procéder à la reconnaissance de l'enfant, sans avoir à prouver en justice sa paternité.

Cette possibilité était admise par la circulaire d'application de l'ordonnance du 30 juin 2006 mais n'était guère évidente à la lecture des nouvelles dispositions du code civil. Il convient toutefois d'observer qu'elle n'a d'intérêt pratique qu'en cas de réconciliation entre les époux.

En effet, la reconnaissance peut être contestée en justice, ce qui ne manquera pas de survenir si le conflit entre les époux ayant fait tomber la présomption de paternité subsiste. Par surcroît, le mari ne pourra pas obtenir la modification du nom de famille de l'enfant, sauf en cas d'accord de la mère pour souscrire une déclaration de changement de nom devant l'officier de l'état civil.

A l'inverse, le tribunal de grande instance pourra le cas échéant établir de manière définitive la paternité à l'égard de l'enfant et statuer sur l'exercice de l'autorité parentale, la contribution à l'entretien et à l'éducation de l'enfant et l'attribution du nom (article 331 du code civil).

3. Fixer une règle de résolution des conflits de filiation respectueuse de la présomption « pater is est »

Le principe chronologique posé par l'ordonnance du 4 juillet 2005 ne permet pas de prévenir tous les conflits de filiation, contrairement à l'objectif recherché, et peut aboutir à des situations choquantes.

Le 11° du II de l'amendement insère un nouvel article 336-1 dans le code civil afin de prévoir que, dans l'hypothèse où l'officier de l'état civil s'apercevrait au moment de l'établissement de l'acte de naissance de l'enfant que les indications relatives au père sont contradictoires avec celles figurant dans une reconnaissance paternelle prénatale en sa possession, il doit porter dans l'acte de naissance les indications communiquées par la personne qui lui déclare la naissance et en aviser le procureur de la République afin qu'il saisisse le tribunal de grande instance pour faire trancher ce conflit de filiation.

Concrètement, il s'agit d'éviter qu'un couple marié se trouve empêché de faire jouer la présomption de paternité du mari au seul motif qu'un autre homme, ayant été ou se prétendant l'amant de la mère, aurait fait une reconnaissance paternelle prénatale. Sans doute cet homme sera-t-il le plus souvent de bonne foi, mais il serait choquant d'obliger le mari à engager l'action en justice alors que les éléments constitutifs de la présomption de paternité sont réunis.

Telle est la raison pour laquelle il vous est proposé de prévoir que l'acte de naissance doit mentionner le nom du mari en qualité de père, si les époux le demandent, et que le conflit de filiation doit être tranché par le tribunal de grande instance sur saisine du procureur de la République.

La même solution est prévue pour les conflits de filiation résultant de reconnaissances de paternité contradictoires concernant un enfant né hors mariage.

4. Sécuriser les actions en justice relatives à la filiation

Le 6°, le 8° et le a) du 9° du II de l'amendement précisent le point de départ des délais pendant lesquels la possession d'état d'un enfant peut être constatée ou contestée.

Dans la mesure où la possession d'état peut se poursuivre après le décès du parent prétendu car l'enfant continue de se comporter et reste considéré comme tel57(*), il convient de préciser que, dans cette hypothèse, le délai court à compter du décès du parent prétendu (articles 317, 330 et 333 du code civil).

Le 7° du II de l'amendement a pour objet de prévenir une éventuelle condamnation de la France par la Cour européenne des droits de l'homme.

Alors qu'il n'existe actuellement aucune fin de non-recevoir à l'action en recherche de paternité, la décision de la mère d'accoucher sous X élève une fin de non-recevoir à l'action en recherche de maternité (article 325 du code civil). Cette discrimination entre hommes et femmes est fréquemment dénoncée comme contraire à l'article 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

Pour y mettre fin et conformément aux recommandations du Conseil national de l'accès aux origines personnelles, il vous est proposé de supprimer la fin de non-recevoir de l'action en recherche de maternité tenant à la décision de la mère d'accoucher sous X. Toutefois, cette suppression ne remet pas en cause la possibilité, pour la mère, de demander la préservation du secret de son admission à la maternité et de son identité (article 326 du code civil). Dans cette hypothèse, l'enfant ou son représentant légal éprouvera des difficultés pour exercer l'action en recherche de maternité puisqu'il ne saura généralement pas contre qui la diriger, de la même manière que l'action en recherche de paternité est difficile à exercer lorsque la mère ignore l'identité du père.

Le b) du 9° du II de l'amendement rend inopposable au ministère public la fin de non-recevoir selon laquelle nul ne peut contester la filiation lorsque la possession d'état conforme au titre a duré cinq ans depuis la naissance ou la reconnaissance, afin de lui permettre de lutter contre les fraudes dans le délai de droit commun de dix ans.

Le 10° du II de l'amendement aligne le délai de contestation de la filiation établie par la possession d'état constatée par un acte de notoriété, fixé à cinq ans, sur celui de la contestation, par la voie de la tierce opposition, de la filiation établie par la possession d'état constatée par un jugement, qui est de dix ans. Il semble en effet anormal de conférer une portée moindre à un jugement du tribunal de grande instance qu'à un acte de notoriété délivré par le juge d'instance sur la seule foi de trois témoignages et dont la publicité n'est assurée que par sa mention en marge de l'acte de naissance de l'enfant.

Enfin, le 12° du II de l'amendement aligne le délai de prescription de l'action à fins de subsides sur le délai de prescription de droit commun des actions relatives à la filiation.

Les délais de l'action alimentaire étaient traditionnellement bien plus importants que ceux de l'action d'état : l'action à fins de subsides pouvait être exercée durant toute la minorité de l'enfant alors que l'action en recherche de paternité était enserrée dans un délai de deux ans à compter de la naissance ou de la cessation du concubinage ou de l'entretien et était rouverte, au profit de l'enfant, pendant deux ans à compter de sa majorité.

Depuis l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 4 juillet 2005, l'action alimentaire peut être exercée pendant la minorité de l'enfant puis, par ce dernier, dans les deux ans suivant sa majorité, c'est-à-dire jusqu'à l'âge de vingt ans (article 342 du code civil). Or l'action en recherche de paternité peut désormais être exercée par la mère durant toute la minorité de l'enfant puis, par ce dernier, dans un délai de dix ans à compter de sa majorité.

Comme l'a fait valoir M. Jacques Massip, conseiller doyen honoraire de la Cour de cassation, ce changement prive l'action à fins de subside de l'un de ses intérêts et la limitation des possibilités d'action en justice aux deux années qui suivent la majorité se comprend mal car il est rare aujourd'hui que les jeunes jouissent de leur indépendance financière à vingt ans.

Telles sont les raisons pour lesquelles votre commission vous propose de fixer à dix ans le délai de prescription de l'action à fins de subsides, étant précisé que cette action sera désormais extrêmement rare compte tenu de l'allongement des délais d'exercice de l'action en recherche de paternité. Son maintien se justifie toutefois car l'établissement du lien de filiation paternelle de l'enfant n'est pas toujours possible (cas de l'inceste absolu) ni même souhaité (par exemple en cas de viol).

B. PRÉCISER CERTAINES RÉFÉRENCES ET EFFECTUER DES COORDINATIONS

Le deuxième amendement qui vous est soumis réécrit l'article 2 du projet de loi afin de préciser certaines références et de procéder à une coordination supplémentaire, tandis qu'un troisième amendement supprime l'article 3, devenu inutile.

1. Supprimer les mentions distinguant encore filiation légitime et filiation naturelle

Les paragraphes I à IV du deuxième amendement suppriment, à droit constant, les mentions distinguant encore filiation légitime et filiation naturelle dans le code de l'organisation judiciaire (I), le code de la sécurité sociale (II), quatre ordonnances relatives aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers dans les îles Wallis et Futuna, en Polynésie française, à Mayotte, en Nouvelle-Calédonie (III), ainsi qu'une ordonnance relative à l'extension et la généralisation des prestations familiales et à la protection sociale dans la collectivité départementale de Mayotte (IV).

2. Abroger des dispositions obsolètes

Le paragraphe V du deuxième amendement abroge plusieurs dispositions législatives devenues obsolètes :

- l'article 311-8 du code civil, en vertu duquel l'action à fins de subside est régie, au choix de l'enfant, soit par la loi de sa résidence habituelle, soit par la loi de la résidence habituelle du débiteur. Le maintien de cet article n'est plus justifié dès lors que la convention de La Haye du 2 octobre 1973 sur la loi applicable aux obligations alimentaires, ratifiée par la France et entrée en vigueur dans notre pays le 1er octobre 1977, prévoit l'application de la loi de la résidence habituelle du créancier d'aliments et, si celle-ci ne permet pas d'en obtenir, celle de la loi nationale commune du débiteur et du créancier ou de la loi du juge saisi ;

- la loi du 10 décembre 1850 ayant pour objet de faciliter le mariage des indigents, la légitimation de leurs enfants naturels et le retrait de ces enfants déposés dans les hospices ;

- la loi du 22 juillet 1922 supprimant dans les actes de naissance des enfants naturels les mentions relatives au père ou à la mère, lorsque ceux-ci sont inconnus ou non dénommés.

Enfin le paragraphe VI de cet amendement tire la conséquence, dans la loi du 1er juin 1924 mettant en vigueur la législation civile française dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, de l'abrogation de la loi précitée du 10 décembre 1850.

3. Supprimer les dispositions transitoires du projet de loi

Enfin, le troisième amendement supprime l'article 3 du projet loi, prévoyant une entrée en vigueur différée, rendue inutile par la ratification tardive de l'ordonnance du 4 juillet 2005.

C. ÉVOQUER QUELQUES PISTES DE RÉFLEXION POUR L'AVENIR

Les réformes opérées par l'ordonnance du 4 juillet 2005 n'épuisent pas la réflexion sur le droit de la filiation. Votre rapporteur souhaite à cet égard évoquer quelques pistes qui ne pouvaient être explorées dans le cadre de la ratification d'un texte présenté comme technique. Ces pistes concernent l'accouchement sous X, la prohibition de la maternité pour autrui, le régime des expertises biologiques ou encore la révision des procès civils.

1. Le régime de l'accouchement sous X

La suppression de la fin de non-recevoir de l'action en recherche de maternité tirée de la décision de la mère de demander la préservation du secret de son admission à la maternité et de son identité a pour objet d'éviter une condamnation de la France pour violation de l'article 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

Pour autant, elle laisse inchangées les règles issues de la loi n° 2002-93 du 22 janvier 2002 relative à l'accès aux origines des personnes adoptées et pupilles de l'Etat qui, si elles ont été jugées conformes à l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales58(*), n'en demeurent pas moins contestées au nom du droit de l'enfant à connaître ses origines personnelles, proclamé par l'article 7-1 de la convention de New York du 26 janvier 1990 relative aux droits de l'enfant.

Dans la mesure où la Cour de cassation a reconnu, à juste titre, l'efficacité d'une reconnaissance paternelle prénatale d'un enfant né sous X dans un arrêt récent du 7 avril 2006, on peut d'ailleurs se demander ce qui empêchera le père de révéler à cet enfant le nom de sa mère et de rendre ainsi inopérant l'article 326 du code civil.

Enfin, les dispositions du code de l'action sociale et des familles et du code civil mériteraient d'être harmonisées, notamment celles relatives aux délais dans lesquels l'admission de l'enfant en qualité de pupille de l'Etat puis son placement en vue de l'adoption peuvent être prononcés mais également contestés.

Ces questions extrêmement sensibles et douloureuses méritent une réflexion spécifique dépassant le cadre de ce rapport.

2. L'interdiction de la maternité pour autrui

Le 25 octobre dernier, la cour d'appel de Paris a autorisé la transcription sur les registres de l'état civil français des actes de naissance de deux jumelles nées aux États-Unis établissant leur lien de filiation avec un couple français ayant eu recours à une convention de maternité pour autrui.

La maternité pour autrui ayant été prohibée en France par la jurisprudence de la Cour de cassation puis par les lois bioéthiques de 1994 et 2004 (article 16-7 du code civil) et cette prohibition étant d'ordre public (article 16-9 du code civil), le ministère public a formé un pourvoi devant la Cour de cassation.

Toutefois, la décision de la cour d'appel de Paris, fondée sur l'intérêt supérieur de l'enfant, et l'analyse du droit comparé, qui montre que la maternité pour autrui est autorisée aux États-Unis, au Royaume-Uni ou encore en Grèce, invitent à s'interroger sur les perspectives d'évolution de la législation française.

Dans la mesure où la révision des lois bioéthiques ne devrait sans doute pas intervenir en 2009, comme cela était initialement prévu, votre commission des lois et votre commission des affaires sociales du Sénat ont constitué un groupe de travail commun sur la maternité pour autrui, afin que le législateur puisse se prononcer sur cette question qui préoccupe un grand nombre de familles : en effet, entre 200 et 300 couples français se rendraient chaque année à l'étranger pour y recourir aux services d'une « mère porteuse », si l'on en croit les informations diffusées dans la presse écrite.

3. Le régime des expertises biologiques

Le régime des expertises biologiques mériterait également d'être revu, au terme d'une réflexion globale dont la nécessité a été mise en exergue lors des débats consacrés à la loi n° 2007-1631 du 20 novembre 2007 relative à la maîtrise de l'immigration, à l'intégration et à l'asile.

On peut tout d'abord s'interroger sur l'opportunité de soumettre aux mêmes règles l'examen comparatif des sangs et l'analyse des empreintes génétiques des individus, ce qui avait été envisagé par le gouvernement en 2004. Le ministère de la justice a toutefois fait valoir à votre rapporteur que : « la méthode de l'examen comparatif des sangs présente aujourd'hui de nombreux aspects obsolètes, qui font qu'elle est très rarement utilisée. En effet, cette technique peut seulement permettre d'exclure dans certains cas un lien de filiation. En outre, la conservation de l'échantillon biologique que constitue le prélèvement sanguin pose des difficultés techniques. »

Votre rapporteur observe ensuite que la Cour européenne des droits de l'homme a récemment condamné59(*), pour violation de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, un refus des autorités helvétiques d'autoriser une expertise génétique de paternité post mortem. Or les expertises génétiques post mortem sont également prohibées en France depuis la loi n° 2004-800 du 6 août 2004 relative à la bioéthique, « sauf accord exprès de la personne manifesté de son vivant » (article 16-11 du code civil).

La Cour de Strasbourg a estimé devoir rechercher si, dans le cas d'espèce, un juste équilibre avait été ménagé entre les intérêts concurrents que constituent, d'une part, le droit du requérant à connaître sa filiation et, d'autre part, le droit au respect des morts, le droit des tiers à l'intangibilité du corps du défunt et la protection de la sécurité juridique.

Sans doute faut-il tenir compte des circonstances de l'espèce et est-il difficile d'y voir un arrêt de principe condamnant l'interdiction des expertises post mortem. Toutefois, si d'autres arrêts venaient à être rendus dans le même sens et si l'exigence d'un accord exprès du défunt manifesté de son vivant devait être sanctionnée, une nouvelle modification de l'article 16-11 du code civil devrait être envisagée.

4. La révision des procès civils

Enfin, votre rapporteur observe que la Cour européenne des droits de l'homme a récemment condamné la Slovaquie pour avoir refusé le droit de contester une paternité attribuée par une décision de justice devenue définitive60(*).

La paternité du requérant avait été déclarée en justice en 1970. Sollicité par sa fille qui désirait obtenir un soutien financier à l'occasion de son mariage, il fit réaliser, avec l'accord de cette dernière, une expertise génétique dont les résultats infirmèrent sa paternité. Sa tentative pour obtenir la révision du jugement de 1970 se vit opposer l'autorité de chose jugée.

La Cour de Strasbourg a conclu à la violation des stipulations des articles 8 et 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales au motif qu'il n'existait pas de rapport raisonnable de proportionnalité entre le but poursuivi -sécurité juridique et protection des droits des tiers, en l'occurrence ceux de sa fille- et les moyens employés -aucune possibilité de contester la paternité établie par une décision devenue définitive. En conséquence, la Slovaquie a été condamnée à verser au requérant 5.000 euros pour préjudice moral et 1.800 euros pour frais et dépens.

Sans doute est-il difficile et serait-il aventureux de déduire une règle générale de cet arrêt fondé sur les particularités de l'espèce : devenue majeure et indépendante, la fille du requérant n'était pas opposée à ce que son père désavouât sa paternité et n'aurait pas subi de préjudice en cas de remise en cause de sa filiation.

On peut toutefois se demander, à l'instar de Mme Françoise Dekeuwer-Défossez, doyen de la faculté des sciences juridiques, politiques et sociales de l'université de Lille 2, si cet arrêt ne va pas ouvrir la porte à un certain nombre de demandes de révision de décisions rendues en l'absence d'expertise génétique et s'interroger sur l'extension à la matière civile du recours en révision des jugements pénaux fondé sur la découverte d'un fait nouveau ou d'un élément inconnu de la juridiction au jour du procès (article 622 du code de procédure pénale).

Les cas permettant la révision d'une décision de justice rendue en matière civile sont actuellement limités (fraude, production de faux documents...) dans un but de sécurité juridique (articles 593 et suivants du nouveau code de procédure civile).

*

* *

Sous le bénéfice de l'ensemble de ces observations et sous réserve des amendements qu'elle vous soumet, votre commission vous propose d'adopter le projet de loi.

* 1 Décision n° 72-73 L du 29 février 1972.

* 2 Conseil d'Etat, 11 décembre 2006, Conseil national de l'ordre des médecins.

* 3 Décision n° 2007-552 DC du 1er mars 2007.

* 4 Rapport n° 5 (Sénat, 2004-2005) de M. Bernard Saugey, page 57. http://www.senat.fr/rap/l04-005/l04-005.html

* 5 Les enfants nés hors mariage depuis 1965, Statut à la naissance et changements de filiation, F. Munoz-Perez et F. Pioux, rapport pour le GIP Justice, INED, juillet 1999.

* 6 Cette discrimination fut jugée contraire à l'article 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ainsi qu'à son protocole n° 1 relatif aux biens.

* 7 Outre l'article 760, avaient donc été supprimées du code civil les dispositions posant la distinction (article 334), interdisant d'élever l'enfant au domicile commun sans l'accord du conjoint (article 334-7), ouvrant la possibilité de libéralités excédant la part successorale de l'enfant adultérin (article 908), réduisant de moitié sa réserve au profit des enfants légitimes (article 915) et réorganisant la quotité disponible entre époux en présence d'un enfant adultérin (article 1097-1).

* 8 Elle avait également abrogé l'article 1100 relatif à la présomption d'interposition de personnes en matière de donations.

* 9 Même si à l'âge d'un an, 97 % des enfants naturels avaient été reconnus par leur mère (statistiques INSEE de l'état civil, 1995), puisque la reconnaissance était indispensable pour obtenir le livret de famille.

* 10 Cette convention a été signée par la France mais n'a pas été ratifiée puisque la législation française était contraire à son article 2 jusqu'à l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 4 juillet 2005. Dans la mesure où plusieurs de ses stipulations sont devenues obsolètes, cette ratification ne semble plus envisagée.

* 11 Tribunal de grande instance de Brive, 30 juin 2000.

* 12 Première chambre civile de la Cour de cassation, 14 février 2006.

* 13 Rénover le droit de la famille - Propositions pour un droit adapté aux réalités et aux aspirations de notre temps, rapport au garde des Sceaux, sous la direction de Mme Françoise Dekeuwer-Défossez, Documentation française, septembre 1999.

* 14 Article 320 du code civil : « à défaut de titre, la possession d'état d'enfant légitime suffit ».

* 15 Couple, filiation et parenté aujourd'hui - Le droit face aux mutations de la famille et de la vie privée. Rapport remis à la ministre de l'emploi et de la solidarité et au garde des sceaux par Mme Irène Théry, mai 1998.

* 16 Première chambre civile de la Cour de cassation, 10 février 1993.

* 17 La supposition d'enfant implique que la mère légale n'a pas accouché de l'enfant qui lui est attribué, ce qui peut se rencontrer notamment en cas de gestation pour le compte d'autrui ou de détournement des règles relatives à l'adoption. Reposant sur une démarche volontaire, elle tombe sous le coup de l'article 227-13 du code pénal qui sanctionne de trois ans d'emprisonnement et de 45.000 euros d'amende la substitution volontaire, la simulation ou dissimulation ayant entraîné une atteinte à l'état civil d'un enfant.

* 18 La substitution d'enfants résulte, lorsque deux femmes ont accouché à la même date dans le même établissement, de l'échange des nouveaux-nés. Elle provient en général d'une erreur involontaire du personnel hospitalier et n'est sanctionnée pénalement que si elle a été volontaire.

* 19 1.755 actions en contestation de reconnaissance et demandes en nullité de reconnaissance ont été engagées devant les tribunaux de grande instance en 2005, contre 1.621 en 1999 et 1.067 en 1992.

* 20 Or les services de l'état civil doivent recevoir toute reconnaissance émise par le père naturel. Une première circulaire du 17 juillet 1972 les avait même autorisés à la transcrire sur l'acte de naissance de l'enfant lorsqu'elle était confortée par un acte de notoriété attestant la possession d'état de l'enfant à l'égard de l'auteur de la reconnaissance. Depuis l'instruction générale relative à l'état civil du 11 mai 1999, le conflit de filiation doit avoir été préalablement tranché.

* 21 Première chambre civile de la Cour de cassation 9 juin 1976 et 27 février 1985.

* 22 Intervention de M. Eric Woerth, secrétaire d'Etat à la réforme de l'Etat - Journal officiel des débats du Sénat du 13 octobre 2004.

* 23 L'inceste absolu crée également un empêchement à mariage ne pouvant être levé par dispense du Président de la République, contrairement aux relations incestueuses entre un oncle et sa nièce par exemple.

* 24 Première chambre civile de la Cour de cassation, 6 janvier 2004.

* 25 Cf B du II.

* 26 Rapport d'information n° 392 (Sénat, 2005-2006) sur les nouvelles formes de parentalité et le droit. http://www.senat.fr/noticerap/2005/r05-392-notice.html

* 27 Première chambre civile de la Cour de cassation, 28 mars 2000.

* 28 Première chambre civile de la Cour de cassation, 12 juin 2001.

* 29 Première chambre civile de la Cour de cassation, 24 septembre 2002.

* 30 Première chambre civile de la Cour de cassation, 3 janvier 2006.

* 31 Rapport précité, page 69.

* 32 Selon la Cour de cassation, l'expertise biologique ne saurait d'ailleurs constituer un mode de preuve dans le cadre d'une action en constatation de la possession d'état (Première chambre civile, 6 décembre 2005).

* 33 Conserver la compétence du juge aux affaires familiales pour trancher un éventuel désaccord entre des parents non mariés sur le choix du nom de leur enfant aurait nécessité, sous peine d'encourir les foudres de la Cour européenne des droits de l'homme, de l'étendre aux couples mariés.

* 34 Cf B du II.

* 35 Comme votre rapporteur l'a déjà indiqué, cette évolution avait été anticipée par la Cour de cassation dans un arrêt de sa première chambre civile du 14 février 2006.

* 36 Journal officiel du 6 juillet 2005.

* 37 Environ 400 accouchements sous X sont recensés chaque année.

* 38 L'ajout des mots « ou né » simplifie le droit antérieur en rassemblant à l'article 312 les dispositions qui figuraient à l'ancien article 314, selon lesquelles la présomption s'étend à l'enfant conçu avant le mariage et né dans les 180 premiers jours de celui-ci.

* 39 Quel que soit le cas de divorce invoqué, en cas de rejet définitif de la demande ou en cas de réconciliation des époux, la présomption n'est écartée que pendant les 180 jours suivant la date du rejet. La présomption de paternité s'applique donc à l'enfant né après cette date.

* 40 Première chambre civile de la Cour de cassation, 3 juin 1980.

* 41 Première chambre civile de la Cour de cassation, 6 avril 2004.

* 42 La jurisprudence considérait la reconnaissance comme un détournement des règles régissant le rétablissement de la présomption, le mari n'ayant pas alors à prouver sa paternité alors que l'action judiciaire l'y oblige (cour d'appel de Douai, 9 mai 2000, D. 2001, sommaires p. 2865).

* 43 Première chambre civile de la Cour de cassation, 7 avril 2006.

* 44 Première chambre civile de la Cour de cassation, 16 mai 2000.

* 45 L'affaire doit être communiquée au parquet (article 425 du nouveau code de procédure civile) ; elle est instruite en chambre du conseil, seul le jugement étant rendu en audience publique (article 1149 du nouveau code de procédure civile).

* 46 C'est en se fondant sur l'indisponibilité de l'état des personnes que la jurisprudence a proclamé, dès avant les lois bioéthiques, l'illicéité des contrats de mère porteuse (Assemblée plénière de la Cour de cassation, 31 mai 1991).

* 47 Première chambre civile de la Cour de cassation, 11 juin 1991.

* 48 Par conséquent, la tierce opposition est irrecevable dans les actions en recherche de filiation maternelle (article 325) en recherche de filiation paternelle hors mariage (article 325) et en rétablissement de la présomption de paternité du mari (article 329). En revanche, elle est admise dans les actions en constatation de la possession d'état (article 330).

* 49 Première chambre civile de la Cour de cassation, 27 octobre 1981.

* 50 Première chambre civile de la Cour de cassation, 14 mars 1978.

* 51 Les fins de non-recevoir prévues par l'ancien article 340-1 du code civil, abrogé par la loi du 8 janvier 1993, étaient l'inconduite notoire de la mère ou le fait qu'elle avait eu « commerce avec d'autres individus » pendant la période légale de conception.

* 52 Première chambre civile de la Cour de cassation, 10 mars 1998.

* 53 Première chambre civile de la Cour de cassation, 6 décembre 2005.

* 54 Première chambre civile de la Cour de cassation, 27 juin 2000.

* 55 Article 125 du nouveau code de procédure civile.

* 56 Il a été jugé, s'agissant de la contestation de la reconnaissance, que les grands-parents ne bénéficient d'aucun intérêt moral de principe et que leur droit d'agir est subordonné à la démonstration d'un intérêt personnel, légitime et pertinent (tribunal de grande instance de Paris, 17 avril 1992).

* 57 M. Pierre Murat, professeur à l'université de Grenoble II, souligne ainsi que la mort, pas davantage que la volonté individuelle, ne peut à elle seule mettre fin au faisceau d'indices qui révèle le rapport de filiation. Le décès du parent prétendu met fin à un seul des éléments constitutifs de la possession d'état : le tractatus.

* 58 Cour européenne des droits de l'homme, arrêt Odièvre contre France, 13 février 2003.

* 59 Arrêt Jäggi c/ Suisse du 13 juillet 2006.

* 60 Arrêt Paulik c/ Slovaquie du 10 octobre 2006.