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Projet de loi ratifiant l'ordonnance n° 2007-1490 relative aux marchés d'instruments financiers et portant actualisation et adaptation du droit économique et financier applicable à Mayotte, en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna

 

Rapport n° 242 (2007-2008) de M. Philippe MARINI, fait au nom de la commission des finances, déposé le 26 mars 2008

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N° 242

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2007-2008

Annexe au procès-verbal de la séance du 26 mars 2008

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des Finances, du contrôle budgétaire et des comptes économiques de la Nation (1) sur le projet de loi ratifiant l'ordonnance n° 2007-1490 du 18 octobre 2007 relative aux marchés d'instruments financiers et portant actualisation et adaptation du droit économique et financier applicable à Mayotte, en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna,

Par M. Philippe MARINI,

Sénateur.

(1) Cette commission est composée de : M. Jean Arthuis, président ; MM. Claude Belot, Marc Massion, Denis Badré, Thierry Foucaud, Aymeri de Montesquiou, Yann Gaillard, Jean-Pierre Masseret, Joël Bourdin, vice-présidents ; M. Philippe Adnot, Mme Fabienne Keller, MM. Michel Moreigne, François Trucy, secrétaires ; M. Philippe Marini, rapporteur général ; MM.  Bernard Angels, Bertrand Auban, Mme Marie-France Beaufils, M. Roger Besse, Mme Nicole Bricq, MM. Auguste Cazalet, Michel Charasse, Yvon Collin, Philippe Dallier, Serge Dassault, Jean-Pierre Demerliat, Éric Doligé, André Ferrand, Jean-Claude Frécon, Yves Fréville, Christian Gaudin, Paul Girod, Adrien Gouteyron, Charles Guené, Claude Haut, Jean-Jacques Jégou, Alain Lambert, Gérard Longuet, Roland du Luart, François Marc, Michel Mercier, Gérard Miquel, Henri de Raincourt, Michel Sergent, Henri Torre, Bernard Vera.

Voir le numéro :

Sénat : 156 (2007-2008)

AVANT-PROPOS

L'ordonnance n° 2007-1490 du 18 octobre 2007 relative aux marchés d'instruments financiers et portant actualisation et adaptation du droit économique et financier applicable à Mayotte, en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna, dont le présent projet de loi propose la ratification, comporte 15 articles que l'on peut scinder en deux parties distinctes selon leur objet :

- la première partie (chapitre premier - soit les articles 1 à 5 - et article 13 de l'ordonnance) tend à compléter l'ordonnance n° 2007-544 du 12 avril 2007 relative aux marchés d'instruments financiers par des mises à jour essentiellement formelles de références d'articles et des précisions rédactionnelles ou de cohérence dans les livres II à VI du code monétaire et financier ;

- la seconde partie (chapitre II de l'ordonnance, soit les articles 6 à 12) adapte les dispositions de la même ordonnance aux collectivités d'outre-mer où elle n'était pas applicable du fait du principe de spécialité législative.

L'intérêt du présent projet de loi réside ainsi, d'une part, dans l'objet matériel de l'ordonnance du 12 avril 2007 dont de légères modifications et l'adaptation sont proposées, et d'autre part, dans les spécificités législatives de l'outre-mer que ce projet de loi vient rappeler.

L'ordonnance du 12 avril 2007 avait en effet pour objet de transposer la directive du 21 avril 2004 relative aux marchés d'instruments financiers, texte majeur de la législation financière européenne, dont les principales dispositions sont rappelées infra et qui a suscité la vigilance et l'intérêt de votre rapporteur général dès le stade des négociations1(*), puis lors des étapes successives de transposition en droit français.

Le principe de spécialité législative, qui constitue une originalité de notre organisation normative et une caractéristique fondamentale attachée au statut de certaines collectivités d'outre-mer, implique, quant à lui, des adaptations dont la ratification explicite, par le présent projet de loi, confèrera pleine valeur législative. Le cas de Mayotte, soumis au principe d'identité législative depuis le 1er janvier 2008, appelle cependant un traitement particulier et justifie deux amendements de votre commission.

I. LA TRANSPOSITION DE LA DIRECTIVE « MIF », UN ENJEU DÉTERMINANT POUR NOTRE DROIT FINANCIER

A. LA « PIERRE ANGULAIRE » DE LA LÉGISLATION COMMUNAUTAIRE SUR LES MARCHÉS ET SERVICES FINANCIERS

1. Le texte communautaire le plus novateur sur les marchés financiers

La directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les marchés d'instruments financiers, communément appelée « directive MIF » (ou MiFID), constitue le texte le plus important du Plan d'action pour les services financiers (PASF), présenté par la Commission européenne le 11 mai 1999 et mis en oeuvre jusqu'en 2005. Cette directive, au même titre que la directive « prospectus »2(*) ou la directive « abus de marché »3(*), est une directive-cadre et a donc été complétée par un règlement4(*) et une directive d'application5(*), adoptés le 10 août 2006.

La directive MIF s'est substituée à la directive 93/22/CEE du 10 mai 1993 concernant les services d'investissement (dite « directive DSI »), qui avait été transposée en droit français par la loi n° 96-597 du 2 juillet 1996 de modernisation des activités financières. Elle est ambitieuse en ce qu'elle introduit un corpus de règles fondamentales et harmonisées applicables à la négociation d'instruments financiers et aux prestataires de services d'investissement (PSI), quel que soit le marché ou l'infrastructure de négociation en cause.

Une des principales innovations de cette directive réside, en effet, dans la suppression du principe de centralisation des ordres sur les marchés réglementés - que la France avait choisi d'appliquer lors de la transposition de la directive 93/22/CE - et dans l'introduction d'une concurrence entre infrastructures de négociation et d'exécution des transactions financières, en particulier les marchés réglementés, les plates-formes multilatérales de négociation et les systèmes bilatéraux internalisés au sein de PSI.

La directive contribue ainsi à redéfinir les services d'investissement et leurs services auxiliaires, à compléter la liste des instruments financiers (en particuliers les instruments dérivés), et à instaurer des obligations pour les prestataires à l'égard de leur clientèle, destinées à mieux prévenir la vente de produits financiers inadaptés et à faciliter la bonne exécution des ordres.

Compte tenu de l'ampleur des mesures de transposition requises, et conformément au souhait exprimé par les Etats membres et les professionnels, la directive 2006/31/CE du 5 avril 2006 modifiant la directive MIF a notamment reporté au 31 janvier 2007 la date limite de transposition et au 1er novembre 2007 la date d'application dans les Etats membres.

2. Les principales innovations apportées par la directive

Sans entrer dans le détail des dispositions de la directive, exposées dans le rapport6(*) de première lecture de votre rapporteur général sur la loi n° 2005-811 du 20 juillet 2005 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine des marchés financiers, il importe de rappeler que cette directive apporte des innovations très substantielles, susceptibles d'exercer un impact juridique, stratégique et organisationnel important sur les infrastructures de marché et les PSI, comme de renouveler la stratégie commerciale des établissements financiers et leurs relations avec la clientèle.

Ses principales innovations sont les suivantes :

1) Comme indiqué supra, la suppression du principe de concentration des ordres sur les marchés réglementés, et son corollaire la mise en concurrence des différents lieux et modes de négociation des ordres que sont les marchés réglementés, les systèmes multilatéraux de négociation (en anglais MTF - Multilateral trading facilities), l' « internalisation systématique7(*) » bilatérale au sein des entreprises d'investissement, et les marchés de gré à gré.

2) Corrélativement, la directive détaille les conditions d'agrément et les règles d'organisation des marchés réglementés et des opérateurs de marchés (gérant un marché réglementé ou un MTF).

3) Six types de mesures doivent contribuer à ce que la nouvelle architecture des marchés n'altère pas la protection des investisseurs ni la qualité du processus de formation des prix :

- les règles de transparence des informations pré et post-négociation sur les différents canaux ;

- les règles de traitement et de circulation des ordres à cours limité ;

- l'obligation imposée aux entreprises d'investissement d'appliquer un principe de « meilleure exécution » (« best execution ») et de se doter d'une politique d'exécution des ordres. Cette obligation de moyens n'est pas fondamentalement nouvelle mais est désormais clairement formalisée et exposée au client ;

- la mise en oeuvre de « tests » d'évaluation des connaissances et de la pratique financières du client8(*) ;

- le principe de l'accord préalable des clients pour le traitement d'ordres hors marchés réglementés ou MTF ;

- et le renforcement des règles de prévention et de gestion des conflits d'intérêts au sein des entreprises d'investissement.

4) La simplification de l'exercice du passeport européen, par la consécration du principe de la seule compétence de l'autorité de l'Etat d'origine du PSI.

5) L'harmonisation des conditions de l'offre de services d'investissement :

- inclusion du conseil en investissement et de l'exploitation de MTF dans la liste des services d'investissement ;

- extension des services auxiliaires à la recherche en investissements et à l'analyse financière ;

- éligibilité au passeport des activités de réception et transmission d'ordres ;

- possibilité pour les PSI de fournir un service d'exécution simple (dit « execution only ») sur des produits non complexes, sans avoir à évaluer l'adéquation du service et du produit au client.

6) Enfin une définition plus précise et exhaustive des instruments financiers à terme et une nouvelle segmentation ternaire de la clientèle, avec certaines possibilités d' « opt in » et d' « opt out » entre catégories : contreparties éligibles (entités agréées ou réglementées pour opérer sur les marchés financiers), clients professionnels et clients de détail (ou non professionnels).

Il importe toutefois de relever que cette nouvelle catégorie des clients professionnels9(*) est distincte de celle - déjà existante - des investisseurs qualifiés10(*), qui entre dans la détermination du champ de l'appel public à l'épargne.

3. L'habilitation conférée en 2005 puis prolongée début 2007

L'article 5 de la loi n° 2005-811 du 20 juillet 2005, précitée, a habilité le gouvernement à prendre par ordonnance les mesures nécessaires pour transposer la directive MIF. Le délai d'habilitation a été initialement fixé à 18 mois à compter de la publication de cette loi, soit une échéance le 20 janvier 2007.

Sur proposition de votre rapporteur général, et avec l'avis favorable du gouvernement, le Sénat avait adopté un amendement de réécriture de cet article tendant :

- d'une part, à insérer l'abrogation explicite des articles L. 421-12 et L. 421-13 du code monétaire et financier, relatifs à la centralisation des ordres sur les marchés réglementés. Le Sénat avait en effet jugé nécessaire que cette conséquence majeure de la directive MIF sur l'organisation de nos marchés financiers puisse figurer explicitement dans la loi, plutôt que dans l'ordonnance de transposition ;

- d'autre part, à encadrer plus précisément le champ de l'habilitation, afin de renforcer les garanties de prévention de certains risques inhérents au nouveau cadre des marchés. Le Sénat avait ainsi adopté une formulation disposant que « dans ce cadre, [le gouvernement] veille plus particulièrement à définir les principes et modalités garantissant la meilleure exécution possible des ordres et la fluidité de leur circulation entre les infrastructures de marché, la prévention des conflits d'intérêt au sein des prestataires de services d'investissement, et une définition équitable des dérogations accordées à la transparence des négociations ».

L'article 9 de la loi n° 2007-212 du 20 février 2007 portant diverses dispositions intéressant la Banque de France a modifié cette habilitation sous deux aspects :

1) Le délai d'habilitation a été prolongé, l'ordonnance devant être « prise dans un délai de huit mois à compter de la publication de la présente loi et au plus tard le 1er novembre 2007 ». Le gouvernement a justifié cette prolongation par la durée des négociations sur les mesures communautaires d'application, clôturées seulement en août 2006, et par le volume particulièrement important des dispositions législatives (qui concernent six des sept livres du code monétaire et financier, cf. infra), et surtout réglementaires de transposition11(*), requérant une concertation approfondie avec les acteurs de la place. En outre, il apparaissait qu'en dépit du report des dates de transposition et d'application par la directive du 5 avril 2006, précitée, seuls 9 Etats membres sur 25 avaient indiqué à la Commission européenne être en mesure de respecter le délai du 31 janvier 200712(*).

Dans son rapport, votre rapporteur général a cependant appelé le gouvernement et l'AMF « à ne pas utiliser l'intégralité du nouveau délai qui serait ainsi fixé, afin que les PSI disposent au moins de quelques mois pour adapter leur stratégie, leur organisation et leur politique commerciale », et estimé qu'une transposition effective au 30 juin 2007 constituerait une « date butoir » souhaitable.

Ce voeu a été pleinement respecté puisque l'ordonnance de transposition législative a été publiée le 12 avril 2007, et les modifications du règlement général de l'AMF ont été homologuées par un arrêté du 15 mai 2007. Le contenu des mesures de transposition est exposé infra.

2) La formulation de l'encadrement du champ de l'habilitation a également été simplifiée pour ne plus disposer que la transposition comporte « les mesures tendant à la protection des investisseurs, par le renforcement de la transparence et de l'intégrité des marchés financiers », la rédaction éludée ayant été considérée comme de portée essentiellement réglementaire.

B. UN PARI SUR L'AVENIR QUI DEVRAIT BÉNÉFICIER AUX INVESTISSEURS

1. Une transposition exemplaire et un impact concret important

Ainsi que votre rapporteur général a eu l'occasion de le souligner à plusieurs reprises, et en particulier lors de l'examen en octobre 2007 du projet de loi portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans les domaines économique et financier13(*), la transposition de la directive MIF témoigne d'une nouvelle approche et est concomitante de la volonté de la Commission européenne comme de l'AMF de mettre en place une « meilleure régulation ». Celle-ci implique une concertation approfondie avec les professionnels des marchés et associations, et est susceptible de se traduire par un moindre formalisme et une plus grande place accordée à l'autorégulation et aux codes de conduite.

La mise en oeuvre de la directive MIF - dans sa lettre et dans son esprit - se traduit actuellement par d'importants investissements (formation, systèmes d'information, refonte des processus et organisations commerciales...) pour les banques et PSI et par un processus de concertation entre régulateurs européens, notamment sous l'égide du Comité européen des régulateurs de valeurs mobilières (CERVM). Compte tenu des marges d'interprétation et de discussion sur de nombreux points de la directive de nature moins prescriptive14(*), les régulateurs doivent adopter des instructions, harmoniser leur doctrine et appliquer les recommandations du CERVM.

A cet égard, la directive MIF est aussi un levier de modernisation pour les régulateurs financiers qui, au même titre que les autorités de contrôle en matière de concurrence, doivent intensifier leurs échanges dans une logique de réseau et mieux harmoniser leurs pratiques. Votre rapporteur général juge que ce nouveau seuil de la régulation européenne n'est sans doute qu'une étape vers, à long terme, l'instauration d'un régulateur financier européen unique.

2. Un défi stratégique, économique et commercial

Votre rapporteur général considère que la directive MIF représente donc un pari à de nombreux titres :

- sur la capacité des opérateurs financiers à internaliser leur propre discipline et à se conformer à des codes de conduite et « meilleures pratiques » sans la contrainte législative et réglementaire ;

- au regard d'un meilleur fonctionnement des marchés : il s'agit de se prémunir contre le risque pressenti d'une fragmentation des bassins de liquidité, et de garantir la « meilleure exécution » d'un ordre portant sur un instrument financier qui est négocié concurremment sur plusieurs places, réglementées ou non ;

- sur la capacité des régulateurs à établir un jeu coopératif, non seulement aux stades de l'information et de l'interprétation, mais encore de la doctrine, de la recommandation et de la sanction. La directive MIF peut aussi servir la promotion d'un modèle européen de régulation financière, en particulier auprès des pays émergents (Chine, Inde, Russie), qui cherchent à mettre en place des normes cohérentes avec le développement accéléré de leurs places de marché ;

- l'allègement des contraintes réglementaires et de l'obligation de conseil sur certains services et types d'ordres (transactions par blocs, internalisation systématique, services d'« exécution simple »), confortée par l'accentuation logique de la différenciation entre clientèles profane et professionnelle, doit à la fois assurer la fluidité des transactions et garantir la protection de la « partie faible » qu'est le client non professionnel. L'information sur la politique d'exécution des ordres et les frais totaux de gestion, le principe de « meilleure exécution » et les tests d'évaluation du client sont ainsi les piliers de la nouvelle relation avec la clientèle ;

- la nouvelle réglementation est un test de pérennité économique et commerciale pour les marchés réglementés, soumis à une pression concurrentielle croissante compte tenu des perspectives de création de MTF15(*), et dès lors tenus de mieux segmenter leur offre en fonction des besoins différenciés de la clientèle, et d'engager un important mouvement de réduction des coûts de transaction16(*). Cette tendance est favorable aux investisseurs et confortée par la tendance au rapprochement entre grandes places de marché.

C. LES MESURES DE TRANSPOSITION DE LA DIRECTIVE MIF

1. Les dispositions législatives

Un lourd travail de transposition législative et réglementaire a été engagé par la direction générale du Trésor et de la politique économique et l'AMF en 2006 et début 2007, l'objectif étant, autant que possible, de reprendre les termes mêmes de la directive et de limiter les mesures spécifiques de transposition (« gold plating »), tout en exerçant certaines options pour préserver la cohérence actuelle de notre droit financier.

Les modifications du code monétaire et financier ont été soumises pour consultation des professionnels fin 2006, puis à l'avis du Comité consultatif de la législation et de la réglementation financières (CCLRF), avant examen par le Conseil d'Etat.

L'ordonnance n° 2007-544 du 12 avril 2007 relative aux marchés d'instruments financiers (ci-après dénommée « ordonnance MIF ») comprend 8 articles qui modifient les livres II à VI du code monétaire et financier. Les principales évolutions ont trait aux domaines suivants :

1) Livre II relatif aux produits : mise à jour de la nomenclature des instruments financiers (article L. 211-1). Dans un souci de lisibilité et d'évolutivité, la liste des instruments financiers à terme (produits dérivés en particulier) ressortit désormais au pouvoir réglementaire.

2) Livre III relatif aux services :

extension de la liste des services d'investissement, en y ajoutant le conseil en investissement et l'exploitation de systèmes multilatéraux de négociation (article L. 321-1), et de celle des services connexes (insertion de la recherche en investissements et de l'analyse financière, à l'article
L. 321-2) ;

- nouveau mécanisme de garantie et d'indemnisation des investisseurs ayant confié leurs fonds à des sociétés de gestion de portefeuille (articles L. 322-5 à L. 322-10), en conformité avec la directive 97/9/CE du 3 mars 1997 sur les systèmes d'indemnisation des investisseurs.

3) Livre IV relatif aux marchés d'instruments financiers :

- définition des marchés réglementés et entreprises de marché17(*) (articles L. 421-1 et L. 421-2) ;

- précisions sur la procédure de reconnaissance par arrêté de la qualité de marché réglementé ;

- obligations et règles d'organisation des entreprises de marché18(*) (articles L. 421-10 à L. 421-13) ;

- règles d'admission, de suspension et de radiation des instruments financiers (articles L. 421-14 à L. 421-16) ;

- règles applicables aux membres des marchés réglementés (articles L. 421-17 à L. 421-20) ;

obligations de transparence avant et après négociation des entreprises de marché (articles L. 421-21 et L. 421-22) ;

régime des systèmes multilatéraux de négociation (articles L. 424-1 à L. 424-11), selon une structure analogue à celui des entreprises de marché19(*) ;

régime des internalisateurs systématiques20(*) (articles L. 425-1 à
L. 425-4) ;

- adaptation des conditions d'admission de certains adhérents aux chambres de compensation (articles L. 440-1 à L. 440-10).

4) Livre V relatif aux prestataires de services : cette partie du code monétaire et financier est substantiellement modifiée par la directive MIF avec :

- le renouvellement du régime des prestataires de services d'investissement (champ, conditions d'agrément, passeport européen, normes de gestion et obligations comptables, règles d'organisation et de bonne conduite, « tests » d'adéquation et du caractère approprié selon la nature du service proposé21(*), obligation de « meilleure exécution », publication des transactions) ;

- l'adaptation du régime des conseillers en investissements financiers (articles L. 541-1 et suivants) ;

- et l'introduction du statut d'agent lié agréé (articles L. 541-5 et suivants).

5) Livre VI relatif aux autorités de contrôle :

- précisions sur les compétences de réglementation et de contrôle de l'AMF à l'égard des marchés réglementés et entreprises de marché ;

- coopération et échanges d'informations entre autorités françaises et avec leurs homologues européens22(*).

L'article 6 de l'ordonnance précise les dispenses et obligations de mise en conformité des statuts (par déclaration au CECEI ou à l'AMF, selon la nature du service fourni), avant le 1er novembre 2007, des PSI existants à la date d'entrée en vigueur de l'ordonnance.

Ces dispositions ont désormais une valeur législative depuis la ratification explicite de l'ordonnance n° 2007-544 du 12 avril 2007, précitée, par l'article 9 de la loi n° 2007-1774 du 17 décembre 2007 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans les domaines économique et financier.

2. Les mesures réglementaires

A l'issue de nombreuses consultations, plusieurs textes réglementaires sont venus préciser les dispositions législatives sur les principaux points suivants : procédures d'agrément et de passeport des PSI ; modalités des échanges d'informations entre autorités françaises et étrangères ; définition des instruments financiers à terme, des services d'investissement et des services connexes ; définition des clients professionnels et des contreparties éligibles ; règles de transparence des ordres avant et après négociation ; règles d'organisation et de conduite des PSI.

Outre l'arrêté du 15 mai 2007 portant homologation de modifications du règlement général de l'AMF, précité, deux décrets d'application de l'ordonnance (n° 2007-901 et 2007-904) ont été publiés le 15 mai 2007, ainsi que quatre arrêtés ministériels le 2 juillet 200723(*).

Parallèlement, des travaux se poursuivent au sein du Comité européen des régulateurs de valeurs mobilières (CERVM/CESR) pour favoriser une convergence d'interprétation entre les différents régulateurs.

II. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT PROJET DE LOI DE RATIFICATION

A. LES CORRECTIONS FORMELLES ET PRÉCISIONS APPORTÉES AU CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER

1. Les corrections et actualisations de références

Le chapitre premier (articles 1 à 5, portant respectivement sur les livres II à VI du code monétaire et financier) et l'article 13 de l'ordonnance n° 2007-1490 dont la ratification est proposée procèdent à un « toilettage » consistant en des actualisations et corrections de références et renvois d'articles, qui n'avaient pas été effectuées à la suite de la publication de l'ordonnance MIF du 17 avril 2007 et laissaient donc subsister des incohérences. Elles n'appellent pas de commentaires particuliers, et on mentionnera à titre d'exemple :

- 1° de l'article premier (livre II du code monétaire et financier) : au dernier alinéa de l'article L. 214-40 (relatif à l'association d'un fonds commun de placement d'entreprise non cotée à un pacte d'actionnaire) et à l'article L. 214-92 (composition de l'actif d'un organisme de placement collectif immobilier), les références à l'article L. 421-3 (désignation par l'AMF d'un mandataire auprès d'une entreprise de marché) sont remplacées par les références à l'article L. 421-4 (reconnaissance de la qualité de marché réglementé d'instruments financiers) ;

- 4° de l'article 2 (livre III) : au premier alinéa de l'article L. 341-11 (relatif à l'information sur la situation financière d'une personne démarchée), la référence à l'article L. 533-4 (surveillance consolidée de certains PSI) est logiquement remplacée par la référence aux articles L. 533-11 à L. 533-16 (obligations d'information et de conseil des PSI à l'égard de leur clientèle) ;

- 1° de l'article 4 (livre V) : au premier alinéa de l'article L. 511-34 (relatif à la surveillance consolidée des groupes et conglomérats financiers), la référence à l'article L. 613-13 (désormais supprimé) est remplacée par la référence à l'article L. 632-13 (conventions bilatérales conclues par la commission bancaire avec des autorités similaires d'Etats non-européens) ;

- 2° de l'article 5 (livre VI) : au dernier alinéa de l'article L. 621-17-6 (relatif à la transmission par l'AMF d'informations afférentes à une déclaration d'opération suspecte à l'autorité compétente d'un autre Etat membre), la référence à l'article L. 621-21 (désormais supprimé) est remplacée par la référence à l'article L. 632-13, évoqué supra.

2. D'utiles précisions rédactionnelles

Les articles 2, 4, 5 et 13 de l'ordonnance précisent ou complètent également la rédaction de certains articles du code monétaire et financier précédemment modifiés par l'ordonnance MIF précitée :

- article 2 : la formulation du 3 de l'article L. 321-2, relatif au conseil en fusions et acquisitions et en stratégie, qui figure au sein de liste des services connexes aux services d'investissement, inclut désormais « la fourniture de conseil et de services en matière de fusions et de rachats d'entreprises » en lieu et place des seuls « services concernant les fusions et le rachat d'entreprises ».

De même, la rédaction du 3 de l'article L. 322-9, relatif aux cotisations dues par les PSI au mécanisme de garantie des investisseurs, précise désormais que ces cotisations comprennent une part fixe et une part variable, ainsi que la composition de l'assiette de cette part variable ;

- l'article 4 prévoit des modifications de cohérence et de coordination aux articles L. 532-18-224(*) (insertion et suppression de certaines références), L. 532-2325(*) (suppression du dernier alinéa), L. 533-426(*) (précision rédactionnelle par insertion en diverses occurrences des termes « de la Communauté européenne »), L. 541-127(*) (coordination avec la nouvelle définition des services d'investissement), L. 545-528(*) (extension du régime de déclaration des agents liés aux autorités ayant reçu la déclaration de libre-établissement du prestataire étranger mandant) et L. 573-129(*) (suppression d'une incrimination redondante) ;

- article 5 : il est précisé, dans le premier alinéa de l'article L. 632-15 relatif à la transmission par la commission bancaire de certaines informations - sous réserve de réciprocité et d'une garantie de secret professionnel - aux autorités analogues d'Etats non européens, que ces Etats sont ceux non parties à l'accord sur l'Espace économique européen et non membres de la Communauté européenne ;

- enfin l'article 13 contribue à renforcer la cohérence de l'article 6 de l'ordonnance MIF, relatif aux dispositions transitoires d'application du dispositif aux PSI fournissant certains services d'investissement (cf. supra). Il est ainsi précisé que les établissements de crédit et les entreprises d'investissement, et non les PSI de manière générale, qui fournissaient effectivement le service de conseil en investissement à la date d'application de l'ordonnance MIF, soit le 1er novembre 2007, sont dispensés de certaines procédures, doivent mettre leurs statuts en harmonie avec le code monétaire et financier et devaient transmettre, avant le 1er novembre 2007, une déclaration d'activité au Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement30(*) (CECEI). Le CECEI est en effet l'autorité d'agrément des établissements de crédit et des entreprises d'investissement, l'AMF exerçant des attributions analogues à l'égard des sociétés de gestion de portefeuille.

B. LES RAISONS D'UNE MESURE DE TRANSPOSITION SPÉCIFIQUE À CERTAINES COLLECTIVITÉS TERRITORIALES D'OUTRE-MER

1. La nécessité d'une mesure de transposition spécifique à certaines collectivités territoriales d'outre-mer

Le chapitre II de l'ordonnance qui fait l'objet du présent projet de loi de ratification propose de transposer à certaines collectivités territoriales d'outre-mer la directive MIF du 21 avril 2004, précitée.

Ainsi qu'il a été exposé supra, une première transposition de cette directive a été opérée par l'ordonnance MIF, ratifiée par l'article 9 de la loi n° 2007-1774 du 17 décembre 2007 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans les domaines économiques et financiers.

Toutefois, certaines collectivités territoriales d'outre-mer sont soumises au régime de la spécialité législative qui implique que les lois adoptées par le Parlement ne leur sont applicables que si elles le prévoient explicitement. Or, la loi précitée du 17 décembre 2007 ne prévoyait aucune mesure d'application particulière aux territoires soumis au régime de la spécialité législative.

L'ordonnance dont le présent projet de loi propose la ratification a donc notamment pour objet de rendre applicable la directive MIF à Mayotte, en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna. Ces territoires étaient en effet, à la date de publication de l'ordonnance, ceux soumis au régime de spécialité législative en ce qui concerne les dispositions du code monétaire et financier.

Votre rapporteur général note que les collectivités territoriales d'outre-mer qui ne font pas partie des territoires concernés par la présente ordonnance sont celles où les dispositions du code monétaire et financier relèvent du régime de l'identité législative. Ce régime implique qu'aucune mention particulière n'est nécessaire dans la loi pour que ses dispositions s'y appliquent. Par conséquent, aucune mesure spécifique n'est nécessaire pour que les modifications apportées par l'ordonnance précitée du 12 avril 2007 y soient applicables.

2. Les spécificités de la transposition à ces collectivités territoriales d'outre-mer

En pratique, les articles 6 à 12 de l'ordonnance qui fait l'objet du présent projet de loi de ratification opèrent la transposition de la directive MIF précitée, du 21 avril 2004, à Mayotte, en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna, en reprenant les dispositions de transposition prévues par l'ordonnance MIF précitée du 12 avril 2007. Ces articles n'introduisent pas de dispositifs nouveaux par rapport à l'ordonnance MIF et se contentent d'adapter, le cas échéant, les dispositions de cette ordonnance au cas particulier des territoires d'outre-mer concernés.

Les adaptations nécessaires pour l'application de l'ordonnance précitée du 12 avril 2007 aux collectivités territoriales d'outre-mer concernées résultent exclusivement de deux spécificités de ces territoires par rapport au territoire métropolitain :

- d'une part, ces territoires ne font pas partie intégrante de la Communauté européenne, ils ont un statut d'association à l'Union européenne, régi par la quatrième partie du traité instituant la Communauté européenne du 25 mars 1957. Par conséquent, certaines dispositions de l'ordonnance du 12 avril 2007 doivent recevoir un traitement particulier pour leur application à ces collectivités territoriales ;

- d'autre part, n'étant pas membres de l'Union européenne, ces territoires ne sont pas non plus parties à l'accord sur l'Espace économique européen (EEE) signé entre les Etats membres de l'Union européenne et les Etats membres de l'Association européenne de libre échange (AELE). Or, l'accord sur l'EEE prévoit notamment des dispositions en matière de liberté d'établissement et de prestation de services bancaires, d'assurance ou d'investissement, sous réserve de l'agrément et du contrôle exercé par les autorités de l'Etat d'origine, qui sont reprises dans le code monétaire et financier. Par conséquent, les dispositions de l'ordonnance du 12 avril 2007 devaient être adaptées pour tenir compte de cette spécificité par rapport au territoire métropolitain.

Il convient de relativiser l'importance pratique de la transposition de la directive MIF aux quatre collectivités territoriales d'outre-mer concernées par l'ordonnance qui fait l'objet du présent projet de loi. En effet, les marchés financiers de ces territoires sont, à ce stade, très réduits voire inexistants. Les principales mesures de la directive susceptibles de trouver une application concrète dans ces territoires sont celles qui concernent l'organisation et les obligations des prestataires de services d'investissement et leurs relations avec la clientèle professionnelle ou de détail.

Toutefois, il demeure important de transposer la directive précitée à ces territoires pour deux raisons :

- d'une part, pour qu'ils ne reçoivent pas en cette matière un traitement différent de celui de la métropole qui ne trouverait pas de justification de principe ;

- d'autre part, pour s'assurer que, de manière générale, les règles financières applicables à ces territoires ne s'éloignent pas excessivement de celles communément admises sur le territoire de l'Union européenne.

3. Les problèmes suscités par le changement de statut de Mayotte au 1er janvier 2008

a) L'inutilité des dispositions de l'ordonnance qui concernent Mayotte

L'ordonnance visée par le présent projet de loi concerne les territoires qui, à la date de l'ordonnance, étaient régis, en ce qui concerne le code monétaire et financier, par le principe de spécialité législative.

Or, Mayotte se trouve dans une situation particulière puisque, depuis le 1er janvier 2008, et en vertu de l'article L.O. 6113-1 du code général des collectivités territoriales, « les dispositions législatives et réglementaires sont applicables de plein droit à Mayotte », à l'exception de certaines matières particulières, dont le code monétaire et financier ne fait pas partie. Mayotte est ainsi soumise au régime de l'identité législative. Les dispositions du code monétaire et financier y sont pleinement applicables, sous réserve des adaptations précisées par le titre VII du code qui traite spécifiquement du régime de l'outre-mer.

Par conséquent, Mayotte est actuellement dans la même situation que le territoire de Saint-Pierre-et-Miquelon, pour lequel aucune disposition spécifique d'application de la directive MIF n'est nécessaire, puisque les dispositions de l'ordonnance du 12 avril 2007 y sont applicables en vertu du principe de l'identité législative en ce domaine.

La présence de Mayotte dans la liste des collectivités visées par l'ordonnance qui fait l'objet du présent projet de loi est donc inutile et en contradiction avec l'état actuel du droit puisqu'il n'est plus nécessaire d'y prévoir explicitement l'application des dispositions de l'ordonnance du 12 avril 2007 pour qu'elles s'y appliquent.

b) La nécessité de prendre en compte l'ordonnance n° 2007-1801 du 21 décembre 2007 relative à l'adaptation à Mayotte de diverses dispositions législatives

Par ailleurs, un problème juridique se pose concernant les dispositions applicables à Mayotte de l'ordonnance qui fait l'objet du présent projet de loi.

En effet, pour tenir compte de l'imminente entrée de Mayotte dans le régime de l'identité législative, le gouvernement a pris, le 21 décembre 2007, un ensemble de mesures visant à adapter certains dispositifs législatifs et réglementaires aux spécificités de la situation mahoraise. Ce nouveau régime a pris la forme de l'ordonnance du n° 2007-1801 du 21 décembre 2007 relative à l'adaptation à Mayotte de diverses dispositions législatives.

Or, le titre III de cette ordonnance a intégralement réécrit le titre III du livre VII du code monétaire et financier qui contient les dispositions spécifiques à Mayotte. Il résulte de cette modification, ultérieure à celles opérées par l'ordonnance qui fait l'objet du présent projet de loi, que, concernant Mayotte, les dispositions de l'ordonnance soumise à ratification au Parlement par le présent projet de loi ne se retrouvent plus, telles qu'elles sont rédigées dans l'ordonnance, au sein le code monétaire et financier.

Sur le fond, l'ordonnance du 21 décembre 2007 n'a pas annulé les dispositions de l'ordonnance du 18 octobre 2007. Toutefois, il est juridiquement peu rigoureux de soumettre au vote du Parlement des dispositifs juridiques qui ne sont plus formellement en vigueur parce qu'ils ont été modifiés par d'autres ordonnances.

Votre rapporteur général souhaite remédier à ces « scories » et vous propose donc deux amendements :

- un premier amendement visant à ratifier l'ordonnance du 18 octobre 2007 en tant qu'elle concerne les autres collectivités territoriales d'outre-mer mais en excluant Mayotte du champ de la ratification ;

- un second amendement visant à ratifier les dispositions concernant le code monétaire et financier figurant dans l'ordonnance du 21 décembre 2007, ce qui permet d'éviter de traiter différemment, sur le plan normatif, Mayotte et les autres collectivités territoriales d'outre-mer.

C. EXAMEN DES ARTICLES DU CHAPITRE II DE L'ORDONNANCE N° 2007-1490 DU 18 OCTOBRE 2007 DONT LA RATIFICATION EST PROPOSÉE

L'article 6 de l'ordonnance du 18 octobre 2007 étend les modifications apportées par l'article premier de l'ordonnance MIF du 12 avril 2007 aux dispositions du livre II du code monétaire et financier, relatif aux produits financiers, sans qu'il soit besoin de mesures d'adaptation particulières aux collectivités territoriales d'outre-mer concernées. Sont toutefois exclues de l'extension les dispositions de coordination introduites aux articles L. 214-92 à L. 214-94 du code monétaire et financier, ayant trait aux organismes de placement collectif immobilier (OPCI) dont le régime ne s'applique pas aux collectivités territoriales d'outre-mer concernées par l'ordonnance, du fait de l'autonomie fiscale dont elles disposent.

L'article 7 étend la majorité des modifications apportées par l'ordonnance du 12 avril 2007 au livre III du code monétaire et financier, relatif aux services. En sont toutefois exclues les modifications apportées à l'article L. 330-1 du code monétaire et financier, qui fixe les règles d'accès aux systèmes de règlements interbancaires ou de règlement et de livraison d'instruments financiers entre des établissements situés dans différents Etats parties à l'accord sur l'Espace économique européen (EEE). En effet, les collectivités territoriales d'outre-mer concernés ne sont pas parties à l'accord sur l'EEE.

L'article 8 étend avec adaptation la plupart des modifications apportées au livre IV du code monétaire et financier (relatif aux marchés d'instruments financiers) par l'article 3 de l'ordonnance du 12 avril 2007. En sont toutefois exclues un ensemble de dispositions qui n'ont pas vocation à s'appliquer hors de l'EEE. On peut, par exemple, citer l'exclusion du huitième alinéa de l'article L. 421-17 du code monétaire et financier, qui dispose que les règles d'un marché réglementé autorisent l'admission des prestataires de services d'investissement (PSI) (en tant que membre de ce marché) agréés dans un autre Etat partie à l'accord sur l'EEE. Par ailleurs, les références au code de commerce et au code civil doivent être remplacées par les dispositions applicables localement et ayant le même objet, pour certains territoires qui, comme la Polynésie française, disposent de compétences larges en matière civile et commerciale.

L'article 9 étend la majeure partie des modifications apportées par l'article 4 de l'ordonnance du 12 avril 2007 au livre V du code monétaire et financier, relatif aux prestataires de services. Sont toutefois exclues les dispositions inapplicables dans des territoires non parties à l'accord sur l'EEE, par exemple les articles L. 532-16 à L. 532-27 relatifs au libre établissement et à la libre prestation de service sur les territoires des Etats parties à l'accord sur l'EEE. Par ailleurs, le présent article tire la conséquence de la non-application directe de la directive MIF dans les collectivités territoriales d'outre-mer concernés et remplace donc, pour la définition de la notion d'agent lié, la référence à cette directive par une définition explicite.

L'article 10 étend, avec adaptation, la majeure partie des modifications apportées par l'article 5 de l'ordonnance du 12 avril 2007 au livre VI du code monétaire et financier, relatif aux institutions en matière bancaire et financière. Sont toutefois exclus les articles relatifs à l'échange d'informations avec les autorités d'autres Etats parties à l'accord sur l'EEE31(*), puisque les collectivités territoriales d'outre-mer concernées n'en sont pas parties. Toutefois, pour maintenir l'exigence de communication de l'information entre les autorités française et européennes, le présent article modifie les dispositions du code monétaire et financier applicables aux collectivités territoriales d'outre-mer concernées pour permettre aux autorités de contrôle françaises de conclure des accords bilatéraux de coopération avec les autorités de supervision communautaires concernant les territoires d'outre-mer qui ne sont pas parties à l'accord sur l'EEE.

L'article 11 détermine les modalités d'adaptation de l'article 6 de l'ordonnance MIF, relatif aux déclarations d'activité des PSI. Cet article reporte la date limite de déclaration d'activité au CECEI pour la fixer au 1er juin 2008 et non au 1er novembre 2007.

Enfin, l'article 12 détermine les modalités d'application aux collectivités d'outre-mer concernées des dispositions du chapitre I de la présente ordonnance. En sont exclues les modifications apportées par le chapitre I de la présente ordonnance aux articles L. 214-40, L. 214-92, L. 511-34, L. 532-18-1, L. 532-18-2, L. 532-23, L. 621-9 et L. 633-11 du code monétaire et financier. En effet, soit ces articles font référence aux Etats parties à l'EEE, soit ces articles prévoient leur application exclusive à la France métropolitaine et aux départements d'outre-mer. Ils ne sont donc pas applicables aux collectivités territoriales d'outre-mer concernées par le chapitre II de l'ordonnance. Par conséquent, il n'est pas nécessaire d'étendre leur application aux collectivités territoriales d'outre-mer qui font l'objet du chapitre de l'ordonnance.

III. UN COMPLÉMENT NÉCESSAIRE : LA RATIFICATION DU TITRE III DE L'ORDONNANCE DU 21 DÉCEMBRE 2007 RELATIVE À L'ADAPTATION À MAYOTTE DE DIVERSES DISPOSITIONS LÉGISLATIVES

Les dispositions de l'ordonnance du 18 octobre 2007 concernant Mayotte ont été largement modifiées par l'ordonnance n° 2007-1801 du 21 décembre 2007 relative à l'adaptation à Mayotte de diverses dispositions législatives. En effet, celle-ci, en son article 3, a intégralement réécrit le titre III du livre VII du code monétaire et financier qui s'intitule « Dispositions spécifiques à Mayotte ».

Ainsi, en ce qui concerne Mayotte, plutôt que de ratifier les dispositions de l'ordonnance qui fait l'objet du présent projet de loi de ratification, qui sont obsolètes en ce qui concerne cette collectivité territoriale d'outre-mer, votre rapporteur général vous propose de ratifier une partie de l'ordonnance du 21 décembre 2007.

La ratification de cette ordonnance ne s'étend pas à l'ensemble de ses dispositions. En effet, celle-ci recouvre un champ très large puisqu'elle a vocation à adapter à Mayotte l'ensemble des dispositions législatives qui y deviennent applicables du fait de son entrée dans le régime de l'identité législative au 1er janvier 2008. Sont seules concernées les dispositions de l'article 3 de cette ordonnance, qui traite du code monétaire et financier.

Ainsi qu'il a été précisé supra, cette réécriture, par l'article 3 précité, résulte de l'entrée de Mayotte, au 1er janvier 2008, dans le régime de l'identité législative. Cette entrée implique, en effet, que les dispositions de l'ensemble du code monétaire et financier sont, sauf mention contraire, applicables à Mayotte. Sans modification, les articles du titre III du livre VII auraient donc été obsolètes puisque, d'une part, ils prévoyaient spécifiquement l'application de certains articles du code monétaire et financier à Mayotte, ce qui n'est plus nécessaire, et que, d'autre part, ils ne prévoyaient pas certains dispositifs d'adaptation rendus aujourd'hui nécessaires par l'extension du champ des dispositions du code monétaire et financier applicables à Mayotte.

Les adaptations opérées par l'article 3 de l'ordonnance du 21 décembre 2007, bien qu'indispensables, restent toutefois mineures. Elles résultent exclusivement de quatre facteurs spécifiques à la situation de Mayotte :

- les compétences propres à Mayotte en matière douanière et fiscale impliquent des adaptations, par exemple, à l'article L. 735-3 du code monétaire et financier, le remplacement, dans plusieurs dispositions du code monétaire et financier, de la référence à l'article 415 du code des douanes par l'article 283 du code des douanes applicable à Mayotte ;

- la non-applicabilité partielle du droit du travail à Mayotte implique aussi des modifications. Ainsi, par exemple, l'article L. 730-2 du code monétaire et financier prévoit que les références, au sein du code monétaire et financier, au code du travail et au code général des impôts doivent être remplacées par des références « aux dispositions ayant le même objet localement », pour tenir compte de l'étendue des compétences mahoraises ;

- la position hors champ communautaire de Mayotte implique d'autres adaptations, l'article L. 730-3 du code monétaire et financier prévoyant notamment que « les dispositions du présent code faisant référence à la Communauté européenne ne sont applicables à Mayotte que dans les limites de la décision d'association prévue à l'article 136 du traité instituant la Communauté européenne » ;

- enfin, le fait que Mayotte n'est pas partie à l'accord sur l'EEE est une conséquence directe de sa situation hors champ communautaire et implique d'autres adaptations, par exemple, la mention, à l'article L. 735-1 du code monétaire et financier que ne sont pas applicables certaines dispositions « relatives au libre établissement et à la libre prestation de services dans des établissements de crédit sur le territoire des Etats parties à l'accord sur l'Espace économique européen ».

L'article additionnel après l'article unique que votre rapporteur vous propose a donc pour objet la ratification de l'article 3 de l'ordonnance du 21 décembre 2007.

EXAMEN EN COMMISSION

Réunie le mercredi 26 mars 2008, sous la présidence de M. Jean Arthuis, président, la commission a procédé à l'examen du rapport de M. Philippe Marini, rapporteur général, sur le projet de loi n° 156 (2007-2008) ratifiant l'ordonnance n° 2007-1490 du 18 octobre 2007 relative aux marchés d'instruments financiers et portant actualisation et adaptation du droit économique et financier applicable à Mayotte, en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna.

M. Philippe Marini, rapporteur général, a indiqué que ce projet de loi avait pour objet de ratifier une ordonnance du 18 octobre 2007 tendant :

- d'une part, à compléter à la marge la transposition de la directive du 21 avril 2004 sur les marchés d'instruments financiers, dite « directive MIF », qui avait donné lieu à une ordonnance du 12 avril 2007, ratifiée dans la loi du 17 décembre 2007 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine des marchés financiers ;

- et d'autre part, à étendre les dispositions ainsi modifiées à quatre collectivités d'outre-mer, en les adaptant en tant que de besoin aux spécificités de ces territoires, en application du principe de « spécialité » législative qui leur est propre. Ces adaptations étaient, en particulier, motivées par la non-appartenance de ces collectivités à l'Union européenne et au fait qu'elles ne sont pas parties à l'accord sur l'Espace économique européen.

Il a précisé que ce projet de loi, qui à ses yeux n'appelait pas de remarques majeures, comportait notamment un certain nombre de précisions d'ordre rédactionnel et de corrections formelles de références d'articles du code monétaire et financier, issus de la première ordonnance de transposition de la directive MIF. Il a estimé que l'application de la directive MIF aux quatre collectivités d'outre-mer concernées revêtait un caractère essentiellement formel, dès lors que celles-ci, qui ne disposaient pas d'un statut économique et fiscal privilégié, analogue à celui de certains territoires britanniques, apparaissaient comme des « espaces virtuels » pour les marchés financiers.

Il a ajouté que le cas de Mayotte, soumis depuis le 1er janvier 2008 au régime de « l'identité législative », en application d'une ordonnance du 21 décembre 2007 relative à l'adaptation à Mayotte de diverses dispositions législatives, requerrait un traitement spécifique justifiant deux amendements techniques, destinés à lever une incohérence entre l'ordonnance du 18 octobre 2007, dont la ratification est proposée dans le présent projet de loi, et l'ordonnance précitée du 21 décembre 2007.

Puis, en réponse à M. Yann Gaillard qui s'interrogeait sur la référence faite aux « paradis fiscaux » associés au Royaume-Uni, il a indiqué que l'adaptation des dispositions de la directive MIF aux quatre collectivités d'outre-mer concernées relevait plutôt d'un droit virtuel, dans la mesure où l'activité financière y était essentiellement liée à la défiscalisation.

MM. Yves Fréville et François Trucy ont évoqué l'importance géostratégique des collectivités d'outre mer.

Mme Nicole Bricq a estimé qu'il y avait quelque contradiction à ce que le régime de l'identité législative fût désormais applicable à Mayotte, alors que plusieurs de ses spécificités, telles la polygamie, demeuraient préservées.

La commission a ensuite procédé à l'examen des deux amendements présentés par M. Philippe Marini, rapporteur général.

A l'article unique (ratification de l'ordonnance n° 2007-1490 du 18 octobre 2007), la commission a adopté un amendement tendant à abroger les dispositions des articles 6 à 12 de ladite ordonnance, en tant qu'ils concernent Mayotte, compte tenu de la modification, par l'ordonnance précitée du 21 décembre 2007, des dispositions du code monétaire et financier relative à Mayotte.

Elle a également adopté un amendement portant article additionnel après l'article unique, tendant à ratifier l'article 3 de l'ordonnance du 21 décembre 2007, afin que les dispositions du code monétaire et financier applicables à Mayotte, dans un souci de cohérence normative, soient également élevées au niveau législatif.

A l'issue de cet examen, la commission a décidé de proposer au Sénat d'adopter l'ensemble du projet de loi ainsi modifié.

TABLEAU COMPARATIF

Textes en vigueur

___

Texte du projet de loi

___

Propositions de la Commission

___

 

Article unique

Article unique

Ordonnance n° 2007-1490

du 18 octobre 2007

(Voir annexe 1)

L'ordonnance n° 2007-1490 du 18 octobre 2007 relative aux marchés d'instruments financiers et portant actualisation et adaptation du droit économique et financier applicable à Mayotte, en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna est ratifiée.

L'ordonnance n° 2007-1490 du 18 octobre 2007 relative aux marchés d'instruments financiers et portant actualisation et adaptation du droit économique et financier applicable à Mayotte, en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna est ratifiée à l'exception de ses articles 6 à 12 qui sont abrogés en tant qu'ils concernent Mayotte.

   

Article additionnel

après l'article unique

Ordonnance n° 2007-1801

du 21 décembre 2007

Article 3

(Voir annexe 2)

 

L'article 3 de l'ordonnance n° 2007-1801 du 21 décembre 2007 relative à l'adaptation à Mayotte de diverses dispositions législatives est ratifié.

     

ANNEXE 1 : ORDONNANCE N° 2007-1490 DU 18 OCTOBRE 2007 ET RECTIFICATIF DU 27 OCTOBRE 2007

Ordonnance n° 2007-1490 du 18 octobre 2007 relative aux marchés d'instruments financiers et portant actualisation et adaptation du droit économique et financier applicable à Mayotte, en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna

Rectificatif du 27 octobre 2007

ANNEXE 2 : ARTICLE 3 DE L'ORDONNANCE N° 2007-1801 DU 21 DÉCEMBRE 2007

Ordonnance n° 2007-1801 du 21 décembre 2007 relative à l'adaptation à Mayotte de diverses dispositions législatives

* 1 Votre rapporteur général avait ainsi, en février 2003, souligné les risques de fragmentation de la liquidité des marchés.

* 2 Directive 2003/71/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 concernant le prospectus à publier en cas d'offre publique de valeurs mobilières ou en vue de l'admission de valeurs mobilières à la négociation, et modifiant la directive 2001/34/CE, complétée par le règlement (CE) n° 809/2004 de la Commission du 29 avril 2004.

* 3 Directive 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil du 28 janvier 2003 sur les opérations d'initiés et les manipulations de marché, complétée par un règlement et trois directives.

* 4 Règlement (CE) n° 1287/2006 du 10 août 2006 portant mesures d'exécution en ce qui concerne les obligations des entreprises d'investissement en matière d'enregistrement, le compte rendu des transactions, la transparence du marché, l'admission des instruments financiers à la négociation et la définition de termes aux fins de la directive 2004/39/CE.

* 5 Directive 2006/73/CE du 10 août 2006 portant mesures d'exécution en ce qui concerne les exigences organisationnelles et les conditions d'exercice applicables aux entreprises d'investissement et la définition de certains termes aux fins de la directive 2004/39/CE.

* 6 Rapport n° 309 (2004-2005) de M. Philippe Marini, fait au nom de la commission des finances, déposé le 27 avril 2005.

* 7 L'article 4 de la directive MIF définit l'internalisateur systématique comme « une entreprise d'investissement qui, de façon organisée, fréquente et systématique, négocie pour compte propre en exécutant les ordres des clients en dehors d'un marché réglementé ou d'un MTF ».

* 8 Il s'agit des tests d' « adéquation » (« suitability test ») pour les services de gestion de portefeuille et de conseil en investissement, et du « caractère approprié » (« appropriateness test ») pour les services de réception-transmission d'ordres et d'exécution simple d'ordres.

* 9 Le nouvel article L. 533-16 du code monétaire et financier, introduit par l'ordonnance de transposition du 12 avril 2007 (cf. infra), dispose ainsi :

« Un client professionnel est un client qui possède l'expérience, les connaissances et la compétence nécessaires pour prendre ses propres décisions d'investissement et évaluer correctement les risques encourus.

« Un décret précise les critères selon lesquels les clients sont considérés comme professionnels.

« Les clients remplissant ces critères peuvent demander à être traités comme des clients non professionnels et les prestataires de services d'investissement peuvent accepter de leur accorder un niveau de protection plus élevé, selon des modalités précisées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers.

« Le règlement général de l'Autorité des marchés financiers précise également les conditions et modalités selon lesquelles d'autres clients que ceux remplissant ces critères peuvent, à leur demande, être traités comme des clients professionnels ».

La définition des clients professionnels est précisée dans l'article D. 533-11 du code monétaire et financier, introduit par le décret d'application n° 2007-904 du 15 mai 2007. La définition des contreparties éligibles est quant à elle précisée par l'article D. 533-13 du même code.

* 10 Les investisseurs qualifiés sont définis par le 4° du II de l'article L. 411-2 du code monétaire et financier comme « une personne ou une entité disposant des compétences et des moyens nécessaires pour appréhender les risques inhérents aux opérations sur instruments financiers ».

La liste des catégories d'investisseurs reconnus comme qualifiés est précisée par l'article D. 411-1. Depuis la réforme de ce régime introduite par le décret n° 2006-557 du 16 mai 2006, une personne physique peut être considérée comme un investisseur qualifié lorsqu'elle remplit au moins deux des trois critères suivants :

- la détention d'un portefeuille d'instruments financiers d'une valeur supérieure à 500.000 euros ;

- la réalisation d'opérations d'un montant supérieur à 600 euros par opération sur des instruments financiers, à raison d'au moins dix par trimestre en moyenne sur les quatre trimestres précédents ;

- l'occupation pendant au moins un an, dans le secteur financier, d'une position professionnelle exigeant une connaissance de l'investissement en instruments financiers.

* 11 Décret simple, décret en Conseil d'Etat, modifications en profondeur du règlement général de l'AMF, et enfin arrêtés ministériels.

* 12 Parmi les Etats membres ayant finalisé la transposition, figuraient le Royaume-Uni et l'Irlande, dont l'environnement juridique et réglementaire était déjà proche de l'esprit de la directive.

* 13 Cf. rapport n° 11 (2007-2008) de M. Philippe Marini, fait au nom de la commission des finances, déposé le 3 octobre 2007.

* 14 Notamment la transparence des avantages financiers reçus ou versés entre acteurs de marché (« inducements »), la déclaration aux régulateurs des transactions des succursales de groupes, la déclaration de conflits d'intérêts potentiels, ou les principes déontologiques applicables au personnel des PSI.

* 15 En particulier le projet de plate-forme dénommé « Turquoise », qui fédère sept des plus grandes banques mondiales (Citigroup, Crédit Suisse, Deutsche Bank, Goldman Sachs, Merril Lynch, Morgan Stanley et UBS) et pourrait être lancé d'ici l'été 2008.

* 16 Selon des estimations mentionnées par La Tribune du 13 septembre 2007, la concurrence devrait permettre de dégager une économie de 400 millions d'euros sur la négociation des actions. Elle conduirait les opérateurs de marché à réduire leurs commissions de 20 à 50 % selon les pays, et remettrait donc en cause leurs marges opérationnelles élevées de 35 % à 55 %.

* 17 Il convient de relever qu'une entreprise de marché pourra également avoir le statut d'établissement de crédit ou d'entreprise d'investissement si son activité le justifie.

* 18 La procédure d'approbation des règles du marché par l'AMF est maintenue.

* 19 Définition, agrément, conditions de fonctionnement, admission des instruments financiers, régime des membres, obligations de transparence avant et après négociation.

* 20 La définition de la directive, exposée supra, est reprise dans les mêmes termes.

* 21 Le I du nouvel article L. 533-13 dispose ainsi :

« En vue de fournir le service de conseil en investissement ou celui de gestion de portefeuille pour le compte de tiers, les prestataires de services d'investissement s'enquièrent auprès de leurs clients, notamment leurs clients potentiels, de leurs connaissances et de leur expérience en matière d'investissement, ainsi que de leur situation financière et de leurs objectifs d'investissement, de manière à pouvoir leur recommander les instruments financiers adaptés ou gérer leur portefeuille de manière adaptée à leur situation.

« Lorsque les clients, notamment les clients potentiels, ne communiquent pas les informations requises, les prestataires s'abstiennent de leur recommander des instruments financiers ou de leur fournir le service de gestion de portefeuille pour compte de tiers ».

* 22 L'AMF est désignée comme « point de contact » unique avec les autorités des autres Etats membres pour l'application des matières relevant de la directive MIF.

* 23 - Arrêté du 2 juillet 2007 relatif au capital minimum, aux fonds propres et au contrôle interne des entreprises de marché ;

- arrêté du 2 juillet 2007 relatif aux entreprises d'investissement, autres que les sociétés de gestion de portefeuille, dotées d'un dirigeant unique ;

- arrêté du 2 juillet 2007 relatif au cantonnement des fonds de la clientèle des entreprises d'investissement ;

- arrêté du 2 juillet 2007 modifiant le règlement n° 97-02 du Comité de la réglementation bancaire et financière du 21 février 1997 relatif au contrôle interne des établissements de crédit et des entreprises d'investissement.

* 24 Relatif au régime applicable aux succursales de prestataires étrangers fournissant en France métropolitaine et dans les départements d'outre-mer des services d'investissement en libre prestation de service ou en liberté d'établissement (application du « passeport » européen modernisé par la directive MIF).

* 25 Relatif aux modalités de transmission d'informations aux autorités de régulation française et de l'Etat membre d'accueil par tout PSI français désireux d'établir une succursale dans un autre Etat membre.

* 26 Relatif aux diligences accomplies par la commission bancaire pour garantir la surveillance consolidée d'un PSI (autre qu'une société de gestion de portefeuille) filiale d'un établissement financier non-européen.

* 27 Relatif à la liste des activités exercées à titre habituel par les conseillers en investissements financiers.

* 28 Relatif au régime de déclaration des agents liés auprès de l'autorité qui a agréé le prestataire mandant.

* 29 Relatif au régime des sanctions pénales applicable aux PSI personnes physiques exerçant sans agrément.

* 30 Le CECEI établit publie la liste des PSI en appréciant le contenu des déclarations d'activité qui lui sont transmises, et qu'il peut le cas échéant faire rectifier. A défaut de déclaration, les prestataires qui offraient le service de conseil en investissement doivent cesser de le fournir.

* 31 Articles L. 632-1, L. 632-2, L. 632-4 à L. 632-6 et L. 632-8 à L. 632-12.