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Projet de loi relatif à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique

 

EXAMEN DES ARTICLES
CHAPITRE PREMIER - DÉVELOPPEMENT DES MOBILITÉS

Article premier (art. 13-1 à 13-3 nouveaux de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983) Détachement et intégration directe

Cet article favorise la mobilité des fonctionnaires :

- en facilitant la voie du détachement,

- en instituant celle de l'intégration directe,

- en ouvrant le détachement aux militaires.

1. Le détachement (article 13-1 nouveau de la loi du 13 juillet 1983)

Aux termes des articles 13 bis et 14 de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, tous les corps et cadres d'emplois des trois fonctions publiques sont actuellement accessibles aux fonctionnaires de chacune d'entre elles par la voie du détachement -suivi ou non d'intégration- dans les conditions prévues par les statuts particuliers des corps et cadres.

Rappelons que le statut général -fixé par la loi de 1983- s'applique aux fonctionnaires civils des administrations de l'État, des collectivités locales et des établissements hospitaliers, à l'exclusion maintenue -principe de séparation des pouvoirs oblige- des fonctionnaires des assemblées parlementaires et des magistrats de l'ordre judiciaire.

Le projet de loi propose d'élargir le détachement en faisant sauter le verrou des statuts particuliers. L'absence de dispositions mais aussi des conditions trop contraignantes13(*) peuvent en restreindre l'accès, comme l'avait relevé votre commission des lois lors de l'examen de la loi n° 2005-843 du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique. A l'époque, le gouvernement avait souhaité conserver la spécificité des statuts particuliers en faisant valoir la diversité des situations. Mais il devait, par circulaire, inciter à leur assouplissement. Sa volonté n'a, semble-t-il, pas suffisamment porté ses fruits...

Le détachement ne pourrait être prononcé qu'entre corps et cadres d'emplois appartenant à la même catégorie et de niveau comparable, apprécié -au cas par cas par l'administration d'accueil- au regard des conditions de recrutement et de la nature des missions.

En revanche, la réserve selon laquelle l'accès aux fonctions visées est subordonné à la détention de titres ou diplômes spécifiques lorsque l'exercice de celles-ci y est soumis, est maintenue.

Le projet de loi prévoit enfin l'obligation de proposer au fonctionnaire détaché son intégration dans le corps ou cadre d'emplois d'accueil lorsque le détachement se poursuit au-delà d'une période de cinq ans.

2. L'intégration directe (article 13-1 nouveau de la loi du 13 juillet 1983)

Parallèlement à la voie du détachement, l'article premier du projet de loi introduit dans le statut général un nouveau cas de mobilité : l'intégration directe.

En réalité, cette disposition ne constitue pas une novation puisque, en 1983 (article 14 de la loi du 13 juillet), le législateur avait déjà prévu cet accès direct, dans l'intérêt du service public. La procédure de changement de corps s'organisait, en respectant le déroulement normal des carrières, entre corps de même niveau de recrutement et aux missions comparables. Le bénéfice de conditions et de modalités d'intégration identiques était assuré aux fonctionnaires de l'État et des collectivités territoriales appartenant à des corps comparables.

La loi n° 87-539 du 13 juillet 1987 a substitué, dans la fonction publique territoriale, la notion de cadre d'emplois à celle de corps pour tenir compte de la multiplicité des employeurs qui gèrent librement leurs personnels.

Ce changement a conduit votre commission des lois et son rapporteur, notre estimé collègue, M. Paul Girod, à proposer au Parlement qui l'a adoptée, la suppression de la voie de l'intégration directe. En pratique, le décret précisant les corps comparables entre lesquels la passerelle aurait pu être établie, n'avait jamais été publié. Cette abstention du pouvoir réglementaire traduisait la difficulté à laquelle les rédacteurs étaient confrontés.

Les modalités aujourd'hui proposées pour l'intégration directe sont identiques à celles qui encadrent le détachement : le corps ou cadre d'emplois d'accueil doit appartenir à la même catégorie et être de niveau comparable, par les conditions de recrutement et la nature des missions, au corps ou cadre d'emplois d'origine, y compris la détention de titres ou diplômes spécifiques imposée pour l'exercice des fonctions du corps ou cadre d'emplois d'accueil.

Au cas par cas, l'administration pourra proposer l'intégration directe plutôt que le détachement, en fonction des besoins du service et du profil du candidat.

D'après les informations transmises à votre rapporteur, ce nouveau cas de mobilité serait notamment utilisé par l'État, dans le contexte actuel de restructuration de ses administrations, en permettant l'accès direct de ceux de ses fonctionnaires concernés par la réorganisation de leur ministère, aux corps homologues du département ministériel auquel leur service aura été rattaché.

3. L'ouverture de la fonction publique civile aux militaires (article 13-2 nouveau de la loi du 13 juillet 1983)

Le projet de loi propose d'ouvrir l'accès, par la voie du détachement, éventuellement suivi de l'intégration, aux trois fonctions publiques -de l'État, territoriale et hospitalière- aux militaires soumis au statut général des militaires.

Actuellement, le code de la défense (article L. 4139-2) prévoit déjà cette mobilité, ouverte aux militaires de carrière comme aux militaires sous contrat qui peuvent se voir intégrés à l'issue d'une année de détachement (deux années lorsqu'il s'agit d'un corps enseignant).

Ce mode de changement de corps, introduit en 1970 au bénéfice des officiers et, depuis, continuellement prorogé et étendu à certains sous-officiers de carrière, a été pérennisé par la loi n° 2005-270 du 24 mars 2005 portant statut général des militaires. A cette occasion, le rapporteur du Sénat, notre excellent collègue M. André Dulait, notait que « la restructuration entreprise par la fonction publique civile a des incidences sur sa capacité à intégrer d'anciens militaires » : il relevait ainsi qu'aucun poste d'administrateur civil, pour la première fois depuis 1970, n'avait été offert à des militaires en 2004 et soulignait que « les possibilités nouvelles (introduites par la généralisation du dispositif à l'ensemble des militaires) qui en résulteront pour les militaires seront conditionnées par la volonté des administrations civiles de leur proposer un nombre satisfaisant de postes »14(*). De fait, les statistiques indiquent, depuis 2002, la baisse continue de ces recrutements : s'élevant cette année-là à 521, ils chutent à 270 en 2005, dernière année observée. La mise en oeuvre actuelle de la révision générale des politiques publiques souligne toute l'acuité de la crainte exprimée il y a déjà deux ans.

Le dispositif du projet de loi se présente comme une voie d'accès complémentaire à celle initiée en 1970 : contrairement aux dispositions de l'article L. 4139-2 du code de la défense, le texte proposé pour l'article 13-2 de la loi du 13 juillet 1983 ne prévoit ni conditions de grade et d'ancienneté, ni stage probatoire.

En revanche, le délai au terme duquel l'intégration est proposée au détaché est celui du régime des fonctionnaires civils (article 13-1 nouveau de la loi du 13 juillet 1983), soit de cinq ans, alors que le code de la défense le fixe, pour sa part, à un an. Les conditions imposées de part et d'autre à chacune de ces deux voies de détachement s'équilibrent ainsi : délai plus court mais conditions d'ancienneté et de grade dans le corps d'origine auquel s'ajoute un stage probatoire pour celle régie par le code de la défense alors que le statut des fonctionnaires civils prévoit simplement une condition de durée du détachement - mais quintuplée- préalablement à l'intégration.

Le décret en Conseil d'État prévu par le nouvel article 13-2 devrait prévoir des conditions de reclassement identiques en cas d'intégration : à un échelon correspondant à un indice égal ou, à défaut, immédiatement supérieur à celui détenu dans le corps d'origine.

Précisons que l'intégration directe n'est pas proposée pour l'accès des militaires à la fonction publique (non plus que pour l'accès des fonctionnaires civils à la carrière militaire) afin de maintenir une période probatoire préalable qui s'avère nécessaire pour exercer des fonctions dans des corps substantiellement différents les uns des autres.

4. L'exclusion des corps juridictionnels de l'accès par voie de détachement ou d'intégration directe (article 13-3 nouveau de la loi du 13 juillet 1983)

L'ouverture des corps et cadres d'emplois par la voie du détachement comme par celle de l'intégration directe ne s'étendrait pas aux corps qui comportent des attributions d'ordre juridictionnel : juridictions administratives (Conseil d'État, cours administratives d'appel, tribunaux administratifs) et financières (Cour des comptes, chambres régionales des comptes)15(*).

*

* *

L'ensemble de ces dispositions qui assouplissent et multiplient les facultés de mobilité entre et à l'intérieur des trois fonctions publiques sont des facteurs de diversification du profil des fonctionnaires, d'évolution et d'enrichissement des pratiques administratives qui ne peuvent que profiter aux agents et à la qualité du service rendu aux usagers.

Elles doivent donc être approuvées tant en ce qui concerne le détachement que l'intégration directe : elles apportent, en effet, un élément de souplesse qui constitue un des piliers de la réforme en cours.

Celle-ci, cependant, doit irriguer l'ensemble des administrations : cette nouvelle mobilité doit rompre avec le passé et ne pas s'exercer au seul bénéfice de l'État. C'est évidemment aussi le voeu des associations d'élus, recueilli par votre rapporteur.

Il importe de rester vigilant. C'est pourquoi votre commission vous propose d'adopter un amendement prévoyant l'établissement d'un bilan des nouvelles dispositions dans le délai de trois ans à compter de la publication de cette loi.

5. Le délai d'accès au bénéfice de l'intégration pour les détachements en cours

Le paragraphe II de l'article premier du projet de loi introduit une restriction, pour les détachements en cours, en décomptant le délai de cinq ans préalable à la proposition d'intégration au détaché par son administration d'accueil, à compter de la date de publication de la loi.

Votre commission estime que la mesure introduite par le gouvernement doit s'appliquer à ceux qui remplissent dès à présent les conditions posées par le texte : si l'administration d'accueil prolonge le détachement au-delà de cinq années, c'est que le fonctionnaire accueilli lui donne toute satisfaction et qu'il a donc déjà prouvé sa qualité à être intégré.

Elle vous propose, donc, un amendement de suppression du paragraphe II de l'article premier afin que la durée déjà effectuée dans le cadre des détachements en cours, soit prise en compte pour bénéficier de l'intégration.

Votre commission vous propose d'adopter l'article premier ainsi modifié.

Article 2 (art. 14 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, art. 47-1 nouveau, 48 et 62 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984, art. 41, 54, 68-1 nouveau, 69 et 97 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 et art. 38, 58-1 nouveau et 59 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 Modalités de mise en oeuvre de l'intégration directe

Cet article organise la nouvelle procédure de recrutement direct, destinée, selon ses auteurs, « à favoriser les mobilités entre les trois fonctions publiques et au sein de chacune d'entre elles ».

Il décline, dans les trois statuts (État, territoriale et hospitalière), les modalités de mise en oeuvre de l'intégration (articles 47-1 nouveau de la loi n° 84-16, 68-1 nouveau de la loi n° 84-53 et 58-1 nouveau de la loi n° 86-33) :

- conformément aux dispositions du titre premier (cf. infra article premier du projet de loi, article 13-1 de la loi n° 83-634), l'intégration s'effectuerait entre corps ou cadres d'emplois de niveau comparable (la condition de catégories n'est pas reprise pour les titres III et IV du statut des fonctionnaires), niveau apprécié au regard des conditions de recrutement et de la nature des missions ;

- l'intégration serait prononcée par l'administration d'accueil après accord de l'administration d'origine et de l'intéressé (une procédure de sélection professionnelle pourrait être organisée pour vérifier l'aptitude du candidat à exercer les missions du corps ou cadre d'emplois d'accueil) ;

- elle s'effectuerait dans les mêmes conditions de classement que celles afférentes au détachement.

Cependant, elle ne serait pas applicable aux corps de catégorie A de la fonction publique d'État accessibles par la voie du tour extérieur (article 24 de la loi du 11 janvier 1984).

Cet article procède, par ailleurs, aux coordinations rendues nécessaires par ce nouveau dispositif. L'intégration directe deviendrait un moyen supplémentaire pour pallier les insuffisances des possibilités de mutation à l'intérieur de leur corps au bénéfice des handicapés et des couples séparés professionnellement : une chance nouvelle d'obtenir un changement d'emploi leur serait ainsi ouverte.

Les commissions administratives paritaires, compétentes pour examiner les décisions individuelles, seraient appelées à se prononcer sur ces nominations.

En termes de carrière et de retraite, le bénéficiaire (comme dans le cas de l'intégration après détachement) poursuivrait sa carrière dans les conditions prévues par le statut particulier de son corps ou cadre d'emplois d'accueil qui lui donnerait droit à la même retraite que les autres agents de ce corps ou cadre d'emplois.

Le dispositif proposé appelle quelques commentaires :

- il constitue une modalité de recrutement à l'intérieur d'un corps, parallèle aux dispositifs de promotion interne prévus par les statuts (concours interne, examen professionnel ou liste d'aptitude) ;

- d'après les informations transmises à votre rapporteur, les intégrations directes ne seraient pas comptabilisées dans l'effectif qui permet de déterminer la proportion de postes ouverts à la promotion interne (examen professionnel et liste d'aptitude) dans les corps d'État qui accueillent des détachés : seuls continueraient à être pris en compte, comme le prévoit actuellement l'article 19 du décret n° 85-986 du 16 septembre 1985, le nombre de fonctionnaires lauréats d'un des concours d'accès et celui des détachés de longue durée. Or, la non prise en compte des « intégrés directs » dans cet effectif aura pour effet de réduire mécaniquement le nombre de postes offerts à la promotion interne (pour illustrer cette remarque, prenons l'exemple d'un corps qui accueille 300 nouveaux fonctionnaires à la suite des résultats des concours, compte 30 détachements de longue durée, 10 agents directement intégrés et d'une proportion de postes ouverts à la promotion interne fixée à 10 % : 33 postes seront offerts dans ce cadre en application du système conservé par le gouvernement ; en revanche, si l'on intégrait dans l'effectif de base le nombre des « intégrés directs », ce nombre serait porté à 34). Cette disposition est pour le moins curieuse alors que, dans le même temps, le principe de l'évolution des carrières conduit avec force la gestion des ressources humaines dans le secteur public. Votre rapporteur souhaiterait obtenir sur ce point, de nature réglementaire, des précisions du gouvernement.

Sous cette réserve, votre commission vous soumet trois amendements rédactionnels et vous propose d'adopter l'article 2 ainsi modifié.

Article 3 (art. L. 4132-13 nouveau du code de la défense) Accès des fonctionnaires civils aux corps militaires

Cet article constitue le corollaire du nouvel article 13-3 que le projet de loi propose d'introduire dans le titre premier du statut général des fonctionnaires.

Il prévoit l'accès des agents civils à tous les corps militaires par la voie du détachement suivi, le cas échéant, d'une intégration. Il s'agit d'un principe absolu, applicable même si les statuts particuliers de ces corps l'interdisent.

Les conditions d'accès sont identiques à celles qui régissent l'ouverture des corps et cadres d'emplois de la fonction publique civile :

- détachement entre corps et cadres d'emplois de niveau comparable, apprécié au regard des conditions de recrutement et de la nature des missions ;

- détention obligatoire du titre ou du diplôme spécifique exigé pour l'exercice des fonctions du corps d'accueil ;

- proposition d'intégration si le détachement est autorisé à se poursuivre au-delà de cinq ans, comme pour l'intégration consécutive à un détachement dans la fonction publique civile.

Actuellement, la fonction militaire connaît déjà la procédure de détachement, en son sein, de fonctionnaires civils, mais dans des services spécifiques limitativement énumérés. Il s'agit :

- d'une part, du trésorier-payeur général exerçant les fonctions de payeur général aux armées,

- et, d'autre part, des fonctionnaires détachés au sein des services de la trésorerie aux armées et de la poste interarmée.

Durant leur détachement, ces agents acquièrent, dans la hiérarchie militaire générale, un grade d'assimilation avec le grade qu'ils détiennent dans leur corps d'origine : il ne leur confère de commandement qu'à l'intérieur du service d'emploi. Le statut général des militaires leur est applicable.

Un décret en Conseil d'État devrait préciser les modalités du dispositif proposé par l'article 3 du projet de loi en précisant les conditions de reclassement dans les grades et échelons par corps, les conditions d'aptitude, les conditions de diplômes ou d'expérience professionnelle et, enfin, les modalités de la formation militaire qui devra être suivie en début de détachement par le candidat.

Approuvant ces mouvements entre fonctions publiques civile et militaire qui lui semblent de nature à favoriser la cohésion et la vitalité des administrations de l'État, votre rapporteur formule, toutefois, le voeu que la réorganisation annoncée du ministère de la défense n'affaiblira pas la portée de cette possibilité de mobilité supplémentaire.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 3 sans modification.

Article 4 (art. 14-1 nouveau de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983) Droit au départ des fonctionnaires dans une autre administration ou dans le secteur privé

Cet article insère un nouvel article 14-1 dans la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, afin de réformer les règles en vertu desquelles un fonctionnaire peut être placé, à sa demande, en détachement, en disponibilité ou en position hors cadres pour travailler dans une autre administration ou dans le secteur privé.

Lors de sa visite à l'institut régional d'administration de Nantes, le 19 septembre 2007, le Président de la République avait déclaré que : « L'administration ne doit plus pouvoir s'opposer à la mobilité d'un agent qui souhaite aller vers un autre emploi, dans une autre administration ou dans le secteur privé. La seule obligation doit être de respecter un préavis pour que ça ne désorganise le service. » Les dispositions proposées constituent, selon l'exposé des motifs du projet de loi, la traduction de cet engagement.

1. Les dispositions proposées

· Les bénéficiaires du « droit au départ »

Le bénéfice des dispositions proposées serait, en application de l'article 2 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, réservé aux fonctionnaires civils de l'État, ainsi qu'aux fonctionnaires territoriaux et hospitaliers.

Elles ne s'appliqueraient en revanche ni aux militaires, ni aux magistrats de l'ordre judiciaire, ni aux fonctionnaires des assemblées parlementaires qui sont exclus du statut général.

Elles ne s'appliqueraient pas non plus aux agents non titulaires de droit public, qui sont régis par des dispositions réglementaires spécifiques16(*) : ils ne peuvent pas être placés en détachement, en disponibilité ou en position hors cadres mais ont droit, sous certaines conditions, à un congé pour convenances personnelles, pour création d'entreprises, pour l'exercice d'un mandat électif ou de fonctions de membre du gouvernement ou encore pour l'accomplissement d'une activité dans la réserve opérationnelle, ainsi qu'à un « congé de mobilité » destiné à leur permettre d'être recrutés par une autre administration tout en conservant la possibilité de retrouver leur emploi précédent sous réserve des nécessités du service.

· Les modalités du « droit au départ »

Les dispositions proposées reconnaissent au fonctionnaire le droit d'être placé en détachement, en disponibilité ou en position hors cadres :

- soit pour pouvoir exercer des fonctions au sein d'une autre administration, d'un autre service ou de tout organisme public ou privé,

- soit en cas d'affectation sur un nouvel emploi à la suite d'une mutation ou d'un changement d'établissement, à l'exception des mutations et changements d'établissement intervenant dans le cadre d'un tableau périodique de mutations17(*).

Seules ces trois positions statutaires correspondent à l'objectif recherché : quitter son administration d'origine pour exercer de nouvelles fonctions dans le secteur public ou le secteur privé18(*).

· Les conditions du « droit au départ »

Pour être reconnu, ce « droit au départ » n'en serait pas moins conditionné.

En premier lieu, l'agent ne pourrait bénéficier de l'une de ces trois positions statutaires qu'à la condition d'avoir obtenu l'accord de son administration, service ou organisme d'accueil.

S'agissant d'un organisme de droit privé, cet accord serait exprimé par une promesse d'embauche. Pour le cas d'une administration, d'un service ou d'un organisme public, il a été indiqué à votre rapporteur que cet accord se manifesterait par la communication d'un projet d'acte d'affectation ou d'un courrier.

En deuxième lieu, une administration pourrait s'opposer au départ de son agent en invoquant les « nécessités du service ».

Les textes réglementaires prévoient déjà que toute demande de placement en position hors cadres19(*) et certaines demandes de mise en disponibilité20(*) peuvent être refusées sur ce fondement. La jurisprudence relative aux demandes de détachement qui ne sont pas de droit considère également qu'un refus peut être leur être opposé au nom de l'intérêt du service21(*). Selon le ministère du budget, des comptes publics et de la fonction publique, les deux notions de « nécessités du service » et « d'intérêt du service » sont synonymes.

A titre d'illustrations, le Conseil d'État a estimé que l'intérêt du service pouvait justifier le non renouvellement d'un détachement de longue durée « en raison de l'importance de la différence entre la rémunération que percevrait l'intéressé dans son emploi de détachement et celle qu'il pourrait obtenir dans son administration d'origine et sur les inconvénients qu'une telle différence peut avoir sur le retour du fonctionnaire détaché dans son corps d'origine22(*). »

Des cours administratives d'appel ont quant à elles considéré que l'administration pouvait avoir recours à la mutation dans l'intérêt du service notamment pour mettre fin aux dissensions entre un agent et ses supérieurs hiérarchiques23(*) ou en raison de relations de travail difficiles de nature à porter atteinte au bon fonctionnement du service24(*).

En troisième lieu, l'agent devrait respecter un délai de préavis d'une durée maximale de trois mois25(*), pouvant être portée à six mois par les statuts particuliers ou les dispositions communes à plusieurs corps ou cadres d'emplois.

L'institution d'un tel délai constitue une innovation par rapport aux statuts actuels de la fonction publique, en application desquels un détachement, une mise en disponibilité ou un placement hors cadres est prononcé dès lors qu'un accord a été trouvé entre les parties.

Les comparaisons avec le droit du travail sont difficiles à établir dans la mesure où en application de l'article L. 122-5 de la version actuelle du code du travail, l'existence et la durée du délai-congé dans le cas de résiliation du contrat de travail à l'initiative du salarié, résultent le plus souvent de la convention ou de l'accord collectif de travail, si ce n'est des usages pratiqués dans la localité ou la profession.

Le ministère du budget, des comptes publics et de la fonction publique a indiqué à votre rapporteur, d'une part, qu'il appartiendrait au « service gestionnaire de moduler la durée de ce préavis au regard des nécessité du service et des motifs qui sous-tendent la demande », d'autre part, qu'il était « essentiel que les autorités gestionnaires des corps ou cadres d'emplois puissent moduler les délais de prévenance compte tenu des missions particulières confiées à leurs agents. A cet égard, rien ne saurait justifier l'application d'un délai uniforme pour des agents administratifs d'une administration centrale, des infirmières ou des policiers. Une régulation et une certaine harmonisation pourra être opérée par la direction générale de l'administration et de la fonction publique lors de l'examen des statuts particuliers ou des textes transversaux intéressant les fonctionnaires pour lesquels elle a compétence pour le compte du ministre en charge de la fonction publique. »

En dernier lieu, les statuts particuliers ou les dispositions communes à plusieurs corps ou cadres d'emplois de fonctionnaires pourraient exiger des fonctionnaires qu'ils aient accompli des durées minimales de services effectifs dans le corps ou cadre d'emplois ou auprès de l'administration où ils auraient été affectés pour la première fois après leur nomination dans le corps ou cadre d'emplois.

2. La position de votre commission

Souscrivant au principe des dispositions proposées, votre commission vous soumet un amendement ayant pour objet de préciser les règles applicables au droit au départ des fonctionnaires dans une autre administration ou dans le secteur privé, en levant les interrogations que la rédaction du projet de loi pouvait susciter.

Selon le ministère du budget, des comptes publics et de la fonction publique, les dispositions proposées n'auraient ni pour objet ni pour effet de modifier les cas dans lesquels un fonctionnaire peut être détaché, mis en disponibilité ou placé hors cadres, ou de dispenser l'intéressé de l'obligation de respecter les règles déontologiques et pénales qui ont été récemment réformées par la loi du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique.

L'objectif recherché serait tout simplement et exclusivement de ne plus permettre à une administration publique de freiner le départ de l'un de ses agents en s'abstenant de prendre l'arrêté requis ou de s'y opposer en invoquant des motifs étrangers aux nécessités du service.

Toutefois, il n'est pas certain que la liste limitative des cas ouvrant droit au détachement, à la mise en disponibilité ou au placement hors cadres, qui a une valeur réglementaire, puisse être maintenue en l'état de la rédaction du projet de loi.

Le texte proposé pour le premier alinéa de l'article 14-1 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 ouvre en effet au fonctionnaire le droit à être placé dans l'une de ces positions statutaires pour y exercer des fonctions au sein de « tout organisme public ou privé ».

Si la disponibilité pour convenances personnelles ouvre au fonctionnaire qui en bénéficie la possibilité de travailler au sein de toute entreprise privée, dans le respect des règles déontologiques et pénales précitées, tel n'est pas le cas du détachement qui n'est actuellement possible qu'auprès de certains organismes privés. Seuls les organismes privés suivants peuvent actuellement accueillir un fonctionnaire en détachement : ceux qui assurent une mission d'intérêt général, ceux dans lesquels le fonctionnaire exécutera des travaux de recherche d'intérêt national ou assurera le développement dans le domaine industriel ou commercial, de recherches de même nature, les groupements d'intérêt public et les groupements d'intérêt économique.

En outre, les textes réglementaires prévoient des cas de détachement ou de mise en disponibilité que les notions d'administration, de service et d'organisme public ou privé ne couvrent pas : par exemples, le détachement pour exercer un mandat électif ou des fonctions de membre du gouvernement, la disponibilité pour soigner un conjoint ou un enfant malade... On peut également s'interroger sur le point de savoir si une organisation syndicale rentre dans le champ d'application des dispositions proposées Il en résulte une certaine incertitude juridique.

L'amendement qui vous est soumis a pour objet de la lever.

En premier lieu, il rappelle l'existence de cas, actuellement prévus par décret en Conseil d'État, où le détachement et la mise en disponibilité sont de droit. A titre d'exemple, un fonctionnaire est détaché de droit pour exercer un mandat électif ou un mandat syndical. Il est mis en disponibilité de droit pour soigner un proche. Il convient de veiller à ce que ces demandes de détachement ou de mise en disponibilité ne soient pas, à l'avenir, subordonnées aux nécessités du service ou à l'accomplissement d'un délai de préavis pouvant atteindre six mois. Notons qu'en l'état actuel du droit, le placement en position hors cadres n'est jamais de droit. Toutefois, il n'y a pas de raison d'empêcher toute évolution sur ce point.

En deuxième lieu, l'amendement tire la conséquence du droit reconnu par le projet de loi aux fonctionnaires d'être intégré directement dans d'autres corps ou cadres d'emplois que le leur.

En troisième lieu, il prévoit explicitement qu'un départ dans le secteur privé est subordonné à un avis de compatibilité de la commission de déontologie, réformée par la loi du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique.

En quatrième lieu, il supprime la mention selon laquelle le départ du fonctionnaire est subordonné à l'accord de son administration ou de son organisme d'accueil car cette condition tombe sous le sens.

En dernier lieu, il précise que le silence gardé par l'administration pendant deux mois à compter de la réception de la demande du fonctionnaire vaut acceptation de cette demande. L'absence de décision formelle de la part de leurs administrations d'origine est en effet l'un des principaux obstacles à la mobilité des fonctionnaires et qui plus est une source d'incertitudes juridiques.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 4 ainsi modifié.

Article 5 (art. 45 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984, art. 66 et 67 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984, art. 55 et 57 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986) Prise en compte de la double carrière des fonctionnaires en détachement

Cet article a pour objet de donner une plus grande effectivité au principe de la double carrière d'un fonctionnaire détaché auprès d'une administration publique, en prévoyant la prise en compte, dans le corps ou cadre d'emplois d'origine de l'intéressé, des avancements d'échelon et de grade dont il a bénéficié dans son corps ou cadre d'emplois de détachement, et réciproquement.

Les dispositions proposées seraient applicables aux fonctionnaires civils de l'État (article 45 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984), aux fonctionnaires territoriaux (articles 66 et 67 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984) et aux fonctionnaires hospitaliers (articles 55 et 57 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986).

Reprenant le droit actuel, elles prévoient qu'à l'expiration de son détachement, un fonctionnaire a le droit d'être réintégré dans son corps ou dans son cadre d'emplois d'origine, le cas échéant en surnombre26(*), s'il n'a pas pu être intégré dans le corps ou cadre d'emplois de détachement ou si le détachement n'a pas été renouvelé.

Elles innovent en revanche lorsqu'elles exigent la prise en compte, uniquement s'ils lui sont plus favorables, des avancements d'échelon et de grade obtenus par l'intéressé :

- dans son corps ou cadre d'emplois de détachement, s'il est réintégré dans son corps ou cadre d'emplois d'origine ;

- dans son corps ou cadre d'emplois d'origine, s'il est intégré dans son corps ou cadre d'emplois de détachement ou si le détachement est renouvelé.

Le reclassement interviendra au moment de la réintégration dans le corps ou cadre d'emplois d'origine, de l'intégration dans le corps ou cadre d'emplois de détachement ou du renouvellement du détachement.

Ne sont donc concernés ni les détachements auprès d'organismes privés -dans la mesure où ceux-ci sont dépourvus de corps d'accueil, le fonctionnaire n'est pas concerné par la problématique de la double carrière- ni les détachements sur des emplois fonctionnels dans les trois fonctions publiques.

Ces dispositions récompensent la mobilité des fonctionnaires détachés en leur permettant -enfin diront les intéressés- de mener une carrière unique plutôt que des carrières parallèles au sein des trois fonctions publiques.

En effet, s'il est soumis aux règles régissant la fonction qu'il exerce pendant toute la durée de son détachement, notamment en matière de notation, de discipline27(*) et de rémunération, le fonctionnaire détaché continue à bénéficier dans son corps ou cadres d'emplois de ses droits à l'avancement et à la retraite. Il peut ainsi bénéficier d'avancements de grade et d'échelon à la fois dans son corps ou cadre d'emplois de détachement et dans son corps ou cadre d'emplois d'origine28(*).

Jusqu'à présent, ces avancements de grade et d'échelon n'étaient pris en compte que dans le corps ou cadre d'emplois concerné29(*), de sorte que le fonctionnaire ayant obtenu un avancement plus rapide dans son corps de détachement que dans son corps d'origine mais souhaitant ou devant réintégrer ce dernier à l'issue de la période de détachement, ne pouvait en bénéficier30(*).

Dès lors, les fonctionnaires détachés sont incités, pour des considérations exclusivement financières qui peuvent aller à l'encontre de la construction de parcours professionnels cohérents, à demeurer trop longtemps dans leur corps ou cadre d'emplois de détachement ou, à l'inverse, à réintégrer prématurément leur administration d'origine.

Les dispositions proposées mettent fin à ce cloisonnement, contraire au principe d'unité de la fonction publique et à l'affirmation selon laquelle « l'accès des fonctionnaires de l'État, des fonctionnaires territoriaux et des fonctionnaires hospitaliers aux deux autres fonctions publiques, ainsi que leur mobilité au sein de chacune de ces trois fonctions publiques, constituent des garanties fondamentales de leur carrière31(*). »

Elles ne prévoient qu'une exception au principe qu'elles énoncent pour le cas où un fonctionnaire ayant été détaché dans un corps ou cadre d'emplois pour l'accomplissement d'un stage ou d'une période de scolarité ne serait pas titularisé à l'expiration du détachement32(*).

Cette hypothèse couvre par exemple le cas des élèves internes des instituts régionaux d'administration ou de l'Ecole nationale d'administration : placés en position de détachement pendant la durée de leur formation, ils peuvent être réintégrés dans leur corps d'origine en cas de non titularisation à l'issue de leur scolarité.

Il paraît cohérent d'exclure le bénéfice de ces mesures dans ces cas où le détachement n'a pas vocation à se pérenniser mais s'inscrit dans le cadre d'un dispositif probatoire préalable à une titularisation dans un corps d'un niveau plus élevé.

Enfin, le projet de loi ne modifie pas les règles relatives aux cotisations de retraite des fonctionnaires détachés, qui ont pour objet d'éviter les cumuls de droits à pension.

Votre commission vous soumet un amendement de précision et deux amendements rédactionnels et vous propose d'adopter l'article 5 ainsi modifié.

Article 6 (art. 42 et 64-1 nouveau de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984) Accompagnement financier de la mobilité des fonctionnaires de l'État

Cet article prévoit deux mesures d'accompagnement financier de la mobilité des fonctionnaires de l'État.

1. L'institution d'une possibilité de remboursement partiel des mises à disposition

La loi n° 2007-148 du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique a rendu obligatoire le remboursement de toute mise à disposition d'un fonctionnaire de l'État, sauf lorsqu'elle intervient auprès d'une administration ou d'un établissement public administratif de l'État, d'une organisation internationale intergouvernementale ou d'un État étranger.

Auparavant, le principe de l'obligation de remboursement était posé par voie réglementaire et connaissait des exceptions bien plus nombreuses. Sa généralisation est apparue nécessaire, en dehors des cas précités, pour des raisons à la fois juridiques et budgétaires.

Voici ce qu'écrivait, il y a un peu moins de deux ans, votre rapporteur, en sa qualité de rapporteur du projet de loi de modernisation de la fonction publique :

« Les mises à disposition gratuites soulèvent des risques juridiques à la fois pour les gestionnaires de l'État, le préjudice subi par le trésor public étant passible de la Cour de discipline budgétaire et financière en application de l'article L. 313-6 du code des juridictions financières33(*), et les bénéficiaires des mises à disposition, dans la mesure où celles-ci peuvent être requalifiées en aides d'État relevant du droit communautaire de la concurrence.

« Sur le plan budgétaire, la pratique des mises à disposition gratuites obère le budget de l'État34(*) et entre en conflit non seulement avec le principe de sincérité budgétaire mais également avec la logique de la loi organique n° 2001-692 du 1er août 2001 relative aux lois de finances, puisque l'agent reste payé par son administration d'origine alors qu'il travaille pour un autre service.

« L'obligation d'un remboursement paraît donc légitime. Elle était d'ailleurs préconisée par notre ancien collègue M. Jacques Oudin et plusieurs de ses collègues dans deux propositions de loi présentées en décembre 1999 et en mai 200135(*).

« Sans doute aura-t-elle pour conséquences de réduire les demandes de mises à disposition émanant d'organismes extérieurs ou d'entraîner une hausse des subventions qui leur sont accordées. Toutefois, la situation sera plus claire et, comme le soulignait l'inspection générale des finances, « budgétairement plus favorable car le montant des subventions n'a rien d'automatique et peut être remis en question chaque année ».

« Les exceptions au principe du remboursement paraissent, elles aussi, fondées.

« Pour les mises à disposition internes à l'État, le caractère facultatif du remboursement se justifie, selon le ministère de la fonction publique, par la nécessité « de ne pas porter atteinte à la mobilité des agents et à la fluidité des échanges de fonctionnaires exigée par l'intérêt du service ».

« Quant aux établissements publics administratifs de l'État, le ministère souligne qu'« ils sont sous tutelle d'un ministère, dotés d'agents de droit public et financés par le budget de l'État. La force de leur lien avec la fonction publique de l'État invite à conserver le caractère facultatif du remboursement des mises à disposition ».

« A l'inverse, les établissements publics à caractère industriel et commercial sont hors du champ de la fonction publique, disposent d'un financement autonome et emploient des agents de droit privé. Ils s'assimilent à des organismes tiers par rapport au service public administratif. Dès lors, les impératifs de transparence et de sincérité budgétaire qui justifient le remboursement des mises à disposition doivent leur être appliqués.

« Enfin, comme l'indiquait l'inspection générale des finances, il n'apparaît pas opportun d'imposer le remboursement des mises à disposition auprès d'organisations internationales ou d'États étrangers afin de ne pas y réduire la présence française. »

Le de cet article n'en modifie pas moins l'article 42 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État, afin d'ajouter une nouvelle dérogation à l'obligation de remboursement de la mise à disposition d'un fonctionnaire de l'État, lorsque celle-ci intervient auprès d'une collectivité territoriale, d'un établissement public local, qu'il revête un caractère administratif ou un caractère industriel et commercial, ou d'un établissement de santé.

Cette dérogation serait toutefois limitée dans son montant et dans sa durée : elle ne pourrait ni excéder un an, ni porter sur plus de la moitié de la dépense de personnel afférente.

L'objectif recherché est, selon les indications communiquées à votre rapporteur, d'offrir des solutions transitoires pour donner un emploi aux fonctionnaires de l'État concernés par la restructuration en cours des administrations publiques, dans l'attente d'une affectation pérenne.

Certes, l'obligation de remboursement des mises à disposition constitue un frein important à leur mise en oeuvre. Votre rapporteur n'avait pas manqué de le souligner il y a deux ans.

Pour autant, malgré les précautions prises par les auteurs du projet de loi, la dérogation proposée se heurte aux difficultés juridiques et financières mises en exergue à l'époque.

En conséquence, et tout en étant consciente des contraintes de gestion qu'il implique, votre commission vous soumet un amendement ayant pour objet de remplacer la dérogation à l'obligation de remboursement des mises à disposition, prévue par le projet de loi en cas de mise à disposition d'un fonctionnaire de l'État auprès d'une collectivité territoriale, d'un établissement public local ou d'un établissement de santé, par l'institution d'une possibilité de subvention de l'État à la collectivité ou à l'établissement concerné

L'octroi d'une subvention permettra de lever les freins évidents aux mises à disposition tout en clarifiant leur situation juridique et financière, comme l'avait d'ailleurs souligné en 2004 l'inspection générale des finances.

Cette subvention sera versée pour une durée maximale d'un an et ne pourra représenter plus de la moitié de la dépense de personnel afférente à la mise à disposition. Ainsi, son impact financier sera identique à celui de la dérogation à l'obligation de remboursement des mises à disposition prévue par le projet de loi.

2. La conservation du plafond indemnitaire le plus élevé par le fonctionnaire de l'État contraint par son administration de changer d'emploi à la suite d'une restructuration

Le insère un nouvel article 64-1 dans la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 précitée afin de prévoir, dans un premier alinéa, que le fonctionnaire de l'État contraint par son administration d'occuper un nouvel emploi au sein de l'une des trois fonctions publiques, dans le cadre d'une restructuration d'une administration de l'État ou de l'un de ses établissements publics administratifs, a le droit de conserver, à titre personnel, le plafond indemnitaire le plus élevé entre son emploi d'origine et son nouvel emploi.

Dans un second alinéa, il impose en conséquence à l'administration d'accueil l'obligation de verser à l'intéressé, le cas échéant, une indemnité d'accompagnement à la mobilité dont le montant correspond à la différence entre le montant indemnitaire effectivement perçu dans l'emploi d'origine et le plafond indemnitaire applicable à l'emploi d'accueil.

Les représentants de l'Association des maires de France entendus par votre rapporteur se sont légitimement inquiétés des conséquences de cette disposition sur les finances locales.

Toutefois, il importe de souligner que les collectivités territoriales et leurs établissements publics ne seront nullement tenus de proposer des emplois aux fonctionnaires de l'État concernés par les restructurations en cours.

Il est également à noter qu'à la demande du Conseil d'État, le gouvernement a disjoint du projet de loi des dispositions permettant à l'État d'accorder une aide financière dégressive aux collectivités territoriales, aux établissements publics locaux et aux établissements de santé qui accueilleraient en détachement ou intégreraient directement ces fonctionnaires.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 6 ainsi modifié.

Article 7 (art. 36 et 44-1 à 44-4 nouveaux de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984) Réorientation professionnelle

Cet article introduit, dans le statut de la fonction publique d'État, des dispositions encadrant la réorientation professionnelle du fonctionnaire dont l'emploi est susceptible d'être supprimé à la suite d'une restructuration de l'administration de l'État ou de l'un de ses établissements publics administratifs.

 Ouverture de la situation de réorientation professionnelle (art. 44-1 nouveau de la loi du 11 janvier 1984)

Dès l'annonce d'un projet de réorganisation d'un service et avant même la suppression effective des postes destinés à l'être, l'administration devrait organiser individuellement la reconversion des personnels concernés.

 Modalités et durée de la situation de réorientation professionnelle (art. 44-2 nouveau de la loi du 11 janvier 1984)

L'administration établirait, après consultation de l'intéressé, un « projet personnalisé d'évolution professionnelle » lui ouvrant :

- une affectation plus facile dans un emploi correspondant à son grade et situé dans son service ou dans une autre administration ;

- ou l'accession à un autre corps ou cadre d'emplois de niveau au moins équivalent ;

- ou une aide pour accéder à un emploi dans le secteur privé ;

- ou un appui pour créer ou reprendre une entreprise.

Ces projets s'inséreraient en pratique dans un plan de reconversion prévoyant collectivement les moyens mobilisés en faveur des agents.

Au cours de cette période, il serait recouru à l'éventail des outils disponibles pour favoriser la formation et l'expérience professionnelles : actions d'orientation, de formation, d'évaluation et de validation des acquis de l'expérience professionnelle, période de professionnalisation. Dans tous les cas, l'agent concerné serait prioritaire pour y accéder.

Durant le même temps, le fonctionnaire continuerait à occuper son poste sous la réserve des aménagements nécessaires à la mise en oeuvre des mesures prévues par le projet personnalisé.

La valorisation de l'expérience professionnelle est un des principes inspirés du secteur privé et introduits par la loi de modernisation de 2007 pour conduire l'évolution de la carrière du fonctionnaire (recrutement, formation interne, avancement de grade). La validation des acquis de l'expérience permet la reconnaissance de celle-ci dans le but d'obtenir un diplôme, un titre ou un certificat de qualification professionnelle. Enfin, la période de professionnalisation, autre institution transposée du droit du travail, s'organise autour d'actions de formation en alternance. Votre rapporteur notait, lors de l'examen de la loi de modernisation, que ce dispositif devrait « faciliter la reconversion professionnelle ou la requalification de certains fonctionnaires »36(*).

Une difficulté d'ensemble apparaît cependant : l'article 17 du décret n° 2007-1470 du 15 octobre 2007 limite le nombre d'absences simultanées au sein d'un service, au titre de la période de professionnalisation, à 2 % du nombre total des agents de ce service. Il n'est pas concevable que ce quota entrave la réorientation du personnel d'une entité en cours de restructuration en différant, partiellement, les moyens propres à assurer sa reconversion. Interrogé par votre rapporteur, le gouvernement admet que cette disposition pourrait être adaptée si elle s'avérait trop contraignante.

L'administration garantirait au fonctionnaire en réorientation un suivi individualisé et régulier ainsi qu'un appui dans ses démarches. Elle devrait s'efforcer de l'affecter dans des emplois créés ou vacants correspondant à son grade et à son projet personnalisé d'évolution professionnelle.

D'après les renseignements transmis à votre rapporteur, cet appui comprendrait notamment la mise en place de plateformes s'apparentant à des « bourses à la mobilité » qui permettraient d'identifier les vacances d'emploi, l'établissement de partenariats avec des services de recrutements publics ou privés, des décharges totales ou partielles de services, la prise en charge des frais de déplacement, etc.

A condition qu'elles s'insèrent dans son projet personnalisé, des missions temporaires pourraient être confiées au fonctionnaire.

Il va sans dire que les actions entreprises à fin de reconversion, se poursuivraient après la suppression des postes pour laquelle elles auraient été engagées : dans ce cas, les obligations de service de l'agent seraient liées au suivi des obligations imposées par son projet personnalisé ou de l'accomplissement des missions temporaires qui lui seraient confiées.

 Terme de la réorientation professionnelle (art. 44-3 nouveau de la loi du 11 janvier 1984)

La réorientation professionnelle prendrait fin :

- soit par l'accès du fonctionnaire à un nouvel emploi,

- soit, à l'initiative de son administration, lorsqu'il a refusé successivement trois emplois publics correspondant tout à la fois à son grade et à son projet personnalisé.

Précisons que seuls les emplois publics seraient pris en compte dans ce calcul.

Dans ce cas, l'agent pourrait être placé en disponibilité d'office ou, le cas échéant, admis à la retraite, après consultation de la commission administrative paritaire.

Cet article 7 constitue le plan d'accompagnement social des restructurations en cours dans l'administration (réforme de la carte judiciaire, services déconcentrés de l'État, ...) et il importe de favoriser son efficacité sans perdre de vue le fait que les suppressions de postes annoncées par le gouvernement ne faciliteront pas sa mise en oeuvre.

Les comités techniques paritaires seront consultés sur les projets de restructuration et leurs implications en termes de personnels. L'administration leur communiquera les actions qu'elle a prévu de mettre en oeuvre pour faciliter la réorientation professionnelle des agents concernés par les suppressions d'emplois.

 Mesures règlementaires d'application (art. 44-4 nouveau de la loi du 11 janvier 1984)

Le dispositif encadrant la réorientation professionnelle serait précisé par décret. D'ores et déjà, le gouvernement a prévu un volet financier d'accompagnement par la création d'aides à la reconversion des fonctionnaires touchés par les réformes, qui sera précisé par voie réglementaire et, selon les éléments recueillis par votre rapporteur, comprendrait : une indemnité de départ volontaire qui devrait permettre la réinsertion, hors le secteur public, de l'intéressé comme dans le cas de reprise ou de création d'entreprise. Le montant de ce « pécule » sera au plus équivalent à 24 mois de traitement brut, plus précisément 24 fois 1/12ème de la rémunération brute annuelle perçue par l'agent au cours de l'année civile précédant celle du dépôt de sa demande de démission ; une prime de restructuration de service d'un montant de 15.000 € maximum (complétée par une allocation à la mobilité du conjoint qui perdrait, de ce fait, son emploi, d'un montant de 6.100 €) ; une indemnité temporaire de mobilité accordée au fonctionnaire acceptant, sur la demande de l'administration, une mobilité sur un emploi présentant une difficulté particulière de recrutement (son montant serait modulé en fonction des sujétions particulières imposées par ces fonctions dans la limite d'un plafond).

Approuvant la philosophie réaliste de cet article mais voulant renforcer les garanties dont doit bénéficier le personnel des services restructurés, votre commission, outre un amendement rédactionnel, vous propose de prévoir une limitation géographique aux emplois publics que l'administration devrait proposer au fonctionnaire et dont le troisième refus pourrait entraîner sa mise en disponibilité d'office. Les conséquences sociales de la réorganisation de l'État doivent éviter la désorganisation de la cellule familiale. Aussi votre commission propose de transposer à la réorientation professionnelle la prise en compte de la situation de famille, déjà prévue dans le cas des mutations : dans la mesure où elle est compatible avec le bon fonctionnement du service, priorité serait donnée au fonctionnaire séparé géographiquement de son conjoint.

Tel est l'objet de l'amendement à l'article 44-3 nouveau de la loi du 11 janvier 1984.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 7 ainsi modifié

Article 8 (chapitre IX bis et art. 72-1 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984, art. 25 de la loi n° 2007-148 du 2 février 2007, art. 104 et 104-1 nouveau de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984, chapitre IX bis et art. 98-1 nouveaux de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986) Généralisation des possibilités de cumul d'emplois permanents à temps non complet dans la fonction publique

Cet article a pour objet de généraliser les possibilités de cumul d'emplois permanents à temps non complet dans les trois fonctions publiques de l'État, territoriale et hospitalière.

1. La généralisation des possibilités de cumul d'emplois permanents à temps non complet par des fonctionnaires de l'État

La loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 a posé le principe suivant lequel les fonctionnaires de l'État doivent occuper des emplois permanents à temps complet, les emplois impliquant un travail à temps non complet devant normalement être confiés à des agents contractuels37(*).

Par dérogation à ce principe, l'article 25 de la loi n° 2007-148 du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique leur a permis, à titre expérimental et pour une durée de trois ans, de cumuler des emplois permanents à temps non complet dans les zones de revitalisation rurale.

Votre commission des lois, puis le Sénat, avaient approuvé ces dispositions, malgré l'opposition des organisations syndicales et d'indéniables complexités de gestion, en raison de leur utilité pour assurer le maintien des services publics en milieu rural et des garanties prévues par la loi : exigence de l'accord des fonctionnaires concernés, maintien d'une rémunération équivalente à celle d'un temps complet dans la limite d'une durée totale de service égale à celle afférente à un emploi à temps complet.

Toutefois, l'expérimentation n'a toujours pas pu débuter faute de publication du décret d'application prévu par la loi. Selon les explications fournies par le ministère du budget, des comptes publics et de la fonction publique, son périmètre était trop circonscrit pour qu'elle puisse être lancée utilement.

Le projet de loi prévoit donc non seulement d'étendre les possibilités de cumul d'emplois permanents à temps non complet par des fonctionnaires de l'État, ce qui peut se comprendre compte tenu des explications avancées, mais également de les pérenniser, ce qui est plus contestable.

A cet effet, le premier paragraphe (I) de cet article réécrit le chapitre IX bis de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 et l'article 72-1 qu'il comporte, relatifs aux règles applicables en matière de cumul d'emplois à temps non complet, tandis que le deuxième paragraphe (II) supprime le II de l'article 25 de la loi du 2 février 2007, conférant à ces règles un caractère expérimental.

Les possibilités de cumul pourraient dorénavant concerner :

- des emplois relevant des trois fonctions publiques, et plus seulement les emplois de la fonction publique de l'État ;

l'ensemble du territoire national, et non les seules zones de revitalisation rurale.

Elles pourraient être utilisées en fonction des besoins du service.

Les garanties prévues par la loi du 2 février 2007 seraient renforcées :

- l'accord du fonctionnaire resterait requis ;

- il conserverait également le bénéfice d'un service équivalent à un temps complet et d'une rémunération correspondante ;

- de surcroît et pour éviter un trop grand fractionnement de son activité, préjudiciable tant à sa vie privée qu'à sa vie professionnelle, il devrait exercer un service au moins égal au mi-temps dans l'emploi correspondant au grade du corps dont il relève.

Enfin, le texte proposé pour l'article 72-1 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 ne confie plus à un décret en Conseil d'État le soin de préciser ses modalités d'application, le cas échéant en dérogeant aux règles statutaires, et ne spécifie plus que le traitement du fonctionnaire ainsi que les indemnités ayant le caractère de complément de traitement doivent être calculés au prorata du nombre d'heures hebdomadaires de service afférent à chaque emploi.

2. L'octroi aux fonctionnaires territoriaux de la possibilité de cumuler des emplois permanents à temps non complet relevant des trois fonctions publiques

A la différence des fonctionnaires de l'État, les fonctionnaires territoriaux peuvent non seulement cumuler des emplois permanents à temps non complet mais également être recrutés pour occuper un seul emploi permanent à temps non complet.

Cette possibilité existe depuis un décret n° 55-1542 du 29 novembre 1955 pour les agents de l'ancienne administration communale38(*). Elle s'avère particulièrement adaptée à la faiblesse des besoins des communes rurales en emploi public, où un même secrétaire de mairie officie pour plusieurs communes, ou encore à des besoins en compétences spécialisées ne justifiant pas un temps complet à l'échelle de chaque collectivité, par exemple pour un enseignement artistique.

Dans les collectivités territoriales, 18,9 % des emplois correspondent ainsi à des postes à temps non complet, c'est-à-dire à des emplois créés pour des durées de travail inférieures à la durée hebdomadaire de référence. Cette proportion varie toutefois fortement : elle est de 13 % pour les titulaires mais de 52 % pour les non titulaires. Ainsi, sur les 246.176 agents à temps non complet, 102.720 sont non titulaires.

Les dispositions applicables aux fonctionnaires territoriaux nommés dans des emplois permanents à temps non complet figurent aujourd'hui au chapitre XII et aux articles 104 à 108 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale.

Précisées par un décret n° 91-298 du 20 mars 1991, elles déterminent les catégories de collectivités territoriales et d'établissements publics locaux susceptibles de créer des emplois à temps non complet, les cadres d'emplois concernés, les conditions de recrutement des fonctionnaires, les positions statutaires dans lesquelles ils peuvent être placés ainsi que les règles relatives à la notation, à l'avancement, à la promotion interne, à la cessation de fonctions et à l'intégration dans les cadres d'emplois de la fonction publique territoriale39(*).

Le troisième paragraphe (III) de cet article leur apporte trois modifications, ayant pour objet de permettre aux fonctionnaires territoriaux de cumuler des emplois permanents à temps non complet relevant des trois fonctions publiques, et plus seulement de la fonction publique territoriale.

La première consiste à préciser, au premier alinéa de l'article 104 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984, le champ d'application de ces dispositions : elles ne concernent que les emplois permanents à temps non complet de la fonction publique territoriale.

La deuxième consiste, par l'ajout d'un alinéa à ce même article 104 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984, à confier à un décret en Conseil d'État la détermination, d'une part, des conditions dans lesquelles ces emplois peuvent être cumulés au sein des trois fonctions publiques, d'autre part, des règles applicables aux fonctionnaires concernés en cas de modification de la durée hebdomadaire d'activité de l'emploi ou des emplois occupés.

Les fonctionnaires territoriaux pourraient donc à l'avenir être employés, non plus seulement par différentes collectivités territoriales mais, par exemple, par une collectivité territoriale, l'État et un établissement de santé.

La dernière modification, qui se traduit par l'insertion d'un nouvel article 104-1 au sein de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984, consiste à énoncer le principe selon lequel les fonctionnaires territoriaux peuvent, lorsque les besoins le justifient, cumuler un emploi dans la fonction publique territoriale avec des emplois à temps non complet relevant de la fonction publique de l'État et de la fonction publique hospitalière.

S'ils devraient consentir à ce cumul, les fonctionnaires territoriaux ne seraient en revanche pas assurés d'un service équivalent à un temps complet et d'une rémunération correspondante, ni d'un service au moins égal au mi-temps dans l'emploi correspondant au grade du cadre d'emplois dont ils relèvent. Ces deux garanties ne prennent de sens que pour les fonctionnaires de l'État, qui doivent être recrutés dans des emplois permanents à temps complet contrairement à ceux de la fonction publique territoriale.

3. L'octroi aux fonctionnaires hospitaliers de la possibilité de cumuler des emplois permanents à temps non complet relevant des trois fonctions publiques

A l'instar des fonctionnaires territoriaux, les fonctionnaires hospitaliers peuvent être nommés dans des emplois permanents à temps non complet. La loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 comporte des dispositions éparses qui définissent les règles applicables :

- l'article 2 prévoit que la quotité de travail doit être au moins égale au mi-temps ;

- l'article 9 réserve aux agents contractuels les emplois à temps non complet d'une durée inférieure et correspondant à un besoin permanent40(*) ;

- l'article 39 prévoit que le temps non complet constitue, au même titre que le temps partiel, une modalité de la position statutaire d'activité ;

- l'article 78 précise que le traitement ainsi que les indemnités ayant le caractère de complément de traitement des fonctionnaires nommés dans des emplois permanents à temps non complet sont calculés au prorata du nombre d'heures de service accomplies par les intéressés ;

- l'article 107 ouvre la possibilité de déroger au statut légal de la fonction publique hospitalière, par décret en Conseil d'État, pour tenir compte de la nature des emplois à temps non complet occupés. Toutefois, ce décret n'est jamais paru ;

- l'article 108 prévoit l'affiliation à la Caisse nationale de retraite des agents des collectivités locales des fonctionnaires hospitaliers consacrant à leur service un nombre minimal d'heures de travail qui doit être fixé par délibération de cette caisse sans pouvoir être inférieur à la moitié de la durée légale du travail des fonctionnaires à temps complet41(*).

Le quatrième paragraphe (IV) de cet article reprend les dispositions des articles 78 et 107 et les complète en insérant dans la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 un nouveau chapitre IX bis intitulé « Dispositions applicables aux fonctionnaires hospitaliers nommés dans des emplois permanents à temps non complet » et composé d'un article 98-1.

A l'instar de leurs collègues de la fonction publique de l'État et de la fonction publique territoriale, les fonctionnaires hospitaliers auraient dorénavant la possibilité de cumuler des emplois permanents à temps non complet relevant des trois fonctions publiques : à titre d'exemple, une infirmière pourrait partager son temps de travail entre l'hôpital, un emploi au sein de l'éducation nationale et un emploi au sein d'un centre d'action sociale ou d'un centre de protection maternelle et infantile.

Leur nomination dans de tels emplois devrait être justifiée par les besoins du service et serait subordonnée à leur accord. A la différence des fonctionnaires de l'État mais à l'instar des fonctionnaires territoriaux, les intéressés ne seraient assurés ni de bénéficier d'un service équivalent à un temps complet et d'une rémunération correspondante, ni d'exercer un service au moins égal au mi-temps dans l'emploi correspondant au grade du corps dont ils relèvent.

Sur le plan formel, le projet de loi opère une coordination à l'article 9 de la loi du 9 janvier 1986 mais omet d'abroger les articles 78 et 107, dont les dispositions sont pourtant reprises dans le texte proposé pour l'article 98-1. Il néglige également de reprendre les dispositions de l'article 108.

Votre commission ne vous proposera pas de réparer ces omissions car elle considère que les mesures proposées présentent sans doute un intérêt mais doivent revêtir un caractère expérimental.

Cela tombe sous le sens pour les fonctionnaires de l'État : comment le Parlement qui, il y a un an seulement, a autorisé une expérimentation au champ très circonscrit en raison de la dérogation qu'elle apporte à un principe bien établi et des craintes qu'elle fait naître dans la fonction publique de l'État, accepterait-il aujourd'hui une extension considérable et à titre pérenne des possibilités de cumul d'emplois permanents à temps non complet alors même que cette expérimentation n'a pas pu débuter faute de décret d'application et que des inquiétudes se sont exprimées ?

Une expérimentation semble également nécessaire pour permettre à des fonctionnaires territoriaux et hospitaliers de cumuler des emplois permanents à temps non complet relevant des trois fonctions publiques en raison des complexités de gestion que la mise en oeuvre de cette possibilité risque d'induire.

L'expérimentation que votre commission vous propose de prévoir par amendement durera cinq ans à compter de la promulgation de la loi. Ses modalités de mise en oeuvre seront précisées par un décret en Conseil d'État. Le fonctionnaire sera affilié et cotisera au régime de retraite dont il relèvera au titre de son emploi principal. Un rapport d'évaluation, assorti, le cas échéant, des observations des employeurs locaux, devra être remis par le gouvernement au Parlement afin de déterminer les suites à réserver à cette expérimentation.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 8 ainsi modifié.

* 13 Cf décret n° 2007-1405 du 28 septembre 2007 portant statut particulier du corps des architectes en chef des monuments historiques et adaptation au droit communautaire des règles applicables à la restauration des immeubles classés.

* 14 Rapport n° 154 (Sénat, 2004-2005).

* 15 Les magistrats de l'ordre judiciaire -comme les fonctionnaires des assemblées parlementaires- ne sont pas soumis au statut général en application du principe de la séparation des pouvoirs (cf. supra).

* 16 Décret n° 86-83 du 17 janvier 1986 relatif aux dispositions générales applicables aux agents non titulaires de l'Etat pris pour l'application de l'article 7 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat.

* 17 La notion de tableaux périodiques de mutation est prévue par l'article 60 de la loi du 11 janvier 1984 qui fixe les dispositions applicables en matière de mutation. Elle renvoie à une pratique courante des administrations de l'Etat qui consiste à gérer, souvent de manière centralisée, les mouvements des fonctionnaires au sein du ministère. Ces mutations sont organisées sur un principe de saisonnalité et sur la base d'un barème, qui peut tenir compte notamment de l'ancienneté du fonctionnaire, du niveau de responsabilité ou des sujétions particulières du poste ouvert à la vacance. Les corps dotés d'effectifs importants sont ainsi généralement soumis à un tableau périodique de mutation (enseignants, policiers, etc).

* 18 Par définition, le fonctionnaire en position d'activité demeure au sein de son administration d'origine. En cas de mise à disposition, il est simplement réputé occuper son emploi, continue à percevoir la rémunération correspondante, mais exerce des fonctions hors du service où il a vocation à servir. Quant aux demandes tendant à l'accomplissement d'un service civil ou d'activités dans une réserve ou au bénéfice d'un congé parental ou d'un congé de présence parentale, elles répondent à un autre objectif et l'administration ne peut d'ores et déjà pas s'y opposer.

* 19 Article 1er du décret n° 86-68 du 13 janvier 1986.

* 20 Articles 44 et 46 du décret n° 85-986. Articles 21 et 23 du décret n°86-68 du 13 janvier 1986. Articles 31 et 33 du décret n°88-976 du 13 octobre 1988. Il s'agit des demandes de mise en disponibilité pour faire des études ou des recherches présentant un intérêt général, pour convenances personnelles, pour créer ou reprendre une entreprise.

* 21 Dans un avis n° 360 631 du 27 mai 1997, le Conseil d'Etat a précisé qu'il « appartient au ministre ou chef de service, après avoir vérifié la légalité du détachement au regard notamment des règles statutaires applicables, de prendre en compte les divers aspects de l'intérêt du service, parmi lesquels figure le principe d'indépendance du fonctionnaire rappelé par l'article 25 de la loi du 13 juillet 1983, pour accorder ou refuser le détachement, ou pour appliquer le cas échéant un délai raisonnable entre la cessation de la mission de contrôle et le départ dans l'entreprise antérieurement contrôlée ».

* 22 Conseil d'Etat, 30 juillet 1997,

* 23 C.A.A. Douai, 10 février 2004.

* 24 C.A.A. Douai, 7 oct. 2003.

* 25 La durée de trois mois serait inspirée du délai fixé par l'article 51 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 relatif aux mutations dans la fonction publique territoriale.

* 26 L'article 22 du décret n° 85-986 du 16 septembre 1985 précité dispose qu'à l'expiration du détachement, dans le cas où il n'est pas renouvelé par l'administration ou l'organisme d'accueil pour une cause autre qu'une faute commise dans l'exercice des fonctions, le fonctionnaire est réintégré immédiatement et au besoin en surnombre dans son corps d'origine, par arrêté du ministre intéressé, et affecté à un emploi correspondant à son grade. Le surnombre ainsi créé doit être résorbé à la première vacance qui s'ouvrira dans le grade considéré. Le fonctionnaire a priorité pour être affecté au poste qu'il occupait avant son détachement. S'il refuse le poste qui lui est assigné, il ne peut être nommé à un autre emploi que dans le cas où une vacance budgétaire est ouverte. Des dispositions analogues sont prévues par le décret n°86-68 du 13 janvier 1986 et le décret n°88-976 du 13 octobre 1988, respectivement pour les fonctionnaires territoriaux et les fonctionnaires hospitaliers.

* 27 Dans un arrêt du 8 juin 1962, ministre des PTT contre Frischmann, le Conseil d'Etat a toutefois considéré qu'une sanction disciplinaire ne pouvait être infligée que par l'autorité investie du pouvoir disciplinaire dans le corps d'origine de l'intéressé.

* 28 Dans un arrêt du 28 février 1997, ministre de la défense contre Mme Cruette, le Conseil d'Etat a considéré que l'avancement d'échelon était toujours possible dans le corps de détachement mais qu'un fonctionnaire détaché ne pouvait y bénéficier d'un avancement de grade que dans la mesure où le statut particulier de ce corps le prévoyait.

* 29 Dans un arrêt du 21 juin 1996, ministre de l'éducation nationale contre Blanc, le Conseil d'Etat a considéré que les promotions dont un fonctionnaire détaché peut bénéficier dans son corps d'origine étaient, sauf texte contraire, sans incidence sur sa situation individuelle dans l'emploi de détachement. L'article 15 du décret n° 86-68 du 13 janvier 1986 dispose de la même manière que « Le fonctionnaire détaché conserve pendant la durée de son détachement son droit à l'avancement et à la retraite dans son corps, cadre d'emplois ou emploi d'origine. Cet avancement est sans influence sur sa situation individuelle dans l'emploi de détachement. De même, les avancements dans le corps, le cadre d'emplois ou l'emploi de détachement sont sans influence sur sa situation individuelle dans le corps ou l'emploi d'origine. »

* 30 Conseil d'Etat, 3 avril 1995, Mme Sauvage. Dans un arrêt du 21 juin 1961, Galle, le Conseil d'Etat avait également considéré que le fonctionnaire dont l'emploi était supprimé n'avait pas le droit de faire reporter l'ancienneté qu'il avait acquise dans cet emploi soit dans son corps d'origine soit dans de nouvelles fonctions de détachement.

* 31 Article 14 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983.

* 32 Ce cas de détachement, de droit, est prévu par le 10° de l'article 14 du décret n°85-986 du 16 septembre 1985, le 12° de l'article 2 du décret n° 86-68 du 13 janvier 1986 et le 9° de l'article 13 du décret n° 88-976 du 13 octobre 1988.

* 33 Toute personne justiciable de la Cour de discipline budgétaire et financière qui, dans l'exercice de ses fonctions ou attributions, aura, en méconnaissance de ses obligations, procuré à autrui un avantage injustifié, pécuniaire ou en nature, entraînant un préjudice pour le Trésor, la collectivité ou l'organisme intéressé, ou aura tenté de procurer un tel avantage sera passible d'une amende dont le minimum ne pourra être inférieur à 300 euros et dont le maximum pourra atteindre le double du montant du traitement ou salaire brut annuel qui lui était alloué à la date de l'infraction.

* 34 En 2004, l'inspection générale des finances relevait que les mises à dispositions sortantes étaient peu remboursées : 20 millions d'euros sur 244 millions d'euros, soit un taux de remboursement de 8 %.

* 35 Proposition de loi n° 155 (Sénat, 1999-2000) relative à la mise à disposition des fonctionnaires et proposition de loi n° 324 (Sénat, 2000-2001) relative à la clarification des modalités de la mise à disposition des fonctionnaires.

* 36 Rapport n° 113 (2006-2007).

* 37 Articles 2 et 6 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984.

* 38 A cet égard l'article 2 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984, à la différence de l'article 2 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984, prévoit que les fonctionnaires territoriaux sont nommés dans des emplois permanents, sans spécifier que ces emplois doivent être à temps complet.

* 39 Il est à noter que l'article 8 du décret n° 91-298 du 20 mars 1991 portant dispositions statutaires applicables aux fonctionnaires territoriaux nommés dans des emplois permanents à temps non complet permet à un fonctionnaire territorial cumulant plusieurs emplois permanents à temps non complet d'accomplir une durée totale de service pouvant excéder au maximum de 15 % celle afférente à un emploi à temps complet, ce que les dispositions relatives aux fonctionnaires de l'Etat ne permettent pas.

* 40 L'article 117 énonce que les agents non titulaires qui occupent un emploi permanent à temps complet ou à temps non complet dont la quotité de travail est au moins égale au mi-temps dans les établissements de santé ont vocation à être titularisés sur leur demande, dans des emplois de même nature qui sont vacants ou qui seront créés.

* 41 Le fonctionnaire titularisé dans un emploi permanent à temps non complet qui ne relève pas du régime de retraite de la Caisse nationale de retraite des agents des collectivités locales est affilié à une institution de retraite complémentaire régie par l'article L. 4 du code de la sécurité sociale.