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Projet de loi portant diverses dispositions d'adaptation du droit des sociétés au droit communautaire

 

Rapport n° 347 (2007-2008) de M. Jacques GAUTIER, fait au nom de la commission des lois, déposé le 21 mai 2008

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N° 347

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2007-2008

Annexe au procès-verbal de la séance du 21 mai 2008

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des Lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale (1) sur le projet de loi, ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE APRÈS DÉCLARATION D'URGENCE, portant diverses dispositions d'adaptation du droit des sociétés au droit communautaire,

Par M. Jacques GAUTIER,

Sénateur

(1) Cette commission est composée de : M. Jean-Jacques Hyest, président ; MM. Patrice Gélard, Bernard Saugey, Jean-Claude Peyronnet, François Zocchetto, Mme Nicole Borvo Cohen-Seat, M. Georges Othily, vice-présidents ; MM. Christian Cointat, Pierre Jarlier, Jacques Mahéas, Simon Sutour, secrétaires ; M. Nicolas Alfonsi, Mme Michèle André, M. Philippe Arnaud, Mme Éliane Assassi, MM. Robert Badinter, José Balarello, Laurent Béteille, Mme Alima Boumediene-Thiery, MM. François-Noël Buffet, Marcel-Pierre Cléach, Pierre-Yves Collombat, Jean-Patrick Courtois, Yves Détraigne, Michel Dreyfus-Schmidt, Pierre Fauchon, Gaston Flosse, Bernard Frimat, René Garrec, Jean-Claude Gaudin, Charles Gautier, Jacques Gautier, Mme Jacqueline Gourault, M. Jean-René Lecerf, Mme Josiane Mathon-Poinat, MM. François Pillet, Hugues Portelli, Marcel Rainaud, Henri de Richemont, Jean-Pierre Sueur, Mme Catherine Troendle, MM. Alex Türk, Jean-Pierre Vial, Jean-Paul Virapoullé, Richard Yung.

Voir le(s) numéro(s) :

Assemblée nationale (13ème législ.) :

411, 817 et T.A. 137

Sénat :

314 (2007-2008)

LES CONCLUSIONS DE LA COMMISSION DES LOIS

Réunie le mercredi 21 mai 2008, sous la présidence de M. Jean-Jacques Hyest, président, la commission a examiné en première lecture, sur le rapport de M. Jacques Gautier, le projet de loi n° 314 (2007-2008) portant diverses dispositions d'adaptation du droit des sociétés au droit communautaire, adopté par l'Assemblée nationale le 6 mai 2008.

M. Jacques Gautier, rapporteur, a indiqué que projet de loi adaptait notre législation aux exigences de quatre textes communautaires :

- le règlement (CE) n° 1435/2003 du 22 juillet 2003 relatif à la société coopérative européenne ;

- la directive 2005/56/CE du 26 octobre 2005 sur les fusions transfrontalières de sociétés de capitaux ;

- la directive 2006/46/CE du 14 juin 2006 relative aux obligations comptables des sociétés de capitaux ;

- la directive 2006/43/CE du 14 juin 2006 concernant les contrôles légaux des comptes annuels et des comptes consolidés.

La commission a souscrit aux modifications apportées par les députés au projet de loi, tout en adoptant 28 amendements destinés à assurer l'effectivité des dispositifs du projet de loi et à apporter des mesures de simplification supplémentaires. A cette fin, elle propose en particulier :

- d'enserrer l'exercice, par le greffier ou le notaire, du contrôle de légalité de la fusion transfrontalière ou de la fusion conduisant à la constitution d'une société coopérative européenne dans un délai strict afin que la réalisation de ces opérations juridiques complexes puisse aboutir dans des délais raisonnables (articles 1er et 15) ;

- de permettre aux associés de supprimer purement et simplement le recours à un commissaire à la fusion dans le cadre des fusions internes, seul un commissaire aux apports étant désigné lorsque l'opération conduit à des apports ou des avantages en nature (article 10) ;

- d'étendre l'application des dispositifs relatifs au rapport sur le gouvernement d'entreprise aux sociétés en commandite par actions afin d'assurer la pleine application des dispositions impératives de la directive 2006/46/CE (article additionnel après l'article 24) ; 

- de simplifier les dispositions permettant l'admission d'associés non coopérateurs au sein des sociétés coopératives agricoles (article additionnel après l'article 22 ter).

La commission a, en conséquence, adopté le projet de loi ainsi modifié.

EXPOSÉ GÉNÉRAL

Mesdames, Messieurs,

Le Sénat est appelé à examiner, en première lecture, le projet de loi n° 314 (2007-2008) portant diverses dispositions d'adaptation du droit des sociétés au droit communautaire, adopté avec modifications le 6 mai 2008 par l'Assemblée nationale.

Le droit des sociétés constitue, de longue date, un domaine dans lequel les traités européens, depuis 1957, ont donné de fortes compétences aux institutions communautaires.

Les sociétés ayant un lien de rattachement juridique avec l'un des Etats membres de l'Union européenne bénéficient en effet expressément, en vertu de l'article 48 du traité instituant la Communauté européenne, du droit d'établissement1(*). Sur ce fondement, de nombreux règlements et directives ont été adoptés par l'Union européenne, conduisant à une harmonisation sans cesse plus poussée des règles nationales afin d'éliminer les obstacles aux mouvements de sociétés sur le territoire européen.

A cet égard, les dernières années ont permis des avancées spectaculaires, avec en particulier la création, en 2001, d'un statut de la société européenne, dont les négociations étaient enlisées depuis plus de trente ans2(*).

La création de cette première forme de société pourvue d'un régime spécifiquement communautaire ne doit pas masquer l'adoption, dans les années suivantes, d'instruments juridiques présentant un intérêt essentiel pour lever les obstacles aux échanges intracommunautaires qui subsistent. Ceux-ci sont intervenus dans le cadre du « Plan d'action » de la Commission européenne du 21 mai 2003 sur la modernisation du droit des sociétés3(*).

Ainsi, quatre textes intéressant des questions relevant du domaine de la loi sont intervenus entre 2003 et 2006, relatifs :

- à la société coopérative européenne, prévue par le règlement (CE) n° 1435/2003 du 22 juillet 2003. L'adaptation de notre droit aux contraintes de ce règlement aurait dû intervenir avant le 18 août 2006 ;

- aux fusions transfrontalières de sociétés de capitaux dont le régime est organisé par la directive 2005/56/CE du 26 octobre 2005. La transposition de ce texte aurait dû intervenir avant le 15 décembre 2007 ;

- au contrôle légal des comptes des sociétés, que la directive 2006/43/CE du 17 mai 2006 a renforcé en modifiant les dispositions des précédentes directives de 1978, 1983 et 1984. Ce texte doit être transposé en droit français au plus tard le 15 juin 2008 ;

- aux obligations comptables des sociétés de capitaux, définies par la directive 2006/46/CE du 14 juin 2006. Cette directive doit être transposée avant le 5 septembre 2008.

Le présent projet de loi a pour objet essentiel d'apporter au droit français les adaptations rendues nécessaires par l'adoption de ces textes européens.

Il permettra à la France de remplir ses obligations communautaires. Votre commission regrette néanmoins qu'elle le fasse avec retard s'agissant des trois premiers textes et rappelle à cet égard l'importance pour notre pays de respecter les délais de transposition des textes communautaires, plus encore à l'heure où il s'apprête à prendre, pour six mois, la présidence de l'Union européenne.

Par ailleurs, de façon incidente, le texte soumis au Sénat apporte certaines modifications aux règles relatives à la société européenne, aux fusions internes de sociétés ou aux sociétés coopératives, bien que ces aménagements ne soient pas imposés par le droit communautaire.

I. DE NOUVELLES AVANCÉES EUROPÉENNES EN DROIT DES SOCIÉTÉS

A. UNE NOUVELLE STRUCTURE SOCIALE EUROPÉENNE : LA SOCIÉTÉ COOPÉRATIVE EUROPÉENNE

Initié au XIXème siècle, le modèle coopératif dissocie le montant des revenus et les droits de vote dans la société du nombre de parts sociales détenues par chaque associé de la coopérative. Il s'organise selon trois principes essentiels :

- d'une part, la double qualité, les membres de la société coopérative étant à la fois associés et contractants de la société4(*) ;

- d'autre part, l'égalité entre les associés de la coopérative, quel que soit le montant de leur apport en capital (principe « un homme, une voix ») ;

- en dernier lieu, l'absence de but lucratif de l'activité exercée, qui se concrétise par une distribution des dividendes en fonction de la part d'activités exercée par chaque associé et non en fonction de son apport en capital.

En France, le poids de la coopération est particulièrement fort, en particulier dans certains secteurs de l'économie, tels la banque, l'agriculture ou la distribution.

Les chiffres-clés des coopératives en France- 2006

Coopératives d'utilisateurs ou d'usagers

Coopératives de consommateurs et ventes par correspondance

3.281.388 sociétaires, 34 sociétaires, 14.479 salariés

Coopératives d'HLM

43.196 sociétaires, 160 coopératives, 1.000 salariés

Copropriétés coopératives

1.236 syndicats de copropriété et associations syndicales libres,
400 syndicats coopératifs

Coopératives scolaires

4.424.299 élèves coopérateurs, 49.407 coopératives

Banques coopératives

Groupe Banque Populaire

3.200.000 sociétaires, 20 Banques Populaires, 34.994 salariés

Groupe Caisse d'Epargne

3.400.000 sociétaires, 30 Caisses d'Épargne,
440 sociétés locales d'épargne, 55.800 salariés

Groupe Crédit Agricole

5.700.000 sociétaires. 2.588 caisses locales,
73.000 salariés (hors filiales)

Groupe Crédit Coopératif

30.813 sociétaires, 1.742 salariés

Crédit mutuel

6.900.000 sociétaires, 1.920 caisses locales, 33.610 salariés

Coopératives d'entreprises

Coopératives agricoles

450.000 sociétaires, 3.200 coopératives et 12.700 coopératives d'utilisation de matériels agricoles, 150.000 salariés (filiales comprises)

Coopératives artisanales

55.000 entreprises sociétaires, 329 coopératives, 2.600 salariés

Coopératives de transporteurs

1.007 sociétaires, 100 coopératives, 8.000 salariés

Coopératives maritimes

16.800 sociétaires, 158 coopératives, 1.200 salariés

Coopératives de commerçants détaillants

28.100 sociétaires, 49 groupements coopératifs et assimilés, 22.784 salariés

Coopératives de production

Scop (coopératives de salariés)

21.343 sociétaires, 1.688 sociétés coopératives de production,
36.297 salariés (hors filiales non coopératives)

Sociétés coopératives d'intérêt collectif

Coopératives multisociétariales

97 sociétés en activité au 30 juin 2007

Source : Rapport 2007 du Conseil supérieur de la coopération.

Comme le soulignait récemment notre collègue Louis Souvet, à l'occasion de l'examen de la loi de transposition de la directive 2003/72/CE du 22 juillet 20035(*) complétant le statut de la société coopérative européenne pour ce qui concerne l'implication des travailleurs, la quasi-totalité des Etats membres de la Communauté européenne connaissent la forme coopérative. On estime ainsi que 288.000 coopératives sont constituées en Europe ; elles comptent soixante millions de sociétaires et emploient environ cinq millions de salariés.

Ces coopératives sont cependant régies par des règles juridiques très diverses. Il existe dans certains Etats une loi unique et générale sur les coopératives. Dans d'autres, comme la France, la législation est plus complexe, avec des différenciations en fonction de l'objet social ou du secteur d'activité de la coopérative6(*). D'autres encore ne disposent pas de loi sur les coopératives, la nature coopérative d'une société résultant de ses seules règles internes.

Ces différences ont été considérées par les institutions communautaires comme des obstacles à l'achèvement du marché intérieur, lequel postule que les entreprises dont les activités ne sont pas destinées à répondre exclusivement à des besoins existant au niveau local, doivent être en mesure de planifier et de réorganiser leurs activités à l'échelle de l'Union européenne.

C'est dans ce contexte que, sous l'impulsion du Parlement européen qui avait souhaité s'engager dans cette voie dès 1983, et sur la base d'une proposition de la Commission européenne présentée en 1992, ont été adoptées des règles communautaires destinées à régir les sociétés coopératives de dimension transnationale.

Fortement inspiré des mécanismes retenus pour la société européenne, le règlement (CE) n° 1435/2003 du 22 juillet 2003 relatif au statut de la société coopérative européenne et la directive 2003/72/CE du même jour, complétant le statut de la société coopérative européenne pour ce qui concerne l'implication des travailleurs, instituent une nouvelle forme sociale permettant aux sociétés de type coopératif ayant une activité transnationale de bénéficier d'un statut européen.

Lors des auditions conduites par votre rapporteur, les représentants du secteur de la coopération réunis au sein du Groupement national de la coopération ont insisté sur l'importance de la société coopérative européenne pour le développement des structures coopératives françaises et le rapprochement avec des coopératives d'autres Etats membres.

Ce dispositif complexe se caractérise par deux traits saillants :

- d'une part, l'utilisation par les acteurs économiques de la société coopérative européenne est conditionnée par l'application simultanée des dispositions tant du règlement (CE) n° 1435/2003 que de la directive 2003/72/CE. Comme l'indique le considérant n° 17 du règlement « les règles relatives à l'implication des travailleurs dans la société coopérative européenne font l'objet de la directive 2003/72/CE : ces dispositions forment donc un complément indissociable du présent règlement et elles doivent être appliquées de manière concomitante » ;

- d'autre part, seul un socle minimal de règles communautaires s'applique à la société coopérative européenne, de nombreux aspects de son fonctionnement étant régis par la législation de l'Etat membre où elle est établie.

1. Le volet « institutionnel » de la société coopérative européenne

Composé de 80 articles, le règlement (CE) n° 1435/2003 du 22 juillet 2003 relatif au statut de la société coopérative européenne détermine les conditions de constitution, la structure ainsi que les modalités de fonctionnement de cette nouvelle entité juridique.

a) La constitution de la société coopérative européenne

Le règlement détermine cinq modalités distinctes de constitution de la société coopérative européenne :

- la constitution par au moins cinq personnes physiques résidant dans au moins deux Etats membres ;

- la constitution par au moins cinq personnes physiques et sociétés, ainsi que d'autres entités juridiques de droit public ou privé, constituées selon le droit d'un Etat membre, qui résident dans au moins deux Etats membres ou sont régies par la législation d'au moins deux Etats membres ;

- la constitution par des sociétés constituées selon le droit d'un Etat membre, qui ont leur siège dans au moins deux Etats membres ou sont régies par la législation d'au moins deux Etats membres ;

- la constitution par fusion de coopératives constituées selon le droit d'un Etat membre et ayant leur siège statutaire et leur administration centrale dans la Communauté européenne, si deux d'entre elles au moins relèvent du droit d'Etats membres différents ;

- la constitution par transformation d'une coopérative constituée selon le droit d'un Etat membre et ayant son siège statutaire et son administration centrale dans la Communauté, si elle dispose depuis au moins deux ans d'un établissement ou d'une filiale relevant du droit d'un autre Etat membre (article 2).

Le capital minimal d'une société coopérative européenne est fixé à 30.000 euros. Il ne peut être constitué que par des éléments d'actifs susceptibles d'évaluation économique, aucune part ne pouvant être émise en contrepartie d'engagements concernant l'exécution de travaux ou la prestation de services (article 3).

A l'instar de la société européenne, l'immatriculation de la société coopérative européenne ne peut être valablement effectuée qu'à condition que des négociations aient été conduites sur les modalités d'implication des travailleurs, conformément aux dispositions de la directive 2003/72/CE (article 11). La personnalité juridique de la société est acquise le jour de cette immatriculation.

De façon traditionnelle dans une société de type coopératif, l'acquisition de la qualité de membre de la société est soumise à certaines conditions, dont l'agrément de l'organe de direction ou d'administration, un recours étant cependant possible devant l'assemblée générale (article 14).

Les conditions de constitution de la société coopérative européenne en fonction des hypothèses précitées sont ensuite détaillées de façon précise par le règlement (articles 17 à 35).

b) La structure et le fonctionnement de la société coopérative européenne

Le règlement du 22 juillet 2003 définit des règles uniformes qui ne concernent que certains caractères essentiels de la société coopérative européenne.

Pour le surplus, il se contente, à l'instar de la démarche adoptée par le règlement instituant la société européenne, de renvoyer :

- aux dispositions des différents droits nationaux relatives aux sociétés coopératives ;

- aux stipulations des statuts de la société coopérative européenne, dans les mêmes conditions que celles prévues pour les sociétés coopératives régies par le droit de l'Etat sur le territoire duquel elle a son siège statutaire (article 8).

La société coopérative peut adopter une structure moniste, dotée d'un organe d'administration unique, ou dualiste, faisant cohabiter un organe de direction et un organe de surveillance, le texte déterminant la composition et les modalités de fonctionnement de ces organes (articles 36 à 51). Elle est dotée d'une assemblée générale réunissant les membres de la société dont les règles de fonctionnement et les pouvoirs sont précisés par le règlement (articles 52 à 60).

Le règlement détermine également les règles applicables pour :

- l'affectation des résultats, en posant le principe d'une réserve légale en cas d'excédents dégagés par la société (articles 65 à 67) ;

- les comptes annuels et consolidés (articles 68 à 71) ;

- la dissolution, liquidation, insolvabilité ou cessation des paiements de la société (articles 72 à 76).

Afin de faciliter la mobilité des sociétés coopératives européennes sur le territoire de l'Union européenne, le règlement détermine les modalités du transfert de siège de la société d'un Etat membre vers un autre, en prévoyant notamment que ce transfert ne donne lieu ni à dissolution ni à création d'une personne morale nouvelle (article 7).

2. Le volet « social » de la société coopérative européenne

La directive 2003/72/CE détermine les modalités d'« implication » des travailleurs dans la société coopérative européenne, la notion d'implication recouvrant l'information des travailleurs, leur consultation ainsi que leur participation et se définissant comme « l'influence qu'a l'organe représentant les travailleurs et/ou les représentants des travailleurs sur les affaires d'une société (...) en exerçant leur droit d'élire ou de désigner certains membres de l'organe de surveillance ou d'administration de la société ou en exerçant leur droit de recommander la désignation d'une partie ou de l'ensemble des membres de l'organe de surveillance ou d'administration de la société et/ou de s'y opposer »7(*).

Privilégiant la négociation entre les partenaires sociaux, la directive impose la constitution d'un groupe spécial de négociation regroupant des représentants des salariés des sociétés participant à la constitution de la société coopérative européenne, dont la mission est de déterminer, en accord avec les organes dirigeants des sociétés précitées, les modalités d'implication des travailleurs dans la nouvelle entité sociale.

La directive détermine la composition du groupe spécial, les modalités de la prise de décision en son sein, la durée de la négociation ainsi que le contenu de l'accord auquel doivent parvenir les représentants des travailleurs et les représentants des organes de direction.

Dans ce cadre contractuel, les parties déterminent les modalités de l'implication des travailleurs dans la société coopérative européenne. Trois hypothèses sont envisageables :

- soit le groupe fixe, en accord avec les organes de direction ou d'administration compétents, les modalités d'implication des travailleurs dans la société ;

- soit le groupe décide de ne pas engager de négociations et d'appliquer la réglementation en vigueur dans l'Etat où la société coopérative emploie des salariés ;

- soit les négociations ne permettent pas d'aboutir à une décision. Dans ce cas, les « dispositions de référence » en matière d'implication des travailleurs, définies en annexe de la directive, trouveront à s'appliquer. Celles-ci imposent la constitution d'un organe de représentation des travailleurs au sein de la société coopérative, dont la composition et les compétences sont définies par le texte communautaire. Comprenant également des dispositions en matière d'information et de consultation des travailleurs, ces dispositions posent surtout le principe de l'« avant-après » en matière de participation des travailleurs dans la société coopérative européenne.

Les dispositions de la directive 2003/72/CE ont d'ores et déjà été introduites en droit français, à l'occasion de la loi n° 2008-89 du 30 janvier 2008 relative à la mise en oeuvre des dispositions communautaires concernant le statut de la société coopérative européenne et la protection des travailleurs salariés en cas d'insolvabilité de l'employeur. Leur application effective reste cependant suspendue à la mise en conformité de notre législation avec le règlement (CE) n° 1435/2003 à laquelle procède le titre III du présent projet de loi.

B. LA FUSION TRANSFRONTALIÈRE DES SOCIÉTÉS DE CAPITAUX FACILITÉE

Si la définition d'un régime communautaire applicable aux fusions transfrontalières de sociétés n'a pas connu une situation de blocage comparable à celle de la société européenne, elle n'en a pas moins soulevé des difficultés importantes.

1. Des fusions transfrontalières difficiles à mettre en oeuvre en l'absence d'harmonisation au niveau européen

Si dès 1990, le droit communautaire a consacré le principe de la neutralité fiscale de toute fusion de sociétés de capitaux relevant d'Etats membres différents de la Communauté européenne8(*), la levée des obstacles juridiques aux fusions transfrontalières a, en revanche, nécessité près de vingt ans de négociations.

La fusion des sociétés est l'une des modalités de concentration des entreprises permettant à ces dernières d'acquérir une taille et une dimension supérieures afin de développer leurs capacités économiques ou financières. Elle peut revêtir deux formes :

- soit conduire à l'absorption par une société d'une autre société, cette dernière perdant alors toute existence juridique distincte de la première (fusion-absorption) ;

- soit aboutir à la création d'une entité juridique nouvelle se substituant à deux ou plusieurs entités préexistantes (fusion par création d'une société nouvelle).

En l'absence d'un texte communautaire spécifique, les fusions intervenant entre des sociétés d'Etats membres différents et, de ce fait, régies par des droits nationaux de teneur différente, se heurtaient à des obstacles juridiques quasi-insurmontables liés à l'application des règles de conflit de lois de l'Etat dont relève chacune des entités juridiques parties à l'opération.

D'une part, tous les droits nationaux des Etats membres n'autorisent pas la fusion des entités juridiques implantées sur leur territoire avec des entités soumises à l'ordre juridique d'autres Etats. Ainsi, si la France autorise les fusions transfrontalières, ce type d'opération est prohibé par les législations allemande, néerlandaise, suédoise, autrichienne, belge, irlandaise, grecque, finlandaise et danoise.

D'autre part, les législations nationales prévoient parfois des modalités de fusions qui peuvent se révéler incompatibles avec celles prévues par d'autres législations. Tel est le cas, notamment, des législations française et anglaise, dans la mesure où cette dernière ne connaît pas le principe de la transmission universelle du patrimoine, ce qui rend les fusions irréalisables en pratique.

Par ailleurs, il convient, dans ce type d'opération, de déterminer le droit applicable à chaque stade de la fusion et ce, en fonction des règles classiques du droit international privé, tout en assurant le respect de certaines règles d'ordre public établies par les droit nationaux. Il en est ainsi, en particulier, des règles applicables en matière de protection des actionnaires minoritaires des sociétés, des salariés ou des créanciers. Or, ce cumul de règles accroît les difficultés de réalisation de fusions transnationales.

Enfin, certaines lourdeurs des droits nationaux applicables peuvent compliquer la réalisation d'une fusion. Ainsi, en droit français, l'absorption d'une société française par une société de droit étranger a pour effet que seul le droit étranger gouvernera la société résultant de la fusion. Ce changement de nationalité exige néanmoins le consentement unanime de chacun des associés de la société française absorbée, ce qui conduit à exclure en pratique ce type d'opération pour les sociétés comportant des actionnaires nombreux, telles que les sociétés cotées.

Cet état du droit rend non seulement particulièrement difficile la réalisation d'opérations de fusions transfrontalières, mais conduit également à multiplier les sources de contestation de la validité des actes juridiques passés à cette occasion.

Sans doute la pratique juridique permet-elle aujourd'hui de contourner certains de ces obstacles en recourant à des mécanismes de concentration d'entreprise ne constituant pas juridiquement des fusions. L'acquisition par l'une des sociétés parties à l'opération des titres de l'autre société est ainsi souvent pratiquée. Le recours à des holdings communs et la création de filiales communes (joint ventures) entre des sociétés provenant d'Etats membres différents sont également de pratique courante.

D'autres mécanismes sont utilisés par les praticiens, tels que le recours à la location-gérance, à des contrats de gestion d'entreprise9(*), à des accords « d'égalisation d'entreprises », à la constitution de filiales communes ou au jumelage des actions des sociétés concernées10(*). On a même vu, avec Renault-Nissan, l'institution d'alliances industrielles complexes fondées sur des participations croisées et la création d'un organe de concertation commun aux sociétés concernées.

Toutefois, complexes et coûteux, ces mécanismes n'apparaissent pas comme une solution efficace pour remédier aux difficultés rencontrées.

En réalité, l'obstacle principal à la création d'un régime communautaire des fusions transfrontalières a résulté -comme pour la société européenne- de la volonté d'Etats membres imposant aux sociétés relevant de leur législation un système de cogestion avec les salariés d'éviter que celles-ci profitent d'une opération de fusion avec des sociétés étrangères pour échapper à cette contrainte.

L'Allemagne, rejointe sur ce point dans une moindre mesure par les Pays-Bas et la Suède11(*), a en effet construit un droit des sociétés tout à fait spécifique par rapport à la majorité des autres Etats membres.

Les mécanismes de participation des salariés
en Allemagne, en Suède et aux Pays-Bas

Le « modèle allemand »12(*) prévoit ainsi des mécanismes conférant aux institutions représentatives du personnel un pouvoir de codécision dans plusieurs domaines de la vie sociale.

En matière d'organisation du travail, de rémunérations et de gestion des oeuvres sociales de l'entreprise, les organes des sociétés allemandes ne peuvent prendre aucune décision sans avoir obtenu l'accord exprès d'un conseil d'établissement constitué dans chaque établissement autonome qui comporte au moins cinq salariés. En cas de désaccord, la décision finale est prise par une commission de conciliation de l'établissement, organe interne composé paritairement de représentants des travailleurs et de la direction.

Aux Pays-Bas, les décisions relatives à l'organisation du travail doivent être prises en codécision, selon des modalités assez proches de celles édictées par le droit allemand.

Par ailleurs, tant en Allemagne qu'en Suède, la représentation du personnel est assurée dans les organes délibérants de la société lorsque celle-ci atteint une certaine taille.

En Suède, des représentants du personnel sont présents dans les organes de direction des sociétés employant plus de 25 salariés.

Les conseils de surveillance des sociétés allemandes de plus de 500 salariés doivent comporter des représentants des salariés dont l'importance numérique varie selon la dimension de l'entreprise. Ainsi, les entreprises de 500 à 2.000 salariés doivent comporter un conseil de surveillance composé, pour un tiers de ses membres, par les représentants du personnel. Dans les entreprises dépassant 2.000 salariés, les représentants des travailleurs doivent être en nombre égal avec les représentants des actionnaires, ces derniers ayant néanmoins, une certaine prééminence. Une législation spécifique, dans lequel le paritarisme est encore plus marqué, est également applicable aux sociétés intervenant dans le domaine sidérurgique et minier.

Une avancée réelle pour les opérations de fusions transfrontalières a certes résulté de la création de la société européenne en 200113(*) qui a partiellement résolu la difficulté juridique présente jusqu'alors, en permettant la constitution de ce type de société par la voie d'une fusion.

Comme l'a relevé Mme Noëlle Lenoir dans le cadre de la mission d'évaluation du statut de la société européenne qui lui avait été confiée par M. Pascal Clément, alors garde des Sceaux, « faciliter les opérations transfrontalières est l'avantage majeur qui incite les entreprises à recourir à la société européenne. »14(*)

Ainsi, plusieurs sociétés anonymes soumises au droit d'Etats membres différents peuvent constituer une personne morale nouvelle, les sociétés participant à la fusion disparaissant alors en tant qu'entités distinctes. De même, plusieurs sociétés anonymes peuvent décider la fusion-absorption d'une ou plusieurs d'entre elles au sein d'une société préexistante prenant alors la forme d'une société européenne15(*).

Toutefois, compte tenu des exigences -souvent jugées trop contraignantes16(*)- imposées pour la création de sociétés européennes17(*), il est apparu indispensable, aux fins d'accroître la mobilité des sociétés dans l'espace européen, de disposer d'un outil plus large de rapprochement des législations. L'adoption de la directive 2005/56/CE du 26 octobre 2005 sur les fusions transfrontalières de sociétés de capitaux a répondu à cette attente.

2. La création d'un régime communautaire applicable aux fusions transfrontalières des sociétés de capitaux

Forte de 21 articles, la directive 2005/56/CE du 26 octobre 2005 reprend une démarche voisine de celle adoptée pour la société européenne en 2001 et la société coopérative européenne en 2003, en limitant l'application de règles uniformes au strict minimum et en prévoyant des modalités particulières de participation des salariés dans la société issue de la fusion.

a) Un régime applicable à la fusion de l'ensemble des sociétés de capitaux

L'une des avancées de la directive du 26 octobre 2005 résulte de son application à l'ensemble des sociétés de capitaux. Par rapport à la société européenne, le progrès est réel, puisque cette dernière forme sociale ne peut résulter que de la fusion de sociétés anonymes (article 2 de la directive).

Seules sont néanmoins concernées par les dispositions de la directive les sociétés relevant de la législation d'au moins deux Etats membres de l'Union européenne, afin que la fusion ait un caractère transfrontalier, condition traditionnelle de l'application du droit communautaire (article premier).

Le texte communautaire confère un champ d'application large à l'opération de fusion qui, au sens de la directive, peut prendre la forme d'une fusion-absorption ou d'une fusion par création d'une société nouvelle. Sont concernées les fusions qui interviennent avec un échange de titres représentatifs du capital en faveur des associés des sociétés dissoutes et éventuellement une soulte en espèces ne dépassant pas 10 % de la valeur nominale ou du pair comptable de ces titres, ainsi que lorsque la société absorbante détient 100 % des titres représentatifs du capital de la société absorbée (article 2).

Dans la doctrine, certains auteurs18(*) ont néanmoins critiqué l'étroitesse du champ d'application de la directive, dans la mesure où elle ne prend pas en compte, en particulier, les apports partiels d'actifs transfrontaliers, fréquents en pratique.

L'opération de fusion, lorsqu'elle est réalisée dans les conditions prévues par la directive, entraîne -de manière classique- les effets juridiques suivants :

- le transfert de l'ensemble du patrimoine (actif et passif) de la société absorbée à la société absorbante ;

- l'adoption automatique par les associés de la société absorbée de la qualité d'associés de la société absorbante ;

- la perte de personnalité juridique de la société absorbée (article 14).

b) Des règles communautaires s'appliquant cumulativement avec les règles nationales

Le dispositif proposé par la directive repose sur le principe de l'application, par chaque société participant à la fusion, des dispositions de son droit national (article 4)19(*).

Toutefois, ces dispositions ont elles-mêmes déjà fait l'objet d'une large harmonisation en application de la directive 78/855/CEE du 9 octobre 1978 sur les fusions internes. Celle-ci prévoyait néanmoins que les Etats membres pouvaient conférer à une autorité un droit d'opposition, justifié par des motifs d'intérêt public, à l'encontre d'une fusion au niveau national. Prenant en considération cette possibilité, la directive du 26 octobre 2005 dispose qu'un tel droit d'opposition peut également s'appliquer à une fusion transfrontalière.

La directive détermine, par ailleurs, un certain nombre de règles de procédure uniformes ayant vocation à s'appliquer cumulativement avec les règles prévues par les droits nationaux.

Ces règles concernent en premier lieu la forme et la substance du projet commun de fusion, dans un dispositif fortement inspiré de celui prévu dans le cadre de la société européenne. Elles prévoient également les modalités de publicité auxquelles doit être soumis le projet (articles 4 et 5).

Elles imposent également la présentation de deux rapports de fusion :

- l'un, établi par les organes de direction ou d'administration de chaque société concernée par l'opération, destiné aux associés des sociétés concernées par l'opération ;

- l'autre, établi par un expert indépendant, soit pour chacune des sociétés parties à l'opération, soit pour l'ensemble de ces sociétés si elles en sont d'accord (articles 7 et 8).

Dans chaque société participant à l'opération, il revient à l'assemblée générale des associés de se prononcer sur le projet commun de fusion (article 9).

Compte tenu du renvoi général de la directive aux règles de chaque Etat membre relatives aux fusions nationales, la décision de l'assemblée générale extraordinaire de la société française interviendra ainsi sur décision de la majorité des deux tiers des voix des associés présents ou représentés20(*).

Toutefois, la directive permet aux Etats membres de ne pas exiger une telle approbation lorsque les conditions prévues par l'article 8 de la directive 78/855/CEE sont satisfaites21(*).

La directive institue par ailleurs, à l'instar du règlement relatif au statut de la société européenne, deux types de contrôle :

- un contrôle préalable de la fusion concernant la partie de la procédure relative à chacune des sociétés participantes, qui devra être opéré par une autorité désignée par chaque Etat membre (article 10) ;

- un contrôle de la légalité pour la réalisation de l'opération de fusion et, le cas échéant, pour la constitution de la société issue de l'opération, exercé par une autorité désignée par chaque Etat membre (article 11).

La fusion transfrontalière ne prendra effet qu'après ces contrôles, à une date déterminée par la législation de l'Etat membre dont relève la société absorbante (article 16).

c) Un régime spécifique de participation des salariés

En matière de participation des salariés, la directive 2005/56/CE pose le principe de l'application à la société issue de l'opération de fusion des règles de participation des travailleurs prévues par la législation de l'Etat membre dans lequel se trouve son siège statutaire.

Toutefois, afin d'éviter que cette règle ne conduise à la disparition progressive -du fait d'opérations de fusions transfrontalières- des systèmes les plus poussés de participation des travailleurs, comme en Allemagne, la directive impose, à l'instar des règlements (CE) n° 2157/2001 et n° 1435/2003, précités, le respect du principe « avant-après ».

Ainsi, des négociations doivent être ouvertes, parallèlement à la procédure de fusion, afin de conclure un accord relatif à la participation des salariés qui s'appliquera à la nouvelle entité lorsque :

- d'une part, au moins l'une des sociétés participant à la fusion est gérée selon un régime de participation des travailleurs et emploie pendant la période de six mois précédant la publication du projet de fusion une moyenne d'au moins 500 travailleurs ;

- d'autre part, que la législation qui devrait normalement s'appliquer à la société issue de la fusion ne prévoit pas un tel régime.

En l'absence d'un tel accord, ou si les dirigeants des sociétés qui fusionnent le décident avant toute négociation, s'appliqueront les dispositions minimales fixées, en matière de participation des travailleurs, tant par le règlement (CE) n° 2157/2001 relatif au statut de la société européenne que par la directive 2001/86/CE du 8 octobre 2001 complétant le statut de la société européenne pour ce qui concerne l'implication des travailleurs22(*).

C. UNE INFORMATION RENFORCÉE DES ACTIONNAIRES SUR LE GOUVERNEMENT D'ENTREPRISE

Adoptée le 14 juin 2006, la directive 2006/46/CE modifie trois directives antérieures :

- la directive 78/660/CEE concernant les comptes annuels de certaines formes de sociétés ;

- la directive 83/349/CEE concernant les comptes consolidés ;

- la directive 86/635/CEE concernant les comptes annuels et les comptes consolidés des banques et autres établissements financiers ;

- et la directive 91/674/CEE concernant les comptes annuels et les comptes consolidés des entreprises d'assurance.

Elle a pour objet de renforcer la réglementation comptable et d'alléger les obligations imposées aux petites sociétés en ce domaine.

A cet effet, elle tend notamment à améliorer la qualité de l'information financière dans les sociétés cotées en les obligeant, au sein de l'Union européenne :

- à présenter chaque année une déclaration sur le gouvernement d'entreprise (article premier, paragraphe 7 de la directive) ;

- à fournir davantage d'informations sur le recours aux opérations hors bilan et sur les transactions inhabituelles avec des parties liées, comme le conjoint d'un membre de l'organe d'administration ou de direction (article premier, paragraphe 6).

Ce faisant, elle permet de supprimer les discordances actuelles entre l'IAS 39 (norme comptable internationale portant sur l'évaluation des actifs et passifs financiers à leur juste valeur) et les directives comptables datant de 1978, 1983, 1986 et 1991.

En outre, la directive relève les seuils (total du bilan et chiffre d'affaires net) définissant les petites et moyennes sociétés à responsabilité limitée afin de réduire les obligations de ces entreprises en matière d'information financière. Les Etats membres restent néanmoins libres d'alléger ou non les obligations comptables des entreprises, comme la directive les y autorise (article premier, paragraphes 1 à 4).

II. UNE ADAPTATION NÉCESSAIRE DU DROIT FRANÇAIS AUX NOUVELLES EXIGENCES COMMUNAUTAIRES

L'objet principal du présent projet de loi est d'assurer la mise en conformité de notre législation avec les nouvelles normes communautaires.

Pour autant, le texte soumis au Parlement apporte également des aménagements ponctuels au droit français des sociétés qui ne sont pas directement liés aux dispositions des directives 2005/56/CE et 2006/43/CE ainsi qu'au règlement (CE) n° 1435/2003.

A. FACILITER LA FUSION DES SOCIÉTÉS DE CAPITAUX ET LA CONSTITUTION DE SOCIÉTÉS TRANSFRONTALIÈRES

Le régime juridique applicable à la fusion des sociétés de capitaux en droit français est modifié par le titre premier du projet de loi tant pour transposer les règles issues de la directive 2005/56/CE que pour procéder à des simplifications ponctuelles concernant les fusions internes.

1. Transposer les règles communautaires relatives à la fusion transfrontalière des sociétés de capitaux

La mise en oeuvre de la directive 2005/56/CE nécessite la modification de certaines dispositions du code de commerce, du code du travail et, de façon accessoire, du code monétaire et financier.

a) La définition des modalités juridiques de la fusion

L'article premier du projet de loi tend à créer une nouvelle section au sein du titre III du livre II du code de commerce relative aux règles applicables aux fusions transfrontalières des sociétés de capitaux.

Il établit la liste des sociétés de capitaux soumises au droit français susceptibles de participer à ce type de fusions. Le large champ d'application de la directive permet ainsi à l'ensemble des sociétés de capitaux reconnues par le droit français de bénéficier de ce dispositif23(*).

Les dispositions proposées posent le principe d'une application générale aux fusions transfrontalières des règles relatives aux fusions internes, sous réserve de mesures spécifiques :

- l'autorisation du versement d'une soulte pouvant être supérieure à 10 % de la valeur nominale des titres échangés ou du pair comptable24(*) ;

- la transmission aux représentants des salariés de la société du rapport du conseil d'administration ou du directoire expliquant les opérations de fusion ;

- la possibilité pour le comité d'entreprise d'annexer son avis au rapport du conseil d'administration ou du directoire afin qu'ils soient présentés conjointement à l'assemblée générale des associés ;

- la faculté pour les associés qui décident de la fusion de subordonner la réalisation définitive de l'opération à leur approbation des conditions relatives à l'implication des travailleurs ;

- l'approbation, par les associés, des procédures de réexamen du rapport d'échange ou d'indemnisation des actionnaires minoritaires.

S'agissant des modalités spécifiques de contrôle de la fusion transfrontalière, le texte proposé prévoit, à l'instar des dispositions relatives à la société européenne :

- de confier au greffier du tribunal dans le ressort duquel les sociétés participantes ont leur siège la compétence pour procéder au contrôle des formalités préalables et pour délivrer l'attestation de conformité aux lois et règlements de ces opérations ;

- de charger le notaire de contrôler la légalité de la réalisation de la fusion, et en cas de fusion par création d'une personne morale nouvelle, de la constitution de la nouvelle société.

En outre, en vertu des dispositions proposées :

- aucune nullité de l'opération de fusion ne peut être prononcée après la prise d'effet de celle-ci ;

- la prise d'effet de la fusion est fixée à la date d'immatriculation de la nouvelle société ou de la dernière assemblée générale extraordinaire ;

-  la société issue de la fusion doit être constituée selon une forme sociale permettant d'assurer la participation des salariés, si cette participation doit être mise en place dans la nouvelle entité.

L'article 2 du projet de loi exclut l'application des dispositifs spécifiques institués par l'article premier aux opérations de fusions transfrontalières intéressant les sociétés d'investissement à capital variable (SICAV) et les sociétés de placement à prédominance immobilière à capital variable (SPICAV).

b) La définition des modalités sociales de la fusion

Aux termes des articles 3 et 4 du projet de loi, qui modifient le code du travail en vigueur, la participation des salariés est instituée au sein de la société issue de la fusion, dont le siège est situé en France, lorsque cette participation était déjà pratiquée au sein de l'une des sociétés parties à l'opération de fusion.

Ces dispositions définissent les règles de constitution, de fonctionnement et de vote au sein du groupe spécial de négociation.

Elles déterminent le régime applicable lorsque les dirigeants des sociétés participantes ont décidé de faire application, sans négociation préalable, des règles dites « de référence » mentionnées en annexe du règlement du 8 octobre 2001 relatif au statut de la société européenne, que la directive rend applicables aux fusions transfrontalières, ou lorsque le délai de négociation imparti n'a pas permis la conclusion d'un accord.

Elles fixent les différentes procédures qui peuvent ou doivent être mises en oeuvre après la réalisation de la fusion et l'immatriculation de la société.

Les articles 5 à 7 reprennent sans modification de substance les dispositions précédentes au sein du nouveau code du travail, ces règles étant entrées en vigueur en même temps que les dispositions de l'ordonnance n° 2007-329 du 12 mars 2007 relative au code du travail (article 8).

L'article 9 comporte des dispositions transitoires destinées à ne pas affecter les opérations de fusions transnationales en cours au moment de l'entrée en vigueur de la présente loi.

2. Modifier d'autres dispositions relatives au régime des fusions et scissions des sociétés

Les articles 10 à 12 du projet de loi apportent des modifications ponctuelles au régime des fusions et scissions de sociétés commerciales qu'il s'agisse d'opérations internes ou transfrontalières.

Ces dispositions comportent deux mesures de simplification :

- la possibilité pour les associés de passer outre à l'exigence, préalablement à la fusion, d'un rapport d'un expert indépendant ;

- la suppression, en cas de fusion-absorption d'une filiale complètement contrôlée par sa société mère, de l'obligation de se prononcer au vu du rapport du commissaire aux apports.

Elles tendent également à prévoir, lors des opérations de fusions intéressant les sociétés à responsabilité limitée, des règles de protection des obligataires similaires à celles prévues pour les sociétés anonymes.

3. Adapter le droit français pour accueillir les sociétés coopératives européennes et améliorer certains dispositifs relatifs à la société européenne

a) La société européenne

Suivant les recommandations du rapport de Mme Noëlle Lenoir sur l'évaluation du statut de la société européenne25(*), le titre II du projet de loi apporte deux modifications ponctuelles aux dispositions relatives à la société européenne, introduites par la loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l'économie.

L'article 13 du projet de loi précise, pour mieux en assurer la conformité avec le règlement (CE) n° 1451/2001 sur le statut de la société européenne, les conditions de transformation d'une société anonyme en une société européenne ainsi que la mission du commissaire à la transformation.

Son article 14 prévoit que la décision par laquelle le procureur de la République s'oppose, pour des raisons d'intérêt public, au transfert hors de France du siège d'une société européenne immatriculée en France ou à la constitution d'une société européenne par voie de fusion entraînant un changement de droit applicable pour les actionnaires français est susceptible d'un recours devant la cour d'appel de Paris.

b) La société coopérative européenne

Le titre III du texte du Gouvernement procède aux adaptations nécessaires à la mise en oeuvre en droit français des dispositions relatives à la société coopérative européenne.

Le chapitre premier de ce titre modifie la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération, qui définit le droit commun des sociétés coopératives françaises.

L'article 15 du projet de loi fait de la société coopérative européenne une nouvelle forme de société coopérative régie par le droit français, en renvoyant aux dispositions du règlement (CE) n° 1435/2003.

S'agissant de la constitution de la société coopérative européenne, il apporte en particulier les innovations suivantes :

- il interdit la dissociation entre le siège statutaire et le siège réel, par cohérence avec la solution retenue en 2005 pour la société européenne ;

- il rend obligatoire la désignation de commissaires à la fusion lors de la constitution de la coopérative européenne et définit les modalités de leur désignation, ainsi que leurs missions ;

- il désigne le greffier du tribunal de commerce dans le ressort duquel se trouve la société intéressée, comme autorité chargée d'effectuer le contrôle des formalités préalables à la constitution de la société coopérative européenne par voie de fusion, ainsi que le notaire pour réaliser le contrôle de la légalité de la réalisation de la fusion et de la constitution définitive de la coopérative européenne immatriculée en France ;

- il fait du procureur de la République l'autorité compétente pour s'opposer, pour des raisons d'intérêt public, au transfert de siège entraînant un changement de droit applicable ou à la constitution d'une société coopérative européenne par voie de fusion ;

- il lève l'option permettant l'adoption du projet de transformation d'une coopérative en coopérative européenne par une majorité qualifiée du conseil d'administration ou du conseil de surveillance, lorsque la participation des travailleurs est organisée.

Sur la question du transfert du siège des sociétés coopératives européennes immatriculées en France, le texte proposé :

- définit les conditions préalables à la réalisation du transfert et impose l'établissement par le conseil d'administration ou le conseil de surveillance d'un projet de transfert ;

- permet aux associés minoritaires opposés au transfert de se retirer de la coopérative et d'obtenir le remboursement de leurs parts ;

- détermine les droits des titulaires de certificats coopératifs d'investissement, des titulaires de certificats coopératifs d'associés ainsi que des créanciers obligataires ;

- prévoit que les créanciers non obligataires de la société pourront obtenir, à l'occasion du transfert, soit des garanties supplémentaires, soit le remboursement de leurs créances ;

- octroie au notaire la compétence pour délivrer un certificat attestant de la légalité de la procédure de transfert de siège.

L'article 15 précise également certaines règles concernant la direction et l'organisation de la société coopérative européenne.

Selon des règles proches de celles concernant les sociétés européennes ainsi que les sociétés anonymes constituées en France, l'article 15 détermine les conditions d'établissement des comptes annuels de la société coopérative.

Il prévoit que les coopératives européennes immatriculées en France peuvent être organisées soit selon une forme moniste -avec un conseil d'administration-, soit selon une forme dualiste -avec un directoire et un conseil de surveillance.

Il définit notamment l'organe social chargé de représenter la société à l'égard des tiers, autorise les personnes morales à faire partie du conseil d'administration, définit pour les coopératives dualistes l'organe social la représentant à l'égard des tiers, les modalités de désignation des membres du directoire, ainsi que les modalités de leur remplacement en cas de vacance. Il définit également les modalités de composition du conseil de surveillance ainsi que les droits de ses membres.

Il précise les mesures destinées à prévenir et à sanctionner la dissociation du siège statutaire et de l'administration centrale dans des Etats membres différents, en prévoyant en particulier qu'en cas de dissociation, tout intéressé peut demander au tribunal la régularisation sous astreinte et qu'à défaut de régularisation, la société peut faire l'objet d'une liquidation.

Cet article détermine par ailleurs les modalités par lesquelles une société coopérative régie par le droit français pourra se transformer en une société coopérative européenne.

Les articles 16 et 17 imposent que les contrats d'émission de certificats coopératifs d'investissement ou d'associés prévoient expressément les modalités de rachat de ces titres afin de faciliter les transferts de siège.

L'article 18 rend applicable aux mandataires des sociétés coopératives européennes certaines peines prévues pour les mandataires des sociétés coopératives relevant de la loi du 10 septembre 1947.

L'article 19 a pour objet de régler le sort des certificats coopératifs d'investissement et celui des certificats coopératifs d'associés en cas de transfert dans un autre Etat membre de l'Union européenne du siège d'une société coopérative européenne non cotée immatriculée en France, lorsque aucune modalité de rachat n'a été prévue par le contrat d'émission.

Les articles 20 et 21 confèrent respectivement au Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement et à l'Autorité des marchés financiers un pouvoir d'opposition, pour les sociétés coopératives européennes, qui par leur objet sont soumises à leur surveillance, en cas :

- de transfert de siège entraînant un changement de la loi applicable ;

- de participation à la constitution d'une société coopérative européenne par voie de fusion.

L'article 22 complète le code rural pour rendre applicables aux coopératives européennes agricoles les dispositions du code rural relatives aux modalités d'établissement des comptes consolidés ou combinés imposées aux coopératives agricoles nationales.

4. Renforcer les outils du gouvernement d'entreprise

Afin de procéder à la transposition de la directive 2006/46/CE du 14 juin 2006, les articles 23 et 24 du projet de loi complètent les dispositions du code de commerce relatives à l'information des actionnaires sur le gouvernement d'entreprise.

Le conseil d'administration ou, dans les structures dualistes, le conseil de surveillance des sociétés anonymes faisant appel public à l'épargne devra ainsi désormais :

indiquer annuellement dans un rapport s'il applique les dispositions d'un code de bonne conduite en matière de gouvernement d'entreprise, ou à défaut les règles mises en place en cette matière ;

- préciser les modalités de participation des actionnaires à l'assemblée générale.

Le texte proposé pose également principe d'une approbation du rapport du président par le conseil afin d'impliquer la responsabilité du conseil.

Il est en outre prévu, conformément à la directive, une attestation par le commissaire aux comptes de la société de ces informations (article 25).

B. LES APPORTS DE L'ASSEMBLÉE NATIONALE

A l'initiative de sa commission des lois, l'Assemblée nationale a adopté de nombreux amendements apportant, pour l'essentiel, des modifications ponctuelles aux dispositions proposées par le Gouvernement.

1. La suppression de dispositifs rendus sans objet par l'entrée en vigueur du nouveau code du travail

Prenant en compte l'entrée en vigueur du nouveau code du travail le 1er mai 2008, l'Assemblée nationale a supprimé les articles 3, 4 et 8 du projet de loi qui prévoyaient, pour l'application du régime de participation des salariés dans la société issue d'une fusion transfrontalière, des dispositions modifiant le code du travail dans sa version antérieure à l'ordonnance n° 2007-329 du 12 mars 2007 relative à la partie législative du code du travail.

2. La clarification de certains aspects du régime de la fusion transfrontalière et de la société coopérative européenne

L'Assemblée nationale a précisé et clarifié plusieurs aspects du régime de la fusion transfrontalière et de la société coopérative européenne. Elle a, en particulier :

confié au notaire ou au greffier, selon le choix fait par les sociétés participant à l'opération de fusion, le soin d'exercer le contrôle de la légalité de la fusion transfrontalière (article premier) ou de la constitution d'une société coopérative européenne par fusion (article 15) ;

- donné, conformément aux règles prévues par la directive 2005/56/CE, aux dirigeants des sociétés qui fusionnent, la possibilité d'appliquer sans négociation préalable les dispositions « de référence » en matière de participation des salariés (article 5) ;

renforcé la protection accordée aux salariés membres du groupe spécial de négociation ou du comité de la société issue de la fusion transfrontalière ou de la société coopérative européenne (article 5 bis).

3. Des modifications ponctuelles de notre législation non liées aux textes communautaires

L'Assemblée nationale a souhaité, lors de l'examen de ce texte, apporter deux aménagements au droit français des sociétés coopératives :

- en permettant d'étendre les possibilités d'unions mixtes aux sociétés coopératives de consommation, par analogie avec le régime juridique des coopératives de commerçants détaillants (article 22 bis) ;

- en prévoyant que les sociétés coopératives n'ont pas l'obligation de fixer dans leurs statuts le montant maximal de leur capital autorisé, afin de remédier à l'insécurité juridique créée par la jurisprudence récente de la Cour de cassation en la matière (article 22 ter).

Les députés ont également inscrit dans le présent projet de loi, une disposition dépassant le seul cadre du droit des sociétés, visant à imposer aux greffiers de tribunaux de commerce de déposer à la Caisse des dépôts et consignations les sommes qu'ils détiennent pour le compte de tiers (article 26 A).

4. Une habilitation à transposer par ordonnance la directive 2006/43/CE du 17 mai 2006 concernant les contrôles légaux des comptes annuels et des comptes consolidés

A l'initiative du Gouvernement, l'Assemblée nationale a habilité ce dernier à transposer par ordonnance la directive 2006/43/CE du 17 mai 2006 concernant les contrôles légaux des comptes annuels et des comptes consolidés.

Cette directive, qui doit être transposée avant le 15 juin 2008, tend à assurer une harmonisation poussée du contrôle légal des comptes des entreprises au sein de l'Union européenne :

en accentuant l'encadrement des modalités d'exercice du contrôle légal des comptes ;

en renforçant et en harmonisant les règles déontologiques applicables aux personnes chargés de ce contrôle ;

- en instituant un contrôle légal des comptes spécifique pour les « entités d'intérêt public ».

C. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES LOIS : CONFORTER LES DISPOSITIONS DU PROJET DE LOI SOUS RÉSERVE D'AMÉNAGEMENTS PONCTUELS

Votre commission souscrit à l'ensemble des modifications apportées par l'Assemblée nationale qui permettent de clarifier le texte présenté par le Gouvernement et d'y apporter d'utiles ajouts.

Elle vous soumet cependant 28 amendements destinés à conforter les travaux des députés, tout en y apportant des aménagements ponctuels.

1. Assurer l'effectivité des dispositifs du projet de loi

Outre divers amendements aux articles 1er, 5, 5 bis, 15, 23, 24 et 26 tendant à préciser les dispositifs du projet de loi, votre commission vous propose :

- d'enserrer l'exercice, par le greffier ou le notaire, du contrôle de légalité de la fusion transfrontalière ou de la fusion conduisant à la constitution d'une société coopérative européenne dans un délai strict afin que la réalisation de ces opérations juridiques complexes puisse aboutir dans des délais raisonnables (articles 1er et 15) ;

- d'étendre l'application des dispositifs relatifs au rapport sur le gouvernement d'entreprise aux sociétés en commandite par actions afin d'assurer la pleine application des dispositions impératives de la directive 2006/46/CE (article additionnel après l'article 24).

2. Apporter certaines mesures de simplification supplémentaires

Votre commission vous propose de simplifier encore le régime de fusion applicable aux sociétés anonymes en permettant aux associés de supprimer purement et simplement le recours à un commissaire à la fusion. Seul un commissaire aux apports sera, le cas échéant, désigné si l'opération conduit à des apports ou des avantages en nature (article 10).

Elle vous propose en outre de permettre aux sociétés de ne pas décrire dans le rapport sur le gouvernement d'entreprise les modalités particulières de participation des actionnaires aux assemblées générales mais d'opérer un renvoi aux dispositions des statuts de la société qui les prévoient (articles 23 et 24).

En dernier lieu, elle vous invite à simplifier les dispositions permettant l'admission d'associés non coopérateurs au sein des sociétés coopératives agricoles (article additionnel après l'article 22 ter).

*

* *

Sous réserve de ses observations et des amendements qu'elle vous présente, votre commission vous propose d'adopter le projet de loi portant diverses dispositions d'adaptation du droit des sociétés au droit communautaire.

EXAMEN DES ARTICLES
TITRE PREMIER - DISPOSITIONS APPLICABLES AUX FUSIONS DES SOCIÉTÉS COMMERCIALES

Le titre premier du projet de loi comporte des dispositions concernant tant le régime des fusions transfrontalières -entre une société française et une société d'un Etat membre de l'Union européenne- que celui des fusions internes -entre sociétés françaises- de sociétés commerciales.

CHAPITRE PREMIER - DISPOSITIONS PARTICULIÈRES AUX FUSIONS TRANSFRONTALIÈRES

Ce chapitre procède à diverses modifications au sein du code de commerce, du code monétaire et financier et du code du travail afin d'assurer la transposition de la directive 2005/56/CE du 26 octobre 2005 sur les fusions transfrontalières de sociétés de capitaux.

Article premier (section IV nouvelle du chapitre VI du titre III du livre II du code de commerce ; art. L. 236-25 à L. 236-32 nouveaux du code de commerce) - Régime applicable aux fusions transfrontalières de sociétés de capitaux

Cet article a pour objet de définir le régime juridique applicable aux fusions transfrontalières, en créant à cette fin une nouvelle section au sein du chapitre VI du titre III du livre II du code de commerce, propre à recevoir les règles spécifiquement applicables aux fusions transfrontalières intervenant avec une société de capitaux régie par le droit français et au moins une société relevant du droit d'un autre Etat membre de l'Union européenne.

Art. L. 236-25 nouveau du code de commerce - Sociétés de capitaux bénéficiant du régime de la fusion transfrontalière - Principe d'application du régime des fusions internes

L'article L. 236-25 destiné à être inséré dans le code de commerce définit le champ d'application du régime des fusions transfrontalières tel qu'il résulte de la directive 2005/56/CE, tout en précisant les dispositions qui seront applicables à l'opération.

1. Le champ d'application du régime

Ce champ est doublement circonscrit.

D'une part, le régime de la directive n'a vocation à s'appliquer qu'aux sociétés de capitaux énumérées par la directive 68/151/CEE (dite « première directive sur les sociétés »).

Pour la France, il s'agit des quatre sociétés de capitaux actuellement reconnues par le code de commerce, à savoir :

- la société anonyme. Toutefois, les SICAV et les SPICAV, qui constituent des sociétés anonymes, sont expressément exclues du régime de fusion transfrontalière par l'article 2 au projet de loi ;

- la société à responsabilité limitée ;

- la société par actions simplifiée ;

- la société en commandite par actions.

S'y ajoute également la société européenne, lorsqu'elle est immatriculée en France, dans la mesure où ce type de société satisfait aux conditions prévues par le b) du 1) de l'article 2 de la directive 2005/56/CE26(*).

D'autre part, le régime de la directive ne saurait s'appliquer que dans un cadre transfrontalier, caractérisé par la participation à l'opération de fusion d'une société de capitaux régie par le droit français ainsi que d'au moins une société de capitaux régie par le droit d'un autre Etat membre de l'Union européenne. Le lien de rattachement avec le droit d'un autre Etat membre est l'immatriculation de la société participante dans cet Etat.

Le texte proposé vise toutes les opérations de fusion, c'est-à-dire tant les fusions-absorptions que les fusions par création d'une société nouvelle.

2. Le contenu du régime applicable

Aux termes du dispositif proposé pour l'article L. 236-25 du code de commerce, le régime juridique applicable aux fusions transfrontalières sera, par principe, le régime qui s'applique à la fusion entre des sociétés françaises. En effet, il est fait renvoi au chapitre VI du titre III du livre II du code de commerce, c'est-à-dire à la fois aux dispositions générales sur la fusion des sociétés commerciales et qu'aux dispositions particulières aux sociétés anonymes et aux sociétés à responsabilité limitée.

Si, dans la rédaction initiale du projet de loi, seul un renvoi aux dispositions spécifiques relatives aux fusions internes de sociétés anonymes était envisagé, l'Assemblée nationale a opportunément, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, précisé que les règles spécifiques aux sociétés à responsabilité limitée devaient, le cas échéant, également trouver application.

Cette application de principe du régime des fusions internes constitue la principale avancée de la directive 2005/56/CE et, en conséquence, des nouvelles dispositions introduites dans le code de commerce.

En effet, jusqu'à la directive, la fusion d'une société française avec une société étrangère aboutissant à un changement de la nationalité de la société immatriculée en France, la décision de fusion de cette société avec une société étrangère devait être prise à l'unanimité des associés27(*).

Certes, s'agissant des sociétés anonymes, l'article L. 225-97 du code de commerce prévoit que l'assemblée générale extraordinaire peut changer la nationalité de la société, ce qui implique que la décision peut être prise à la majorité des deux tiers des voix dont disposent les actionnaires présents et représentés28(*). Cette facilité n'a cependant jamais pu être mise en pratique, son application étant conditionnée par l'existence de conventions internationales entre la France et les éventuels Etats d'accueil, qui n'ont jamais été conclues.

Ce contexte juridique explique qu'aucune fusion transfrontalière n'ait pu intervenir avec des sociétés disposant de nombreux associés ou actionnaires et que ce type de fusion se soit jusqu'ici limité aux sociétés possédant un actionnariat restreint, déterminé et unanime dans la conduite de ses affaires.

Aussi l'application du régime des fusions internes facilitera-t-elle grandement la réalisation des fusions de sociétés de capitaux françaises avec les sociétés de capitaux d'autres Etats membres, ne serait-ce qu'en raison du fait que la décision d'approbation de la fusion par les associés ou actionnaires n'obéira pas à la règle de l'unanimité.

L'article L. 236-2 du code de commerce dispose en effet que les opérations de fusion sont décidées, par chacune des sociétés participantes, dans les conditions requises pour la modification de ses statuts. Or, dans les sociétés de capitaux régies par le code de commerce, cette modification intervient à la majorité qualifiée, variable selon la nature de la société en cause. En conséquence :

- pour les sociétés à responsabilité limitée, la décision de fusion devra être prise à la majorité des deux tiers des parts détenues par les associés présents ou représentés29(*) ;

- pour les sociétés anonymes, cette décision devra intervenir également à la majorité des deux tiers des voix dont disposent les actionnaires présents ou représentés30(*) ;

- pour les sociétés en commandite par actions, elle devra intervenir également à la majorité des deux tiers des voix des actionnaires présents ou représentés31(*), l'accord de l'ensemble des commandités étant cependant requis, sauf clause contraire des statuts32(*) ;

- pour les sociétés européennes, la décision devra être prise par la majorité des deux tiers des voix dont disposent les actionnaires présents ou représentés33(*) ;

- pour les sociétés par actions simplifiées, la décision sera acquise selon une règle de majorité qui sera différente selon chaque société, puisque les statuts déterminent librement les règles de modification des statuts.

Néanmoins, la règle de l'unanimité des associés ou actionnaires des sociétés qui fusionnent s'appliquera dans l'hypothèse, visée par l'article L. 236-5 du code de commerce, « l'opération de fusion aura pour effet d'augmenter les engagements d'associés ou d'actionnaires de l'une ou de plusieurs sociétés en cause ». Ce sera le cas, par exemple, si les statuts de la société absorbante ou de la société nouvellement créée à l'issue de la fusion comportent une clause d'exclusion des associés, si une telle clause n'était pas applicable aux associés de la société absorbée.

Pour le surplus, le principe de l'application des règles relatives aux fusions internes de sociétés de capitaux se traduit par la soumission des fusions transfrontalières aux règles suivantes :

- la fusion transfrontalière conduira à un transfert de patrimoine vers l'une des sociétés participantes ou vers la nouvelle société qu'elles constituent, et sera ouverte aux sociétés en liquidation à condition que la répartition de leurs actifs entre les associés n'ait pas fait l'objet d'un début d'exécution34(*). Cette transmission universelle de patrimoine -dans l'état où il se trouve à la date de réalisation définitive de la fusion- entraînera la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent. Simultanément, elle entraînera l'acquisition, par les associés des sociétés qui disparaissent, de la qualité d'associés des sociétés bénéficiaires, dans les conditions déterminées par le contrat de fusion ou de scission35(*) ;

- ce transfert de patrimoine conduira à ce que les associés des sociétés qui transmettent leur patrimoine reçoivent des parts ou des actions de la société bénéficiaire et, éventuellement, une soulte en espèces36(*) ;

- les sociétés participant à la fusion devront établir un projet de fusion, qui sera déposé au greffe du tribunal de commerce du siège desdites sociétés et fera l'objet d'une publicité. Elles devront également déposer au greffe une déclaration dans laquelle elles relatent tous les actes effectués en vue d'y procéder et par laquelle elles affirment que l'opération a été réalisée en conformité des lois et règlements.

Par ailleurs, lorsque l'une des sociétés françaises participant à la fusion transfrontalière est une société anonyme ou une société à responsabilité limitée, d'autres règles particulières s'appliqueront37(*). En outre, lorsque la fusion interviendra entre des sociétés anonymes, les règles spécifiques définies à la section II du chapitre VI du titre III du livre II du code de commerce trouveront à s'appliquer ; lorsqu'elle concernera seulement des sociétés à responsabilité limitée, les dispositions de la section III du même chapitre devront être appliquées.

Néanmoins, le texte prévoit l'application de règles dérogatoires au régime des fusions internes, énumérées aux articles L. 236-26 à L. 236-32 nouveaux du code de commerce. Ces dérogations ont pour objet d'introduire en droit français les mesures imposées par la directive 2005/56/CE.

Art. L. 236-26 nouveau du code de commerce - Autorisation de percevoir une soulte en espèces supérieure à 10 % de la valeur nominale ou du pair comptable

L'article L. 236-26 nouveau du code de commerce a pour objet de déroger aux dispositions de l'article L. 236-1 du même code, lequel interdit que la fusion donne lieu au versement d'une soulte en espèces dont le montant dépasserait 10 % de la valeur nominale des parts ou des actions attribuées. L'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, en a amélioré la rédaction.

Cette interdiction traditionnelle du droit français résulte du souci d'éviter qu'une opération de fusion soit le prétexte à une simple opération de cession d'actions ou de parts sociales. Pour autant, lors des auditions tenues par votre rapporteur, cette règle a été jugée contreproductive par les représentants de la Chambre de commerce et d'industrie de Paris, qui ont souhaité son assouplissement.

Quoi qu'il en soit, cette prohibition est contraire aux dispositions du 1 de l'article 3 de la directive 2005/56/CE qui impose aux Etats membres de prévoir une telle possibilité. Aussi le présent article prévoit-il qu'une soulte supérieure à 10 % de la valeur nominale des parts ou des actions pourra être versée aux associés ou actionnaires de la société absorbée.

Pour autant, conformément à la directive, le texte proposé conditionne un tel dépassement à la participation à l'opération de fusion d'une société relevant d'un Etat membre dont la législation sur les fusions internes autorise une soulte excédant ce montant.

Néanmoins, comme l'a souligné le rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale, dans l'éventualité où l'opération de fusion prévoirait l'attribution d'une soulte supérieur à 10 % de la valeur nominale des parts sociales ou actions, ou du pair comptable, le régime fiscal de faveur défini par l'article 210-0A du code général des impôts38(*) ne trouvera pas à s'appliquer en l'état actuel de la législation. Les représentants de la Chambre de commerce et d'industrie de Paris et les représentants du Mouvement des entreprises de France entendus par votre rapporteur ont souligné qu'une telle situation sera de nature à limiter l'attrait fiscal des fusions transfrontalières.

En outre, le 1 de l'article 3 de la directive fait également référence à la valeur du « pair comptable », notion qui est aujourd'hui étrangère au droit français.

Cette notion, connue des praticiens et reconnue dans plusieurs Etats membres dont la Belgique, se définit comme la quote-part du capital social représenté par une action ou une part sociale. Le pair comptable s'obtient par la division du capital social par le nombre d'actions ou de parts sociales attribuées aux associés. Le texte proposé définit, pour la première fois en droit français, cette notion, en reprenant cette définition courante, dans une formulation précisée par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement.

Votre commission vous soumet un amendement rédactionnel.

Art. L. 236-27 nouveau du code de commerce - Mesures d'information et de consultation spécifiques en faveur des salariés ou de leurs représentants

L'article L. 236-27 nouveau du code de commerce institue des mesures d'information spécifiques en faveur des salariés ou de leurs représentants.

Actuellement, le code du travail impose que le comité d'entreprise soit informé et consulté sur les modifications de l'organisation économique ou juridique de l'entreprise, notamment en cas de fusion. Cette obligation, qui figurait jusqu'alors à l'article L. 432-1 du code du travail est désormais reprise au sein de l'article L. 2323-19 du code du travail entré en vigueur le 1er mai 2008.

Le dispositif proposé par le présent article précise que cette obligation d'information et de consultation s'appliquera également aux fusions transfrontalières. L'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, a d'ailleurs, pour donner plein effet à cette obligation, substitué la référence à l'article L. 2323-19 du code du travail à la référence que faisait le texte initial à l'ancien code du travail.

Bien que le rappel de l'application de cette information et de cette consultation ne semble pas juridiquement nécessaire, compte tenu du champ d'application général de l'article L. 2323-19 du code du travail, il a néanmoins le mérite de lever toute ambiguïté sur ce point.

Néanmoins, le seul renvoi aux dispositions actuelles du droit du travail ne suffit pas à assurer une exacte transposition de la directive 2005/56/CE.

Le second alinéa de l'article 7 de la directive dispose en effet que le rapport de l'organe de direction ou d'administration de chacune des sociétés expliquant et justifiant les aspects juridiques et économiques de la fusion transfrontalière et ses conséquences pour les associés, les créanciers et les salariés, est « mis à la disposition des associés et des représentants du personnel ou, s'il n'en existe pas, des salariés eux-mêmes » au plus tard un mois avant la tenue de l'assemblée générale convoquée pour approuver le projet de fusion. Il prévoit également que si les représentants des salariés transmettent « à temps » un avis à l'organe de direction ou d'administration de la société, cet avis doit être annexé au rapport lorsque celui-ci sera produit aux associés ou actionnaires.

Afin de respecter les exigences de la directive, le texte proposé pour l'article L. 236-27 prévoyait, dans sa rédaction initiale, la mise à la disposition des représentants des salariés ou, à défaut, de ceux-ci, du rapport écrit qui, en vertu de l'article L. 236-9 du code de commerce, doit être établi par le conseil d'administration ou le directoire pour assurer l'information des actionnaires.

Néanmoins, comme l'a souligné lors des débats à l'Assemblée nationale le rapporteur de sa commission des lois, Mme Arlette Grosskost, un tel renvoi pouvait être interprété en ce sens que cette mise à disposition n'était imposée qu'aux sociétés anonymes. Aussi a-t-elle proposé un amendement, accepté par le Gouvernement, et adopté par l'Assemblée nationale, destiné à lever tout doute sur le fait que le rapport en cause devrait être établi par l'organe de gestion, d'administration ou de direction de chaque société de capitaux qui fusionne.

Les deuxième et troisième alinéas de l'article L. 236-27 prévoient en conséquence :

- que ce rapport est mis à la disposition des délégués du personnel -dénomination plus cohérente avec celle retenue par le livre III de la deuxième partie du nouveau code du travail- ou de ceux-ci. Il est prévu qu'un décret en Conseil d'Etat précise les conditions dans lesquelles cette formalité devra intervenir. Selon les informations recueillies par votre rapporteur, ces modalités devraient être identiques à celles retenues par les articles R. 236-2 et R. 236-3 du code de commerce qui s'appliquent actuellement aux sociétés anonymes39(*) ;

- que, si le comité d'entreprise ou les délégués du personnel transmettent, dans un délai fixé par décret en Conseil d'Etat, un avis sur ce rapport, cet avis sera annexé à ce dernier afin d'être soumis aux associés ou actionnaires.

Cette dernière formalité interviendra, selon le texte, « sans préjudice » de l'article L. 225-105 du code de commerce qui prévoit à titre général -c'est-à-dire au-delà même d'une opération de fusion- que l'avis du comité d'entreprise consulté en vertu de l'article L. 432-1 du code du travail, doit être communiqué à l'assemblée générale de la société anonyme.

Art. L. 236-28 nouveau du code de commerce - Modalités spécifiques d'approbation de la fusion par les associés des sociétés qui fusionnent

L'article L. 236-28 nouveau du code de commerce tend à prévoir des modalités spécifiques d'approbation de la fusion par les associés des sociétés qui fusionnent.

Le renvoi opéré par l'article L. 236-25 nouveau du code de commerce aux règles relatives à l'approbation du projet de fusion par chaque société participant à l'opération, dans le cadre d'une fusion interne, ne permet en effet pas de transposer dans son intégralité la directive 2005/56/CE.

D'une part, le 2 de l'article 9 de cette directive impose que l'assemblée générale de chacune des sociétés qui fusionnent ait la possibilité de « subordonner la réalisation de la fusion transfrontalière à la condition qu'elle entérine expressément les modalités décidées pour la participation des travailleurs dans la société issue de la fusion transfrontalière. »

Actuellement, en l'absence de disposition en ce sens en droit français, il semble que l'organe compétent des sociétés qui fusionne ne pourra pas conditionner sa décision d'approbation de la fusion à son acceptation des modalités de participation des salariés dans la société issue de la fusion.

C'est pourquoi le premier alinéa de l'article L. 236-28 prévoit une telle possibilité. Les organes des sociétés compétents pour approuver le projet de fusion se voient ainsi expressément reconnaître la faculté de subordonner la réalisation de la fusion transfrontalière à leur approbation des modalités de participation40(*) des salariés dans la société issue de l'opération. Cette possibilité constitue, en pratique, une garantie pour les associés des sociétés de capitaux de droit français participant à la fusion, dans la mesure où la fusion peut conduire à des modalités de participation des salariés totalement novatrices.

D'autre part, le 3 de l'article 10 de la directive dispose que si le droit d'un Etat membre dont relève une société qui fusionne prévoit une procédure permettant « d'analyser et de modifier le rapport d'échange des titres ou des parts, ou une procédure visant à indemniser les associés minoritaires », cette procédure ne pourra s'appliquer « que si les autres sociétés qui fusionnent et qui sont situées dans un Etat membre ne prévoyant pas ce type de procédure acceptent explicitement, lorsqu'elles approuvent le projet de fusion transfrontalière (...), la possibilité offerte aux associés de cette société qui fusionne d'avoir recours auxdites procédures à engager auprès du tribunal compétent pour cette société qui fusionne. »

Une telle règle est, à ce jour, inconnue en droit français. Présente notamment en Suède, elle implique que le rapport d'échange et d'indemnisation déterminé par le rapport du commissaire à la fusion pourra, le cas échéant, être remis en cause judiciairement. Compte tenu de son impact, il est donc essentiel que l'ensemble des associés des sociétés concernées par l'opération y aient préalablement consenti.

Le second alinéa du texte proposé pour l'article L. 236-28 du code de commerce prévoit donc que l'organe compétent pour décider de la fusion devra, dans le cadre d'une résolution spéciale, accepter que des procédures d'analyse et de modification du rapport d'échange des titres, ou d'indemnisation des associés minoritaires, puissent être mises en oeuvre lorsque la législation d'un des Etats membres dont relève l'une des sociétés participant à la fusion autorise le recours à de telles procédures.

En cas de refus de cette mise en oeuvre par les associés, seul le rapport d'échange et d'indemnisation prévu sera suivi dans le cadre de l'opération de fusion.

Selon les indications fournies à votre rapporteur par le ministère de la justice, les associés seront appelés à se « prononcer » sur l'acceptation de cette procédure, ce qui implique que la résolution devra donner lieu à un débat préalable à son adoption ou à son rejet.

Votre commission estime souhaitable de préciser, par amendement, que la décision qui sera prise à l'issue des procédures dont la mise en oeuvre a été autorisée par les associés des sociétés qui fusionnent s'imposera à la société issue de la fusion, qui ne pourra ainsi en contester les effets.

Art. L. 236-29 nouveau du code de commerce - Compétence du greffier pour attester de la conformité de la procédure suivie par chaque société

L'article L. 236-29 nouveau du code de commerce définit l'autorité compétente pour délivrer l'attestation de conformité de la procédure suivie par chaque société française participant à l'opération de fusion transfrontalière.

Aux termes du 2 de l'article 10 de la directive 2005/56/CE, une autorité doit « délivre[r] sans délai à chaque société qui fusionne et qui relève de sa législation nationale un certificat attestant de façon incontestable l'accomplissement correct des actes et des formalités préalables à la fusion. »

Cette obligation n'est pas sans rappeler, dans son objet, les dispositions de l'article L. 236-6 du code de commerce qui prévoient que les sociétés participant à une opération de fusion doivent déposer au greffe une déclaration dans laquelle elles relatent tous les actes effectués en vue d'y procéder et par laquelle elles affirment que l'opération a été réalisée en conformité des lois et règlements. Le greffier, sous sa responsabilité, a la charge de s'assurer de la conformité de cette déclaration avec l'obligation de dépôt du projet de fusion.

Le 1 de l'article 10 de la directive laisse à chaque Etat membre le soin de désigner cette autorité, qui peut être « le tribunal, le notaire ou toute autre autorité compétente ».

Le texte proposé pour l'article L. 236-29 du code de commerce prévoit de confier cette charge au greffier du tribunal dans le ressort duquel la société participant à l'opération est immatriculée. Il lui incomberait, après avoir exercé l'office que lui impose d'ores et déjà l'article L. 236-6 du code de commerce, de délivrer le certificat de conformité à la société située dans son ressort.

Dans la mesure où le régime des fusions transfrontalières ne s'applique qu'aux sociétés commerciales, cette tâche incombera, en principe, aux greffiers des tribunaux de commerce, sauf dans les parties du territoire national pourvues de tribunaux mixtes41(*).

Le choix du Gouvernement de retenir le greffier est cohérent, non seulement avec les dispositions actuelles relatives aux fusions internes, mais également avec celles concernant la constitution par fusion des sociétés européennes42(*).

Votre commission estime que, pour que les délais d'exécution de l'opération de fusion soient aussi brefs que possible, il convient également d'enserrer la délivrance de l'attestation de conformité par le greffier dans un délai strict. Le choix de ce délai relevant du pouvoir réglementaire, votre commission vous soumet un amendement prévoyant que cette délivrance doit intervenir dans un délai fixé par décret en Conseil d'Etat.

Par le même amendement, votre commission vous propose également, afin de renforcer le caractère informatif du certificat délivré par le greffier, d'exiger que ce certificat précise si une procédure d'analyse et de modification du rapport d'échange des titres ou d'indemnisation des associés minoritaires est en cours.

Art. L. 236-30 nouveau du code de commerce - Autorité compétente pour contrôler la légalité de la fusion et la constitution de la société nouvelle

L'article L. 236-30 nouveau du code de commerce détermine l'autorité compétente pour contrôler la légalité de la fusion et la constitution de la société qui en est issue.

L'article 11 de la directive 2005/56/CE impose à chaque Etat membre de désigner « le tribunal, le notaire ou toute autre autorité compétente pour contrôler la légalité de la fusion transfrontalière pour la partie de la procédure relative à la réalisation de la fusion transfrontalière et, le cas échéant, à la constitution d'une nouvelle société issue de la fusion transfrontalière lorsque la société issue de la fusion transfrontalière relève de sa législation nationale ».

L'autorité désignée par la législation nationale aura la charge de contrôler que les sociétés qui fusionnent ont approuvé le projet commun de fusion transfrontalière dans les mêmes termes et, le cas échéant, que les modalités relatives à la participation des travailleurs auront été fixées dans le respect des dispositions prévues par la directive et introduites dans le code du travail par les articles 3 et 6 du présent projet de loi.

A cet effet, il incombe à chaque société participant à l'opération de fusion de remettre à cette autorité :

- l'attestation de conformité qui aura été délivrée par le greffier en vertu de l'article L. 236-29 nouveau du code de commerce, et ce dans un délai de six mois à compter de sa délivrance ;

- le projet commun de fusion transfrontalière, approuvé par les associés de chacune des sociétés participant à la fusion.

Le Gouvernement a souhaité confier l'exercice de ce contrôle aux notaires.

Ce choix a le mérite d'être conforme à la solution retenue dans le cadre du contrôle de légalité de la constitution d'une société européenne par voie de fusion de sociétés anonymes43(*).

Il n'en a pas moins été contestée par les députés, à l'initiative de sa commission des lois laquelle, à l'unanimité, a préféré octroyer cette compétence au greffier du tribunal dans le ressort duquel la société issue de la fusion a son siège. Cette position a été confirmée en séance publique par la majorité des députés présents, malgré l'opposition du Gouvernement.

Toutefois, dans un souci de compromis, la commission des lois, à l'initiative de son président Jean-Luc Warsmann, a rectifié son amendement afin de permettre aux sociétés concernées de s'adresser, pour ce contrôle de légalité, soit au notaire, soit au greffier. Cette solution a finalement été adoptée par les députés, le garde des Sceaux s'en étant remis à la sagesse de l'Assemblée nationale.

Votre rapporteur souligne que la question du choix de l'autorité de contrôle de la fusion est le seul point de débat de fond dans ce projet de loi.

Lors des auditions conduites par votre rapporteur, les représentants de la Chambre de commerce et d'industrie de Paris (CCIP), de l'Association française des entreprises privées (AFEP) et du Mouvement des entreprises de France (MEDEF) ont unanimement souhaité attribuer cette compétence au greffier. Selon eux, cet octroi permettrait de simplifier et de raccourcir les délais de la procédure de fusion en confiant les tâches exigées par les articles 10 et 11 de la directive à une même autorité. Il semble donc très probable qu'en pratique, seuls les greffiers se verront solliciter par les sociétés pour délivrer ce certificat.

Il existe sans doute une logique réelle à faire assurer cette mission par le greffier, dans la mesure où il est l'interlocuteur traditionnel des créateurs et dirigeants d'entreprises. Pour autant, il faut souligner que le rôle qu'impose la directive 2005/56/CE à l'autorité chargée de ce contrôle est tout à fait nouveau et ne peut être comparé aux fonctions habituellement exercées par le greffier dans le cadre des fusions internes. Le contrôle de légalité ne saurait en effet revêtir un caractère simplement formel ; il est un contrôle de fond sur le respect des exigences requises, en particulier en matière de droit du travail.

A l'inverse, la fonction initialement accordée par le projet de loi à la profession notariale n'est non plus pas très proche de l'activité traditionnelle de ces professionnels, et ce d'autant plus que la constitution des sociétés n'est plus soumise en France à l'exigence d'un acte authentique depuis de longues années. Dans les faits, les notaires n'ont par ailleurs pas eu beaucoup d'occasions d'exercer le contrôle de la légalité dans le cadre de la constitution de sociétés européennes, tant celles-ci sont encore embryonnaires en France44(*).

Quoi qu'il en soit, tant le Conseil supérieur du notariat que le Conseil national des greffiers de tribunaux de commerce ont indiqué à votre rapporteur, lors des auditions, qu'ils feraient en sorte de préparer leurs membres à l'exercice de cette responsabilité nouvelle. Sur ce point, les représentants du Conseil supérieur du notariat ont précisé que des structures d'appui aux notaires chargés d'exercer un contrôle de légalité des sociétés européennes avaient été créées dans chaque région. Ils ont en outre exposé que le Conseil supérieur proposerait dans les prochaines semaines des modules de formation spécifiquement dédiés au contrôle dans le cadre des fusions transfrontalières.

Si votre commission se satisfait du compromis réalisé par l'Assemblée nationale, elle tient à souligner qu'il ne sera pas sans conséquence en pratique de choisir de faire exercer le contrôle par un notaire ou, à l'inverse, par un greffier45(*).

Choisir de faire certifier la légalité de la fusion présente incontestablement un avantage pour la rapidité de l'opération, dans la mesure où cela n'oblige pas à s'adresser à deux autorités distinctes. Cependant, le greffier, dans le cadre d'une telle fonction, sera soumis au président de la juridiction en cas de contentieux, ce qui peut être de nature à susciter des recours devant celui-ci et ainsi, à judiciariser à l'excès cette étape de la procédure.

En outre, en certains points du territoire, le greffe des tribunaux compétents en matière commerciale reste assuré par des fonctionnaires et non par des officiers publics comme dans le cadre des tribunaux de commerce. Or, en termes de responsabilité, cette différence n'est pas sans conséquence, puisque pour une même opération, le contentieux obéira aux règles de la responsabilité civile ou aux règles de la responsabilité administrative.

A l'inverse, le choix du notaire présente l'inconvénient de saisir une autre autorité, ce qui peut être source de délais supplémentaires. Au cours des débats devant l'Assemblée nationale, l'impartialité de ce professionnel a pu être mise en doute, notamment lorsqu'il est appelé à contrôler la légalité d'une opération à laquelle il a participé, en amont, en instrumentant ou en intervenant à titre de conseil. Le pouvoir réglementaire a néanmoins déjà réglé cette difficulté dans le cadre de la société européenne en instaurant de strictes règles d'incompatibilité46(*). Il serait essentiel qu'une telle disposition soit reprise dans le cadre des fusions transfrontalières.

En revanche, l'action en responsabilité éventuelle contre le notaire sera exercée dans les conditions du droit commun, la caisse de garantie de la profession pouvant, le cas échéant, être amenée à supporter les conséquences financières résultant du préjudice subi du fait d'un contrôle de légalité déficient.

En tout état de cause, votre commission insiste pour que le contrôle de légalité, quel que soit le professionnel qui l'exerce, intervienne dans un délai aussi bref que possible. Aussi vous soumet-elle un amendement tendant à prévoir que ce contrôle devra être effectué dans un délai fixé par décret en Conseil d'Etat.

Art. L. 236-31 nouveau du code de commerce - Prise d'effet de la fusion - Limitation à la nullité de la fusion

Réécrit dans son intégralité par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'article L. 236-31 nouveau du code de commerce détermine la prise d'effet de l'opération de fusion et instaure un délai au delà duquel la nullité de la fusion ne peut être prononcée.

1. Prise d'effet de la fusion

Si l'article 12 de la directive 2005/56/CE prévoit qu'il appartient à chaque Etat membre de déterminer la date à laquelle la fusion transfrontalière prend effet, il impose que cette date soit « postérieure à l'exécution » du contrôle de légalité de l'opération.

Pour respecter cette obligation, le texte initial de l'article L. 236-31 se contentait de prévoir que la prise d'effet ne pouvait intervenir avant que le notaire ait pu exercer son contrôle. Implicitement, pour déterminer la prise d'effet effective de la fusion, il convenait alors de se reporter à l'article L. 236-4 du code de commerce, rendu applicable par l'article L. 236-25 nouveau du même code.

Le rapporteur de l'Assemblée nationale a cependant fait valoir que ce renvoi ne permettrait pas de respecter pleinement les prescriptions de la directive, dans la mesure où l'article L. 236-4 fixe par principe la date d'effet d'une fusion, lorsque celle-ci consiste en une fusion-absorption, à la date de la dernière assemblée générale ayant approuvé l'opération. Or, le contrôle de légalité de la fusion est par définition postérieur à la tenue de cette assemblée.

Aussi l'Assemblée nationale a-t-elle précisé que la date d'effet de la fusion interviendra :

- en cas de création d'une société nouvelle, conformément aux dispositions de l'article L. 236-4 du code de commerce, c'est-à-dire, à la date d'immatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés ;

- en cas de transmission à une société existante, selon les prévisions du contrat, sans pouvoir être antérieure au contrôle de légalité, ni postérieure à la date de clôture de l'exercice en cours de la société bénéficiaire.

Toutefois, lors des auditions conduites par votre rapporteur a été soulevée une difficulté dans l'hypothèse où la clôture de l'exercice de la société bénéficiaire est antérieure au contrôle de légalité, notamment lorsque la fusion a été approuvée par l'assemblée générale à la fin de cet exercice. Pour que la règle prévue par le présent article puisse effectivement être mise en oeuvre en pratique, il importe que la référence à « l'exercice en cours » soit interprétée comme visant l'exercice au cours duquel intervient le contrôle de légalité, et non comme l'exercice au cours duquel a été votée la fusion, ce qui est le cas en droit interne.

Votre commission vous soumet en conséquence un amendement tendant à lever toute ambiguïté sur ce point.

2. Restriction à la nullité de la fusion

Le droit des sociétés, en particulier au niveau européen, se caractérise par la volonté de limiter autant que possible les nullités de sociétés.

La directive 2005/56/CE s'inscrit dans cette démarche, son article 17 prévoyant que la nullité d'une fusion transfrontalière ayant déjà pris effet ne peut être prononcée.

Le dernier alinéa du texte proposé pour l'article L. 236-31 du code de commerce reprend cette règle.

Art. L. 236-32 nouveau du code de commerce - Obligation pour la société nouvelle d'adopter un statut permettant la participation des salariés

L'article L. 236-32 nouvellement introduit dans le code de commerce impose que la société issue de la fusion transfrontalière soit constituée selon des statuts permettant d'assurer effectivement la participation des salariés.

Cette obligation tend à permettre la bonne application de la règle posée par l'article 16 de la directive 2005/56/CE.

En vertu de cette disposition, la société issue de la fusion est en principe soumise aux règles concernant la participation des salariés qui sont celles de l'Etat dans lequel elle a son siège statutaire. Néanmoins, si l'une des sociétés participantes prévoyait des règles plus favorables pour ses salariés, un régime de participation spécifique, transposé du règlement n° 2157/2001 et de la directive 2001/86/CE relatifs à la société européenne, et défini aux articles 3 et 5 du projet de loi en ce qui concerne les opérations de fusion transfrontalière, trouvera à s'appliquer.

Or, pour ce faire, il est indispensable que la structure juridique de la nouvelle société assure effectivement la participation des salariés, en particulier si celle-ci prend la forme imposée par la directive en l'absence d'accord sur les modalités de cette participation, à savoir la participation des salariés à l'organe de direction ou d'administration de cette société.

Le 6 de l'article 16 de la directive traduit cette nécessité en énonçant que, « si au moins une des sociétés qui fusionnent est gérée selon un régime de participation des travailleurs et si la société issue de la fusion transfrontalière est régie par un tel système (...), cette dernière prend obligatoirement une forme juridique permettant l'exercice des droits de participation. »

En conséquence, le texte proposé pour l'article L. 236-32 prévoit que la société issue de la fusion doit adopter une forme juridique permettant l'exercice de cette participation si un tel régime est applicable en vertu des règles posées par la directive et reprises aux articles L. 2371-1 à L. 2375-1 du code du travail47(*).

En pratique, cette exigence conduit à exclure a priori la constitution de la société issue de la fusion en une société à responsabilité limitée, dans la mesure où la loi ne prévoit pas d'organe de gérance collégiale.

Votre commission vous propose d'adopter l'article premier ainsi modifié.

Article 2 (art. L. 214-18 et L. 214-125 du code monétaire et financier) - Exclusion des SICAV et SPICAV du régime des fusions transfrontalières

Cet article, qui modifie les articles L. 214-18 et L. 214-125 du code monétaire et financier, tend à exclure les sociétés d'investissement à capital variable ainsi que les sociétés de placement à prépondérance immobilière à capital variable de l'application du régime des fusions transfrontalières.

Sa présence est liée au champ d'application de la directive 2005/56/CE, dont le 3 de l'article 3 dispose qu'elle « ne s'applique pas aux fusions transfrontalières auxquelles participe une société dont l'objet est le placement collectif des capitaux recueillis auprès du public, dont le fonctionnement est soumis au principe de la répartition des risques et dont les parts sont, à la demande des porteurs, rachetées ou remboursées, directement ou indirectement, à charge des actifs de cette société. Est assimilé à de tels rachats ou remboursements le fait pour une société d'agir afin que la valeur de ses parts en Bourse ne s'écarte pas sensiblement de leur valeur d'inventaire nette. »

Cette définition générique s'applique à deux types de sociétés d'investissement définies par le code monétaire et financier :

- d'une part, les sociétés d'investissement à capital variable (SICAV)48(*), qui constituent des sociétés anonymes ayant pour objet unique la gestion d'un portefeuille d'instruments financiers et de dépôts, dont les actions sont émises et rachetées à tout moment par la société à la demande des actionnaires et à la valeur liquidative majorée ou diminuée, selon le cas, des frais et commissions49(*).

Ces sociétés ne sont que partiellement soumises aux dispositions relatives aux sociétés commerciales figurant au code de commerce. L'application de certaines dispositions est expressément exclue, tandis que d'autres dispositions reçoivent une application dérogatoire50(*) ;

- d'autre part, les sociétés de placement à prépondérance immobilière à capital variable (SPICAV). Ces dernières constituent une variété d'organisme de placement collectif immobilier (OPCI)51(*), dont l'objet est « l'investissement dans des immeubles qu'ils donnent en location ou qu'ils font construire exclusivement en vue de leur location, qu'ils détiennent directement ou indirectement, y compris en état futur d'achèvement, toutes opérations nécessaires à leur usage ou à leur revente, la réalisation de travaux de toute nature dans ces immeubles, notamment les opérations afférentes à leur construction, leur rénovation et leur réhabilitation en vue de leur location et accessoirement la gestion d'instruments financiers et de dépôts. Les actifs immobiliers ne peuvent être acquis exclusivement en vue de leur revente. »

Les SPICAV sont des sociétés anonymes dont les actions sont émises et rachetées à la demande des actionnaires à la valeur liquidative majorée ou diminuée, selon le cas, des frais et commissions. Elles sont seulement partiellement régies par le code de commerce, dont certaines dispositions voient leur application exclue52(*).

L'exclusion prévue par la directive découle de l'absence d'accord au Conseil de l'Union européenne sur la question spécifique de la fusion des organismes de placement collectif en valeurs mobilières, en particulier s'agissant du droit applicable et des incidences financières. Selon les informations recueillies par votre rapporteur, l'un des projets du Gouvernement pour la présidence française de l'Union européenne qui débutera le 1er juillet 2008 est de proposer un régime communautaire spécifique pour ces opérations de fusion, à l'occasion de la révision de la directive 85/611/CEE du 20 décembre 1985 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières.

Les modifications apportées par les et du présent article ont pour seul objet d'exclure l'application aux SICAV et aux SPICAV des règles relatives aux fusions transfrontalières telles qu'elles résultent des articles L. 236-25 à L. 236-32 du code de commerce.

En conséquence, en cas de fusion de SICAV ou de SPICAV régies par le droit français avec des sociétés étrangères, le droit commun de la fusion s'appliquera, ce qui commandera en particulier la nécessité d'une décision unanime des associés des sociétés françaises concernées par l'opération. En outre, la réglementation particulière concernant les organismes de placement collectif en valeurs mobilières s'appliquera à l'opération, impliquant notamment l'obligation d'un agrément de la fusion par l'Autorité des marchés financiers53(*).

Votre commission vous propose d'adopter l'article 2 sans modification.

Article 3 (chapitre XIII nouveau du titre III du livre IV et art. L. 439-75 à L. 439-88 du code du travail) - Régime de participation des salariés dans la société issue d'une fusion transfrontalière

Cet article tendait initialement à transposer les dispositions de l'article 16 de la directive 2005/56/CE qui concernent les règles applicables à la participation des salariés dans la société issue de la fusion transfrontalière.

A cet effet, il créait un nouveau chapitre au sein du titre III du livre IV du code du travail, comportant les articles L. 439-75 à L. 439-88.

Sans remettre en cause la nécessité de dispositions modifiant notre législation du travail afin de la rendre compatible avec les exigences de la directive, l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, a voté la suppression de cet article compte tenu de l'entrée en vigueur, au 1er mai 2008, du nouveau code du travail issu de l'ordonnance n° 2007-329 du 12 mars 2007 relative au code du travail, ratifiée par la loi n° 2008-67 du 21 janvier 200854(*).

Cet article, s'il se justifiait juridiquement lors du dépôt du présent projet de loi le 14 novembre 2007, n'a effectivement plus d'objet aujourd'hui.

Votre commission vous propose donc de maintenir la suppression de l'article 3.

Article 4 (art. L. 483-1-3 du code du travail) - Délit d'entrave à la constitution d'un comité de la société issue d'une fusion transfrontalière

Cet article tendait initialement à compléter les dispositions de l'article L. 483-1-3 du code du travail relatives au délit d'entrave, afin de prévoir l'application des peines prévues en cas de commission de ce délit à l'occasion de la constitution d'un comité de la société issue d'une fusion transfrontalière.

Dans la mesure où le code du travail, dans sa version antérieure à l'ordonnance n° 2007-329 précitée, est aujourd'hui abrogé, l'Assemblée nationale a opportunément voté la suppression de cet article, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'assentiment du Gouvernement.

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 4.

Article 5 (titre VII nouveau du livre III de la deuxième partie ; art. L. 2371-1 à L. 2375-1 nouveaux du code du travail) - Participation des salariés dans la société issue d'une fusion transfrontalière, ses filiales et établissements

Cet article tend à modifier le code du travail, tel qu'issu de l'ordonnance n° 2007-39 du 12 mars 2007 et de la loi n° 2008-67 du 21 janvier 2008 précitées, afin d'instituer le régime de participation des salariés qui pourra s'appliquer à la société issue de la fusion transfrontalière ainsi qu'à ses filiales et établissements.

A cette fin, il crée une nouvelle division au sein du code du travail définissant les conditions de la participation des salariés dans les sociétés issues de fusions transfrontalières régies par la directive 2005/56/CE.

Cette nouvelle division prend la place du titre VII du livre III de la deuxième partie du code du travail, actuellement relatif aux comités d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail, lequel devient, par l'effet du du présent article, le titre VIII du livre III de la deuxième partie du code, comportant les articles L. 2381-1 et L. 2381-2.

Le du présent article détermine les dispositions nouvelles du titre VII, qui comporte les articles L. 2371-1 à L. 2375-1, répartis en cinq chapitres.

TITRE VII - PARTICIPATION DES SALARIÉS DANS LES SOCIÉTÉS ISSUES DE FUSIONS TRANSFRONTALIÈRES
CHAPITRE PREMIER - DISPOSITIONS GÉNÉRALES
Art. L. 2371-1 du code du travail - Champ d'application du régime de participation des salariés

L'article L. 2371-1 du code du travail détermine le champ d'application personnel du régime de participation des salariés dans la société résultant d'une fusion transfrontalière.

Ce régime trouvera ainsi à s'appliquer, conformément à l'article 1er de la directive :

- aux sociétés issues d'une fusion transfrontalière au sens de l'article L. 236-25 du code de commerce, c'est-à-dire issues d'une fusion entre l'une des cinq sociétés reconnues par le code de commerce avec au moins une société ayant son siège dans un autre Etat membre de l'Union européenne.

En réalité, ce sont plus particulièrement les dispositions des chapitres III, IV et V du titre VII, qui trouveront à s'appliquer à ces sociétés issues de la fusion transfrontalière.

Votre commission vous soumet un amendement destiné à préciser que seules les sociétés issues de ce type de fusion, ayant leur siège en France, peuvent se voir appliquer les dispositions du titre VII. En effet, si la société issue de la fusion a son siège dans un autre Etat membre, c'est la loi de cet Etat, dont les dispositions transposent la directive 2005/56, qui trouvera à s'appliquer. Il semble que le seul renvoi fait dans cet article à l'article L. 236-25 du code de commerce soit insuffisant à cet égard ;

- aux sociétés participant à une fusion transfrontalière et ayant leur siège en France. Ces sociétés participantes se verront soumises aux prescriptions des chapitres II, III et V du titre VII ;

- aux filiales et établissements situés en France d'une société issue d'une fusion transfrontalière située dans un autre Etat membre de la Communauté européenne. Ces entités se verront appliquer, comme les sociétés issues de la fusion elles-mêmes, les mesures prévues aux chapitres III, IV et V du titre VII.

Art. L. 2371-1-1 nouveau du code du travail - Limite à l'obligation d'instituer un régime de participation des salariés dans la société issue de la fusion

L'article L. 2371-1-1 du code du travail est issu d'un amendement présenté par la commission des lois de l'Assemblée nationale adopté avec l'avis favorable du Gouvernement. Il reprend les dispositions qui figuraient, dans le texte originel du projet de loi, au sein de l'article L. 2373-10 nouveau du code du travail, par ailleurs supprimé par coordination.

Cet article prévoit que la société issue d'une fusion transfrontalière n'est pas tenue d'instituer des règles relatives à la participation si, à la date de son immatriculation, aucune société participant à la fusion n'est régie par de telles règles.

Cette précision essentielle résulte du mécanisme même de la directive 2005/56/CE, laquelle n'impose la définition d'un régime de participation des salariés au sein de la société issue de la fusion que dans la mesure où l'une des sociétés participant à l'opération est elle-même régie par de telles règles55(*). Dans l'hypothèse où aucune des sociétés participantes ne connaît un tel régime de participation, l'application à la société issue de la fusion des règles issues de la directive ne saurait donc avoir qu'un caractère facultatif.

Le déplacement auquel a procédé l'Assemblée nationale permet de mieux mettre en exergue que ne le faisait le texte initial que dans une telle situation, il est inutile d'instituer un groupe spécial de négociation pour constater par la suite qu'aucune modalité de participation des salariés ne s'impose dans le cadre de la société issue de la fusion. Bien qu'il s'agisse d'une interprétation de bon sens, la rédaction initiale du projet de loi pouvait néanmoins faire naître une ambiguïté.

Art. L. 2371-2 nouveau du code du travail - Méthodes d'établissement des règles relatives à la participation des salariés

L'article L. 2371-2 nouveau du code du travail définit les deux méthodes de détermination des règles de participation des salariés.

Cette notion, déjà définie par la directive 2001/86/CE du 8 octobre 2001 complétant le statut de la société européenne en ce qui concerne l'implication des travailleurs, n'est pas définie dans le présent article mais dans le texte proposé pour l'article L. 2371-3. Par souci de lisibilité, votre commission vous soumet un amendement destiné à définir cette notion essentielle dès le présent article, en opérant par renvoi à l'article L. 2351-6 du code du travail, qui l'explicite déjà dans le cadre de la société européenne.

Les règles applicables peuvent en premier lieu avoir un caractère conventionnel.

Le texte proposé prévoit ainsi que les modalités de participation des salariés sont, par principe, arrêtées par accord entre :

- d'une part, les dirigeants des sociétés participant à la fusion ;

- d'autre part, les représentants des salariés.

Les modalités par lesquelles les parties négocient afin de parvenir à cet accord sont définies par le chapitre III du titre VII du livre III de la deuxième partie du code du travail.

A titre subsidiaire, c'est-à-dire à défaut d'accord entre les parties, s'appliquera un régime « légal » de participation des salariés dont le contenu est défini par le chapitre III du titre VII et reprend les « dispositions de référence » prévues par le règlement communautaire.

La formulation initiale du projet de loi pouvait être interprétée comme imposant une négociation en toute hypothèse, seul l'échec de celle-ci permettant d'appliquer le régime légal.

Or, une telle interprétation eût été contraire aux dispositions impératives du a) du 4 de l'article 16 de la directive 2005/56/CE, lequel prévoit que « lorsqu'ils réglementent les principes et les procédures visés au paragraphe 3, les Etats membres (...) accordent aux organes compétents des sociétés participant à la fusion le droit de choisir sans négociation préalable d'être directement soumis aux dispositions de référence relatives à la participation (...), telles que fixées par la législation de l'Etat membre dans lequel le siège statutaire de la société issue de la fusion transfrontalière sera établi, et de respecter ces dispositions à compter de la date d'immatriculation. »

Afin de lever cette ambiguïté, l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, a opportunément précisé que les dirigeants des sociétés participant à la fusion transfrontalière pouvaient choisir de mettre en place, sans négociation préalable, les modalités de participation des salariés prévues par le régime « légal » organisé par les dispositions du chapitre III du titre VII.

Art. L. 2371-3 nouveau du code du travail - Notion de participation des salariés

L'article L. 2371-3 nouveau du code du travail a pour objet de définir la notion de participation des salariés.

Cette notion est différente de la notion traditionnellement retenue par le droit français, pour lequel la participation a un aspect exclusivement pécuniaire puisqu'elle s'applique « aux résultats de l'entreprise »56(*).

La participation, dans le cadre d'une fusion transfrontalière, répond à la définition qu'en donne le k) de l'article 2 de la directive 2001/86/CE du 8 octobre 2001 complétant le statut de la société européenne en ce qui concerne l'implication des travailleurs. Elle s'entend comme : « l'influence qu'a l'organe représentant les travailleurs et/ou les représentants des travailleurs sur les affaires d'une société :

« - en exerçant leur droit d'élire ou de désigner certains membres de l'organe de surveillance ou d'administration de la société ; ou

« - en exerçant leur droit de recommander la désignation d'une partie ou de l'ensemble des membres de l'organe de surveillance ou d'administration de la société et/ou de s'y opposer. »

Ces dispositions sont aujourd'hui reprises à l'identique à l'article L. 2351-6 du code du travail.

L'article L. 2371-3 propose d'opérer un simple renvoi à ces dispositions, rendues ainsi applicables tant aux sociétés issues d'une fusion transfrontalière ainsi qu'à leurs filiales et établissements.

Votre commission souligne que les dispositions du code de commerce prévoient d'ores et déjà des mécanismes juridiques permettant aux salariés de participer, par leurs représentants, à la direction de certaines sociétés commerciales. Le régime applicable aux sociétés anonymes prévoit ainsi la participation d'administrateurs directement élus ou désignés par les salariés au sein du conseil d'administration ou du conseil de surveillance57(*).

Compte tenu de l'amendement présenté à l'article L. 2371-2, votre commission vous propose de supprimer par amendement le texte proposé pour le présent article.

Art. L. 2371-4 nouveau du code du travail - Décompte des effectifs salariés

L'article L. 2371-4 nouveau du code du travail définit les règles de décompte des effectifs des sociétés participantes, filiales ou établissements concernés par la fusion transfrontalière.

Il est en effet important de savoir de quelle manière doivent être calculés les effectifs de ces entités, dès lors que les décisions au sein du groupe spécial de négociation chargé d'aboutir à un accord avec les dirigeants des sociétés sur la participation des salariés doivent être prises à la majorité absolue ou à la majorité des deux tiers, selon le cas, des salariés des sociétés participantes, filiales ou établissements concernés par la fusion58(*).

A cet effet, le texte proposé prévoit l'application des dispositions générales de l'article L. 1111-2 du code du travail, aux termes desquelles les effectifs sont calculés de la manière suivante :

- les salariés titulaires d'un contrat de travail à durée indéterminée à temps plein et les travailleurs à domicile sont pris intégralement en compte dans l'effectif de l'entreprise ;

- les salariés titulaires d'un contrat de travail à durée déterminée, les salariés titulaires d'un contrat de travail intermittent, les salariés mis à la disposition de l'entreprise par une entreprise extérieure, y compris les salariés temporaires, sont pris en compte dans l'effectif de l'entreprise à due proportion de leur temps de présence au cours des douze mois précédents. Toutefois, les salariés titulaires d'un contrat de travail à durée déterminée et les salariés mis à disposition par une entreprise extérieure, y compris les salariés temporaires, sont exclus du décompte des effectifs lorsqu'ils remplacent un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu, notamment du fait d'un congé de maternité, d'un congé d'adoption ou d'un congé parental d'éducation ;

- les salariés à temps partiel, quelle que soit la nature de leur contrat de travail, sont pris en compte en divisant la somme totale des horaires inscrits dans leurs contrats de travail par la durée légale ou la durée conventionnelle du travail.

Art. L. 2371-5 nouveau du code du travail - Décret d'application

L'article L. 2371-5 nouveau du code du travail prévoit le recours à un décret en Conseil d'Etat pour déterminer les conditions d'application du titre VII du livre III de la deuxième partie du code du travail.

La rédaction initiale de cette disposition requérait ce type d'acte réglementaire pour déterminer l'ensemble des conditions d'application de cette nouvelle division du code du travail, en mettant en particulier l'accent sur les mesures d'application relatives aux règles de procédure applicables aux litiges.

A l'initiative de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a souhaité limiter l'intervention d'un décret en Conseil d'Etat à l'application de deux catégories de règles :

- d'une part, celles relatives aux litiges ;

- d'autre part, celles concernant les informations transmises à l'inspection du travail en cas de constitution de la société issue de la fusion.

Votre commission souligne néanmoins que cette restriction n'interdira pas au pouvoir réglementaire d'édicter, le cas échéant par décret en Conseil d'Etat, les autres mesures qui paraîtraient nécessaires à la complète application des dispositions du présent article du projet de loi.

CHAPITRE II - PARTICIPATION DES SALARIÉS DANS LA SOCIÉTÉ ISSUE D'UNE FUSION TRANSFRONTALIÈRE PAR ACCORD DU GROUPE SPÉCIAL DE NÉGOCIATION
Section 1 - Groupe spécial de négociation

Les dispositions proposées par le projet de loi pour le groupe spécial de négociation s'inspirent des règles mises en place dans le cadre de la constitution des sociétés européennes, qui figurent aux articles L. 2352-1 et suivants du code du travail.

Sous-section 1 - Mise en place et objet
Art. L. 2372-1 nouveau du code du travail - Institution du groupe spécial de négociation

Dans sa rédaction initiale, le texte proposé pour l'article L. 2372-1 nouveau du code du travail prévoyait la constitution d'un groupe spécial de négociation, doté de la personnalité juridique, « dès que possible » après la publication du projet de fusion.

Le caractère impératif de cette disposition pouvait sembler ne pas pleinement respecter les dispositions de l'article 16 de la directive 2005/56/CE, laquelle n'impose une négociation entre les dirigeants et les salariés des sociétés participantes que dans des hypothèses précises.

Aussi l'Assemblée nationale a t-elle, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis du Gouvernement, réécrit entièrement le présent article.

Dans sa rédaction issue des travaux des députés, la participation des salariés dans la société issue de la fusion est, à titre de principe, mise en oeuvre « conformément aux dispositions des articles L. 225-28 à L. 225-56 et L. 225-79 à L. 225-93 du code de commerce », c'est-à-dire conformément au droit commun de la société anonyme qui autorise les statuts à prévoir des membres du conseil d'administration ou du conseil de surveillance élus soit par le personnel de la société, soit par le personnel de la société et celui de ses filiales directes ou indirectes ayant leur siège en France.

Cette disposition vise à transcrire le principe posé par le 1 de l'article 16 de la directive 2005/56/CE, selon lequel « la société issue de la fusion transfrontalière est soumises aux règles éventuelles relatives à la participation des travailleurs qui sont en vigueur dans l'Etat membre où son siège statutaire est établi ».

La constitution d'un groupe spécial de négociation n'interviendra, en revanche, que dans deux cas prévus par le 2 de l'article 16 de la directive :

- soit lorsque l'une des sociétés participant à la fusion transfrontalière applique des règles relatives à la participation et emploie, pendant la période de six mois qui précède la publication du projet de fusion, au moins cinq cents salariés ;

- soit lorsque la possibilité offerte par le régime de la société anonyme de désigner des administrateurs salariés au sein de la société issue de la fusion transfrontalière, en application des articles L. 225-27 et L. 225-79 du code de commerce, ne garantit pas au moins le même niveau de participation des salariés -apprécié en fonction de la proportion de représentants parmi les membres du conseil d'administration, du conseil de surveillance ou du comité mentionné à l'article L. 2373-1 nouveau du code du travail59(*)- que le niveau de participation des salariés qui s'applique aux sociétés participant à la fusion transfrontalière.

En tout état de cause, ce groupe spécial de négociation, doté de la personnalité juridique, devra être institué dès que possible après la publication du projet de fusion.

Votre commission vous soumet un amendement destiné à supprimer une disposition redondante.

Art. L. 2372-2 nouveau du code du travail - Mission du groupe spécial de négociation

Le texte proposé pour l'article L. 2372-2 du code du travail détermine la mission du groupe spécial de négociation.

Cet organe, formé des représentants des salariés des différentes sociétés qui fusionnent60(*), est chargé de déterminer avec les dirigeants des sociétés participant à la fusion transfrontalière ou leurs représentants, par un accord écrit, les modalités de la participation des salariés au sein de la société issue de la fusion.

En cas d'échec de ces négociations, s'appliqueront alors à la société issue de la fusion les dispositions du chapitre III du titre VII telles qu'elles résultent du présent article.

Sous-section 2 - Désignation, élection et statut des membres
Art. L. 2372-3 nouveau du code du travail - Désignation, élection et statut des membres du groupe spécial de négociation

Prenant pour référence les dispositions applicables à la constitution des sociétés européennes, l'article L. 2372-3 nouveau du code du travail détermine les modalités de désignation et d'élection des membres du groupe spécial de négociation, ainsi que leur statut.

Les articles L. 2352-3 à L. 2352-8 du code du travail sont en effet rendus applicables au groupe spécial de négociation institué dans le cadre d'une opération de fusion transfrontalière. En conséquence :

- la répartition des sièges au sein du groupe spécial de négociation devra être effectuée entre les Etats membres en proportion du nombre de salariés employés dans chacun de ces Etats par rapport aux effectifs des sociétés participantes et des filiales ou établissements concernés dans l'ensemble des Etats membres. Leur nombre sera fixé par décret en Conseil d'Etat. Selon les informations communiquées à votre rapporteur, ce nombre sera fixé en fonction du nombre d'Etats concernés par la fusion, selon des modalités identiques à celles prévues pour la société européenne61(*).

A l'issue de cette répartition, le nombre de salariés que chaque membre du groupe spécial de négociation représente sera alors déterminé.

Lorsqu'au moins une société participante disparaît du fait de la fusion et n'est pas représentée directement par un membre du groupe spécial de négociation, ce dernier comprendra un ou plusieurs sièges supplémentaires sans que leur nombre excède 20 % de l'effectif initial du groupe spécial de négociation. Si ces sièges supplémentaires sont en nombre inférieur au nombre de sociétés disparaissant juridiquement et n'ayant aucun salarié désigné membre du groupe spécial de négociation, ils seront attribués à ces sociétés selon l'ordre décroissant de leurs effectifs. Si cet ordre comporte successivement deux sociétés ayant leur siège social dans le même Etat, le siège supplémentaire suivant sera attribué à la société qui a l'effectif immédiatement inférieur dans un Etat différent ;

- les membres du groupe spécial de négociation seront désignés par les organisations syndicales de salariés parmi leurs élus aux comités d'entreprise ou d'établissement ou parmi leurs représentants syndicaux, sur la base des résultats des dernières élections. Il en va de même des représentants des salariés des sociétés participantes, filiales ou établissements concernés situés en France lorsque la société issue de la fusion dont ils relèvent est située dans un Etat autre que la France.

Pour les sociétés situées en France, les sièges seront répartis entre les collèges proportionnellement à l'importance numérique de chacun d'entre eux. Les sièges affectés à chaque collège devront être répartis selon la règle de la représentation proportionnelle au plus fort reste entre les organisations syndicales, proportionnellement au nombre d'élus qu'elles ont obtenu dans ces collèges.

Les membres du groupe spécial de négociation désignés par les sociétés participantes implantées dans un des Etats membres autre que la France seront élus ou désignés selon les règles en vigueur dans chaque Etat membre. La désignation de ces membres devra être notifiée par l'organisation syndicale à l'employeur dans des conditions déterminées par voie réglementaire.

En l'absence d'organisation syndicale dans la société issue de la fusion ayant son siège en France, les représentants du personnel au groupe spécial de négociation seront élus directement selon les règles applicables au comité d'entreprise. Il en va de même s'il n'existe pas d'organisation syndicale dans l'établissement ou l'entreprise implanté en France et appartenant à la société issue de la fusion ;

- si des changements substantiels interviennent durant les négociations, notamment une modification dans les effectifs susceptible d'entraîner une modification dans la répartition des sièges d'un ou plusieurs Etats membres au sein du groupe spécial de négociation, la composition de ce dernier devra être modifiée en conséquence ;

- les contestations relatives à la désignation des membres du groupe spécial de négociation et des représentants des salariés au comité de la société issue de la fusion dont le siège se situe en France, ainsi que des salariés des sociétés participantes, des établissements ou filiales implantés en France seront portées devant le juge judiciaire.

Sous-section 3 - Fonctionnement
Art. L. 2372-4 nouveau du code du travail - Modalités de vote au sein du groupe spécial de négociation

Le texte proposé pour l'article L. 2372-4 du code du travail définit les conditions de majorité dans lesquelles doivent être prises les décisions au sein du groupe spécial de négociation.

Il prévoit que l'ensemble des décisions au sein du groupe spécial de négociation doivent être prises à une double majorité, représentant à la fois les membres du groupe et les salariés des entités concernées par l'opération de fusion.

A titre général, le groupe spécial de négociation prend ses décisions à la majorité absolue de ses membres, laquelle doit représenter également la majorité absolue des salariés des sociétés participantes, des filiales et établissements concernés.

Cette exigence tend à assurer que la majorité des salariés aura accepté les modalités de participation devant s'appliquer dans la société issue de la fusion ainsi que dans ses filiales et établissements.

A l'initiative de sa commission des lois, l'Assemblée nationale a, avec l'avis du Gouvernement, précisé que chaque membre du groupe spécial de négociation dispose d'une voix unique.

Dans deux hypothèses dérogatoires, les décisions du groupe spécial de négociation doivent cependant être prises à une majorité différente. Est ainsi requise la majorité des deux tiers des membres du groupe spécial de négociation, issus d'au moins deux Etats membres, représentant au moins les deux tiers des salariés des sociétés participantes, des filiales et établissements concernés :

- d'une part, pour décider de ne pas engager les négociations ou de clore les négociations déjà engagées afin de se fonder sur la réglementation relative à la participation en vigueur dans l'Etat membre où la société issue de la fusion transfrontalière aura son siège. Une telle décision aura alors pour effet de rendre inapplicables à la société issue de la fusion les dispositions du chapitre III du présent titre VII ;

- d'autre part, pour décider, lorsque la participation concerne au moins 25 % du nombre total de salariés des sociétés participantes, de fixer un nombre ou une proportion des membres de l'organe de surveillance ou d'administration par lequel les salariés exercent leurs droits à participation à un niveau inférieur à celui qui était le plus élevé au sein de l'une des sociétés participantes.

Cette règle de majorité renforcée s'explique par la remise en cause des situations des salariés acquises lorsqu'ils exerçaient leur emploi dans les sociétés participant à la fusion. Si une telle remise en cause est décidée, elle doit obtenir l'assentiment d'une forte majorité des salariés concernés.

Art. L. 2372-5 nouveau du code du travail - Autres modalités de fonctionnement du groupe spécial de négociation

A l'instar du texte proposé pour l'article L. 2372-3 du code du travail, l'article L. 2372-5 nouveau du même code rend applicables à l'opération de fusion transfrontalière les dispositions régissant les autres modalités de fonctionnement du groupe spécial de négociation constitué dans le cadre de la société européenne.

Il en résulte que :

- les dirigeants des sociétés participant à la fusion devront inviter le groupe spécial de négociation à se réunir et communiquer à cet effet aux représentants du personnel et aux dirigeants des établissements et filiales concernés -qui en l'absence de représentants du personnel devront en informer directement les salariés-, l'identité des sociétés participantes et leur effectif salarié ;

- les négociations, qui débuteront dès que le groupe spécial de négociation sera constitué, ne pourront se poursuivre que pendant six mois à compter de cette constitution. Toutefois, les membres du groupe spécial de négociation pourront, d'un commun accord, décider de prolonger ces négociations, dont la durée totale ne pourra dépasser un an. Durant cette période, le groupe spécial de négociation devra être régulièrement informé du processus de fusion ;

- le temps passé en réunion par les membres du groupe spécial de négociation sera considéré comme un temps de travail et payé à l'échéance normale ;

- les dépenses nécessaires à la bonne exécution de la mission du groupe spécial de négociation seront à la charge des sociétés participantes ;

- dans le cadre des négociations, le groupe spécial de négociation pourra se faire assister par des experts de son choix à tout niveau qu'il estimera approprié, qui participeront aux réunions du groupe à titre consultatif ;

- les dépenses relatives aux négociations et à l'assistance d'un seul expert seront à la charge de l'ensemble des sociétés participant à la fusion ;

aucun salarié ne pourra être sanctionné ou licencié en raison du vote qu'il aura émis lors d'une décision prise par le groupe spécial de négociation. Toute décision ou tout acte contraire serait nul de plein droit.

Votre commission relève que la rédaction par renvoi proposée par le projet de loi aboutit à renvoyer indirectement à l'article L. 2352-13 du code du travail, lequel ne sera pas applicable dans le cadre de la fusion transfrontalière en vertu de l'article L. 2372-5 nouveau du même code. Aussi, compte tenu de l'importance de cette garantie, vous soumet-elle un amendement destiné à en assurer l'effectivité dans le cadre de l'opération de fusion ;

- les membres du groupe spécial de négociation ainsi que les experts qui les assistent seront tenus au secret professionnel et à l'obligation de discrétion, tels qu'ils sont définis dans le cadre du comité d'entreprise62(*).

Section 2 - Contenu de l'accord
Art. L. 2372-6 nouveau du code du travail - Objet de l'accord

L'article L. 2372-6 du code du travail définit les points devant être abordés dans le cadre de l'accord entre les dirigeants des sociétés participant à la fusion et le groupe spécial de négociation.

Cet accord doit porter sur quatre éléments :

- en premier lieu, son champ d'application matériel, à savoir les sociétés participantes, les établissements et filiales concernés par l'accord ;

- en deuxième lieu, son champ d'application ratione temporis, c'est-à-dire la date de son entrée en vigueur de l'accord et sa durée ;

- en troisième lieu, les modalités de participation elles-mêmes, lesquelles seront celles définies dans le cadre de la négociation entre les deux parties.

Cette disposition doit d'ailleurs être lue conjointement avec les dispositions de l'article L. 2372-7 du code du travail qui prévoit qu'il revient au seul groupe spécial de négociation de décider du type de participation à adopter lorsque plusieurs types de participation existent dans les différentes sociétés concernées par la fusion63(*).

Le texte proposé prend soin de préciser que ces modalités pourront recourir, en particulier :

- le nombre de membres de l'organe d'administration ou de surveillance de la société issue d'une fusion transfrontalière que les salariés ont le droit d'élire, de désigner, de recommander ou à la désignation desquels ils peuvent s'opposer ;

- les procédures à suivre pour que les salariés puissent élire, désigner ou recommander ces membres ou pour s'opposer à leur désignation ;

- les droits des membres du groupe spécial de négociation ;

- en dernier lieu, les hypothèses dans lesquelles il sera renégocié et la procédure qui devra être suivie pour sa renégociation.

Il y a lieu de considérer que si la négociation ne permet pas aux parties d'adopter une position commune sur ces quatre points, la négociation sera un échec, auquel cas s'appliqueront à la société issue de la fusion transfrontalière, en vertu du premier alinéa de l'article L. 2371-2, les dispositions du régime « légal » prévu au chapitre III du présent titre VII.

Le texte proposé prend soin de préciser, ce qui découlait néanmoins sans ambiguïté de la structure du chapitre II du présent titre VII, que cette négociation n'interviendra que pour autant que le groupe spécial de négociation n'aura pas décidé de ne pas engager des négociation ou de clore les négociations en cours, dans le but d'appliquer la seule réglementation en vigueur dans l'Etat membre sur le territoire duquel la société issue de la fusion transfrontalière a son siège64(*).

Art. L. 2372-7 nouveau du code du travail - Choix de la forme de participation en présence de plusieurs formes applicables dans les sociétés participant à la fusion

L'article L. 2372-7 du code du travail attribue au seul groupe spécial de négociation la compétence pour déterminer la forme de la participation qui s'appliquera dans la société issue de la fusion, les établissements et les filiales concernées.

En pratique, il est en effet possible que plusieurs formes de participation des salariés soient présentes dans les différentes sociétés qui prennent part à l'opération de fusion.

Or, le choix de la forme qui s'appliquera à l'issue de la fusion sera décidé par le seul groupe spécial de négociation et non à la suite d'un accord avec les dirigeants des sociétés. Cette règle reprend en réalité celle applicable dans le cadre de la constitution de la société européenne65(*).

Il en résulte que la négociation entre les membres du groupe spécial de négociation et les dirigeants des sociétés participant à la fusion ne portera que sur les modalités pratiques de mise en oeuvre de cette forme de participation.

A cet effet, le groupe spécial de négociation arrêtera sa décision selon la double majorité de droit commun, c'est-à-dire à la majorité absolue de ses membres représentant la majorité absolue des salariés des sociétés, filiales et établissements concernées.

Art. L. 2372-8 nouveau du code du travail - Accord sur l'application du régime légal de participation des salariés

L'article L. 2372-8 du code du travail prévoit que, d'un commun accord, les dirigeants des sociétés participantes et le groupe spécial de négociation peuvent décider d'appliquer les dispositions de référence prévues au chapitre III du présent titre VII.

Ce retour « conventionnel » au régime légal est prévu par le 3 de l'article 4 de la directive 2001/86/CE du 8 octobre 2001 complétant le statut de la société européenne pour ce qui concerne l'implication des travailleurs, lequel est rendu applicable aux fusions transfrontalières par le b) du 3 de l'article 16 de la directive 2005/56/CE.

Votre commission relève que la possibilité ainsi offerte apporte une certaine souplesse aux autres dispositifs proposés puisqu'elle permet de constater l'absence d'accord des parties sur d'autres modalités de participation, sans attendre l'expiration du délai de négociation prévu par renvoi à l'article L. 2352-9 du code du travail66(*).

CHAPITRE III - COMITÉ DE LA SOCIÉTÉ ISSUE DE LA FUSION TRANSFRONTALIÈRE ET PARTICIPATION DES SALARIÉS EN L'ABSENCE D'ACCORD

Ce chapitre du titre VII nouveau du livre III de la deuxième partie du code du travail détermine les règles de participation qui s'appliqueront :

- soit, en application du second alinéa de l'article L. 2371-2 du code du travail, lorsque les dirigeants des sociétés qui fusionnent auront décidé de l'application de celle-ci, sans ouvrir les négociations ;

- soit, conformément au premier alinéa du même article, lorsque les négociations entre les dirigeants et le groupe spécial de négociation n'ont pas permis la conclusion d'un accord sur la participation des salariés ;

- soit, en vertu de l'article L. 2372-8, lorsque les dirigeants et le groupe spécial de négociation se seront accordés sur l'application des dispositions de ce chapitre.

Les dispositions de ce chapitre reprennent celles prévues par la partie 3 de l'annexe de la directive 2001/86/CE précitée concernant la société européenne, rendue applicable aux fusions transfrontalières par le h) du 3 de l'article 16 de la directive 2005/56/CE.

Section 1 - Comité de la société issue de la fusion transfrontalière
Sous-section 1 - Mise en place
Art. L. 2373-1 nouveau du code du travail - Institution du comité de la société issue de la fusion

L'article L. 2373-1 du code du travail détermine les hypothèses dans lesquelles un « comité », dont les attributions sont définies dans le texte proposé pour l'article L. 2373-3 du même code, devra être institué dans la société issue de la fusion transfrontalière.

Ces cas sont, très logiquement, identiques à ceux présidant à l'application des dispositions du présent chapitre III :

- lorsque, à l'issue de la période de négociation de six mois -voire d'un an- à compter de la constitution du groupe spécial de négociation, aucun accord n'a pu être conclu ;

- lorsque le groupe spécial de négociation n'a pas décidé d'appliquer à la société issue de la fusion les dispositions relatives à la participation en vigueur dans l'Etat sur le territoire duquel cette société aura son siège ;

- ou lorsque les dirigeants des sociétés participant à la fusion transfrontalière ont, sans négociation préalable, choisi de mettre en place les modalités de participation des salariés, cette hypothèse ayant opportunément été ajoutée au texte initial par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement.

Art. L. 2373-2 nouveau du code du travail - Immatriculation de la société issue de la fusion dans laquelle s'appliqueront le régime légal de participation

L'article L. 2373-2 du code du travail conditionne l'immatriculation de la société issue de la fusion dans laquelle est institué le comité prévu par l'article L. 2373-1 à deux conditions alternatives :

- si les parties ont décidé de rendre applicables à la société les dispositions du présent chapitre III ainsi que du chapitre IV67(*) ;

- ou si les dirigeants des sociétés participantes s'engagent à en faire application.

Cette exigence répond au souci exprimé par les auteurs de la directive 2005/56/CE que la société issue d'une fusion transfrontalière ne puisse être définitivement instituée sans que les mécanismes de participation des salariés aient été effectivement déterminés.

Sous-section 2 - Attributions, composition et fonctionnement
Art. L. 2373-3 nouveau du code du travail - Attributions, composition et fonctionnement du comité de la société issue de la fusion transfrontalière

L'article L. 2373-3 du code du travail définit les attributions, la composition et le fonctionnement du comité créé au sein de la société issue de la fusion transfrontalière, en prévoyant l'application des dispositions relatives au comité de la société européenne, c'est-à-dire les articles L. 2353-3 à 2353-27 du code du travail.

A l'initiative de sa commission des lois et avec l'assentiment du Gouvernement, l'Assemblée nationale a précisé que ces dispositions n'étaient applicables que s'agissant de la mise en oeuvre des modalités de participation des salariés prévues à l'article L. 2371-3 nouveau du même code. En effet, dans le cadre de la société européenne, les attributions du comité dépassent la seule participation des salariés et s'étendent à leur « implication » dans la vie de l'entreprise.

Le renvoi aux articles relatifs au comité de la société européenne conduit à l'application au comité de la société issue de la fusion des principales règles suivantes :

- en premier lieu, la compétence du comité, doté de la personnalité juridique, s'étendra aux questions concernant la société issue de la fusion elle-même ou toute filiale ou tout établissement situé dans un autre Etat membre, ou excédant les pouvoirs des instances de décision dans un seul Etat membre.

Lors de sa réunion annuelle, le comité aura à connaître, en particulier, de la situation économique et financière de la société européenne, de ses filiales et établissements ; de l'évolution probable de ses activités ; de la production et des ventes ; de la situation et de l'évolution probable de l'emploi ; des investissements ; des changements substantiels intervenus concernant l'organisation, l'introduction de nouvelles méthodes de travail ou de nouveaux procédés de production ; des éventuels transferts de production ; des fusions ; de la réduction de taille ou de la fermeture d'entreprises ou de parties de celles-ci ; ainsi que des licenciements collectifs.

Des réunions spéciales pourront être organisées de plein droit à la demande du comité ou de son bureau lui-même, en particulier en cas de délocalisation, de fermeture d'entreprise ou d'établissement ou de licenciement collectif, afin d'être informé et consulté sur les mesures affectant les intérêts des salariés. Il en est de même lorsque la société issue de la fusion entend lancer une offre publique d'acquisition, afin d'être informé du contenu de cette offre et de ses conséquences éventuelles sur l'emploi ;

- en deuxième lieu, le comité sera composé, d'une part, du dirigeant de la société, assisté de deux collaborateurs ayant voix consultative et, d'autre part, de représentants du personnel des sociétés participantes, filiales et établissements concernés. Le nombre de siège sera défini dans les mêmes conditions que pour le groupe spécial de négociation.

Ses membres représentant le personnel des sociétés participantes, filiales et établissements concernés implantés en France et relevant d'une société européenne dont le siège social est situé en France seront désignés conformément aux dispositions de l'article L. 2352-568(*).

Lorsqu'il n'existe pas d'organisation syndicale dans la société européenne dont le siège social se trouve en France, les représentants du personnel au comité de la société européenne seront élus directement selon les règles applicables au comité d'entreprise. Il en ira de même lorsqu'il n'existe pas d'organisation syndicale dans l'établissement ou l'entreprise implanté en France et appartenant à une société européenne.

Les contestations relatives à la désignation des représentants des salariés au comité, ainsi que des salariés des sociétés participantes, des établissements ou filiales implantés en France seront portées devant le juge judiciaire.

Les modifications de la composition du comité résultant des changements intervenus dans la structure ou la dimension de la société issue de la fusion pourront être décidées par accord passé en son sein ;

- s'agissant du fonctionnement du comité, celui-ci prendra sa décision par un vote à la majorité de ses membres.

La réunion annuelle du comité se tiendra sur convocation de son président, à partir de rapports réguliers établis par celui-ci, retraçant l'évolution des activités de la société et ses perspectives. Elle interviendra selon un ordre du jour est arrêté par le président et le secrétaire.

Le comité de la société issue de la justice et son bureau pourront être assistés d'experts de leur choix à tout niveau qu'ils estiment appropriés, pour autant que ce soit nécessaire à l'accomplissement de leurs tâches. Les frais afférents à l'intervention d'un seul expert seront pris en charge par la société.

Les représentants du personnel siégeant au comité devront informer les représentants du personnel des établissements et filiales de la société européenne ou, à défaut, l'ensemble des salariés, de la teneur et des résultats des travaux de ce comité, dans le respect du secret professionnel et de l'obligation de discrétion identiques au groupe spécial de négociation.

Le règlement intérieur du comité fixera lui-même ses modalités de fonctionnement.

Lorsque les dirigeants de la société décideront de ne pas suivre l'avis exprimé par le comité, ce dernier sera de plein droit réuni de nouveau, s'il en fait la demande, par le dirigeant, pour tenter de parvenir à un accord.

Votre commission vous soumet un amendement de coordination.

Section 2 - Participation des salariés au conseil d'administration et de surveillance
Art. L. 2373-4 nouveau du code du travail - Conditions d'application du régime légal de participation des salariés

Dans sa rédaction initiale, l'article L. 2373-4 nouveau du code du travail déterminait les conditions d'application du régime « légal » de participation des salariés aux conseils d'administration et de surveillance, en rappelant que ces règles interviennent :

- lorsqu'aucun accord n'a été conclu entre les dirigeants des sociétés participantes et le groupe spécial de négociation à l'issue de la période de négociation ;

- lorsque le groupe spécial de négociation n'a pas décidé d'appliquer les règles en vigueur dans l'Etat membre dans lequel la société a son siège.

L'Assemblée nationale a, à juste titre, estimé que ces dispositions étaient redondantes avec notamment l'article L. 2371-2 nouveau et en a, en conséquence, voté la suppression à l'initiative de sa commission et avec l'assentiment du Gouvernement.

Art. L. 2373-5 nouveau du code du travail - Examen comparatif des formes de participation existant au sein des sociétés participant à la fusion

L'article L. 2373-5 du code du travail rend obligatoire un examen comparatif des différents systèmes nationaux de participation des salariés appliqués dans les différentes sociétés qui fusionnent.

Cet examen sera effectué, par le groupe spécial de négociation s'il a été constitué, ou par le comité de la société issue de la fusion.

Cette exigence devra être suivie dans deux hypothèses :

- d'une part, lorsque la participation des salariés au sein des sociétés participant à la constitution de la société issue d'une fusion transfrontalière concerne une proportion du nombre total des salariés employés par les sociétés participantes au moins égale à un tiers d'entre eux ;

- d'autre part, lorsque ce seuil n'est pas atteint et que le groupe spécial de négociation en a ainsi décidé. Votre commission souligne que cette hypothèse ne trouvera jamais à s'appliquer lorsqu'il a été fait application du deuxième alinéa de l'article L. 2371-2 tel que rédigé par le présent projet de loi.

Pour autant, rien n'interdira de procéder, hors de ces deux cas, à un tel examen, qui ne sera alors qu'une simple faculté. En tout état de cause, cet examen devra intervenir avant l'immatriculation de la société issue de la fusion transfrontalière.

Cette exigence doit être lue en conjonction avec les dispositions de l'article L. 2373-6 du code du travail, qui impose que lorsque plusieurs formes de participation s'appliquent dans les différentes sociétés participantes, l'une d'entre elle devra être retenue pour la société issue de la fusion.

Votre commission vous soumet un amendement tendant à lever toute ambiguïté sur le fait que cette procédure s'applique en cas de fusion-absorption et à apporter diverses améliorations rédactionnelles.

Art. L. 2373-6 nouveau du code du travail - Détermination de la forme de la participation des salariés applicable à la société issue de la fusion

L'article L. 2373-6 du code du travail détermine la forme de la participation des salariés qui devra s'appliquer dans la société issue de la fusion.

Pour ce faire, le texte proposé distingue deux situations :

- si une seule forme de participation existe au sein des différentes sociétés participantes, ce même système devra être appliqué à la société issue de la fusion transfrontalière.

Il conviendra alors de retenir, pour sa mise en place dans la société, la proportion ou le nombre le plus élevé de membres représentant les salariés au sein de l'organe d'administration ou de surveillance ;

- si plusieurs formes de participation existent parmi les sociétés participantes, le groupe spécial de négociation déterminera laquelle de ces formes est instaurée dans la société issue de la fusion transfrontalière.

Cette règle implique que seule une forme de participation préexistante au sein de l'une des sociétés pourra être retenue ; il ne sera pas possible de recourir à une autre forme de participation. Cette disposition traduit très directement la volonté, exprimée par la directive 2005/56/CE d'établir, malgré l'opération de fusion, une continuité dans la participation des travailleurs au sein de la société issue de l'opération.

Art. L. 2373-7 nouveau du code du travail - Détermination de la forme de participation en l'absence d'accord du groupe spécial de négociation

L'article L. 2373-7 du code du travail détermine la forme de participation en l'absence d'accord du groupe spécial de négociation.

La présente disposition recouvre en réalité deux hypothèses :

- l'absence « d'accord » du groupe spécial de négociation sur le choix de la forme de participation, puisque ce choix incombe à ce seul organe en vertu de l'article L. 2372-7 nouveau du code du travail ;

- lorsque les dispositions du présent chapitre III ont été rendues applicables, sans négociation préalable, en application du second alinéa de l'article L. 2371-2 du même code, sur décision des dirigeants des sociétés participant à la fusion.

Dans ces deux situations, il incombera aux « dirigeants » de déterminer la forme de participation applicable.

Votre commission vous soumet un amendement afin de lever toute ambiguïté sur le fait que cette décision appartiendra aux dirigeants des sociétés participant à la fusion.

En tout état de cause, ceux-ci devront retenir, pour la mise en place du système applicable, la proportion ou le nombre le plus élevé de membres de l'organe d'administration ou de surveillance concernés par les droits à participation des salariés.

Art. L. 2373-8 nouveau du code du travail - Modalités de mise en oeuvre de la forme de participation retenue

L'article L. 2373-8 nouveau du code du travail détermine les modalités dans lesquelles sera mise en oeuvre la forme de participation des salariés retenue dans le cadre de la société issue de la fusion transfrontalière. Celles-ci varient selon la forme choisie.

D'une part, dans le cas où la participation des salariés se traduirait par la seule recommandation à la désignation de leurs représentants au sein de l'organe de direction ou de surveillance, ou à l'inverse en un droit d'opposition à cette désignation, les modalités d'exercice de ce droit seraient déterminées par le comité de la société issue de la fusion.

A cet égard, le comité aura les pouvoirs les plus étendus pour décider de ces modalités de mise en oeuvre.

D'autre part, si la forme de participation applicable consiste en l'élection, le texte proposé prévoit que les dispositions des articles L. 225-28 à L. 225-34 et L. 225-80 du code de commerce du code de commerce devront être suivies.

Il est toutefois opportunément fait exception à l'exigence de territorialité prévue au premier alinéa de l'article L. 225-28, ce qui n'aurait en effet pas été justifié dans le cadre d'une structure juridique transnationale. Il en découle qu'un salarié d'une filiale ayant son siège dans un autre Etat membre pourra siéger au sein du conseil d'administration ou du conseil de surveillance.

Administrateurs et membres du conseil de surveillance salariés

En application des articles L. 225-28 à L. 225-34 du code de commerce :

pour être élue par les salariés au conseil d'administration ou au conseil de surveillance, une personne doit être titulaire d'un contrat de travail avec la société ou l'une de ses filiales directes ou indirectes, antérieur de deux années au moins à sa nomination et correspondant à un emploi effectif. Toutefois, cette condition d'ancienneté n'est pas requise si, au jour de la nomination, la société est constituée depuis moins de deux ans.

Tous les salariés de la société et de ses filiales directes ou indirectes, dont le siège social est fixé sur le territoire français pour lequel le contrat de travail est antérieur de trois mois à la date de l'élection sont électeurs. Le vote est secret.

Lorsqu'un siège au moins est réservé aux ingénieurs, cadres et assimilés, les salariés sont divisés en deux collèges votant séparément. Le premier collège comprend les ingénieurs, cadres et assimilés, le second les autres salariés.

Les candidats ou listes de candidats peuvent être présentés soit par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives, soit par le vingtième des électeurs ou, si le nombre de ceux-ci est supérieur à deux mille, par cent d'entre eux.

Lorsqu'il y a un seul siège à pourvoir pour l'ensemble du corps électoral, l'élection a lieu au scrutin majoritaire à deux tours. Lorsqu'il y a un seul siège à pourvoir dans un collège électoral, l'élection a lieu au scrutin majoritaire à deux tours dans ce collège. Chaque candidature doit comporter, outre le nom du candidat, celui de son remplaçant éventuel. Est déclaré élu le candidat ayant obtenu au premier tour la majorité absolue des suffrages exprimés, au second tour la majorité relative.

Dans les autres cas, l'élection a lieu au scrutin de liste à la représentation proportionnelle au plus fort reste et sans panachage ;

- la durée du mandat d'administrateur élu par les salariés est déterminée par les statuts, sans pouvoir excéder six ans. Le mandat est renouvelable, sauf stipulation contraire des statuts ;

- le mandat d'administrateur élu par les salariés est incompatible avec tout mandat de délégué syndical, de membre du comité d'entreprise, de délégué du personnel ou de membre du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail de la société. L'administrateur qui, lors de son élection, est titulaire d'un ou de plusieurs de ces mandats doit s'en démettre dans les huit jours. A défaut, il est réputé démissionnaire de son mandat d'administrateur ;

- les administrateurs élus par les salariés ne perdent pas le bénéfice de leur contrat de travail. Leur rémunération en tant que salariés ne peut être réduite du fait de l'exercice de leur mandat ;

- la rupture du contrat de travail met fin au mandat de l'administrateur élu par les salariés. Les administrateurs élus par les salariés ne peuvent être révoqués que pour faute dans l'exercice de leur mandat, par décision du président du tribunal de grande instance, rendue en la forme des référés, à la demande de la majorité des membres du conseil d'administration. La décision est exécutoire par provision ;

- sauf en cas de résiliation à l'initiative du salarié, la rupture du contrat de travail d'un administrateur élu par les salariés ne peut être prononcée que par le bureau de jugement du conseil des prud'hommes statuant en la forme des référés. La décision est exécutoire par provision ;

- en cas de vacance d'un siège d'administrateur élu par les salariés, le siège vacant est pourvu par le remplaçant lorsque l'élection a eu lieu au scrutin majoritaire à deux tours, ou par candidat figurant sur la même liste immédiatement après le dernier candidat élu si l'élection a eu lieu au scrutin de liste, par le candidat figurant sur la même liste immédiatement après le dernier candidat élu. Le mandat de l'administrateur ainsi désigné prend fin à l'arrivée du terme normal du mandat des autres administrateurs élus par les salariés.

Art. L. 2373-9 nouveau du code du travail - Répartition des sièges entre les salariés des Etats membres de l'Union européenne

L'article L. 2373-9 du code du travail prévoit la répartition des sièges des représentants des salariés au sein de l'organe d'administration ou de surveillance, lorsque le nombre de sièges au sein de l'organe concerné a été déterminé dans les conditions prévues à l'article L. 2373-8.

Le comité de la société issue de la fusion est compétent pour opérer cette répartition.

A cet effet, le texte proposé définit deux clés de répartition.

La première est le nombre de salariés de la société issue de la fusion qui sont employés dans chaque Etat membre. La répartition devra être effectuée proportionnellement à ce nombre.

Toutefois, cette première clé de répartition doit être lue en conjonction avec une seconde, qui la complète. Le comité de la société issue de la fusion devra en effet également assurer à chaque Etat membre disposant d'un système de participation avant l'immatriculation de la société, l'attribution d'au moins un siège. Cette obligation n'est cependant pas absolue : le comité devra la respecter « dans la mesure du possible », c'est-à-dire si la représentativité proportionnelle n'est pas par trop mise à mal par cette exigence.

Votre commission vous soumet un amendement de précision rédactionnelle.

Art. L. 2373-10 nouveau du code du travail - Dérogation à l'application d'un régime de participation des salariés

Dans le texte initial du projet de loi, l'article L. 2373-10 nouveau du code du travail prévoyait que la société issue de la fusion n'était pas tenue d'instituer des règles relatives à la participation si, à la date de son immatriculation, aucune société participante n'était régie par ces règles.

Cette mesure permettait de respecter l'esprit de la directive, fondée, en matière de participation des salariés, sur le principe de « l'avant-après »69(*).

Compte tenu de la reprise de ce dispositif à l'article L. 2371-2 du code du travail, décidée par l'Assemblée nationale, celle-ci a, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, procédé à sa suppression.

Cette disposition étant effectivement devenue redondante, votre commission ne peut qu'approuver la modification apportée par les députés.

CHAPITRE IV - DISPOSITIONS APPLICABLES POSTÉRIEUREMENT À L'IMMATRICULATION DE LA SOCIÉTÉ ISSUE DE LA FUSION TRANSFRONTALIÈRE
Art. L. 2374-1 nouveau du code du travail - Sort des institutions représentatives du personnel préexistantes

L'article L. 2374-1 du code du travail détermine le sort des institutions représentatives du personnel préexistant à l'opération de fusion.

Compte tenu de la création de nouvelles instances représentatives au sein de la société issue de la fusion, il est possible qu'existent des superpositions dans le groupe de sociétés issu de cette opération.

Le texte proposé prévoit en conséquence qu'une fois la société issue de la fusion immatriculée, une décision pourra être prise sur le maintien de ces organes qui pourra :

- soit supprimer ceux-ci ;

- soit aménager leurs conditions de fonctionnement. Il est précisé que cet aménagement pourra avoir pour objet de redéfinir leur « périmètre national d'intervention », c'est-à-dire leur champ de compétence.

La décision sur ce point pourra résulter :

- soit de l'accord négocié entre le groupe spécial de négociation et les dirigeants sociaux, en application de l'article L. L. 2372-6 du code du travail ;

- soit d'un accord collectif conclu au niveau « approprié », celui-ci pouvant être en pratique, un accord collectif ou un accord d'entreprise.

Art. L. 2374-2 nouveau du code du travail - Protection du régime de participation institué dans le cadre de la fusion transfrontalière

L'article L. 2374-2 du code du travail établit une règle destinée à protéger, pendant trois ans, le régime de participation institué dans le cadre de la fusion transfrontalière.

La concentration d'entreprises au niveau européen et les restructurations juridiques, au plan national, qui peuvent en découler directement ou indirectement, ne doivent en effet pas remettre en cause les règles de participation spécifiques mises en place dans le cadre de l'opération de fusion transfrontalière.

Aussi le texte proposé prévoit-il la société issue de la fusion transfrontalière doit, pendant un délai de trois ans après la fusion, « prendre les mesures nécessaires » à la protection de la participation des salariés en cas de fusions nationales ultérieures « conformément aux règles prévues au présent titre. »

Cette exigence est conforme au principe posé par le 7 de l'article 16 de la directive 2005/56/CE.

Art. L. 2374-3 nouveau du code du travail - Secret professionnel et obligation de discrétion des salariés au sein des organes de la société issue de la fusion

L'article L. 2374-3 nouveau du code du travail soumet les représentants des salariés au sein de l'organe d'administration ou de surveillance, ou au sein de l'assemblée générale, assemblées de section ou des assemblées de branche, au secret professionnel et à l'obligation de discrétion dans les mêmes conditions que celles prévues pour les membres du comité d'entreprise70(*).

En conséquence, ces représentants seront tenus :

- au secret professionnel pour toutes les questions relatives aux procédés de fabrication ;

- à une obligation de discrétion pour les informations revêtant un caractère confidentiel et présentées comme telles par l'employeur.

Votre commission vous soumet amendement de précision rédactionnelle.

Art. L. 2374-4 nouveau du code du travail - Protection des représentants des salariés au sein des organes de la société issue de la fusion

L'article L. 2374-4 nouveau du code du travail tend à assurer la protection des représentants des salariés siégeant au sein de l'organe d'administration ou de surveillance, ou qui participent à l'assemblée générale ou aux assemblées de section ou de branche71(*) de la société issue de la fusion.

La protection dont jouissent les membres de ces organes est celle instituée à l'article L. 225-33 du code de commerce en faveur des membres salariés du conseil d'administration ou du conseil de surveillance de la société anonyme.

En conséquence, sauf résiliation intervenant à l'initiative du salarié, la rupture du contrat de travail de ces représentants ne pourra être prononcée que par le bureau de jugement du conseil des prud'hommes statuant en la forme des référés. La décision est exécutoire par provision.

Si la rédaction proposée peut sembler partiellement redondante avec celle de l'article L. 2373-8 dont le deuxième alinéa prévoit déjà l'application de l'article L. 225-33 du code de commerce, elle a néanmoins pour effet d'assurer une protection identique aux membres de l'assemblée générale, des assemblées de section et des assemblées de branches.

Votre commission vous soumet amendement de précision rédactionnelle.

CHAPITRE V - DISPOSITIONS PÉNALES
Art. L. 2375-1 nouveau du code du travail - Délit d'entrave

L'article L. 2375-1 nouveau du code du travail a pour objet d'étendre le délit d'entrave, classique en droit du travail, à la réunion des représentants des salariés dans le cadre d'une opération de fusion transfrontalière.

Est en conséquence puni d'une peine d'emprisonnement d'un an ou de 3.750 euros d'amende, le fait d'apporter une entrave :

- à la constitution d'un groupe spécial de négociation ;

- à celle d'un comité de la société issue de la fusion transfrontalière mis en place ou non par accord ;

- à la libre désignation des membres de ces organes ;

- à leur fonctionnement régulier.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 5 ainsi modifié.

Article 5 bis (nouveau) (art. L. 2411-1, L. 2412-1, L. 2412-6, L. 2413-1, L. 2414-1, L. 2421-4, L. 2434-3 et L. 2434-4 nouveaux du code du travail) - Protection des salariés membres du groupe spécial de négociation ou du comité de la société issue d'une fusion transfrontalière ou d'une société coopérative européenne

Cet article, introduit par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des lois avec l'avis favorable du Gouvernement, tend à prévoir des coordinations dans plusieurs articles du code du travail, afin d'assurer une protection effective des salariés membres du groupe spécial de négociation ou du comité de la société issue d'une fusion transfrontalière ou de la société coopérative européenne.

Il complète ainsi les dispositions des articles 6 et 7 du présent projet de loi qui ne comportaient que des mesures de protection en cas de licenciement des salariés. Il complète également les omissions faites en ce domaine par la loi n° 2008-89 du 30 janvier 2008 relative à la mise en oeuvre des dispositions communautaires concernant le statut de la société coopérative européenne et la protection des travailleurs salariés en cas d'insolvabilité de l'employeur.

Modifiant l'article L. 2411-1 du code du travail, le premier paragraphe (I) de cet article confère aux membres du groupe spécial de négociation et aux représentants au comité de la société issue de la fusion ou de la société coopérative européenne les protections reconnues aux salariés protégés en matière de licenciement.

Le deuxième paragraphe (II), modifiant l'article L. 2412-1 du même code, confère aux mêmes représentants les mécanismes protecteurs applicables aux salariés protégés en cas de rupture d'un contrat de travail à durée déterminée.

Cette dernière mesure est complétée par celle prévue au troisième paragraphe (IV), laquelle modifie l'article L. 2412-6 du même code afin de préciser que la rupture du contrat à durée déterminé d'un représentant au groupe spécial de négociation, au comité de la société coopérative européenne ou au comité de la société issue de la fusion transfrontalière, lorsqu'elle intervient avant l'échéance du terme ou à son terme en dépit d'une clause de renouvellement, ne peut prendre effet qu'après autorisation de l'inspecteur du travail.

Le troisième paragraphe (III) modifie, en conséquence, l'intitulé de la section correspondante du chapitre II du titre Ier du livre IV de la deuxième partie du code du travail.

Le cinquième paragraphe (V), modifiant l'article L. 2413-1 du même code, assure une protection similaire en cas d'interruption ou de non-renouvellement d'une mission de travail temporaire.

Le sixième paragraphe (VI) modifie l'article L. 2414-1 du même code afin de prévoir que le transfert d'un salarié siégeant dans le groupe spécial de négociation ou au comité de la société issue de la fusion transfrontalière ou de la société coopérative européenne, compris dans un transfert partiel d'entreprise ou d'établissement, ne peut intervenir qu'après autorisation de l'inspecteur du travail.

L'article L. 2421-4 du même code est modifié par le septième paragraphe (VII) afin que les membres du groupe spécial de négociation ou les représentants au comité de la société coopérative européenne ou de la société issue de la fusion transfrontalière bénéficient de la procédure de licenciement applicable aux autres salariés protégés. En conséquence, pour ces salariés, le licenciement envisagé par l'employeur devra être soumis au comité d'entreprise, qui donnera un avis sur le projet de licenciement. La demande d'autorisation de licenciement est adressée à l'inspecteur du travail dont dépend l'établissement dans lequel le salarié est employé.

En cas de faute grave, l'employeur pourra toutefois prononcer la mise à pied immédiate de l'intéressé dans l'attente de la décision définitive.

Les huitième et neuvième paragraphes (VIII et IX) apportent les modifications nécessaires, au sein du code du travail, afin d'appliquer aux salariés membres du groupe spécial de négociation ou du comité de la société issue de la fusion ou de la société coopérative européenne les dispositions pénales réprimant la rupture ou le transfert du contrat de travail en méconnaissance des procédures prévues par ce code à l'égard des salariés protégés.

A cette fin :

- l'intitulé du chapitre IV du titre III du livre IV de la deuxième partie du code du travail est modifié ;

- deux nouveaux articles L. 2434-3 et L. 2434-4 du même code sont institués afin de punir ces agissements d'une peine d'un an d'emprisonnement et d'une amende de 3.750 euros.

Votre commission souligne que, contrairement à la rédaction retenue par le projet de loi, le groupe spécial de négociation n'est pas seulement établi pour mettre en place le comité de la société coopérative européenne ou de la société issue de la fusion. Elle vous soumet en conséquence deux amendements de clarification rédactionnelle.

Elle vous propose un autre amendement tendant à apporter des coordinations omises afin d'assurer que les membres du groupe spécial de négociation ou du comite de la société issue de la fusion ou de la société coopérative européenne bénéficieront, le cas échéant, du droit à la réintégration dans l'emploi et dans le mandat.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 5 bis ainsi modifié.

Articles 6 et 7 (section 6 du chapitre Ier du titre Ier du livre IV du code du travail ; art. L. 2411-12 du code du travail) - Autorisation administrative préalable au licenciement d'un salarié membre du groupe spécial de négociation ou du comité de la société issue de la fusion transfrontalière ou de la société coopérative européenne

Cet article tend à soumettre le licenciement d'un membre du groupe spécial de négociation ou d'un représentant au comité de la société issue d'une fusion transfrontalière à l'autorisation préalable de l'inspecteur du travail.

A cette fin, il modifie l'intitulé de la section 6 du chapitre Ier du titre Ier du livre IV du code du travail ainsi que les dispositions de son article L. 2411-12.

Il est en effet indispensable que le salarié qui exerce de telles fonctions soit protégé des mesures qui pourraient être prises par l'employeur à son encontre afin de faire pression sur lui ou de le sanctionner pour les positions prises au sein de ces organes.

Compte tenu des utiles compléments apportés à l'article 5 bis par l'Assemblée nationale en matière de protection des salariés membres de ces organes, votre commission vous propose d'adopter les articles 6 et 7 sans modification.

Article 8 - Entrée en vigueur des dispositions modifiant le code du travail issu de l'ordonnance n° 2007-329 du 12 mars 2007

Dans la rédaction initiale du projet de loi, cet article tendait à prévoir que l'entrée en vigueur des dispositions des articles 5 à 7 de ce texte interviendrait en même temps que celles de l'ordonnance n° 2007-329 du 12 mars 2007 relative au code du travail.

Si une telle précision était indispensable au moment du dépôt du projet de loi, elle s'avère sans objet depuis que le nouveau code du travail, dans la rédaction issue de l'ordonnance précitée, est entré en vigueur le 1er mai 2008.

Tirant les conséquences de cette situation, l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, a supprimé le présent article.

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 8.

Article 9 - Application dans le temps des dispositions relatives aux fusions transfrontalières

Cet article édicte une règle de droit transitoire pour l'application des règles du chapitre Ier du titre Ier du présent projet de loi, relatives aux fusions transfrontalières.

Il prévoit que ces dispositions s'appliqueront aux opérations de fusion dont le traité est signé après la publication de la présente loi. L'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'accord favorable du Gouvernement, a substitué la référence à la publication de la loi à celle de l'entrée en vigueur de celle-ci.

Le « traité » de fusion, également souvent dénommé « projet » de fusion dans le code de commerce, doit en effet être signé par le représentant de chaque société participant à la fusion.

Cette formalité est préalable au dépôt du projet de fusion au greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel chaque société participante a son siège ainsi qu'à la parution d'un avis dans un journal d'annonces légales72(*) et, le cas échéant, au Bulletin des annonces légales obligatoires73(*). Elle l'est également à la ratification par les associés de toutes les sociétés participantes, dans les conditions en principe requises pour la modification des statuts.

Cette règle de droit transitoire claire permettra de prévenir toute difficulté d'application dans le temps du nouveau régime institué par le présent projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 9 sans modification.

CHAPITRE II - MESURES DE SIMPLIFICATION DES FUSIONS ET SCISSIONS DES SOCIÉTÉS COMMERCIALES

Le chapitre II du présent projet de loi prend l'occasion de l'adaptation du droit des sociétés commerciales aux normes communautaires pour apporter certaines modifications ponctuelles au régime des fusions internes.

Ces modifications ont pour objet de simplifier les règles aujourd'hui en vigueur afin de faciliter les concentrations de sociétés commerciales.

Article 10 (art. L. 236-10 du code de commerce) - Dispense de rapport écrit sur les modalités de fusion de sociétés anonymes

Cet article qui complète l'article L. 236-10 du code de commerce, tend à permettre aux actionnaires, dans le cas de fusions internes intéressant des sociétés anonymes, de ne pas exiger l'établissement d'un rapport écrit sur les modalités de fusion.

1. Le droit positif

L'article L. 236-10 du code de commerce impose actuellement la désignation en justice d'un ou plusieurs commissaires à la fusion aux fins d'établir, sous leur responsabilité, un rapport écrit sur les modalités de la fusion. Ces personnes sont soumises à l'égard des sociétés anonymes participantes aux incompatibilités qui s'appliquent aux commissaires aux comptes, en application de l'article L. 822-11 du code de commerce.

Pour l'établissement du rapport, les commissaires désignés peuvent obtenir auprès de chaque société communication de tous documents utiles et procéder à toutes vérifications nécessaires.

Dans ce cadre, les commissaires sont investis de deux missions :

- d'une part, vérifier que les valeurs relatives attribuées aux actions des sociétés participant à l'opération sont pertinentes et que le rapport d'échange est équitable. Pour autant, selon la jurisprudence, il ne leur appartient pas de déterminer la parité de fusion, celle-ci relevant de la seule appréciation des sociétés participantes.

Dans leur rapport, mis à la disposition des actionnaires, les commissaires doivent indiquer :

- la ou les méthodes suivies pour la détermination du rapport d'échange proposé ;

- le caractère « adéquat » de ces méthodes et mentionner les valeurs auxquelles chacune de ces méthodes conduit, un avis étant donné sur l'importance relative donnée à ces méthodes dans la détermination de la valeur retenue ;

- les éventuelles difficultés particulières d'évaluation rencontrées ;

- d'autre part, apprécier, sous leur responsabilité, la valeur des apports en nature et les avantages particuliers découlant de la fusion.

Les appréciations portées à ce titre doivent être consignées dans le rapport sur les apports en nature et les avantages particuliers soumis à l'approbation de l'assemblée générale extraordinaire de la société, mentionné à l'article L. 225-147 du code de commerce.

2. Les modifications apportées par le projet de loi

L'article 10 du présent projet de loi vise à prendre en compte les dispositions du 4 de l'article 8 de la directive 2005/56/CE sur les fusions transfrontalières de sociétés de capitaux, lequel n'exige pas un examen du projet de fusion transfrontalière par un expert indépendant ou l'établissement d'un rapport de celui-ci lorsque tous les associés de chacune des sociétés participant à la fusion le décide.

Il tend donc à étendre à toutes les fusions de sociétés de capitaux, qu'elles aient un caractère purement interne ou transfrontalier, les règles communautaires.

Le texte proposé prévoit en conséquence que les actionnaires des sociétés participant à la fusion pourront déroger à l'obligation de faire établir, par un commissaire à la fusion, un rapport écrit, sur les modalités de la fusion.

Cette décision devra être prise à l'unanimité des associés de l'ensemble des sociétés concernées par l'opération.

À cette fin, les actionnaires devront être consultés « avant que ne commence à courir le délai exigé pour la remise de ce rapport » préalablement à l'assemblée générale appelée à se prononcer sur le projet de fusion. L'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois, a substitué cette exigence à l'exigence initiale du projet de loi, qui était seulement que cette consultation intervienne au moins un mois avant l'assemblée générale. Cette modification était nécessaire dès lors que l'article R. 236-3 du code de commerce impose déjà que le rapport du commissaire à la fusion soit mis à la disposition des associés « au moins un mois avant la date de l'assemblée générale ».

La dérogation prévue par le présent article se limitant au seul rapport sur les modalités de la fusion, un commissaire à la fusion devra toujours être désigné pour évaluer les éventuels apports en nature ainsi que les avantages particuliers consacrés dans le cadre de la fusion.

Votre commission souligne cependant que la rédaction proposée conduit à imposer la désignation d'un commissaire à la fusion, quand bien même aucun apport en nature ni aucun avantage particulier ne résulterait de la fusion. Or, en une telle hypothèse, une telle obligation n'obéirait à aucune justification.

Votre commission vous soumet en conséquence un amendement de réécriture globale de l'article L. 236-10 du code de commerce, afin de permettre aux actionnaires de ne pas désigner de commissaire à la fusion. En revanche, lorsque l'opération de fusion conduit à des apports en nature ou des avantages particuliers, un commissaire aux apports devra être désigné en justice, dans les conditions prévues par l'article L. 225-8. Il établira, pour l'assemblée générale extraordinaire, le rapport imposé par l'article L. 225-147 du même code.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 10 ainsi modifié.

Article 11 (art. L. 236-11 du code de commerce) - Suppression du rapport du commissaire aux apports en cas d'absorption d'une filiale entièrement détenue par sa mère

Modifiant l'article L. 236-11 du code de commerce, cet article tend à supprimer l'exigence d'un rapport du commissaire aux apports en cas d'absorption d'une filiale entièrement détenue par sa société mère.

1. Le droit positif

L'article L. 236-11 du code de commerce définit une procédure simplifiée de fusion entre une société anonyme et sa filiale, également société anonyme, détenue à 100 % par celle-ci.

Ainsi, lorsque, depuis le dépôt au greffe du tribunal de commerce du projet de fusion et jusqu'à la réalisation de l'opération, la société absorbante détient en permanence la totalité des actions représentant la totalité du capital de la ou des sociétés absorbées, deux formalités en principe obligatoires ne sont plus exigées :

- d'une part, l'approbation de la fusion par l'assemblée générale extraordinaire des sociétés absorbées, imposée par le premier alinéa de l'article L. 236-9 du code de commerce ;

- d'autre part, l'établissement du rapport écrit du conseil d'administration ou du directoire de chacune des sociétés participant à la fusion74(*), ainsi que du rapport du commissaire à la fusion sur les modalités de la fusion75(*).

En lieu et place de ces formalités, l'article L. 236-11 impose que l'assemblée générale extraordinaire de la société absorbante statue au vu du rapport d'un commissaire aux apports, conformément aux dispositions de l'article L. 225-147. Le commissaire y apprécie, sous sa responsabilité, la valeur des avantages en nature et les avantages particuliers conférés au sein de la société. Le rapport doit décrire chacun des apports, indiquer quel mode d'évaluation a été adopté et pourquoi il a été retenu et affirmer que la valeur des apports correspond au moins à la valeur nominale des actions à émettre, augmentée éventuellement de la prime d'émission.

2. La modification proposée par le projet de loi

La modification envisagée par le présent article tend à alléger encore les obligations imposées dans le cadre de ce régime de fusion simplifié en supprimant purement et simplement l'obligation du rapport du commissaire aux apports.

Comme le reconnaît l'exposé des motifs du projet de loi, l'obligation prévue par le dernier alinéa de l'article L. 236-11 du code de commerce peut paraître paradoxale, puisque la fusion-absorption de la filiale par sa société mère n'emporte aucune augmentation de capital.

Une telle obligation ne se justifie que dans le cas où des apports en nature doivent faire l'objet d'une évaluation préalable à l'augmentation de capital. Du reste, c'est seulement en une telle hypothèse que l'intervention du commissaire aux apports est exigée par la directive 77/91/CEE du Conseil, du 13 décembre 1976 (deuxième directive « sociétés »).

Il est donc justifié de supprimer cette formalité.

Votre commission vous propose en conséquence d'adopter l'article 11 sans modification.

Article 12 (art. L. 236-2 et L. 236-23 du code de commerce) - Application aux fusions et scissions de sociétés à responsabilité limitée des dispositions relatives aux obligataires des sociétés anonymes

Cet article qui, depuis le vote de l'Assemblée nationale, modifie tant l'article L. 236-2 que l'article L. 236-23 du code de commerce, tend à appliquer aux fusions de sociétés à responsabilité limitée les dispositions relatives aux obligataires des sociétés anonymes.

Les dispositions du code de commerce applicables aux fusions ou aux scissions de sociétés anonymes prévoient en effet des règles destinées à protéger les créanciers obligataires dans le cadre d'une telle opération.

Ainsi, s'agissant des fusions :

- en vertu de l'article L. 236-13 du code de commerce, le projet de fusion est soumis aux assemblées d'obligataires des sociétés absorbées, à moins que le remboursement des titres sur simple demande de leur part ne leur soit offert. Lorsqu'il y a lieu à remboursement sur simple demande, la société absorbante devient débitrice des obligataires de la société absorbée. Les obligataires ne demandant pas le remboursement dans un délai de trois mois à compter de la dernière publicité du projet de fusion fait au Bulletin des annonces légales obligatoires ou dans un journal d'annonces légales conservent leur qualité dans la société absorbante aux conditions fixées par le contrat de fusion ;

- si, en application de l'article L. 236-15 du même code, le projet de fusion n'a pas à être soumis aux assemblées d'obligataires de la société absorbante, l'assemblée générale des obligataires peut donner mandat aux représentants de la masse de former opposition à la fusion.

En ce qui concerne les scissions de sociétés anonymes :

- le projet de scission doit, en application de l'article L. 236-18 du code de commerce, être soumis aux assemblées d'obligataires de la société scindée, à moins que le remboursement des titres sur simple demande de leur part ne soit offert auxdits obligataires. Lorsqu'il y a lieu à remboursement sur simple demande, les sociétés bénéficiaires des apports résultant de la scission sont débitrices solidaires des obligataires qui demandent le remboursement ;

- en vertu de l'article L. 236-19 du même code, le projet de scission n'est pas soumis aux assemblées d'obligataires des sociétés auxquelles le patrimoine est transmis, mais l'assemblée ordinaire des obligataires peut donner mandat aux représentants de la masse de former opposition à la scission.

De telles dispositions n'étaient pas prévues, jusqu'alors, dans le cadre des fusions ou scissions intéressant les sociétés à responsabilité limitée dans la mesure où ces dernières n'étaient pas habilitées à émettre des obligations.

Or, cette situation a été bouleversée par l'ordonnance n° 2004-274 du 25 mars 2004 portant simplification du droit et des formalités pour les entreprises dont l'article 12, modifiant l'article L. 223-11 du code de commerce, a consacré la possibilité, pour les sociétés à responsabilité limitée, d'émettre des obligations nominatives, sans appel public à l'épargne, lorsque ces sociétés sont tenues de désigner un commissaire aux comptes et que leurs comptes des trois derniers exercices ont été approuvés par les associés.

Il convenait en conséquence d'accorder aux obligataires de la société à responsabilité limitée qui participe à une opération de fusion ou de scission des garanties identiques à celles offertes par les règles relatives à la société anonyme.

Alors que le texte initial du présent article ne visait que l'hypothèse d'une fusion entre plusieurs sociétés à responsabilité limitée, l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, a très justement étendu le dispositif proposé aux fusions intervenant entre sociétés à responsabilité limitée et sociétés anonymes, en modifiant à cet effet l'article L. 236-2 du code de commerce.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 12 sans modification.

TITRE II - DISPOSITIONS APPLICABLES AUX SOCIÉTÉS EUROPÉENNES

Le titre II du projet de loi comporte deux articles modifiant de manière très ponctuelle les dispositions insérées dans le code de commerce, à l'initiative du Sénat, au cours de la discussion de la loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l'économie permettant l'application en France du règlement (CE) n° 2157/2001 du 8 octobre 2001 relatif au statut de la société européenne.

Ces deux dispositions s'inspirent de certaines recommandations formulées par Mme Noëlle Lenoir en mars 2007, dans son rapport sur l'évaluation du statut de la société européenne76(*).

Article 13 (art. L. 225-245-1 du code de commerce) - Objet du rapport du commissaire à la transformation en cas de transformation d'une société anonyme en société européenne

Cet article tend à préciser l'objet du rapport du commissaire à la transformation en cas de transformation d'une société anonyme en société européenne, mentionné à l'article L. 225-245-1 du code de commerce.

Cette disposition définit la procédure devant être suivie lorsqu'une société anonyme se transforme en société européenne, conformément à l'article 37 du règlement (CE) n° 2157/2001, précité.

Elle prévoit en particulier qu'un ou plusieurs commissaires à la transformation, désignés par décision de justice, doivent établir sous leur responsabilité un rapport destiné aux actionnaires de la société se transformant attestant que les « capitaux propres sont au moins équivalents au capital social ».

La formulation retenue est la reprise de celle figurant à l'article L. 225-244 du code de commerce, applicable à la transformation d'une société anonyme en une autre forme sociale que la société européenne.

Or, comme l'a relevé Mme Noëlle Lenoir dans son rapport au garde des Sceaux, cette formulation ne répond pas exactement au 6 de l'article 37 du règlement communautaire qui impose que l'expert indépendant désigné dans le cadre de l'opération de transformation atteste que la société anonyme « dispose d'actifs nets au moins équivalents au capital augmenté des réserves que la loi ou les statuts ne permettent pas de distribuer ».

Cette attestation apparaît en effet plus stricte que celle exigée aujourd'hui par le droit français, dans la mesure où le capital augmenté des réserves que la loi ou les statuts ne permettent pas de distribuer englobe tant la somme du capital social que la réserve légale, les réserves statutaires ou contractuelles et les réserves réglementées de la société. La condition posée est donc plus exigeante car, pour une société donnée, le règlement exige un patrimoine net supérieur à ce que prévoit le droit français.

Aussi le texte proposé prévoit-il de reprendre sans modification, à l'article L. 225-245-1 du code de commerce, la rédaction retenue par le règlement communautaire.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 13 sans modification.

Article 14 (art. L. 229-2, L. 229-4 et L. 229-9 du code de commerce) - Opposition du procureur de la République au transfert de siège de la société européenne ou à la constitution d'une société européenne par fusion

Pour l'essentiel, cet article précise les modalités d'opposition du procureur de la République au transfert de siège de la société européenne ou à sa constitution par voie de fusion.

Le premier paragraphe (I) de cet article apporte deux précisions importantes concernant l'exercice du droit d'opposition reconnu au procureur de la République par l'article L. 229-4 du code de commerce.

Cette disposition confère au procureur de la République le pouvoir de s'opposer au transfert de siège social d'une société européenne immatriculée en France et dont résulterait un changement du droit applicable ainsi qu'à la constitution d'une société européenne par voie de fusion impliquant une société relevant du droit français.

Les articles 8 et 19 du règlement (CE) n° 2157/2001 du 8 octobre 2001 relatif au statut de la société européenne autorisent en effet les Etats membres, s'ils le souhaitent, à mettre en place une procédure d'opposition dans ces deux hypothèses, justifiée pour des raisons « d'intérêt public ». Ils imposent que la décision d'opposition soit susceptible de recours devant une autorité judiciaire.

Dans sa rédaction initiale, le présent projet de loi comportait une disposition précisant la juridiction compétente pour connaître des recours formés contre l'opposition faite par le procureur de la République.

Dans son rapport précité, Mme Noël Lenoir avait en effet suggéré de clarifier la question de l'autorité compétente pour connaître de ces recours.

Le choix du Gouvernement a été, par le présent article, de centraliser ce contentieux devant la cour d'appel de Paris. Ce choix paraît à tous égards justifié, compte tenu à la fois du nombre par nature limité de créations de sociétés européennes et de la complexité des effets induits par le transfert de siège d'une telle société. Il s'inscrit du reste dans le mouvement de spécialisation des contentieux initié depuis quelques années.

Cette première mesure a été complétée par une modification, apportée à l'initiative de la commission des lois de l'Assemblée nationale avec l'avis favorable du Gouvernement, afin de préciser les modalités de saisine du procureur de la République aux fins d'opposition.

Le texte adopté par les députés prévoit ainsi que le procureur de la République peut se saisir d'office ou être saisi par toute autorité ou toute personne estimant que le transfert de siège de la société européenne immatriculée en France ou sa constitution par voie de fusion, lorsque ces opérations entraînent un changement de droit applicable, est contraire à un intérêt public.

Cette précision permet d'aligner le régime de l'opposition prévu pour la société européenne sur celui prévu par l'art. 26-6 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération, tel qu'il résulte de l'article 15 du présent projet de loi.

Le second paragraphe (II), inséré par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des lois avec l'avis favorable du Gouvernement, apporte des modifications rédactionnelles aux articles L. 229-2 et L. 229-9 du code de commerce.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 14 sans modification.

TITRE III - DISPOSITIONS APPLICABLES AUX SOCIÉTÉS COOPÉRATIVES EUROPÉENNES

Le titre III du présent projet de loi tend à adapter le droit français des sociétés coopératives aux exigences du règlement (CE) n° 1435/2003 du 22 juillet 2003 relatif au statut de la société coopérative européenne.

CHAPITRE PREMIER - ADAPTATION DE LA LOI N° 47-1775 DU 10 SEPTEMBRE 1947 PORTANT STATUT DE LA COOPÉRATION

Le projet de loi modifie la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération, qui constitue la loi générale applicable à l'ensemble des coopératives en France, complétée par des lois particulières nombreuses en fonction de l'objet des coopératives mises en place.

Article 15 (titre III bis nouveau de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération) - Régime de la société coopérative européenne

Cet article crée un titre III bis dans la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération afin d'y faire figurer le régime de la société coopérative européenne immatriculée en France.

Ses dispositions ont pour objet de déterminer les options, ouvertes par le règlement communautaire, que le Gouvernement a souhaité retenir à l'égard des sociétés coopératives européennes ayant un lien de rattachement juridique avec la France.

Lors de ses travaux, l'Assemblée nationale a apporté de nombreuses modifications rédactionnelles ou de précision au présent article.

TITRE III BIS - LA SOCIÉTÉ COOPÉRATIVE EUROPÉENNE
CHAPITRE PREMIER - DISPOSITIONS GÉNÉRALES
Art. 26-1 nouveau de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 - Personnalité juridique de la société coopérative européenne - Règles régissant la société coopérative européenne

L'article 26-1 de la loi du 10 septembre 1947 pose le principe selon lequel la société coopérative européenne acquiert la personnalité juridique à compter de son immatriculation au registre du commerce et des sociétés. Il s'agit de l'application d'une règle traditionnelle en droit français, déjà exprimée à l'article 1842 du code civil et à l'article L. 210-6 du code de commerce.

Le deuxième alinéa du texte proposé prévoit par ailleurs l'application des articles L. 210-3 du code de commerce et 1837 du code civil, qui posent tous deux le principe de l'application du droit français aux sociétés ayant leur siège social sur le territoire national. Il s'agit du lien de rattachement traditionnel des sociétés au droit français. Le renvoi à ces deux dispositions s'impose car les sociétés coopératives peuvent avoir, en fonction de leur objet, une nature commerciale ou civile.

Cette règle classique relative au siège social est complétée par l'interdiction que celui-ci soit distinct de l'administration centrale de la société coopérative européenne. Le Gouvernement a en effet utilisé la faculté expressément offerte aux Etats membres par l'article 6 du règlement (CE) n° 1435/2003. Ce choix est cohérent avec la position adoptée par le législateur en 2005, lors de l'insertion de la société européenne dans l'ordre juridique français, qui avait pareillement interdit la dissociation du siège et de l'administration centrale77(*).

Le dernier alinéa du texte proposé définit les normes applicables à la société coopérative européenne.

Compte tenu de l'enchevêtrement des ordres juridiques communautaire et français, d'une part, et à la superposition de plusieurs normes françaises applicables aux coopératives, d'autre part, la société coopérative européenne est soumise à trois séries de règles à caractère législatif :

- d'une part, les dispositions du règlement (CE) n° 1435/2003 du 22 juillet 2003, relatif au statut de la société coopérative européenne. En application de l'article 249 du traité instituant la Communauté européenne, les règlements communautaires étant directement applicables dans le droit des Etats membres, les dispositions impératives de ce règlement s'appliqueront de manière automatique à toute société coopérative européenne ayant son siège en France ;

- d'autre part, les dispositions de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération. Cette loi constitue en effet le droit commun de la coopération en France et la « matrice » de toute société coopérative française ;

- en dernier lieu, les dispositions des « lois particulières » applicables à chaque catégorie de coopérative. Ces lois sont nombreuses, certaines ayant par ailleurs été codifiées, notamment dans le code rural ou le code de commerce.

Les législations particulières
applicables aux différentes catégories de coopératives

Lois non codifiées :

- Loi du 7 mai 1917 ayant pour objet l'organisation du crédit aux sociétés coopératives de consommation (société coopérative de consommation) ;

- Loi n° 47-585 du 2 avril 1947 relative au statut des entreprises de groupage et de distribution des journaux et publications périodiques (société coopérative de messageries de presse) ;

- Loi n° 78-763 du 19 juillet 1978 portant statut des sociétés coopératives ouvrières de production (société coopérative ouvrière de production - SCOP) ;

- Loi n° 83-657 du 20 juillet 1983 relative au développement de certaines activités d'économie sociale (société coopérative maritime ; société coopérative artisanale ; société coopérative artisanale de transport fluvial ; société coopérative d'entreprises de transports ; société coopérative d'entreprises de transport public routier ; société coopérative d'intérêt maritime) ;

-  Loi n° 2001-624 du 17 juillet 2001 portant diverses dispositions d'ordre social, éducatif et culturel (dispositions introduites dans la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947) (société coopérative d'intérêt collectif - SCIC) ;

Lois codifiées :

- Art. L. 213-1 et suivants du code de la construction et de l'habitation (société coopérative de construction) ;

- Art. L. 215-1 et suivants du code de la construction et de l'habitation (société anonyme coopérative d'intérêt collectif pour l'accession à la propriété - SACICAP) ;

- Art. L. 422-3 et suivants du code de la construction et de l'habitation (société anonyme coopérative de production d'habitations à loyer modéré) ;

- Art. L. 422-3-2 et L. 422-12 du code de la construction et de l'habitation (société anonyme coopérative d'intérêt collectif d'habitations à loyer modéré) ;

- Art. L. 422-12 suivants du code de la construction et de l'habitation (société anonyme coopérative d'habitations à loyer modéré de location-attribution) ;

- Art. L. 521-1 et suivants du code rural (société coopérative agricole) ;

Art. L. 512-61 et suivants du code monétaire et financier (société coopérative de banque) ;

Art. L. 124-1 et suivants du code de commerce (société coopérative de commerçants détaillants) ;

- Art. L. 6163-1 et suivants du code de la santé publique (société coopérative hospitalière de médecins) ;

En application du principe de primauté du droit communautaire, affirmé de longue date par la Cour de justice des Communautés européennes, et comme le rappelle le texte proposé, les dispositions législatives françaises ne s'appliqueront aux sociétés coopératives européennes que dans la mesure où elles sont compatibles avec celles du règlement (CE) n° 1435/2003.

CHAPITRE II - LA CONSTITUTION DE LA SOCIÉTÉ COOPÉRATIVE EUROPÉENNE

Ainsi que le prévoit le 1 de l'article 2 du règlement (CE) n° 1435/2003, la société coopérative européenne peut être constituée selon quatre modalités, dont deux sont reprises dans les deux sections du présent chapitre de la loi du 10 septembre 1947 : la constitution par fusion et la constitution par transformation.

Section 1 - La constitution par voie de fusion
Art. 26-2 nouveau de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 - Constitution de la société coopérative européenne par voie de fusion

Le premier alinéa de l'article 26-2 reprend en substance les dispositions de l'article 19 du règlement (CE) n° 1435/2003.

Ainsi, toute société coopérative régulièrement immatriculée au registre du commerce et des sociétés pourra participer à la constitution d'une société coopérative européenne par voie de fusion. En tout état de cause, cette fusion devra concerner au moins une société coopérative relevant du droit d'un autre Etat membre, en application du dernier alinéa du 1 de l'article 2 du règlement. A défaut, en effet, la fusion n'aurait pas de dimension communautaire et ne pourrait bénéficier des règles européennes.

La fusion pourra prendre la forme d'une fusion-absorption, ou d'une fusion par création d'une personne morale nouvelle.

Compte tenu de la variété des statuts des sociétés coopératives françaises, les règles relatives à la fusion seront :

- soit les règles générales applicables aux sociétés commerciales, telles qu'elles figurent aux articles L. 236-1 et suivants du code de commerce ;

- soit les règles particulières concernant certaines catégories de sociétés coopératives, telles qu'elles sont définies par des lois spéciales.

Votre commission vous soumet un amendement destiné à supprimer la référence à l'article 19 du règlement communautaire, inutile puisque cette disposition d'application directe est impérative et ne nécessite pas de mesures d'adaptation.

Art. 26-3 nouveau de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 - Rapport des commissaires à la fusion

L'article 26-3 impose la désignation en justice de commissaires à la fusion.

Ceux-ci seront chargés d'établir un rapport écrit -le rapport « d'experts indépendants » prévu par l'article 26 du règlement (CE) n° 1435/2003. Ce rapport pourra être propre à chacune des sociétés coopératives qui fusionnent, ou commun à l'ensemble de ces sociétés.

Ce rapport aura le même objet et devra comprendre les mêmes mentions que celles prévues par l'article L. 236-10 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 10 du présent projet de loi78(*).

Votre commission vous soumet un amendement tendant à préciser que les règles d'incompatibilités prévues à l'article L. 822-11 du code de commerce, concernant les commissaires aux comptes, s'appliqueront aux commissaires à la fusion désignés dans le cadre du présent article.

Art. 26-4 nouveau de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 - Contrôle de la procédure et de la légalité de la fusion

L'article 26-4 détermine les conditions d'exercice du contrôle de la fusion donnant lieu à la création de la société coopérative européenne. Il tend à assurer l'application des dispositions des articles 29 et 30 du règlement du 22 juillet 2003.

1. Le contrôle de la procédure de fusion

Le Gouvernement a choisi de confier au greffier du tribunal dans le ressort duquel la société participant à l'opération est immatriculée le contrôle de la procédure suivie par chacune des sociétés coopératives dans le cadre de la fusion.

Ce choix est cohérent avec celui fait tant à l'égard de la société européenne en 2005 que pour la fusion transfrontalière des sociétés de capitaux, dans le cadre de l'article 1er du présent projet de loi.

Le contrôle portera sur le respect des procédures de décisions dans chaque société, qu'elles résultent des lois particulières applicables aux coopératives en fonction de leur objet ou des dispositions générales du code de commerce, lesquelles imposent l'établissement d'un projet de fusion, l'accomplissement de formalités de publicité et le dépôt au greffe du tribunal d'une déclaration79(*).

Au terme de ces vérifications, le greffier devra, s'il estime les procédures respectées, délivrer une attestation de conformité.

2. Le contrôle de la légalité de la fusion

Dans sa rédaction initiale, le projet de loi prévoyait que seul le notaire était chargé du contrôle de la légalité de la fusion et de la constitution de la société coopérative européenne.

Pour les mêmes motivations que celles exposées dans le cadre de l'examen du régime des fusions transfrontalières, les députés ont souhaité, à l'initiative de leur commission des lois, permettre au greffier du tribunal dans le ressort duquel la société coopérative issue de la fusion sera immatriculée d'assurer également cette fonction. Le Gouvernement s'en est remis à la sagesse de l'Assemblée nationale.

Ce contrôle s'exercera dans des conditions analogues à celles prévues pour les fusions transfrontalières80(*).

Votre commission est favorable au compromis trouvé par l'Assemblée nationale qui a l'avantage de laisser aux entreprises une liberté de choix.

Elle vous soumet néanmoins un amendement afin que ce contrôle de légalité s'exerce dans un délai fixé par décret en Conseil d'Etat, que votre commission souhaite aussi court que possible afin que la réalisation de l'opération de fusion et la constitution de la société coopérative européenne puisse intervenir dans un délai raisonnable.

Art. 26-5 nouveau de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 - Nullité de la fusion

Conformément à une démarche suivie depuis la première directive « sociétés », le 1 de l'article 34 du règlement du 22 juillet 2003 dispose que la nullité de la fusion conduisant à la création d'une société coopérative européenne ne peut être prononcée après son immatriculation.

Cette règle est reprise dans le nouvel article 26-5 de la loi du 10 septembre 1947, qui la complète en prévoyant que cette nullité ne peut pas intervenir « après la prise en compte » des inscriptions modificatives la concernant au registre du commerce et des sociétés. Il s'agit ici en prendre en considération l'hypothèse de la constitution d'une société coopérative européenne par fusion entre des sociétés coopératives nationales et une société coopérative européenne déjà constituée qui absorberait celles-ci.

Art. 26-6 nouveau de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 - Opposition du procureur de la République à la fusion ou au transfert de siège

L'article 21 du règlement (CE) n° 1435/2003 autorise les Etats membres à instituer un droit d'opposition au profit d'une « autorité compétente » en cas de participation d'une société coopérative à la constitution d'une société coopérative européenne par fusion, cette opposition ne pouvant se fonder que sur des raisons « d'intérêt public ». Levant cette option, l'article 26-6 instaure un droit d'opposition analogue à celui prévu dans le cadre de la société européenne depuis 200581(*).

Selon le texte proposé, ce droit d'opposition pourra s'appliquer dans deux hypothèses :

- à l'occasion de la participation d'une société coopérative relevant du droit français à la constitution d'une société coopérative européenne par voie de fusion ;

- en cas de transfert de siège social d'une société coopérative immatriculée en France, dont il résulterait un changement de droit applicable. Votre commission souligne qu'en toute rigueur, le droit d'opposition reconnu dans ce cas aurait sans doute pu être prévu dans la section 3 du titre III bis de la loi du 10 septembre 1947, mais l'emplacement retenu par le projet de loi n'en altère pour autant pas la portée.

Le texte proposé attribue cette compétence au procureur de la République. Il s'agira, en pratique, du procureur près le tribunal dans le ressort duquel se trouve le siège de la société dont la disparition au terme de la fusion ou dont le transfert de siège mettrait en cause l'intérêt public. Toutefois, lorsque la société coopérative européenne est un établissement de crédit ou lorsqu'elle est une société de gestion de portefeuille, ce droit d'opposition est également reconnu, selon le cas, au Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement82(*) ou à l'Autorité des marchés financiers83(*).

Ce droit d'opposition interviendra en effet dans le seul cas où l'intérêt public, dont le procureur est par nature le garant, serait affecté par l'opération de fusion ou de transfert de siège. Cette hypothèse recouvre en pratique les cas d'atteinte à l'ordre public économique, par exemple en matière de concentration d'entreprises, ou en cas de risque de captation par une entreprise étrangère d'une innovation faite par une entreprise française dans un secteur d'activité sensible.

A cet effet, le texte reprend, dans le cadre de la société coopérative européenne, les dispositions prévues par l'article 14 du présent projet de loi. Ainsi :

- le procureur pourra se saisir d'office ou être saisi par toute personne ou autorité qui estime une telle opération contraire à un intérêt public ;

- sa décision d'opposition sera susceptible de recours devant la cour d'appel de Paris, dans un louable souci de centralisation d'un contentieux complexe.

Section 2 - La constitution par transformation
Art. 26-7 nouveau de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 - Procédure de transformation en société coopérative européenne

L'article 26-7 de la loi du 10 septembre 1947 détermine les conditions de transformation d'une société coopérative immatriculée en France en une société coopérative européenne. Il faut cependant noter que cette transformation ne pourra conduire, par elle-même, à un transfert du siège statutaire hors du territoire national, une telle opération étant expressément interdite par le 2 de l'article 35 du règlement (CE) n° 1435/2003.

La société coopérative qui souhaite se transformer en société coopérative européenne devra en premier lieu établir un projet de transformation.

Ce projet sera ensuite déposé au greffe du tribunal dans le ressort duquel la société coopérative est immatriculée et fera l'objet d'une publicité selon des modalités prévues par décret en Conseil d'Etat. Sur ce point, il est vraisemblable que les dispositions réglementaires à venir s'inspireront des mesures de publicité prévues dans le cadre des fusions internes de sociétés de capitaux. Du reste, le règlement lui-même impose que cette mesure de publicité intervienne au moins un mois avant la tenue de l'assemblée générale de la société coopérative devant statuer sur le projet de transformation84(*).

Le règlement exigeant l'intervention d'un expert indépendant, le texte proposé prévoit qu'un ou plusieurs commissaires à la transformation seront désignés par décision de justice et soumis aux incompatibilités prévues pour les commissaires aux comptes en application de l'article L. 822-11 du code de commerce. Ces commissaires devront établir, sous leur responsabilité, un rapport attestant que la société dispose d'actifs nets au moins équivalents au capital augmenté des réserves que la loi ou les statuts ne permettent pas de distribuer. L'objet du rapport est donc le même que celui prévu dans le cadre de la société européenne, dans la rédaction retenue par l'article 13 du présent projet de loi.

Les deux derniers alinéas du texte proposé déterminent les règles d'approbation de l'opération de transformation par les organes sociaux :

- en premier lieu, et dans tous les cas, la transformation sera décidée « dans les conditions prévues pour la modification des statuts de la coopérative qui se transforme ». Il conviendra dès lors d'appliquer les dispositions de la loi du 10 septembre 1947 ou celles des lois spéciales régissant chaque catégorie de société, pour déterminer, en particulier les règles de majorité requises. Par exemple, pour les sociétés coopératives de commerçants détaillants qui sont des sociétés anonymes à capital variable85(*), les règles seront celles applicables aux assemblées générales extraordinaires de la société anonyme, telles que définies par l'article L. 225-96 du code de commerce ;

- en second lieu, l'approbation de détenteurs de parts ou de valeurs mobilières émises par la société sera requise lorsque ces détenteurs existent. Il en va ainsi des porteurs de parts à intérêts prioritaires, réunis en assemblée spéciale, qui devront approuver le projet de transformation à la majorité des deux tiers si l'opération est appelée à modifier leurs droits86(*), ainsi que des titulaires de certificats coopératifs d'investissement87(*) ou d'associés88(*) pour lesquels ces modalités sont fixées par décret89(*).

Art. 26-8 nouveau de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 - Approbation préalable du projet de transformation en présence d'un régime de participation des salariés

L'article 26-8 de la loi du 10 septembre 1947 lève l'option ouverte aux Etats membres par le 7 de l'article 35 du règlement (CE) n° 1435/2003, lequel prévoit la possibilité de soumettre l'approbation de l'opération de transformation à l'accord préalable d'une majorité qualifiée ou de l'unanimité des membres de l'organe de contrôle de la coopérative qui se transforme.

Aussi, lorsque des représentants des salariés siègent au sein du conseil d'administration ou du conseil de surveillance de la coopérative, en particulier lorsque les dispositions des articles L. 225-27 ou L. 225-79 du code de commerce s'appliquent à la société, l'approbation du projet de transformation donnée dans les conditions prévues par l'article 26-7 de la loi du 10 septembre 1947 ne sera valable que pour autant que les membres du conseil d'administration ou du conseil de surveillance l'auront eux-mêmes préalablement adopté à la majorité des deux tiers.

CHAPITRE III - LE TRANSFERT DE SIÈGE

A l'instar de la société européenne, la société coopérative européenne bénéficie d'un régime juridique très favorable à sa mobilité au sein du territoire de l'Union européenne, grâce à la possibilité de transférer le siège de la société dans un autre Etat membre que l'Etat d'origine sans dissolution ni création d'une personne morale nouvelle.

Les modalités de ce transfert, définies à l'article 7 du règlement (CE) n° 1435/2003, sont reprises au sein des articles 26-9 à 26-14 de la loi n° 47-1775, dans des dispositions similaires à celles prévues pour le transfert de siège d'une société européenne90(*).

Art. 26-9 nouveau de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 - Procédure de transfert du siège d'une société coopérative européenne

Le texte proposé pour l'article 26-9 pose le principe de la possibilité pour toute société coopérative européenne régulièrement immatriculée au registre du commerce et des sociétés de transférer son siège dans un autre Etat membre de la Communauté européenne.

A cet effet, conformément au 2 de l'article 7 du règlement, la société coopérative européenne immatriculée en France devra établir un projet de transfert qui sera déposé au greffe du tribunal dans le ressort duquel la société est immatriculée et fera l'objet de meures de publicité définies par décret en Conseil d'Etat. Sur ce point, les dispositions réglementaires envisagées devraient reprendre les dispositions actuellement prévues dans le cadre de la société européenne91(*).

Le transfert du siège devra être décidé dans les conditions prévues pour la modification des statuts selon les dispositions applicables à la catégorie de coopérative dont relève la société coopérative européenne. L'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois, a néanmoins précisé avec l'assentiment du Gouvernement que cette décision ne pourra intervenir avant qu'un délai de deux mois se soit écoulé depuis la publicité du projet, afin de garantir la bonne information des tiers.

En outre, pour produire des effets juridiques, le projet devra également obtenir l'approbation des porteurs de parts à intérêts prioritaires à la majorité des deux tiers si l'opération est appelée à modifier leurs droits.

Art. 26-10 nouveau de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 - Droit de retrait des associés en cas de transfert

Compte tenu des conséquences juridiques liées au transfert de siège, à commencer par le changement de droit applicable, le 5 de l'article 7 du règlement communautaire institue un droit de retrait au profit des associés de la société coopérative européenne donnant lieu, lorsqu'il est exercé, à un droit au remboursement des parts détenues par ces associés.

Le texte proposé pour l'article 26-10 transcrit cette règle en permettant aux associés :

- de « déclarer » leur retrait. Le retrait apparaît en conséquence comme un acte unilatéral et la décision de se retirer de la société coopérative européenne ne peut faire l'objet d'aucune opposition de la part des autres associés. En tout état de cause, aux termes du règlement lui-même, cette déclaration de retrait devra intervenir dans les deux mois à compter de la décision de l'assemblée générale décidant du transfert de siège ;

- d'obtenir le remboursement de leurs parts. Ce remboursement interviendra, selon le texte, soit dans les conditions prévues par la loi du 10 septembre 194792(*), soit selon les modalités applicables à la catégorie de coopérative dont relève la société coopérative européenne.

Votre commission constate qu'aucun statut particulier de coopérative française ne prévoit de modalités particulières pour le retrait des associés : seules les dispositions de la loi du 10 septembre 1947 s'appliquent en la matière. Aussi vous propose-t-elle par amendement de supprimer cette précision inutile.

Art. 26-11 nouveau de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 - Rachat des certificats coopératifs d'investissement et des certificats coopératifs d'associés

Par l'effet de l'application de principe du droit français des coopératives aux sociétés coopératives européennes93(*), ces dernières peuvent donner lieu à l'émission de certificats coopératifs d'investissement ou de certificats coopératifs d'associés. L'article 26-11 de la loi du 10 septembre 1947 précise en conséquence les effets du transfert de siège sur les titulaires de ces titres.

Le projet de transfert devra être présenté :

- à l'assemblée spéciale des titulaires de certificats coopératifs d'investissement ;

- à l'assemblée spéciale des titulaires de certificats coopératifs.

Il reviendra à chacun de ces organes, pour les titres qui le concernent, de se prononcer sur les modalités de rachat des certificats. A cet égard, le texte prévoit un régime de rachat différent selon que les certificats seront ou non admis aux négociations sur un marché réglementé.

Lorsque les titres seront admis aux négociations sur un marché réglementé, les règles spéciales des articles L. 212-6-3 et L. 212-6-4 du code monétaire et financier trouveront à s'appliquer, ces dispositions renvoyant elles-mêmes au règlement général de l'Autorité des marchés financiers. Ce règlement détermine notamment les conditions dans lesquelles, à l'issue d'une procédure d'offre publique ou de demande de retrait, les certificats sont transférés aux actionnaires majoritaires à leur demande, et les détenteurs indemnisés. Il prévoit que l'évaluation des titres se fait selon les méthodes pratiquées en cas de cession d'actifs et tient compte de la valeur des actifs, des bénéfices réalisés, de la valeur boursière, de l'existence de filiales et des perspectives d'activité. L'indemnisation est alors égale, par titre, au résultat de cette évaluation ou, s'il est plus élevé, au prix proposé lors de l'offre ou de la demande de retrait.

Dans l'hypothèse inverse, le rachat sera effectué selon les modalités prévues par le contrat d'émission établi pour chaque type de certificats. Le texte prévoit en outre qu'en cas d'opposition des titulaires de certificats coopératifs d'investissement ou des titulaires de certificats coopératifs d'associés, le rachat interviendra dans des conditions, prévues par décret en Conseil d'Etat, assurant l'égalité entre les titulaires.

Le dernier alinéa du texte proposé impose la consignation des sommes résultant du rachat des certificats, lorsque leurs détenteurs n'ont pu être identifiés ou ne se sont pas manifestés dans le processus d'approbation du transfert de siège de la société coopérative européenne. Cette obligation est destinée à garantir la bonne représentation des fonds. Bien qu'elle soit déjà prévue à l'article L. 212-6-4 du code monétaire et financier, son rappel dans la loi du 10 septembre 1947 est nécessaire afin qu'elle s'applique également aux certificats non admis aux négociations sur un marché réglementé.

L'article 19 du présent projet de loi prévoit des dispositions d'application transitoire de ce dispositif.

Art. 26-12 nouveau de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 - Droit des créanciers obligataires

Le transfert de siège et le changement de la loi applicable en découlant est de nature à modifier les droits reconnus aux créanciers obligataires de la société coopérative européenne. Aussi l'article 26-12 de la loi, reprenant en substance le dispositif actuel de l'article L. 236-13 du code de commerce en matière de fusion de sociétés anonymes, prévoit-il que le projet de transfert de siège est soumis à l'assemblée des obligataires de la société.

Il n'en sera pas ainsi, toutefois, si le remboursement des titres obligataires est prévu par le projet comme pouvant s'exercer sur simple demande de leurs détenteurs.

Il reviendra à un décret en Conseil d'Etat de fixer les modalités de publicité de l'offre de remboursement ainsi que le délai au terme duquel les obligataires qui n'auront pas demandé le remboursement conserveront, aux conditions fixées par le projet de transfert, leur qualité dans la société.

Art. 26-13 nouveau de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 - Protection des créanciers non obligataires

Cet article instaure, en application du 7 de l'article 7 du règlement du 22 juillet 2003, une protection au profit des créanciers non obligataires de la société coopérative européenne qui envisage de transférer son siège. Celle-ci s'appliquera en l'absence de conventions spécifiques ayant pour objet d'autoriser les créanciers non obligataires à exiger le remboursement immédiat de leur créance.

Dans une rédaction similaire à celle des trois derniers alinéas de l'article L. 236-14 du code de commerce, l'article 26-13 de la loi du 10 septembre 1947 offre à cette catégorie de créanciers le droit de former opposition au transfert, lorsque leur créance est antérieure à celui-ci.

Pour autant, une telle opposition n'aura pas pour effet d'interdire la poursuite des opérations de transfert.

L'opposition devra intervenir dans un délai fixé par décret en Conseil d'Etat. Il est vraisemblable qu'il sera fixé, à l'instar de l'article R. 236-8 du code de commerce, à trente jours à compter de la dernière mesure de publicité dont le projet de transfert a fait l'objet.

Le texte proposé prévoyant qu'une décision de justice rejette l'opposition ou ordonnera le remboursement des créances, ou la constitution de garanties si la société transférant son siège en offre et si elles sont jugées suffisantes, il faut en conclure que l'opposition devra être portée devant la juridiction compétente, à savoir le tribunal de commerce si la société coopérative européenne a le statut de société anonyme ou de société à responsabilité limitée.

En l'absence de remboursement des créances ou de constitution des garanties ordonnées par le tribunal, le transfert sera inopposable aux créanciers opposants.

Art. 26-14 nouveau de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 - Certificat attestant l'accomplissement des formalités de transfert

Le 8 de l'article 7 du règlement communautaire impose la délivrance, préalablement au transfert, d'un certificat « attestant de manière concluante l'accomplissement des actes et des formalités préalables au transfert », par un tribunal, un notaire ou une autorité compétente, ce choix relevant de la compétence des Etats membres.

Le texte proposé par le Gouvernement pour l'article 26-14 de la loi du 10 septembre 1947 confie cet exercice au notaire. Cette solution, non remise en cause par les députés, est conforme au choix opéré en 2005 dans le cadre du transfert de siège des sociétés européennes94(*).

CHAPITRE IV - LA DIRECTION ET L'ADMINISTRATION DE LA SOCIÉTÉ COOPÉRATIVE EUROPÉENNE

L'article 36 du règlement (CE) n° 1435/2003 permet aux sociétés coopératives européennes d'adopter une structure moniste -avec conseil d'administration- ou dualiste -dotée d'un directoire sous le contrôle d'un conseil de surveillance. Le chapitre IV du titre III bis de la loi du 10 septembre 1947 introduit ces dispositifs en droit français.

Art. 26-15 nouveau de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 - Structure moniste ou dualiste de la société coopérative européenne

L'article 26-15 de la loi n° 47-1775 a pour seul objet de prévoir que les statuts de la société coopérative européenne déterminent si la société est administrée par un conseil d'administration ou par un directoire placé sous le contrôle d'un conseil de surveillance.

Section 1 - Le conseil d'administration et la direction générale
Art. 26-16 à 26-17-1 nouveaux de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 - Conseil d'administration et direction générale de la société coopérative européenne

Lorsque les associés de la société coopérative européenne décident que celle-ci sera dirigée par un conseil d'administration, il y aura lieu à une application distributive des dispositions de la loi du 10 septembre 1947 et des règles propres à la catégorie de coopérative à laquelle, du fait de son objet, se rattache la société. Il en résulte que les règles proposées par le Gouvernement aux articles 26-16 à 26-17-1 nouveaux de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 n'ont qu'un caractère parcellaire.

De manière traditionnelle en droit français, le conseil d'administration représente la société coopérative européenne à l'égard des tiers.

Alors que le texte initial du projet de loi ne prévoyait pas de nombre minimal d'administrateurs susceptibles de siéger dans cet organe, l'Assemblée nationale, sur proposition de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, a souhaité préciser que ce nombre était librement fixé par les statuts, tout en étant obligatoirement compris entre trois et dix-huit, par cohérence avec les dispositions de l'article 26-20 de la loi du 10 septembre 1947, qui prévoit un tel encadrement à l'égard du conseil de surveillance.

Les statuts peuvent prévoir que la direction générale de la société coopérative européenne est assumée :

- soit par le président du conseil d'administration ;

- soit par une autre personne physique nommée par le conseil d'administration et portant le titre de directeur général, consacrant ainsi la possibilité de différenciation reconnue depuis 2001 dans le cadre des sociétés anonymes à structure moniste. Dans une telle hypothèse, le directeur général est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société, exerçant ses pouvoirs dans la limite de l'objet social sous réserve de ceux que la loi attribue expressément aux assemblées générales et au conseil d'administration.

Selon une rédaction reprise de l'article L. 225-56 du code de commerce, dès lors que le directeur général représente la société dans ses rapports avec les tiers, il engage la société par tous ses actes, quand bien même ceux-ci ne relèveraient pas de l'objet social. La société ne sera néanmoins pas engagée si elle prouve que le tiers savait que l'acte dépassait cet objet ou qu'il ne pouvait l'ignorer compte tenu des circonstances, étant exclu que la seule publication des statuts suffise à constituer cette preuve.

Le texte proposé pour l'article 26-17 de la loi du 10 septembre 1947 permet la nomination de personnes morales en qualité d'administrateurs. Il réserve néanmoins l'hypothèse où une loi spéciale exclurait une telle possibilité.

Afin d'assurer la pleine application de l'article 43 du règlement communautaire, l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, a précisé que chaque membre du conseil d'administration pourra se faire communiquer par le directeur général les documents nécessaires à l'accomplissement de sa mission.

Section 2 - Le directoire et le conseil de surveillance
Art. 26-18 à 26-23 nouveaux de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 - Directoire de la société coopérative européenne

Lorsque les associés auront souhaité recourir à la forme dualiste, la société coopérative européenne sera dirigée par un directoire agissant sous le contrôle d'un conseil de surveillance.

Dans cette configuration, le directoire est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société. Il les exerce dans la limite de l'objet social et sous réserve de ceux expressément attribués par la loi au conseil de surveillance et aux assemblées générales.

A l'initiative de sa commission des lois, l'Assemblée nationale a autorisé les statuts de la société coopérative européenne à prévoir que son président ou le directeur général unique ou tout autre membre désigné à cet effet par le conseil de surveillance -c'est-à-dire le directeur général- représente seul la société à l'égard des tiers.

Les actes du directoire ou du directeur général unique engageront la société dans les mêmes conditions et sous les mêmes réserves que les actes du directeur général dans la forme moniste.

Dans sa rédaction initiale, le texte proposé prévoyait que toute société coopérative européenne pouvait être, le cas échéant, dotée d'un directeur général unique, personne physique exerçant les fonctions en principe collectivement dévolues aux membres du directoire. L'Assemblée nationale, à la demande de sa commission et avec l'avis favorable du Gouvernement, a souhaité limiter la nomination d'un directeur général unique aux seules sociétés coopératives européennes ayant un capital inférieur à 150.000 euros, par cohérence avec le régime applicable dans le cadre de la société anonyme95(*).

Les membres du directoire ou le directeur général unique, qui doivent être des personnes physiques à peine de nullité, sont en principe désignés et révoqués par le conseil de surveillance, à moins que les statuts prévoient leur nomination par l'assemblée générale de la société.

Leur nombre est fixé par les statuts, sans pouvoir excéder cinq membres, voire sept membres lorsque la société coopérative européenne fait appel public à l'épargne.

En cas de vacance au sein du directoire, un membre du conseil de surveillance peut être nommé par ce conseil pour exercer les fonctions de membre du directoire pour une durée maximale fixée par décret en Conseil d'Etat. Pendant cette durée, les fonctions de l'intéressé au sein du conseil de surveillance sont suspendues.

Art. 26-22 et 26-23 nouveaux de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 - Conseil de surveillance de la société coopérative européenne

Le conseil de surveillance est composé de trois à dix-huit membres, selon les dispositions des statuts ; ils peuvent être des personnes morales sauf lorsqu'une loi spéciale applicable à la société coopérative européenne l'interdit.

Par parallélisme avec les règles fixées dans le cadre de la société anonyme96(*), les députés, sur proposition de leur commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, ont précisé que, lors de sa nomination, la personne morale est tenue de désigner un représentant permanent qui est soumis aux mêmes conditions et obligations et qui encourt les mêmes responsabilités civile et pénale que s'il était membre du conseil en son nom propre, sans préjudice de la responsabilité solidaire de la personne morale qu'il représente. Lorsque la personne morale révoque son représentant, elle est tenue de pourvoir en même temps à son remplacement.

Chaque membre du conseil de surveillance peut se faire communiquer par le président du directoire les documents nécessaires à l'accomplissement de sa mission.

Section 3 - Règles communes
Art. 26-24 et 26-25 nouveaux de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 - Règles communes aux formes moniste et dualiste de la société coopérative européenne

L'article 26-24 de la loi du 10 septembre 1947 impose aux statuts de la société coopérative européenne de prévoir des dispositions particulières relatives aux conventions intervenant entre la société et ses dirigeants ou principaux associés.

A cet égard, le texte proposé exige que les statuts comportent « des règles similaires » à celles énoncées, pour les sociétés anonymes, par les articles L. 225-38 à L. 225-42 et L. 225-86 à L. 225-90 du code de commerce.

Le régime des conventions réglementées

Dans les sociétés anonymes à structure moniste, toute convention intervenant directement ou par personne interposée entre la société et son directeur général, l'un de ses directeurs généraux délégués, l'un de ses administrateurs, l'un de ses actionnaires disposant d'une fraction des droits de vote supérieure à 10 % -ou s'il s'agit d'une société actionnaire, la société la contrôlant- doit être soumise à l'autorisation préalable du conseil d'administration. Il en est de même des conventions auxquelles ces personnes sont seulement indirectement intéressées.

Sont également soumises à autorisation préalable les conventions intervenant entre la société et une entreprise, si le directeur général, l'un des directeurs généraux délégués ou l'un des administrateurs de la société est propriétaire, associé indéfiniment responsable, gérant, administrateur, membre du conseil de surveillance ou, de façon générale, dirigeant de cette entreprise.

Cette procédure d'autorisation n'est toutefois pas applicable aux conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales, qui doivent seulement être communiquées par l'intéressé au président du conseil d'administration, sauf lorsqu'en raison de leur objet ou de leurs implications financières, elles ne sont significatives pour aucune des parties.

A cet effet, l'intéressé est tenu d'informer le conseil, dès qu'il a connaissance d'une convention et ne peut prendre part au vote sur l'autorisation sollicitée.

Le président du conseil d'administration donne avis aux commissaires aux comptes de toutes les conventions autorisées et soumet celles-ci à l'approbation de l'assemblée générale. Les commissaires aux comptes présentent, sur ces conventions, un rapport spécial à l'assemblée, qui statue sur ce rapport, sans que l'intéressé puisse prendre part au vote, ses actions n'étant par ailleurs pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité.

Les conventions approuvées par l'assemblée, comme celles qu'elle désapprouve, produisent leurs effets à l'égard des tiers, sauf lorsqu'elles sont annulées dans le cas de fraude.

Même en l'absence de fraude, les conséquences, préjudiciables à la société, des conventions désapprouvées peuvent être mises à la charge de l'intéressé et, éventuellement, des autres membres du conseil d'administration.

Sans préjudice de la responsabilité de l'intéressé, les conventions conclues sans autorisation préalable du conseil d'administration peuvent être annulées si elles ont eu des conséquences dommageables pour la société. La nullité peut cependant être couverte par un vote de l'assemblée générale intervenant sur rapport spécial des commissaires aux comptes exposant les circonstances en raison desquelles la procédure d'autorisation n'a pas été suivie.

Des dispositions similaires s'appliquent dans les sociétés anonymes à structure dualiste.

Le fait d'exiger l'existence de dispositions seulement « similaires » à celles prévues dans la société anonyme permettra aux statuts d'apporter les adaptations qu'exige le fonctionnement quotidien d'une société coopérative transnationale.

Par ailleurs, le texte proposé faisant référence à l'article 27 de la loi du 10 septembre 1947, la procédure des conventions réglementées prévue par les statuts de la société coopérative européenne ne trouvera pas à s'appliquer aux « conventions conclues entre la société coopérative et ses membres lorsqu'elles ont pour objet la mise en oeuvre des statuts ». Cette exclusion est légitime dans une société qui fait justement des associés des cocontractants de la société.

En outre, afin d'appliquer les règles de responsabilité imposées par l'article 51 du règlement97(*) (CE) n° 1435/2003, l'article 26-25 de la loi du 10 septembre 1947, le texte prévoit, selon une rédaction précisée par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des lois :

- une responsabilité des administrateurs, directeur général et membres du directoire envers la société ou les tiers, à raison, d'une part des violations des dispositions législatives, réglementaires ou statutaires applicables, et d'autre part des fautes commises dans leur gestion ;

- une responsabilité des membres du conseil de surveillance pour les fautes personnelles commises dans l'exécution de leur mandat, mais non en raison des actes de la gestion et de leur résultat. Ils peuvent en outre être déclarés civilement responsables des délits commis par les membres du directoire si, en ayant eu connaissance, ils ne les ont pas révélés à l'assemblée générale. Ce dispositif reproduit celui applicable aux sociétés anonymes.

Section 4 - Acquisition de la qualité d'associé coopérateur
Art. 26-26 nouveau de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 - Qualité d'associé coopérateur

La société coopérative, compte tenu de son objet particulier, est traditionnellement soumise à une règle d'agrément des associés coopérateurs. Les dispositions de l'article 26-6 reprennent cette exigence qui est par ailleurs clairement posée par l'article 14 du règlement du 22 juillet 2003.

A cet effet, les statuts de la société coopérative européenne devront déterminer :

- d'une part, les modalités de délivrance de l'agrément des nouveaux associés coopérateurs par le conseil d'administration ou par le directoire ;

- d'autre part, les modalités d'exercice du recours devant l'assemblée générale contre les décisions de refus d'agrément.

Section 5 - Les assemblées générales
Art. 26-27 nouveau de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 - Assemblées générales de la société coopérative européenne

Les assemblées générales de la société coopérative européenne sont soumises à trois catégories de règles :

- celles issues de la loi du 10 septembre 1947 ;

- celles relevant des législations particulières applicables à telle ou telle catégorie de coopérative dont la société coopérative européenne relève par son objet. En effet, dans certains types de coopérative, des règles spécifiques de quorum, de vote ou de calcul des voix trouvent à s'appliquer. Il en est ainsi, en particulier, dans les sociétés coopératives de consommation, les coopératives d'artisans ou les banques coopératives ;

- celles, qui priment sur les autres, découlant du règlement communautaire, qui contient sur ce point des dispositions particulièrement détaillées98(*).

Section 6 - Le contrôle légal des comptes
Art. 26-28 nouveau de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 - Contrôle légal des comptes

Comme toute société, la société coopérative européenne devra établir des comptes qui devront notamment être soumis, chaque année, à l'approbation des associés.

L'article 26-28 de la loi n° 47-1775 impose que les comptes annuels de toute société coopérative européenne soient certifiés par au moins un commissaire aux comptes.

Toutefois, lorsque la société coopérative européenne est, en vertu des règles relatives aux groupes de sociétés, tenue de présenter à ses associés des comptes consolidés ou combinés, ceux-ci doivent être certifiés par au moins deux commissaires aux comptes.

Section 7 - La révision
Art. 26-29 nouveau de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 - Procédure de révision

En France, certaines sociétés coopératives se voient imposer, par les législations particulières qui leur sont applicables, l'obligation de procéder à un contrôle périodique de la conformité de leur situation et de leur fonctionnement aux principes et aux règles de la coopération. C'est ce que ces textes qualifient de « révision ».

Une telle exigence est en particulier requise des sociétés coopératives agricoles, lesquelles sont tenues d'adhérer à une fédération de coopératives, agréée par l'autorité administrative, ayant pour objet de procéder aux opérations de révision99(*).

L'article 26-29 de la loi du 10 septembre 1947 prévoit que la société coopérative européenne relevant d'une catégorie particulière de coopératives soumises à une obligation de « révision » par un organisme extérieur est soumise à la même obligation.

Il applique la règle prévue par l'article 71 du règlement communautaire, lequel impose la pérennité de cette obligation.

CHAPITRE V - L'ÉTABLISSEMENT DES COMPTES
Art. 26-30 nouveau de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947

Les comptes annuels de la société coopérative européenne devront être établis dans les conditions prévues pour les commerçants par les articles L. 123-12 à L. 123-24 du code de commerce.

L'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois, a opportunément supprimé l'application aux sociétés coopératives européennes de l'article L. 123-25 du même code, prévue initialement, dans la mesure où cette disposition ne concerne que les commerçants personnes physiques.

Il résulte de ce renvoi que les sociétés coopératives européennes seront soumises aux obligations comptables de droit commun qui s'appliquent aux commerçants.

Les obligations comptables des commerçants
applicables aux sociétés coopératives européennes

Tout commerçant -personne physique ou morale- est tenu à un certain nombre d'obligations comptables dans l'exercice de son activité, définies aux articles L. 123-12 à  L. 123-24 du code de commerce.

Il doit ainsi notamment :

- procéder à l'enregistrement chronologique comptable des mouvements affectant le patrimoine de son entreprise ;

- contrôler par inventaire, au moins une fois tous les douze mois, l'existence et la valeur des éléments actifs et passifs du patrimoine de l'entreprise ;

- établir des comptes annuels à la clôture de l'exercice au vu des enregistrements comptables et de l'inventaire, comprenant un bilan, un compte de résultat et une annexe, qui forment un tout indissociable.

Ces comptes annuels doivent être réguliers, sincères et donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l'entreprise.

Le bilan, le compte de résultat et l'annexe doivent comprendre autant de rubriques et de postes qu'il est nécessaire pour donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l'entreprise. Chacun des postes du bilan et du compte de résultat comporte l'indication du chiffre relatif au poste correspondant de l'exercice précédent.

Toutefois, les commerçants, personnes physiques ou morales, peuvent, sous certaines conditions, adopter une présentation simplifiée de leurs comptes annuels lorsqu'ils ne dépassent pas à la clôture de l'exercice des chiffres fixés par décret pour deux des critères suivants : le total de leur bilan, le montant net de leur chiffre d'affaires ou le nombre moyen de salariés permanents employés au cours de l'exercice. Ils perdent cette faculté lorsque cette condition n'est pas remplie pendant deux exercices successifs.

Les éléments d'actif et de passif doivent être évalués séparément.

Aucune compensation ne peut être opérée entre les postes d'actif et de passif du bilan ou entre les postes de charges et de produits du compte de résultat.

Le bilan d'ouverture d'un exercice doit correspondre au bilan de clôture de l'exercice précédent.

Les comptes annuels doivent respecter le principe de prudence. Pour leur établissement, le commerçant est présumé poursuivre ses activités. Même en cas d'absence ou d'insuffisance du bénéfice, il doit être procédé aux amortissements et provisions nécessaires.

Il doit être tenu compte des risques et des pertes intervenus au cours de l'exercice ou d'un exercice antérieur, même s'ils sont connus entre la date de la clôture de l'exercice et celle de l'établissement des comptes.

Seuls les bénéfices réalisés à la date de clôture d'un exercice peuvent être inscrits dans les comptes annuels. Peut être inscrit, après inventaire, le bénéfice réalisé sur une opération partiellement exécutée et acceptée par le cocontractant lorsque sa réalisation est certaine et qu'il est possible, au moyen de documents comptables prévisionnels, d'évaluer avec une sécurité suffisante le bénéfice global de l'opération.

Les documents comptables et les pièces justificatives doivent être conservés pendant dix ans.

Le texte exclut néanmoins l'application des dispositions du code de commerce lorsque la société coopérative européenne exerce une activité agricole. Dans cette hypothèse, elle est en effet soumise aux règles de comptabilité spéciales prévues par le code rural, en application de l'article L. 524-6-5 de ce code, tel qu'il résulte de l'article 22 du présent projet de loi100(*).

CHAPITRE VI - DISSOLUTION ET LIQUIDATION DE LA SOCIÉTÉ COOPÉRATIVE EUROPÉENNE
Art. 26-31 à 26-33 nouveaux de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 - Causes de dissolution de la société coopérative européenne

L'article 72 du règlement (CE) n° 1435/2003 prévoit l'application à la société coopérative européenne de procédures de dissolution analogues à celles prévues par le droit de l'Etat du siège à l'égard des coopératives régies par le droit de cet Etat.

Les dispositions prévues aux articles 26-31 à 26-36 de la loi du 10 septembre 1947, qui transcrivent cette règle, s'inspirent fortement des règles applicables à la société européenne qui figurent actuellement à l'article L. 229-3 du code de commerce.

Ces dispositions prévoient deux hypothèses dans lesquelles la dissolution de la société coopérative européenne peut être prononcée, qui peuvent chacune faire l'objet d'une régularisation.

La première concerne la société coopérative européenne constituée par voie de fusion. Dans ce cas, deux causes de dissolution sont prévues :

- la nullité de la délibération de l'une des assemblées qui ont décidé de la fusion ;

- les manquements au contrôle de légalité en cas de fusion, qu'il faut interpréter comme l'absence d'exercice du contrôle de légalité par un notaire ou le greffier du tribunal dans le ressort duquel la société coopérative européenne a son siège statutaire.

Les actions en dissolution fondées sur ces causes se prescrivent par six mois à compter de la date de la dernière inscription au registre du commerce et des sociétés rendue nécessaire par la fusion. Elles doivent être présentées en justice.

Le tribunal saisi a néanmoins la faculté d'accorder un délai pour régulariser la situation.

La seconde hypothèse concerne la violation de l'obligation pour la société coopérative européenne immatriculée en France, imposée par le règlement101(*), d'avoir sur le territoire français son siège et son administration centrale.

Lorsque la société immatriculée en France n'y a plus son administration centrale, tout intéressé peut en effet demander au tribunal la régularisation de cette situation par le transfert du siège social ou le rétablissement de l'administration centrale au lieu du siège social. Cette demande peut s'accompagner d'une d'astreinte.

Le tribunal fixe une durée maximale pour cette régularisation. Si celle-ci n'est pas intervenue au terme de ce délai, le tribunal prononce la dissolution de la société coopérative européenne.

Art. 26-34 et 26-35 nouveaux de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 - Information de l'autorité publique en cas de transfert de l'administration centrale à un autre endroit que le siège statutaire

Afin de sanctionner la violation de la règle imposant la présence, sur le territoire du même Etat membre, du siège statutaire et de l'administration centrale, les articles 26-34 et 26-35 insérés dans la loi n° 47-1775 prévoient un système d'information réciproque entre les autorités des Etats membres :

- d'une part, en cas de déplacement vers la France de l'administration centrale d'une société coopérative européenne immatriculée dans un autre Etat membre, le procureur de la République devra informer sans délai l'Etat membre dans lequel est fixé le siège statutaire de cette société ;

- d'autre part, en cas de déplacement vers un autre Etat membre de l'administration centrale d'une société coopérative européenne immatriculée en France, le procureur de la République sera compétent pour recevoir cette information des autorités de cet Etat. Il pourra en conséquence solliciter le juge afin qu'il prononce la dissolution de la société.

Art. 26-36 nouveau de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 - Liquidation de la société coopérative européenne

La dissolution d'une société entraîne par nature sa liquidation, c'est-à-dire la réalisation des actifs de la société afin de payer les créanciers, de rembourser les associés de leurs apports et de répartir entre ces derniers les sommes restantes -le boni de liquidation.

Néanmoins, dans la mesure où l'idée d'une répartition des bénéfices entre les associés -comme c'est la règle dans les sociétés non coopératives- est rejetée par la philosophie coopérative, la répartition du boni de liquidation en coopérative obéit à des règles particulières définies, à titre général, par la loi du 10 septembre 1947, et à titre particulier par les règles propres à la catégorie de coopérative à laquelle appartient, du fait de son objet, la société coopérative européenne.

L'article 26-36 détermine les règles applicables aux opérations de liquidation de la société coopérative européenne lorsque sa dissolution a été prononcée :

- la liquidation interviendra, en principe, dans les conditions prévues par la loi spéciale dont relève la société coopérative européenne.

Plusieurs textes particuliers prévoient en effet des règles spécifiques sur l'attribution du boni de liquidation. Ainsi, dans les sociétés coopératives agricoles ou dans les sociétés coopératives de commerçants détaillants, ce boni est réparti avant tout à des oeuvres d'intérêt général ou à d'autres coopératives relevant du même secteur que la société dissoute102(*). Ce n'est qu'à titre exceptionnel que la distribution aux associés coopérateurs est autorisée ; dans certaines coopératives, elle est totalement prohibée103(*) ;

- si aucune législation particulière ne s'applique à la société coopérative européenne, la liquidation s'effectuera selon les règles fixées à l'article 19 de la loi du 10 septembre 1947. Il en résulte que l'actif net subsistant après extinction du passif et remboursement du capital sera dévolu soit à d'autres coopératives ou unions de coopératives, soit à des oeuvres d'intérêt général ou professionnel.

Les règles de procédure applicables à la liquidation elle-même seront celles prévues par l'article 1844-8 du code civil ou par le chapitre VII du titre III du livre II du code de commerce, selon la nature de la société coopérative européenne.

En tout état de cause, la décision judiciaire prononçant la dissolution devra faire l'objet, lorsqu'elle sera définitive, d'une publicité dont les modalités seront fixées par décret en Conseil d'Etat.

CHAPITRE VII - LA TRANSFORMATION DE LA SOCIÉTÉ COOPÉRATIVE EUROPÉENNE EN SOCIÉTÉ COOPÉRATIVE
Art. 26-37 à 26-38 nouveaux de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 - Transformation de la société coopérative européenne en société coopérative

Le règlement (CE) n° 1435/2003 prévoit, dans son article 76, la possibilité pour la société coopérative européenne de se transformer en société coopérative « nationale », soumise en tant que telle à l'ensemble des règles prévues par la législation de l'Etat membre dans lequel elle a son siège.

L'article 26-37 transcrit cette possibilité en droit français, dans une rédaction fortement inspirée des dispositions de l'article L. 229-10 du code de commerce, relatif à la transformation d'une société européenne immatriculée en France en société anonyme.

Il soumet la transformation à la double condition, prévue par le règlement, que la société coopérative européenne ait, au moment de la transformation :

- été immatriculée en France depuis plus de deux ans ;

- fait approuver le bilan de ses deux premiers exercices.

Sur le plan de la procédure, le texte proposé reprend en substance, si ce n'est à l'identique, les dispositions prévues à l'article 26-7 de la loi du 10 septembre 1947, tel qu'il est rédigé par le présent projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 15 ainsi modifié.

Articles 16 et 17 (art. 19 sexdecies et 19 tervicies de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération) - Modalités de rachat des certificats coopératifs d'investissement et des certificats coopératifs d'associés

Les articles 16 et 17 du projet de loi tendent à imposer que les contrats d'émission des certificats coopératifs d'investissement et des certificats coopératifs d'associés prévoient les modalités de leur rachat. Ils modifient à cette fin les articles 19 sexdecies et 19 tervicies de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération.

La loi du 10 septembre 1947 autorise en effet les sociétés coopératives, sauf interdiction posée par une loi particulière applicable à une catégorie de coopérative déterminée, à émettre deux types de valeurs mobilières :

- d'une part, des certificats coopératifs d'investissement. Ces valeurs mobilières représentent les droits pécuniaires attachés à une part de capital et sont dépourvues de droit de vote. Leur émission est décidée, sur le rapport du conseil d'administration ou du directoire, et sur celui des commissaires aux comptes, par l'assemblée générale extraordinaire des associés ;

- d'autre part, des certificats coopératifs d'associés. Emis, pour la durée de la société, selon la même procédure que les certificats coopératifs d'investissement, ils confèrent à leurs titulaires un droit sur l'actif net dans la proportion du capital qu'ils représentent. Ils ne peuvent être détenus que par les associés et les sociétaires des coopératives associées.

Selon les dispositions proposées par le projet de loi, les contrats d'émission de ces titres devraient désormais expressément prévoir leurs modalités de rachat.

Outre qu'elle confère une meilleure information et une meilleure protection aux détenteurs de titres qui voudraient se retirer de la société coopérative, cette mesure tend à assurer la pleine effectivité des dispositions du règlement (CE) n° 47-1775 du 10 septembre 1947 qui permet d'exercer un droit de retrait, en particulier en cas de transfert de siège de la société coopérative européenne.

Cette obligation ne s'imposera qu'à l'égard des émissions dont les contrats auront été établis après la publication de la présente loi. Le rachat des titres émis antérieurement interviendra dans les conditions prévues par l'article 19 du présent projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter les articles 16 et 17 sans modification.

Article 18 (art. 26 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération) - Sanctions pénales applicables au fonctionnement des sociétés coopératives européennes

Cet article tend à compléter l'article 26 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération afin d'appliquer aux sociétés coopératives européennes les sanctions pénales prévues pour les sociétés coopératives nationales.

Cette disposition incrimine plusieurs faits préjudiciables aux intérêts d'une société coopérative ou à ceux des tiers en relation avec la société. Les agissements sanctionnés sont les suivants :

- l'attribution à un apport en nature, à l'aide de manoeuvres frauduleuses, d'une valeur supérieure à sa valeur réelle ;

- le fait, pour les administrateurs ou gérants de la société, de publier ou communiquer sciemment des documents comptables inexacts en vue de dissimuler la véritable situation de la société ;

- le fait, pour ces mêmes personnes, d'utiliser leurs pouvoirs dans un sens contraire à l'intérêt de la société à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils étaient intéressés de manière quelconque et, en particulier, de disposer dans ces conditions de ses biens ou de son crédit ;

- le fait, pour ces mêmes personnes, de procéder à des répartitions de bénéfices en violation des articles 14, 15, 16, 18 et 19 de la loi du 10 septembre 1947104(*) ou en vertu de dispositions insérées dans les statuts en violation de l'article 25 ;

- le fait, pour ces mêmes personnes, de distribuer aux sociétaires les intérêts ou ristournes prévus aux articles 14 et 15 de la loi du 10 septembre 1947 en l'absence d'excédents d'exploitation et hors le cas prévu à son article 17.

L'article 26 de la loi du 10 septembre 1947 ajoute à ces faits ceux qui sont constitutifs du délit d'escroquerie, c'est-à-dire ceux qui, soit par l'usage d'un faux nom ou d'une fausse qualité, soit par l'abus d'une qualité vraie, soit par l'emploi de manoeuvres frauduleuses, permettent de tromper une personne physique ou morale et de la déterminer ainsi, à son préjudice ou au préjudice d'un tiers, à remettre des fonds, des valeurs ou un bien quelconque, à fournir un service ou à consentir un acte opérant obligation ou décharge.

Les peines applicables à l'ensemble des actes incriminés sont celles prévues par le code pénal pour les faits d'escroquerie, à savoir cinq ans d'emprisonnement et 375.000 euros d'amende, ces montants étant portés à sept ans d'emprisonnement et à 750.000 euros d'amende dans les circonstances visées à l'article 313-2 de ce code.

Par l'effet du présent article, ces faits, lorsqu'ils interviendront dans le cadre d'une société coopérative européenne, seront punis des mêmes peines.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 18 sans modification.

CHAPITRE II - DISPOSITIONS TRANSITOIRES

Article 19 - Titres de sociétés coopératives dont le contrat d'émission ne prévoit pas actuellement de modalités de rachat

L'article 19 du projet de loi comporte une disposition transitoire afin de prendre en considération l'hypothèse du rachat de certificats coopératifs d'investissement ou de certificats coopératifs d'associés dont le contrat d'émission, établi avant l'entrée en vigueur de la présente loi, ne comporterait pas de modalités de rachat.

Lorsque, conformément à l'article 26-11 de la loi du 10 sep-tembre 1947 tel qu'il résulte de l'article 15 du présent projet de loi, les détenteurs de certificats coopératifs d'investissement ou de certificats coopératifs d'associés souhaitent obtenir le rachat de leurs titres en cas de transfert de siège de la société dans un autre Etat membre de l'Union européenne, il est possible que leur contrat d'émission ne comporte aucune précision sur les conditions dans lesquelles ce rachat interviendra.

Les titres qui devront être rachetés par la société coopérative européenne à l'occasion du transfert de siège dans un autre Etat membre peuvent en effet avoir été émis sans que les modalités de leur rachat aient été convenues dans le contrat, puisqu'avant les dispositions du présent projet de loi, aucune obligation en ce sens n'était prévue105(*). Il peut en être ainsi, en particulier, dans l'hypothèse d'une société constituée par voie de fusion avec au moins une coopérative française ou par voie de transformation d'une société coopérative existante lorsque l'entité française a déjà émis des certificats coopératifs d'investissement ou de certificats coopératifs d'associés, devenus par l'effet du traité de fusion ou de l'acte de transformation les titres de la société coopérative européenne elle-même.

Dans ce cas, le texte proposé par le présent article prévoit que l'opération de rachat interviendra selon les méthodes d'évaluation fixées :

- soit par l'assemblée spéciale des titulaires de ces valeurs mobilières, laquelle devra définir « des conditions assurant l'égalité » des titulaires de mêmes catégories de titres ;

- soit, lorsque ces certificats sont admis aux négociations sur un marché réglementé, dans les conditions prévues par les articles L. 212-6-3 et L. 212-6-4 du code monétaire et financier106(*).

Votre commission vous propose d'adopter l'article 19 sans modification.

CHAPITRE II BIS (NOUVEAU) - DISPOSITIONS DIVERSES

A l'initiative de sa commission des lois, l'Assemblée nationale a inséré un chapitre II bis au sein du titre III du présent projet de loi, destiné à accueillir l'article 19 bis.

Article 19 bis (nouveau) (art. L. 2362-7, L. 2363-1, L. 2363-8 ; art. 12 de la loi n° 2008-89 du 30 janvier 2008 relative à la mise en oeuvre des dispositions communautaires concernant le statut de la société coopérative européenne et la protection des travailleurs salariés en cas d'insolvabilité de l'employeur) - Coordinations des règles relatives à l'implication des salariés dans la société coopérative européenne

Cet article, adopté par les députés à l'initiative de leur commission des lois avec l'avis favorable du Gouvernement, apporte diverses modifications tendant à apporter des précisions ponctuelles ou à corriger des erreurs de référence au sein des règles relatives à l'implication des salariés dans la société coopérative européenne, introduites par la loi n° 2008-89 du 30 janvier 2008 relative à la mise en oeuvre des dispositions communautaires concernant le statut de la société coopérative européenne et la protection des travailleurs salariés en cas d'insolvabilité de l'employeur.

Le premier paragraphe (I) complète l'article L. 2362-7 du code du travail qui détermine les conditions de majorité au sein du groupe spécial de négociation établi à l'occasion de la constitution de la société coopérative européenne. Il précise que chaque membre siégeant dans cet organe dispose d'une voix, exigence que l'article 5 du présent projet de loi prévoit également dans le cadre du groupe spécial de négociation établi en cas de fusion de sociétés transfrontalières.

Il procède également à des rectifications de référence dans les dispositions du code du travail relatives au comité de la société coopérative européenne ainsi qu'à la participation des salariés au conseil de surveillance de cette société.

Le second paragraphe (II) modifie l'article 12 de la loi précitée du 30 janvier 2008, qui détermine la date d'entrée en vigueur des dispositions de cette loi. Cet article prévoit en effet que certaines de ses dispositions modifiant le code du travail dans sa rédaction issue de l' ordonnance n° 2007-329 du 12 mars 2007 relative au code du travail, entrent en vigueur en même temps que cette dernière. La référence à deux articles ayant été omise, la présente disposition répare cet oubli.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 19 bis sans modification.

CHAPITRE III - ADAPTATION DU CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER

Article 20 (art. L. 511-13-2 nouveau du code monétaire et financier) - Droit d'opposition du Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement au transfert de siège ou à la constitution par fusion d'une société coopérative européenne

Cet article instaure un droit d'opposition du Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement au transfert de siège ou à une constitution par fusion d'une société coopérative européenne, lorsqu'un établissement de crédit est en cause. Il introduit à cette fin un article L. 511-13-2 au sein du code monétaire et financier.

En sa qualité d'autorité administrative indépendante, le Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (CECEI) a pour mission principale de prendre les décisions ou d'accorder les autorisations ou dérogations individuelles prévues par les dispositions législatives et réglementaires applicables aux établissements de crédit et aux entreprises d'investissement, à l'exception de celles relevant de la Commission bancaire107(*).

Dans ce cadre, il délivre en particulier l'agrément nécessaire à l'exercice en France de l'activité d'un établissement de crédit, et autorise toute modification des conditions auxquelles son agrément a été délivré.

L'une des conditions à la délivrance puis au maintien d'un tel agrément est que l'établissement de crédit ait son administration centrale et son siège statutaire sur le même territoire national108(*). Aussi, fort logiquement, la loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l'économie a accordé, dans le cadre de la société européenne, un droit d'opposition au CECEI en cas de transfert de siège ou de constitution de cette société par voie de fusion lorsqu'un établissement de crédit est en cause109(*).

Le présent article prévoit un dispositif similaire dans le cadre de la société coopérative européenne. En conséquence, le CECEI pourra s'opposer :

- au transfert de siège social d'un établissement de crédit constitué sous forme de société coopérative européenne immatriculée en France et dont résulterait un changement du droit applicable ;

- à la constitution d'une société coopérative européenne par voie de fusion impliquant un établissement coopératif de crédit agréé en France.

La décision d'opposition sera susceptible de recours devant le Conseil d'Etat, traditionnellement compétent pour connaître des décisions rendues par cette autorité administrative indépendante.

La compétence reconnue au CECEI s'exercera concurremment à celle que le procureur de la République tient de l'article 26-6 de la loi du 10 septembre 1947, tel qu'il résulte de l'article 15 du présent projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 20 sans modification.

Article 21 (art. L. 532-9-3 nouveau du code monétaire et financier) - Droit d'opposition de l'Autorité des marchés financiers au transfert de siège ou à la constitution par fusion d'une société coopérative européenne

Introduisant un article L. 532-9-3 au sein du code monétaire et financier, cet article confère à l'Autorité des marchés financiers un droit d'opposition au transfert de siège ou à une constitution par fusion d'une société coopérative européenne mettant en cause une société coopérative de gestion de portefeuille.

L'Autorité des marchés financiers a compétence, en vertu de l'article L. 532-9 du code monétaire et financier, pour agréer les sociétés de gestion de portefeuille qui gèrent les placements détenus par des tiers.

Aussi, selon la même logique que pour le CECEI, et comme l'a du reste prévu le législateur en 2005 à l'égard de la société européenne, le texte proposé permet à l'Autorité des marchés financiers de s'opposer, concurremment au procureur de la République :

- au transfert de siège social d'une société de gestion de portefeuille constituée sous forme de société coopérative européenne immatriculée en France et dont résulterait un changement du droit applicable ;

- à la constitution d'une société coopérative européenne par voie de fusion impliquant une société coopérative de gestion de portefeuille agréée en France.

La décision de l'Autorité sera susceptible de recours devant le Conseil d'Etat.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 21 sans modification.

CHAPITRE IV - ADAPTATION DU CODE RURAL

Article 22 (art. L. 524-6-4 du code rural) - Etablissement des comptes des sociétés coopératives européennes agricoles

Cet article crée un article L. 524-6-4 dans le code rural afin de préciser les modalités d'établissement des comptes des sociétés coopératives européennes agricoles.

Bien que l'article 26-30 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 prévoie l'application aux sociétés coopératives européennes des obligations comptables des commerçants110(*), un régime particulier devait être prévu pour les sociétés exerçant dans le domaine agricole.

Le code rural111(*) comporte en effet des dispositions spécifiques en matière de comptabilité des coopératives agricoles considérant comme « une catégorie spéciale de sociétés, distinctes des sociétés civiles et des sociétés commerciales »112(*). Ces règles présentent néanmoins peu de différences de fond avec celles mentionnées aux articles L. 123-12 et suivants du code de commerce.

Le texte proposé prévoit de compléter les dispositions comptables du code rural afin de préciser que la société coopérative européenne agricole établit ses comptes annuels et, le cas échéant, ses comptes consolidés ou combinés dans les conditions requises pour les coopératives agricoles nationales. Un décret en Conseil d'Etat fixera les conditions particulières applicables à la consolidation et à la combinaison de ses comptes.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 22 sans modification.

TITRE III BIS - DISPOSITIONS APPLICABLES AUX SOCIÉTÉS COOPÉRATIVES

Le titre III bis du présent projet de loi a été introduit par les députés, à l'initiative de leur commission des lois, afin d'accueillir deux nouveaux articles modifiant le droit français de la coopération.

Article 22 bis (nouveau) (art. 6 de la loi du 7 mai 1917 ayant pour objet l'organisation du crédit aux sociétés coopératives de consommation) - Unions de sociétés coopératives de consommation

A l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a inséré cet article afin de faciliter la constitution d'unions auxquelles peuvent participer des sociétés coopératives de consommation. Il modifie à cette fin l'article 6 de la loi du 7 mai 1917 ayant pour objet l'organisation du crédit aux sociétés coopératives de consommation.

La loi du 7 mai 1917 autorise les sociétés coopératives de consommation -dont l'objet est de vendre à leurs adhérents les objets qu'elles achètent ou fabriquent- à créer entre elles unions sous la forme de société à personnel et capital variables pour l'achat et la fabrication en commun des objets de consommation qu'elles débitent et du matériel dont elles se servent, pour l'accomplissement de leurs opérations de crédit ainsi que pour l'accomplissement des opérations de révision comptable ou commerciale des sociétés affiliées.

Ces unions ne peuvent, aux termes de son article 6, intervenir :

- qu'entre sociétés coopératives de consommation ;

- ou qu'entre sociétés coopératives de consommation et sociétés coopératives de production.

Or, cette restriction aux unions mixtes de coopératives nuit incontestablement au développement économique des sociétés coopératives de consommation. Elle présente par ailleurs un certain anachronisme dans la mesure où les sociétés coopératives de commerçants détaillants -qui peuvent avoir une activité proche de ces sociétés- autorisent, elles, largement la constitution d'unions mixtes113(*).

Afin de remédier à cette situation, la modification proposée consacre la possibilité pour une société coopérative de consommation de constituer une union avec toute autre coopérative immatriculée dans un Etat membre de l'Union européenne.

Ces unions pourront avoir pour objet social d'acheter ou de négocier les conditions d'achat des objets de consommation destinés à être revendus aux consommateurs finals.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 22 bis sans modification.

Article 22 ter (nouveau) (art. 7 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération) - Fixation du capital social maximal d'une société coopérative

Cet article, introduit par les députés à l'initiative de leur commission des lois avec l'avis favorable du Gouvernement, tend à prévoir que la fixation d'un montant maximal du capital social des sociétés coopératives à capital variable n'avait pas à figurer obligatoirement dans leurs statuts.

Les sociétés coopératives peuvent en effet être dotées d'un capital social variable, c'est-à-dire susceptible d'augmentation par versements successifs des associés ou par l'admission de nouveaux membres et, à l'inverse, de diminution par reprise totale ou partielle des apports déjà effectués114(*).

L'article 7 de la loi du 10 septembre 1947 détermine les différentes questions devant être fixées par les statuts d'une société coopérative, sous réserve des exigences complémentaires figurant dans des textes spéciaux. Il ne prévoit pas expressément que, lorsque la coopérative adopte la forme d'une société à capital variable, ses statuts doivent indiquer le montant maximal de celui-ci.

Or, la Cour de cassation a récemment estimé que « la clause de variabilité du capital insérée dans les statuts d'une société doit mentionner le montant du capital maximal autorisé et qu'à défaut d'une telle mention, toute augmentation du capital doit, à peine de nullité, être décidée par la collectivité des associés ou actionnaires statuant aux conditions requises pour ce type de décision »115(*).

Cette interprétation constructive de la haute juridiction, outre qu'elle méconnaît le principe admis jusqu'alors selon lequel les coopératives à capital variable pouvaient, sans formalisme, augmenter et réduire le capital en fonction des adhésions ou des retraits d'associés à tout moment afin d'appliquer le principe coopératif de « libre adhésion et de libre retrait », est susceptible d'avoir de graves répercussion pour l'avenir.

Comme l'a souligné Mme Arlette Grosskost, rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale, si le législateur ne vient pas atténuer la portée de cette décision, « toutes les augmentations de capital intervenues dans les sociétés coopératives à capital variable sont susceptibles d'être remises en cause »116(*).

Le texte proposé par le présent article a en conséquence pour objet de préciser que les coopératives constituées sous forme de sociétés à capital variable ne sont pas tenues de fixer dans leurs statuts le montant maximal que peut atteindre leur capital.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 22 ter sans modification.

Article additionnel après l'article 22 ter (art. L. 522-3 du code rural) - Associés non coopérateurs de sociétés coopératives agricoles

Votre commission vous soumet un amendement portant article additionnel après l'article 22 ter afin d'élargir la possibilité reconnue aux sociétés coopératives d'accueillir des associés non coopérateurs.

A l'heure actuelle, les coopératives agricoles ne peuvent admettre en qualité d'associés non coopérateurs117(*) que des personnes relevant de l'une des neuf catégories mentionnées par l'article L. 522-3 du code rural.

Il doit ainsi s'agir : d'anciens associés coopérateurs ; de salariés de la coopérative, de ses filiales et des organismes coopératifs agricoles auxquels elle adhère ; d'associations, fédérations ou syndicats agricoles ; d'établissements de crédit et de celles de leurs filiales ayant pour objet de prendre des participations ; de caisses mutuelles d'assurance agricole ou de réassurance agricole ; de chambres régionales ou départementales d'agriculture ; d'organismes de droit privé à caractère professionnel ou interprofessionnel intervenant dans l'orientation des productions agricoles et habilités par leur statut à prendre des participations en capital ; de groupements d'intérêt économique professionnels ou interprofessionnels à vocation agricole ; et, sous certaines conditions, de fonds communs de placement d'entreprise souscrits par les salariés de la coopérative ou d'une entreprise comprise dans le champ du même plan ou accord de groupe.

Or, imposer l'appartenance à l'une de ces catégories ne répond à aucune justification économique ou juridique réelle. Comme l'ont souligné les représentants des coopératives agricoles lors des auditions conduites par votre rapporteur, les dispositions actuelles du code rural restreignent donc inutilement la capacité de ces sociétés d'associer des tiers dont l'apport capitalistique peut s'avérer déterminant pour la poursuite de leur activité.

Aussi votre commission estime-t-elle préférable de modifier l'article L. 522-3 du code rural afin de permettre à toute personne intéressée par l'activité de la société coopérative agricole d'être associé non coopérateur, sous réserve qu'elle ait obtenu l'accord du conseil d'administration.

En tout état de cause, cette modification ne remettrait pas en cause le fait que le capital détenu par les établissements de crédit et leurs filiales spécialisées de participation ne pourra excéder 20 % du capital de la société coopérative.

Votre commission vous propose d'adopter l'article additionnel après l'article 22 ter ainsi modifié.

TITRE IV - TRANSPOSITION DE LA DIRECTIVE 2006/46/CE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL DU 14 JUIN 2006

Le titre IV du présent projet de loi tend à transposer en droit français les règles prévues par la directive 2006/46/CE du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2006 modifiant les directives du Conseil 78/660/CEE concernant les comptes annuels de certaines formes de sociétés, 83/349/CEE concernant les comptes consolidés, 86/635/CEE concernant les comptes annuels et les comptes consolidés des banques et autres établissements financiers, et 91/674/CEE concernant les comptes annuels et les comptes consolidés des entreprises d'assurance.

Si les règles du droit français sont déjà largement compatibles avec les dispositions de cette directive, leur pleine application nécessite trois modifications au regard des informations fournies aux actionnaires en matière de gouvernement d'entreprise.

Article 23 (art. L. 225-37 du code de commerce) - Rapport sur le contrôle interne dans les sociétés anonymes à structure moniste

Cet article, qui modifie l'article L. 225-37 du code de commerce, tend à préciser le contenu du rapport sur le contrôle interne et le gouvernement d'entreprise dans le cadre des sociétés anonymes à structure moniste, c'est-à-dire dotées d'un conseil d'administration.

Depuis la loi n° 2003-706 du 1er août 2003 de sécurité financière, le président du conseil d'administration est tenu de rendre compte, dans un rapport joint au rapport de gestion118(*), des conditions de préparation et d'organisation des travaux du conseil ainsi que des procédures de contrôle interne mises en place par la société. Ce rapport doit également indiquer les éventuelles limitations que le conseil d'administration apporte aux pouvoirs du directeur général. Cette obligation, à l'origine applicable à l'ensemble des sociétés anonymes, a vu son champ d'application restreint aux seules sociétés faisant appel public à l'épargne par la loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l'économie.

Ce dispositif, qui vise à favoriser le suivi, dans les sociétés les plus importantes, des bonnes pratiques en matière de gouvernement d'entreprise, en particulier celles définies par les rapports établis par les groupes de travail présidés par M. Marc Viénot en juillet 1995 et juillet 1999, et par M. Daniel Bouton en septembre 2002119(*), ne répond plus désormais totalement aux exigences posées par la directive 2006/46/CE.

Le 7 de l'article 1er de ce texte communautaire, qui modifie la directive du Conseil 78/660/CEE concernant les comptes annuels de certaines formes de sociétés, impose en effet des obligations plus précises que celles actuellement prévues à l'article L. 225-37 du code de commerce.

Il requiert ainsi que la partie du rapport de gestion relative au gouvernement d'entreprise ou qu'un rapport distinct publié avec celui-ci comporte notamment les informations suivantes :

- la référence au code de gouvernement d'entreprise appliqué dans la société ;

- le lieu où ce code peut être consulté ;

- les règles de ce code que la société a décidé de ne pas appliquer et les raisons pour lesquelles elle a pris cette décision ;

- la description des principales caractéristiques des systèmes de contrôle interne et de gestion des risques de la société dans le cadre du processus d'établissement de l'information financière ;

- le mode de fonctionnement et les principaux pouvoirs de l'assemblée générale des actionnaires, ainsi qu'une description des droits des actionnaires et des modalités de l'exercice de ces droits, à moins que ces informations ne soient déjà contenues de façon détaillée dans les lois et règlements nationaux ;

- la composition et le mode de fonctionnement des organes administratifs, de gestion et de surveillance et de leurs comités.

Ces obligations visent « toute société dont les titres sont admis à la négociation sur un marché réglementé ». Toutefois, les Etats membres ont la possibilité d'en exempter les sociétés qui n'ont émis que des titres autres que des actions admises à la négociation sur un marché réglementé, sauf si elles émettent des actions négociées dans le cadre d'un système multilatéral de négociation.

Pour satisfaire à ces exigences, le texte proposé par le Gouvernement a prévu de réécrire entièrement la fin de l'article L. 225-37, tout en conservant les dispositions imposant également aux sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé sur les principes et règles arrêtés pour déterminer les rémunérations et avantages de toutes natures accordés aux mandataires sociaux120(*).

L'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, a réécrit le texte proposé pour compléter l'article L. 225-37, afin d'en clarifier le dispositif, mais sans y apporter de réelles modifications de substance.

Par rapport au texte actuel de l'article L. 225-37, le présent article apporte plusieurs novations :

- en premier lieu, dans le rapport joint au rapport de gestion, le président du conseil d'administration devra rendre compte, outre les informations déjà exigées, de la composition du conseil et des procédures de « gestion des risques » mises en place.

Ces procédures -tout comme celles du contrôle interne- ne se limitent pas au seul « processus d'établissement de l'information financière » comme le prévoit la directive. A cet égard, le choix fait par le Gouvernement est cohérent avec la généralité des dispositions issues de la loi du 1er août 2003.

Néanmoins, l'Assemblée nationale a précisé que les règles relatives « à l'élaboration et au traitement de l'information comptable et financière pour les comptes sociaux et, le cas échéant, les comptes consolidés », devront être « notamment » détaillées.

Les représentants des entreprises entendus par votre rapporteur ont tous souligné que l'exigence retenue outrepassait les obligations figurant dans la directive 2006/46/CE et ont en conséquence souhaité sa suppression.

Votre commission relève néanmoins que cette directive, d'harmonisation minimale, n'empêche pas les Etats membres d'aller au-delà des exigences qu'elle prescrit. Au surplus, elle considère que cette restriction irait à rebours de l'ensemble des mesures prises afin d'éviter que se reproduisent certains scandales de la fin des années 1990 et du début des années 2000 ;

- en deuxième lieu, le rapport joint devra, si la société se réfère « volontairement » à un code de gouvernement d'entreprise, énoncer les dispositions qui ont été écartées et les raisons pour lesquelles elles l'ont été. Le lieu où ce code peut être consulté devra également être mentionné.

A l'inverse, si la société ne se réfère pas à un tel code, le rapport devra indiquer les règles retenues en complément des exigences requises par la loi et expliquer les raisons pour lesquelles la société a décidé de n'appliquer aucune disposition de ce code ;

- en troisième lieu, le rapport devra préciser les modalités particulières relatives à la participation des actionnaires à l'assemblée générale.

Les représentants de l'AFEP, de la CCIP et du MEDEF entendus par votre rapporteur ont estimé que cette exigence conduisait à alourdir inutilement l'information dispensée par ce rapport.

Votre commission relève cependant qu'une telle règle est imposée par la directive 2006/46/CE, mais que les Etats membres sont dispensés de l'appliquer si ces modalités de participation sont « déjà contenues de façon détaillée dans les lois et règlements nationaux ». Or, en droit français, plusieurs modalités pratiques de participation des actionnaires sont fixées par les statuts des sociétés121(*).

Aussi vous soumet-elle un amendement tendant à permettre aux sociétés de ne pas énumérer l'ensemble de ces modalités, en les autorisant à procéder par renvoi aux dispositions des statuts qui prévoient, le cas échéant, ces modalités. Cette mesure de simplification est conforme à l'esprit de la directive, puisque -comme le renvoi aux dispositions détaillées de la loi ou du règlement autorisé expressément par la directive- elle donne un accès aisé aux informations précises dont souhaiteraient disposer les actionnaires ;

- en dernier lieu, le rapport joint devra être approuvé par le conseil d'administration et, par la suite, rendu public.

Jusqu'alors, aucune disposition n'imposait formellement que le rapport joint, rédigé par le président du conseil d'administration, fasse l'objet d'une approbation par le conseil lui-même.

L'exigence d'approbation par le conseil d'administration découle cependant du principe de responsabilité collective de ses membres, imposé par le 8 de l'article 1er de la directive 2006/46/CE, aux termes duquel « les Etats membres veillent à ce que les membres des organes d'administration, de gestion et de surveillance de la société aient l'obligation collective de veiller à ce que l'établissement et la publication (...) de la déclaration de gouvernement d'entreprise soient conformes aux exigences de la (...) directive ».

En pratique, dans la mesure où le texte ne prévoit pas d'alternative à l'approbation et à la publication du rapport, celles-ci interviendront au besoin après une modification préalable du rapport par le président du conseil d'administration, elle-même soumise à l'approbation du conseil. La solution retenue pour les comptes, c'est-à-dire la publication de la délibération de l'assemblée générale en cas de refus d'approbation, ne semble pas pouvoir être retenue dès lors que la directive impose, en toute hypothèse, une publication.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 23 ainsi modifié.

Article 24 (art. L. 225-68 du code de commerce) - Rapport sur le contrôle interne dans les sociétés anonymes à structure dualiste

Modifiant l'article L. 225-68 du code de commerce, cet article tend à instaurer, dans le cadre des sociétés anonymes à structure dualiste, c'est-à-dire dirigées par un directoire sous le contrôle d'un conseil de surveillance, les mêmes règles concernant le rapport sur le contrôle interne que celles prévues par l'article 23 du projet de loi dans le cadre des sociétés anonymes dotées d'un conseil d'administration.

Cet article a également fait l'objet, à l'initiative de la commission des lois de l'Assemblée nationale et avec l'accord du Gouvernement, d'une réécriture globale par les députés.

Les mêmes novations que celles prévues dans le cadre du rapport établi par le président du conseil d'administration sont prévues lorsque ce rapport émane du président du conseil de surveillance.

Pour les raisons exposées à l'article 23, votre commission vous soumet un amendement identique à celui présenté à cet article.

Elle vous propose, en conséquence, d'adopter l'article 24 ainsi modifié.

Article additionnel après l'article 24 (art. L. 226-10-1 nouveau du code de commerce) - Rapport sur le gouvernement d'entreprise dans les sociétés en commandite par actions

Votre commission vous soumet un amendement tendant à créer un article additionnel afin d'imposer l'établissement d'un rapport sur le gouvernement d'entreprise dans les sociétés en commandite par actions. Il crée à cette fin un article L. 226-10-1 au sein du code de commerce.

Le droit applicable aux sociétés en commandite par actions est, pour l'essentiel, celui de la société anonyme. L'article L. 226-1 du code de commerce prévoit en effet l'application à cette forme sociale des règles régissant la société anonyme.

Toutefois, les dispositions relatives au conseil d'administration ainsi qu'au directoire et au conseil de surveillance de la société anonyme ne s'appliquent pas dans la société en commandite par action puisque celle-ci est dirigée par un gérant, sous le contrôle d'un conseil de surveillance. Cette exclusion concerne en particulier les articles L. 225-37 et L. 225-68 du code de commerce où figurent les dispositions relatives au rapport sur le gouvernement d'entreprise.

Or, cette situation s'avère contraire à la directive 2005/46/CE dont les dispositions, tout comme celles de la directive 78/660/CE qu'elles modifient, s'appliquent tant aux sociétés anonymes qu'aux sociétés en commandite par actions.

Aussi, afin de respecter pleinement les exigences communautaires, votre commission vous propose-t-elle d'imposer au président du conseil de surveillance de la société en commandite par actions, d'établir un rapport sur le gouvernement d'entreprise dans les conditions prévues par l'article L. 225-68 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 24 du présent projet de loi.

Ce rapport n'aura cependant pas à détailler les principes suivis pour la rémunération et l'attribution d'avantages de toute nature aux mandataires sociaux de la société en commandite par actions.

Votre commission vous propose d'adopter cet article additionnel après l'article 24 ainsi rédigé.

Article 25 (art. L. 225-235 du code de commerce) - Attestation des commissaires aux comptes sur l'établissement des informations relatives à la gouvernance des sociétés anonymes

Cet article tend à imposer l'attestation par les commissaires aux comptes de la société anonyme que les informations relatives au gouvernement d'entreprise devant être présentées aux actionnaires dans le cadre du rapport joint mentionné aux articles L. 225-37 et L. 225-68 du code de commerce y figurent bien. Il complète à cette fin l'article L. 225-235 du code de commerce.

Dans sa rédaction actuelle, cette dernière disposition du code de commerce dispose que les commissaires aux comptes présentent, dans un rapport joint au rapport de gestion, leurs observations sur le rapport de l'article L. 225-37 ou de l'article L. 225-68, pour celles des procédures de contrôle interne qui sont relatives à l'élaboration et au traitement de l'information comptable et financière.

L'intervention de ces professionnels du chiffre ne porte donc pas aujourd'hui sur les mesures d'informations concernant les autres procédures de contrôle interne.

Au surplus, les nouvelles informations requises dans ce rapport en application des dispositions des articles 23 et 24 du présent projet de loi ne seraient pas davantage soumises à l'intervention des commissaires aux comptes si la rédaction de l'article L. 225-235 n'étaient pas modifiées.

Or, la directive 2006/46/CE requiert, au 7 de son article 1er, que « le contrôleur légal des comptes vérifie que la déclaration sur le gouvernement d'entreprise a été établie et publiée ».

Le projet de loi, dans sa rédaction initiale, prévoyait en conséquence que les commissaires aux comptes de la société anonyme devaient attester l'établissement et la publication des autres informations requises dans le rapport joint.

Suivant l'avis de sa commission, l'Assemblée nationale a considéré, à juste titre, inutile que les commissaires aux comptes attestent de la publication de ces informations, dès lors que leur intervention se situe par nature en amont de celle-ci. Cette restriction, acceptée par le Gouvernement, ne remet aucunement en cause l'objectif recherchée par la directive.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 25 sans modification.

Article additionnel après l'article 25 (art. L. 621-18-3 du code monétaire et financier) - Publicité des informations sur les règles de gouvernance des sociétés faisant appel public à l'épargne

Votre commission vous soumet un amendement portant article additionnel après l'article 25 afin d'apporter des coordinations au régime de publicité des informations sur les règles de gouvernance des sociétés faisant appel public à l'épargne. Il modifie à cette fin l'article L. 621-18-3 du code monétaire et financier.

Cet article du code monétaire et financier dispose en effet que les personnes morales faisant appel public à l'épargne rendent publiques, dans des conditions fixées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers, les informations du rapport joint prévu aux articles L. 225-37 et L. 225-68 du code de commerce, c'est-à-dire :

- les informations sur les conditions de préparation et d'organisation des travaux du conseil et sur les procédures de contrôle interne mises en place ;

- les principes et règles arrêtés par le conseil d'administration ou le conseil de surveillance pour déterminer les rémunérations et avantages de toute nature accordés aux mandataires sociaux.

L'Autorité des marchés financiers établit chaque année un rapport sur la base de ces informations et peut approuver toute recommandation qu'elle juge utile.

Or, il est souhaitable que les nouvelles informations sur le gouvernement d'entreprise qui seraient désormais requises en application des articles 23 et 24 du présent projet de loi soient également soumises aux obligations de publicité découlant de l'article L. 621-18-3 du code monétaire et financier.

En revanche, votre commission n'estime pas nécessaire que cette publicité s'étende aux modalités particulières relatives à la participation des actionnaires aux assemblées générales des sociétés concernées.

Votre commission vous propose d'adopter l'article additionnel après l'article 25 ainsi rédigé.

TITRE V - DISPOSITIONS DIVERSES ET RELATIVES À L'OUTRE-MER

Initialement limité à l'application outre-mer des dispositions du présent projet de loi, le titre V a vu son objet élargi à d'autres sujets à l'initiative des députés, ce qui a conduit à en modifier l'intitulé.

Article 26 A (nouveau) (section 4 du chapitre III du titre IV du livre VII du code de commerce) - Dépôt à la Caisse des dépôts et consignations des sommes détenues par les greffiers de tribunaux de commerce pour compte de tiers

Inséré par l'Assemblée nationale à l'initiative de M. Jean-Luc Warsmann, avec l'accord du Gouvernement, cet article tend à compléter le chapitre III du titre IV du livre VII du code de commerce par une section nouvelle comportant un article unique, l'article L. 743-14, afin d'imposer aux greffiers de tribunaux de commerce de déposer auprès de la Caisse des dépôts et consignations les sommes qu'ils détiennent pour le compte de tiers.

A l'heure actuelle, aucune disposition légale n'oblige ces officiers ministériels à déposer dans cet établissement les provisions pour expertises et les séquestres qui leur sont attribués dans le cadre de procédures devant le tribunal de commerce.

Cette situation n'est pas satisfaisante, notamment dans la mesure où les modes de conservation actuels de ces sommes, laissés à la discrétion de chaque greffier, n'assurent pas toujours la représentation des fonds lors de la demande des justiciables dans des conditions satisfaisantes.

Conscient de cette faiblesse, l'organisme représentatif de la profession, le Conseil national des greffiers de tribunaux de commerce a conclu le 3 avril 2007 une convention avec la Caisse des dépôts et consignations aux termes de laquelle cet établissement propose une tenue des comptes répondant aux dispositions professionnelles séparant les fonds de tiers et les fonds propres du greffe, tout en mettant à la disposition des greffiers une offre de comptes bancaires répondant à l'ensemble des besoins de leurs greffes.

S'agissant plus particulièrement de la gestion des fonds de tiers, cette convention prévoit :

- l'établissement d'un compte « expertises » recevant les fonds déposés au titre d'une expertise judiciaire et pour laquelle le greffier a été désigné aux fins de percevoir les provisions à verser à l'expert. Seule une décision de justice autorise un mouvement sur le compte. Son application est de la seule responsabilité du greffier. Ce compte est unique et rémunéré au taux de 1% ;

- la création d'un compte « séquestre » qui reçoit les fonds déposés par un tiers et pour lesquels le greffier a été nommé séquestre. Les intérêts sont déclarés par la Caisse être versés à un tiers, à charge pour le greffier de déclarer ces intérêts au nom du tiers à l'administration fiscale et d'informer le tiers des intérêts annuels perçus.

Ces comptes reçoivent directement les fonds placés dans les mains du greffier et sont débités directement. Les fonds déposés ne peuvent faire l'objet de placements sous forme d'OPCVM et doivent être conservés sous forme numéraire afin de garantir leur restitution.

Les prélèvements, les retraits d'espèces et la délivrance d'une carte bancaire sont interdits. Ces comptes ne peuvent en aucun cas être à découvert. Aucun virement permanent ne peut être positionné sur ces comptes, quoique ceux-ci puissent être alimentés par des terminaux de paiement électronique. Les fonds correspondent à tout moment au montant des sommes détenues par le greffier pour le compte de tiers et doivent pouvoir à terme être rapprochés en comptabilité avec le compte tiers-clients. Les frais bancaires occasionnés sur le compte fonds de tiers doivent obligatoirement être imputés sur le compte fonds propres greffe.

Le texte adopté par l'Assemblée nationale tend à conforter cette démarche volontaire en lui donnant une assise légale et en la rendant obligatoire pour l'ensemble des greffiers de tribunaux de commerce.

Il reviendra au pouvoir réglementaire de fixer, par décret en Conseil d'Etat, les catégories de sommes devant être déposées auprès de la Caisse des dépôts, de même que les conditions de ce dépôt.

Selon les informations recueillies par votre rapporteur, ce décret devrait fortement s'inspirer de la convention conclue entre la Caisse des dépôts et le Conseil national des greffiers de tribunaux de commerce.

Votre commission soutient cette mesure qui rapproche ces professionnels des règles déjà appliquées par d'autres professions habilitées à recevoir des fonds de tiers, comme les notaires.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 26 A sans modification.

Article 26 B (nouveau) - Habilitation à transposer par ordonnance la directive 2006/43/CE concernant les contrôles légaux des comptes annuels et des comptes consolidés

Cet article a été inséré par l'Assemblée nationale à l'initiative du Gouvernement et avec l'avis favorable de la commission des lois, afin de permettre l'adoption par voie d'ordonnance des mesures relevant du domaine de la loi nécessaires à la transposition de la directive 2006/43/CE du 17 mai 2006 concernant les contrôles légaux des comptes annuels et des comptes consolidés.

1. L'objet de la directive 2006/43/CE

Parachevant une démarche conduite au niveau communautaire depuis 1998, la directive 2006/43/CE vise à assurer, dans trois domaines, une harmonisation poussée du contrôle légal des comptes des entreprises au sein de l'Union européenne.

La directive vise en premier lieu à définir, en ses articles 3 à 5, les modalités d'exercice du contrôle des comptes dans les Etats membres, en prévoyant que celui-ci ne peut être réalisé que par des contrôleurs légaux des comptes ou des cabinets d'audit agréés par l'Etat membre qui prescrit le contrôle légal des comptes.

Les contrôleurs légaux des comptes et les cabinets d'audit agréés doivent désormais être identifiés dans un registre public électronique. S'agissant des cabinets d'audit, le registre doit indiquer leur taille, en précisant le nombre des contrôleurs légaux des comptes employés ou associés en tant que partenaires ou autres. Il doit également désigner les propriétaires et les dirigeants du cabinet, en précisant l'appartenance de celui-ci à un réseau, et répertorier les contrôleurs ou entités d'audit de pays tiers exerçant leurs activités dans l'Etat membre concerné122(*).

La directive pose, en second lieu, la règle selon laquelle un contrôleur légal des comptes ou un cabinet d'audit doit être indépendant de l'entité contrôlée et ne doit pas être impliqué dans les prises de décisions de cette entité. Elle prévoit en conséquence que le contrôleur légal doit refuser toute mission autre que d'audit qui pourrait menacer son indépendance et doit consigner tout ce qui représente un risque significatif pour son indépendance123(*).

Elle prévoit que tout contrôle légal des comptes prescrit par le droit communautaire doit être effectué conformément aux normes internationales d'audit, établies par l'International Auditing and Assurance Standards Board.

Elle impose aux sociétés contrôlées de publier en annexe de leurs comptes annuels et comptes consolidés la totalité des honoraires versés au contrôleur légal des comptes ou au cabinet d'audit, ventilés selon les catégories de prestations suivantes : services de contrôle légal, autres services d'assurance, services de conseil fiscal et tout service autre que d'audit.

Les contrôleurs légaux des comptes et cabinets d'audit sont soumis à un système d'assurance-qualité, organisé de façon à rester indépendant des contrôleurs légaux des comptes et des cabinets d'audit contrôlés et soumis à un contrôle public.

Enfin, la directive impose aux Etats membres de mettre en place un système de surveillance publique de l'activité des contrôleurs des comptes. Ainsi, ceux-ci doivent :

- instituer des systèmes efficaces d'enquête et de sanctions rendues publiques. Ces sanctions doivent comprendre, en particulier, le retrait de l'agrément accordé au contrôleur ou au cabinet d'audit ;

désigner les autorités compétentes -organisées de manière à éviter les conflits d'intérêt- en charge de l'agrément, de l'enregistrement, de l'assurance qualité, de l'inspection et de la discipline. L'obligation de secret professionnel s'applique à toutes les personnes employées ou anciennement employées par ces autorités.

En dernier lieu, la directive comporte un certain nombre de dispositions spécifiques pour le contrôle des comptes des « entités d'intérêt public », comme les établissements de crédit et les entreprises d'assurance.

Les cabinets d'audit qui exercent leur mission de contrôle dans ces entités doivent ainsi publier, dans les trois mois suivant la fin de chaque exercice comptable, un rapport détaillé permettant au public de connaître à la fois ces cabinets et les réseaux auxquels ils appartiennent.

La directive exige par ailleurs la mise en place d'un système de rotation des associés chargés d'effectuer un contrôle légal des comptes.

En outre, chaque entité d'intérêt public doit être dotée d'un comité d'audit, les Etats membres ayant toutefois la faculté d'exempter de cette obligation les entités d'intérêt public qui sont des sociétés d'investissement collectif dont les valeurs négociables sont admises à la négociation sur un marché réglementé. Le contrôleur légal des comptes ou le cabinet d'audit doit se concerter avec le comité d'audit sur les principales questions de gouvernance soulevées par le contrôle légal, en particulier sur les faiblesses majeures du contrôle interne en rapport avec le processus d'élaboration de l'information financière.

Enfin, dans ces entités, toute proposition de l'organe d'administration ou de surveillance en vue de la nomination d'un contrôleur légal des comptes ou d'un cabinet d'audit doit se fonder sur une recommandation du comité d'audit.

2. Les orientations du projet d'ordonnance

Le droit français a, depuis la loi n° 2003-706 du 1er août 2003 de sécurité financière, fortement modifié ses règles en matière de contrôle légal des comptes, anticipant ainsi les dispositions de la directive 2006/43/CE.

Notre législation doit cependant faire l'objet d'aménagements sur plusieurs points afin de la mettre en conformité totale avec les exigences européennes :

- les possibilités de coopération du Haut conseil du commissariat aux comptes avec des instances étrangères analogues doivent être renforcées ;

- un corps spécial de contrôleurs des commissaires aux comptes doit être institué afin d'assurer un contrôle périodique de l'activité de ces professionnels ;

- l'application, par les commissaires aux comptes, des normes internationales d'audit adoptées par la Commission européenne dans les conditions définies par la directive 2006/43/CE du 17 mai 2006, doit être expressément prévue ;

- l'inscription des contrôleurs légaux des comptes étrangers exerçant leurs fonctions dans des sociétés émettant des titres ou des valeurs mobilières sur un marché réglementé en France doit être imposée ;

- la possibilité pour les sociétés de commissaires aux comptes d'avoir comme associés des contrôleurs légaux des comptes régulièrement agréés dans un autre Etat membre de la Communauté doit être mentionnée ;

dans les entités faisant appel public à l'épargne ou appel à la générosité publique, ainsi que dans les établissements de crédit et les entreprises régies par le code des assurances, un comité spécialisé, agissant sur délégation et sous la responsabilité exclusive et collective de l'organe chargé de l'administration ou de l'organe de surveillance, doit être mis en place afin d'assurer le suivi des questions relatives à l'élaboration et au contrôle des informations comptables et financières.

Le Gouvernement a indiqué à votre rapporteur que, pour mettre en oeuvre ces modifications, une vaste concertation avec les acteurs concernés, et plus particulièrement avec les représentants de la profession comptable et les représentants des entreprises, avait été lancée mais n'était pas achevée. C'est la raison pour laquelle le présent projet de loi n'a pas intégré directement les modifications législatives nécessaires, alors même que la transposition de la directive doit intervenir avant le 15 juin 2008.

Le texte proposé par le présent article prévoit une habilitation d'une durée de six mois à compter de la publication de la présente loi. Le projet de loi de ratification de l'ordonnance prise par le Gouvernement devra être déposé dans les trois mois de la publication de l'ordonnance.

Votre commission estime que, compte tenu de l'urgence, du fait que la concertation des professionnels n'est pas achevée et de la nécessité d'assurer une transposition effective des dispositions communautaires dans un délai raisonnable, la voie de l'habilitation à procéder par voie d'ordonnance peut apparaître justifiée en l'absence d'un autre véhicule législatif approprié dans les prochains mois.

Elle regrette néanmoins une fois encore que les moyens n'aient pas été pris par le Gouvernement pour que la transposition d'un texte communautaire adopté par l'Union européenne depuis deux ans intervienne dans les délais requis.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 26 B sans modification.

Article 26 - Application outre-mer du présent projet de loi

Cet article tend à déterminer les conditions d'application outre-mer des dispositions du présent projet de loi.

Si les départements et régions d'outre-mer sont soumis, en application de l'article 73 de la Constitution, au régime de l'assimilation législative, les collectivités d'outre-mer de l'article 74 de la Constitution sont, elles, soumises au principe de la spécialité législative.

Si les statuts de certaines collectivités d'outre-mer prévoient l'application directe, sans mention spéciale, de dispositions relevant de certaines matières limitativement énumérées -comme c'est le cas, notamment, pour la collectivité départementale de Mayotte-, d'autres en revanche rendent nécessaire dans chaque texte de loi la mention expresse de leur application dans le territoire concerné. Tel est le cas, en particulier, de la Nouvelle-Calédonie et des îles Wallis et Futuna.

Le présent article prévoit de rendre applicable dans ces deux collectivités :

- les articles 10, 11 et 12 du projet de loi, relatifs au régime des fusions internes des sociétés commerciales ;

- les articles 23, 24 et 25 du projet de loi, relatifs au gouvernement d'entreprise.

Votre commission estime souhaitable que soient également rendues applicables dans ces deux collectivités les articles 22 bis et 22 ter, insérés par l'Assemblée nationale, relatifs au régime des sociétés coopératives régies par le droit français. Elle vous soumet en conséquence un amendement en ce sens.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 26 ainsi modifié.

*

* *

Compte tenu de l'ensemble de ces observations, et sous réserve des amendements qu'elle vous soumet, votre commission vous propose d'adopter le projet de loi portant diverses dispositions d'adaptation du droit des sociétés au droit communautaire.

ANNEXE - LISTE DES PERSONNES ENTENDUES PAR LE RAPPORTEUR

_____

Ministère de la justice

- M. Jérôme Deharveng, conseiller au cabinet de la ministre de la justice

- Mme Pascale Fombeur, directrice des affaires civiles et du sceau

- Mme Carola Arrighi de Casanova, sous-directrice du droit économique

- Mmes Anne-Claire Le Bras et Alexandra Baranger, rédacteurs au bureau du droit commercial

Ministère du travail

- Mme Marie-Françoise Lemaître, direction générale du travail

- Mme Valérie Spraul, direction générale du travail

Mouvement des entreprises de France (Medef)

- Mme Isabelle Trémeau, juriste à la direction juridique

- Mme Karine Grossetête, directeur adjoint Relations avec les pouvoirs publics

Chambre de commerce et d'industrie de Paris (CCIP)

- Mme Anne Outin-Adam, directeur du pôle de politique législative et juridique

Association française des entreprises privées (AFEP)

- M. Alexandre Tessier, directeur général

- M. Francis Desmarchelier, directeur de l'information financière

Groupement national de coopération

- Mme Caroline Naett, secrétaire générale, Groupement national de la coopération

- Mme Chantal Chomel, directrice juridique, Coop de France

- M. Lionel Orsi, directeur juridique, Confédération générale des coopératives de production

- M. Jean Holler, directeur juridique, Fédération des enseignes du commerce associé

Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce

- M. Michel Jalenques, président

- M. Didier Oudenot, vice-président

- M. Jean-Marc Bahans, membre du bureau

Conseil supérieur du notariat

- Me Louis Taudin, notaire

- Me Gérard Baffoy, notaire

- M. Jean-François Deninguel, directeur adjoint des affaires juridiques

Avocats

- M. Jean-Jacques Uettwiller, membre du Conseil national des barreaux

- M. Jean-Jacques Forrer, pour la Conférence des bâtonniers

- M. Jacques-Edouard Briand, GIE Barreau de Paris, Conseil national des barreaux, Conférence des bâtonniers

* 1 Défini à l'article 43 du traité instituant la Communauté européenne, ce droit donne la possibilité de créer, dans un autre Etat membre, des structures juridiques ou d'exercer une activité non salariée dans les mêmes conditions que les ressortissants de cet Etat.

* 2 Règlement (CE) n° 1257/2001 du 8 octobre 2001 relatif au statut de la société européenne.

* 3 « Modernisation du droit des sociétés et renforcement du gouvernement d'entreprise dans l'Union européenne - Un plan pour avancer », communication de la Commission au Parlement européen et au Conseil, COM (2003) 284 final.

* 4 Toutefois certains associés -qualifiés d'« associés non coopérateurs »- n'ont pas vocation à recourir aux services de la coopérative et se contentent de contribuer par l'apport de capitaux à la réalisation des objectifs de la coopérative. Ils ne peuvent toutefois détenir qu'une fraction limitée du capital social.

* 5 Rapport n° 22 (2007-2008), au nom de la commission des affaires sociales, sur le projet de loi relatif à la mise en oeuvre des dispositions communautaires concernant le statut de la société coopérative européenne et la protection des travailleurs salariés en cas d'insolvabilité de l'employeur, p. 9.

* 6 Le droit français distingue ainsi notamment, en leur assignant des régimes juridiques spécifiques : les coopératives agricoles, les coopératives artisanales, les coopératives de commerçants détaillants, les coopératives de consommation, les coopératives maritimes, les coopératives ouvrières de production, les coopératives de transports...

* 7 Article 2, k) de la directive 2003/72/CE.

* 8 Directive 90/434/CEE du 23 juillet 1990 du Conseil concernant le régime fiscal commun applicable aux fusions, scissions, apports d'actifs et échanges d'actions intéressant des sociétés d'Etats membres différents, modifiée par la directive 2005/19/CE du 17 février 2005.

* 9 Par ce type d'accords, la société propriétaire d'un ensemble économique en confie la gestion à une autre, relevant d'un Etat membre différent. Dans la location-gérance, la société gérante assume les risques d'exploitation de l'ensemble économique ; dans le contrat de gestion, les risques restent à la société propriétaire.

* 10 L'accord de jumelage permet un partage des bénéfices et des pertes ainsi que, le cas échéant, une mise en commun des activités, entre deux sociétés d'Etats membres différents.

* 11 Voir, pour plus de détails, « La participation des salariés à la gestion des entreprises », Document de travail du Sénat, série de législation comparée, n° LC 58, juin 1999.

* 12 Mitbestimmung.

* 13 Règlement n° 2157/2001 du 8 octobre 2001 portant statut de la société européenne.

* 14 « Pour une citoyenneté européenne de l'entreprise », rapport remis au garde des Sceaux, ministre de la justice, le 19 mars 2007, p. 112.

* 15 Voir les articles 2 et 17 à 31 du règlement n° 2157/2001, ainsi que l'article L. 229-3 du code de commerce.

* 16 Voir, en particulier, le rapport de Mme Noëlle Lenoir, précité, pp. 110-111, et les propositions p. 121.

* 17 En particulier : l'absence de création ex-nihilo d'une société européenne ; la possibilité donnée aux seules sociétés anonymes de créer une société européenne par voie de fusion ; la nécessité d'un capital social minimal de 120.000 euros.

* 18 Voir M. Luby, Impromptu sur la directive n° 2005/56 sur les fusions transfrontalières des sociétés de capitaux, Droit des sociétés 2006, n° 11.

* 19 Article 4 de la directive n° 2005/56/CE.

* 20 Application combinée des dispositions des articles L. 236-1 et L. 225-96 du code de commerce.

* 21 Article 8 de la directive 78/855/CEE : « La législation d'un Etat membre peut ne pas imposer l'approbation de la fusion par l'assemblée générale de la société absorbante si les conditions suivantes sont remplies: a) la publicité prescrite à l'article 6 est faite, pour la société absorbante, un mois au moins avant la date de la réunion de l'assemblée générale de la ou des sociétés absorbées appelée à se prononcer sur le projet de fusion;

« b) tous les actionnaires de la société absorbante ont le droit, un mois au moins avant la date indiquée sous a), de prendre connaissance, au siège social de cette société, des documents indiqués à l'article 11 paragraphe 1;

« c) un ou plusieurs actionnaires de la société absorbante disposant d'actions pour un pourcentage minimal du capital souscrit doivent avoir le droit d'obtenir la convocation d'une assemblée générale de la société absorbante appelée à se prononcer sur l'approbation de la fusion. Ce pourcentage minimal ne peut être fixé à plus de 5 %. Toutefois, les Etats membres peuvent prévoir que les actions sans droit de vote sont exclues du calcul de ce pourcentage. »

* 22 Point 3 de l'article 16 de la directive 2005/56/CE.

* 23 C'est-à-dire : les sociétés anonymes, les sociétés en commandite par actions, les sociétés par actions simplifiées et les sociétés à responsabilité limitée.

* 24 Quote-part du capital social représentée par une action ou une part sociale.

* 25 Rapport précité, pp. 130-131.

* 26 A savoir : « une société avec un capital social, jouissant de la personnalité juridique, possédant un patrimoine séparé qui répond à lui seul des dettes de la société et soumise par la législation nationale à des conditions de garanties telles qu'elles sont prévues par la directive 68/151/CEE, pour protéger les intérêts tant des associés que des tiers ».

* 27 Voir notamment, pour la société à responsabilité limitée, l'article L. 223-30 du code de commerce.

* 28 Par application des dispositions de l'article L. 225-96 du code de commerce.

* 29 Article L. 223-30 du code de commerce. Cependant, lorsque la société a été constituée avant le 3 août 2005, la majorité requise est fixée aux trois quarts des parts sociales, sauf à ce qu'une modification des statuts prise à l'unanimité des associés prévoie de restreindre la majorité aux deux tiers.

* 30 Article L. 225-96 du code de commerce.

* 31 Compte tenu du renvoi opéré par le second alinéa de l'article L. 226-1 du code de commerce.

* 32 Article L. 226-11 du code de commerce.

* 33 Du fait du renvoi à la section III du chapitre V du titre II du livre II du code de commerce, opéré par l'article L. 229-8 de ce code.

* 34 Premier et troisième alinéas de l'article L. 236-1 du code de commerce.

* 35 I de l'article L. 236-3 du même code. Toutefois, il n'est pas procédé à l'échange de parts ou d'actions de la société bénéficiaire contre des parts ou actions des sociétés qui disparaissent lorsque ces parts ou actions sont détenues : soit par la société bénéficiaire ou par une personne agissant en son propre nom mais pour le compte de cette société ; soit par la société qui disparaît ou par une personne agissant en son propre nom mais pour le compte de cette société (II de l'article L. 236-3).

* 36 Quatrième alinéa de l'article L. 236-1 du même code.

* 37 Articles L. L. 236-10, L. 236-11, L. 236-14, L. 236-20 et L. 236-21 du code de commerce.

* 38 L'article 210-0 A du code général des impôts rend « les dispositions relatives aux fusions et aux scissions, prévues au 7 bis de l'article 38, au I ter et au V de l'article 93 quater, aux articles  112, 115, 120, 121, 151 octies, 151 octies A, 151 octies B, 151 nonies, 208 C, 208 C bis, 210 A à 210 C, aux deuxième et quatrième alinéas du II de l'article 220 quinquies et aux articles  223 A à 223 U [du même code] applicables :

« 1° S'agissant des fusions, aux opérations par lesquelles :

« a. Une ou plusieurs sociétés absorbées transmettent, par suite et au moment de leur dissolution sans liquidation, l'ensemble de leur patrimoine à une autre société préexistante absorbante, moyennant l'attribution à leurs associés de titres de la société absorbante et, éventuellement, d'une soulte ne dépassant pas 10 % de la valeur nominale de ces titres ;

« b. Deux ou plusieurs sociétés absorbées transmettent, par suite et au moment de leur dissolution sans liquidation, l'ensemble de leur patrimoine à une société absorbante qu'elles constituent, moyennant l'attribution à leurs associés de titres de la société absorbante et, éventuellement, d'une soulte ne dépassant pas 10 % de la valeur nominale de ces titres. »

* 39 En conséquence de quoi : le projet de fusion ou de scission devrait faire l'objet, ou d'un dépôt au greffe ou d'un avis inséré, par chacune des sociétés participant à l'opération, dans un journal habilité à recevoir des annonces légales du département du siège social. Au cas où l'une au moins de ces sociétés fait publiquement appel à l'épargne ou si toutes les actions de l'une d'entre elles au moins ne revêtent pas la forme nominative, un avis est en outre inséré au Bulletin des annonces légales obligatoires. Ces formalités devraient donc être effectuées un mois au moins avant la date de la première assemblée générale appelée à statuer sur l'opération. Par ailleurs, les sociétés participantes devront mettre à la disposition de leurs associés, dans le même délai, un certain nombre de documents.

* 40 Définie par l'article L. 2371-1 du code du travail, dans la rédaction proposée par l'article 5 du présent projet de loi.

* 41 Dans le cadre de la réforme de la carte judiciaire, qui entrera en vigueur en 2009, les greffes de ces tribunaux de grande instance seront transférés seront pris en charge par les greffiers des tribunaux de commerce. Toutefois, dans les départements et collectivités d'outre-mer, des tribunaux mixtes subsistent.

* 42 Aux termes du premier alinéa du I de l'article L. 229-3 du code de commerce : « Le contrôle de la légalité de la fusion est effectué, pour la partie de la procédure relative à chaque société qui fusionne, par le greffier du tribunal dans le ressort duquel est immatriculée la société conformément aux dispositions de l'article L. 236-6. »

* 43 Deuxième à quatrième alinéas de l'article L. 229-3 du code de commerce.

* 44 A l'heure actuelle, moins d'une dizaine de sociétés européennes ont été créées en France.

* 45 En revanche, quelle que soit l'autorité qui exercera le contrôle, elle sera, dans le cadre de son office, soumise à un même tarif, défini par le ministère de la justice.

* 46 Article R. 229-2 du code de commerce.

* 47 Voir infra, commentaire de l'article 5 du projet de loi.

* 48 Organisme de placement collectif au même titre que les fonds communs de placement (article L. 214-2 du code monétaire et financier).

* 49 Article L. 214-15 du code monétaire et financier.

* 50 Articles L. 214-17 et L. 214-18 du même code.

* 51 Dont le régime est issu de l'ordonnance n° 2005-1278 du 13 octobre 2005.

* 52 Article L. 214-125 du code monétaire et financier.

* 53 Article L. 214-3 du code monétaire et financier.

* 54 Loi ratifiant l'ordonnance n° 2007-329 du 12 mars 2007 relative au code du travail (partie législative).

* 55 Voir le considérant n° 13 et le 2 de l'article 16 de la directive 2005/56/CE.

* 56 Voir notamment, l'article L. 2261-31 du code du travail.

* 57 Voir en particulier les articles L. 225-28 et suivants ainsi que L. 225-79 et suivants du code de commerce.

* 58 Voir infra, le commentaire de l'article L. 2372-3 nouveau du code du travail, dans sa rédaction issue du présent article 5.

* 59 Tel qu'institué par le présent article 5 du projet de loi.

* 60 Compte tenu du renvoi opéré par l'article L. 2372-3 nouveau

* 61 Voir l'article R. 2352-5 du code du travail.

* 62 Dans cet organe, en vertu de l'article L. 2325-5 du code du travail, le secret professionnel est imposé pour toutes les questions relatives aux procédés de fabrication ; une obligation de discrétion s'applique aux informations revêtant un caractère confidentiel et présentées comme telles par l'employeur.

* 63 Voir infra, le texte proposé pour l'article L. 2372-7 du code du travail.

* 64 Voir supra, le deuxième alinéa du texte proposé pour l'article L. 2372-6 du code du travail.

* 65 Article L. 2352-19 du code du travail.

* 66 Voir supra, le texte proposé pour l'article L. 2372-5 du code du travail.

* 67 Voir infra, le texte proposé pour les articles 2374-1 à L. 2374-4 du code du travail.

* 68 Article L. 2352-5 du code du travail.

* 69 Voir supra, l'exposé général du présent rapport.

* 70 Article L. 2325-5 du code du travail.

* 71 Les assemblées de section ou de branche sont constituées dans les sociétés coopératives.

* 72 Deuxième alinéa de l'article L. 236-6 du code de commerce.

* 73 Si l'une au moins des sociétés participantes fait appel public à l'épargne (article R. 236-2 du code de commerce).

* 74 Dernier alinéa de l'article L. 236-9 du code de commerce.

* 75 Paragraphes I à III de l'article L. 236-10 du même code.

* 76 « Pour une citoyenneté européenne de l'entreprise », rapport au garde des Sceaux, ministre de la justice, précité.

* 77 Voir le troisième alinéa de l'article L. 229-1 du code de commerce.

* 78 Voir supra, le commentaire de l'article 10 du présent projet de loi.

* 79 Voir l'article L. 236-6 du code de commerce et le commentaire de l'article 1er du présent projet de loi.

* 80 Voir supra, le commentaire de l'article L. 236-30 du code de commerce dans sa rédaction issue de l'article 1er du présent projet de loi.

* 81 Voir l'article L. 229-4 du code de commerce.

* 82 Voir infra, le commentaire de l'article 20 du présent projet de loi.

* 83 Voir infra, le commentaire de l'article 21 du projet de loi.

* 84 Voir le 4 de l'article 35 du règlement (CE) n° 1435/2003.

* 85 Article L. 124-3 du code de commerce.

* 86 Article 11 bis de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947.

* 87 Selon l'article 19 sexdecies de la loi n° 47-1775, ces certificats sont des valeurs mobilières sans droit de vote, qui représentent les droits pécuniaires attachés à une part sociale.

* 88 En vertu de l'article 19 tervicies de la même loi, ces certificats, qui ne peuvent être détenus que par un associé ou un sociétaire d'une coopérative associée, confèrent un droit sur l'actif net de la coopérative, dans la proportion du capital qu'ils représentent.

* 89 Décret n° 93-674 du 27 mars 1993 relatif à l'assemblée spéciale des porteurs de parts à intérêt prioritaire sans droit de vote.

* 90 Article L. 229-2 du code de commerce.

* 91 Voir l'article R. 229-20 du code de commerce.

* 92 En vertu de l'article 7 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947, les statuts de la société coopérative doivent fixer les conditions du retrait des associés. Ces dispositions sont mutatis mutandis applicables aux sociétés coopératives européennes immatriculées en France.

* 93 En vertu de l'article 8 du règlement (CE) n° 1435/2003.

* 94 Voir le dernier alinéa de l'article L. 229-2 du code de commerce.

* 95 Article L. 225-58 du code de commerce.

* 96 Voir l'article L. 225-76 du code de commerce.

* 97 Articles L. 225-251 et L. 225-257 du code de commerce.

* 98 Articles 52 à 63 du règlement (CE) n° 1435/2003.

* 99 Article L. 527-1 du code rural.

* 100 Voir infra, le commentaire de l'article 22 du projet de loi.

* 101 Article 6 du règlement (CE) n° 1435/2003.

* 102 Voir les articles L. 526-2 du code rural et l'article L. 124-14 du code de commerce.

* 103 Par exemple, pour les sociétés coopératives ouvrières de production (article 20 de la loi n° 78-763 du 19 juillet 1978).

* 104 Ces articles réglementent strictement les distributions des excédents disponibles.

* 105 Voir supra, le commentaire des articles 16 et 17 du présent projet de loi.

* 106 Voir supra, le commentaire de l'article 26-11 de la loi du 10 septembre 1947, à l'article 15 du présent projet de loi.

* 107 Article L. 612-1 du code monétaire et financier.

* 108 Article  L. 511-13 du même code.

* 109 Article L. 511-13-1 du même code.

* 110 Voir supra, le commentaire de l'article 15 du présent projet de loi.

* 111 Articles L. 524-6 à L. 524-6-3 du code rural.

* 112 Article L. 521-1 du même code.

* 113 Article L. 124-5 du code de commerce.

* 114 Article L. 231-1 du code de commerce.

* 115 Cour de cassation, ch. commerciale, 6 février 2007.

* 116 Rapport précité, p. 147.

* 117 Cette catégorie recouvre les personnes « qui n'ont pas vocation à recourir [aux] services [de la coopérative] ou dont elles n'utilisent pas le travail mais qui entendent contribuer par l'apport de capitaux à la réalisation des objectifs de la coopérative. » (article 3 bis de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947).

* 118 Rapport mentionné aux articles L. 225-100, L. 225-102, L. 225-102-1 et L. 233-26 du code de commerce.

* 119 Voir « Les principes du gouvernement d'entreprise résultant de la consolidation des rapports conjoints de l'AFEP et du MEDEF de 1995, 1999 et 2002 », publié en octobre 2003.

* 120 Dernier alinéa de l'article L. 225-37 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi n° 2006-1770 du 30 décembre 2006 pour le développement de la participation et de l'actionnariat salarié et portant diverses dispositions d'ordre économique et social.

* 121 Il en va ainsi, en particulier, des modalités de vote par visioconférence, de la possibilité de déroger aux règles de vote en cas de démembrement de propriété, ou de l'attribution de droits de vote double ou de plafonnement des droits de vote.

* 122 Articles 15 à 20 de la directive 2006/43/CE.

* 123 Ibid., articles 22 et 24.