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Projet de loi relatif à la protection du secret des sources des journalistes

 

EXAMEN DES ARTICLES

Article premier - (art. 2, 3 et 35 de la loi du 29 juillet 1881) Affirmation du principe de la protection du secret des sources des journalistes - Diffamation et respect des droits de la défense

Le présent article complète la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse afin, d'une part, d'y inscrire le principe de la protection des sources des journalistes tout en fixant ses limites et, d'autre part, de permettre à une personne poursuivie pour diffamation de produire des pièces couvertes par le secret de l'instruction pour sa défense.

I. La consécration du secret des sources des journalistes

Ces nouvelles dispositions sont symboliquement insérées par le 2° du présent article dans l'article 2 de la loi du 29 juillet 188114(*), immédiatement après l'article 1er qui affirme la liberté de la presse.

Le choix de cet emplacement reflète la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme qui considère que « la protection des sources journalistiques est l'une des pierres angulaires de la liberté de la presse »15(*).

Le principe

Le premier alinéa de l'article 2 disposerait que « le secret des sources des journalistes est protégé afin de permettre l'information du public sur des questions d'intérêt général ».

Le secret des sources n'est pas assimilable à un secret professionnel. Les journalistes ne seraient pas dans l'obligation de taire leurs sources, mais ils seraient libres de les dévoiler ou non sans que la justice ou une autre autorité puisse les y contraindre ou porter atteinte à ce secret par tout autre moyen. Ce principe serait opposable de manière générale devant toute autorité, administrative ou judiciaire, et dans toute procédure. Toutefois, la rédaction proposée ne semble admettre le secret des sources que pour autant que le travail du journaliste a pour finalité « l'information du public sur des questions d'intérêt général ».

Cette atténuation du principe suscite de nombreuses critiques de la part des professionnels concernés qui dénoncent à la fois le flou de l'expression « questions d'intérêt général » et une divergence avec la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme.

Devant l'Assemblée nationale qui a adopté ces dispositions sans modification, deux arguments ont été avancés pour les justifier.

En premier lieu, le secret des sources ne doit pas servir à protéger des intérêts personnels privés, ni permettre à des journalistes de régler des comptes à titre personnel. Par ailleurs, lors des auditions de votre rapporteur, M. Didier Guérin, conseiller à la chambre criminelle de la Cour de cassation, s'est interrogé sur l'opportunité de faire bénéficier du secret des sources la « presse people ».

En second lieu, cette rédaction serait directement inspirée du considérant classique de la Cour européenne des droits de l'homme16(*) selon lequel « l'absence d'une telle protection [du secret des sources] pourrait dissuader les sources journalistiques d'aider la presse à informer le public sur des questions d'intérêt général ». Par ailleurs, votre rapporteur relève que dans l'arrêt Bratza17(*) la Cour déclare qu' « il ne fait pas de doute qu'il [le journaliste] a ainsi débattu un sujet d'intérêt général et qu'une ingérence ne saurait se concilier avec l'article 10 de la Convention que si elle se justifie par un impératif prépondérant d'intérêt public ». La Cour semble donc lier les garanties de la liberté de la presse, au premier rang desquelles la protection du secret des sources, au fait que l'information diffusée intéresse une question d'intérêt général ou d'intérêt public.

Toutefois, plusieurs objections y ont été opposées.

Sur le premier argument, la suppression de la référence à la finalité de « l'information du public sur des questions d'intérêt général » n'aurait pas pour effet de protéger le journaliste contre toute poursuite pour diffamation ou atteinte à la vie privée. Il resterait responsable de ses écrits et de ses propos. En outre, en cas d'enquête à titre exclusivement personnel, en dehors de sa mission de journaliste par conséquent, on peut penser que le secret des sources ne pourrait pas s'appliquer puisque la qualité de journaliste ne serait pas invocable. Enfin, comme l'a relevé M. Nicolas Bonnal, président de la 17ème chambre du tribunal de grande instance de Paris, si une animosité personnelle est établie, la jurisprudence constante de la Cour de cassation exclut le bénéfice de la bonne foi en cas de poursuite pour diffamation.

Sur le second, la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme n'est pas aussi claire puisqu'elle se refuse à distinguer parmi les informations celles qui revêtiraient un intérêt public et les autres. Ainsi, dans l'affaire Goodwin précitée, la Cour considère que « quoi qu'il en soit, l'intérêt public de ces informations ne pourrait servir de critère pour juger de l'existence d'un besoin social impérieux poussant à ordonner la divulgation de la source. Un informateur pourrait fournir des renseignements de faible intérêt un jour et de grande importance le lendemain »18(*).

De même, le comité des ministres du Conseil de l'Europe dans l'exposé des motifs de sa recommandation du 8 mars 2000 sur le droit des journalistes de ne pas révéler leurs sources d'information19(*) déclare que « la protection de la relation professionnelle entre les journalistes et leurs sources est plus importante que la valeur réelle de l'information en question pour le public. Toute révélation d'une source peut avoir un effet inhibant sur les futures sources ». Dans l'esprit de la Cour, c'est le droit du public d'être informé sur des questions d'intérêt général qui doit être assuré impérativement. Le secret des sources des journalistes en étant une condition essentielle, il doit être invocable quel que soit la nature ou la qualité de l'information transmise afin que la relation de confiance entre la source et le journaliste soit préservée pour l'avenir.

L'exception au principe

Le deuxième alinéa de l'article 2 définit les conditions dans lesquelles il pourrait être porté atteinte au principe du secret des sources des journalistes.

De manière générale, quelle que soit la procédure judiciaire ou administrative en cause, le projet de loi prévoit qu'il ne peut être porté atteinte au secret des sources des journalistes qu'à titre exceptionnel et lorsqu'« un impératif prépondérant d'intérêt public » le justifie.

L'Assemblée nationale a sensiblement renforcé le caractère exceptionnel de l'atteinte au secret des sources - le projet de loi initial prévoyait plus sobrement qu'il ne pouvait y être porté atteinte que « lorsqu'un intérêt impérieux l'impos(ait) » et le caractère exceptionnel de l'atteinte n'était prévu que dans le cadre d'une procédure pénale (voir ci-après).

En retenant l'expression d'« impératif prépondérant d'intérêt public », les députés à l'initiative de la commission des lois ont souhaité reprendre les termes exacts de la jurisprudence constante de la Cour européenne des droits de l'homme20(*).

De nombreuses critiques ont en effet été formulées contre le projet de loi initial, le critère d'« intérêt impérieux » ayant été jugé trop flou et source d'incertitude par rapport à la jurisprudence de la Cour de Strasbourg. S'il partage ce souci, votre rapporteur note toutefois que l'expression d'« impératif prépondérant d'intérêt public » n'est pas plus précise. Elle laisse une marge d'interprétation dont profite d'ailleurs la Cour de Strasbourg. Enfin, le critère d'« intérêt impérieux » n'était pas totalement étranger à la jurisprudence européenne qui apprécie l'existence d'« un besoin social impérieux » pour justifier une atteinte au secret des sources.

L'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des lois a également précisé qu'il ne pouvait être porté atteinte à ce principe « directement ou indirectement ». Par cet amendement, les députés ont à nouveau souhaité se rapprocher de la jurisprudence de la Cour de Strasbourg. Celle-ci protège moins le journaliste que la source elle-même ou toute information permettant son identification. La source est protégée quelle que soit la personne qui la connaît. Le projet de loi initial était moins explicite bien que n'excluant pas une lecture similaire.

Le secret des sources couvrirait par conséquent les personnes susceptibles de connaître la source d'un journaliste ou de détenir des informations permettant de l'identifier en raison de leurs relations professionnelles ou personnelles avec ce dernier. Seraient ainsi protégés incidemment les proches du journaliste ou le personnel de secrétariat, le rédacteur en chef, le directeur de la publication, l'employeur d'un journaliste, le cameraman, le monteur... A défaut, le secret des sources des journalistes pourrait être contourné en s'attaquant à son environnement.

L'exposé des motifs de la recommandation21(*) précitée du Conseil de l'Europe du 8 mars 2000 va encore plus loin en invitant « les Etats membres qui entendent prévoir une plus grande protection des sources à prendre des mesures afin d'obliger [ces personnes] à respecter la confidentialité des sources ».

Le cas particulier de la procédure pénale

Au cours d'une procédure pénale, principal champ potentiel d'atteinte au secret des sources, le projet de loi définit plus précisément à l'attention du juge les critères permettant d'apprécier l'existence d'un impératif prépondérant d'intérêt public et la nécessité de l'ingérence dans la liberté de la presse.

Le projet de loi présenté par le Gouvernement prévoyait qu'au cours d'une procédure pénale l'atteinte au secret des sources ne serait possible que « si la nature et la particulière gravité du crime ou du délit [...] ainsi que les nécessités des investigations le justifient ».

L'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des lois a souhaité mieux souligner le caractère exceptionnel de l'atteinte au secret. Le projet de loi prévoit désormais qu'elle n'est possible que si « les nécessités des investigations rendent cette atteinte strictement nécessaire ». Selon M. Etienne Blanc, rapporteur pour la commission des lois de l'Assemblée nationale, il s'agit d'affirmer qu'il ne peut être recouru à tout acte portant atteinte au secret des sources que si aucun autre moyen n'existe pour prévenir ou réprimer un crime ou un délit d'une particulière gravité. Votre rapporteur songe également aux situations d'urgence.

Par ailleurs, un amendement de la commission des lois de l'Assemblée nationale est venu ajouter que l'atteinte au secret des sources « ne pouvait en aucun cas consister en une obligation pour le journaliste de révéler ses sources ». Ce droit au silence affirmé de manière générale dans le cadre de toute procédure pénale fait le lien avec les dispositions particulières du code de procédure pénale22(*) qui reconnaissent aux journalistes entendus comme témoin le droit de ne pas révéler leurs sources.

La délimitation du champ du secret des sources

Le projet de loi ne définit pas ce qu'est une source. En réalité, une définition n'est pas nécessaire car elle va de soi. Pour que le secret des sources soit effectif, il convient que soient protégés la source proprement dite ainsi que tout élément permettant d'identifier directement ou par déduction cette source.

C'est d'ailleurs ainsi que le Conseil de l'Europe l'entend dans sa recommandation 2000/7. Celle-ci estime que la notion de source recouvre les informations identifiant une source, c'est-à-dire :

- le nom et les données personnelles ainsi que la voix et l'image d'une source ;

- les circonstances concrètes de l'obtention d'informations par le journaliste ;

- la partie non publiée de l'information fournie par une source à un journaliste ;

- les données personnelles des journalistes et de leurs employeurs liées à leur activité professionnelle.

En revanche, le présent article définit ce qu'est un journaliste au sens de la protection du secret des sources. Cette définition est importante car elle détermine les personnes pouvant invoquer le secret des sources pour elles-mêmes ainsi que pour leurs proches ou leurs collaborateurs si ceux-ci ont eu connaissance des sources.

Le dernier alinéa du texte proposé pour l'article 2 de la loi du 29 juillet 1881 prévoit qu'« est considérée comme journaliste, au sens du premier alinéa, toute personne qui, exerçant sa profession dans une ou plusieurs entreprises de presse, de communication au public en ligne, de communication audiovisuelle23(*) ou une ou plusieurs agences de presse24(*), y pratique, à titre régulier et rétribué, le recueil d'informations et leur diffusion au public ».

Définition du journaliste par le code du travail

Article L. 7111-3 - Est journaliste professionnel toute personne qui a pour activité principale, régulière et rétribuée, l'exercice de sa profession dans une ou plusieurs entreprises de presse et qui en tire le principal de ses ressources. Le correspondant, qu'il travaille sur le territoire français ou à l'étranger, est un journaliste professionnel s'il perçoit des rémunérations fixes et remplit les conditions prévues au premier alinéa.

Article L. 7111-4 - Sont assimilés aux journalistes professionnels les collaborateurs directs de la rédaction, rédacteurs-traducteurs, sténographes rédacteurs, rédacteurs-réviseurs, reporters-dessinateurs, reporters-photographes, à l'exclusion des agents de publicité et de tous ceux qui n'apportent, à un titre quelconque, qu'une collaboration occasionnelle.

Article L. 7111-5 - Les journalistes exerçant leur profession dans une ou plusieurs entreprises de communication au public par voie électronique ont la qualité de journaliste professionnel.

Article L. 7111-6 - Le journaliste professionnel dispose d'une carte d'identité professionnelle dont les conditions de délivrance, la durée de validité, les conditions et les formes dans lesquelles elle peut être annulée sont déterminées par décret en Conseil d'Etat.

Cette définition appelle plusieurs remarques.

En premier lieu, elle est originale puisque le droit positif ne donne aucune définition précise de la nature de la profession de journaliste. Le code du travail a une définition tautologique - l'article L.7111-3 dispose qu'est journaliste professionnel toute personne qui a pour activité principale, régulière et rétribuée, l'exercice de sa profession. Le projet de loi définit cette profession comme la pratique du recueil d'informations et de leur diffusion au public. Cette définition se rapproche de celle de la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation qui considère que sont journalistes au sens de l'article L. 7111-3 du code du travail ceux qui apportent une collaboration intellectuelle et personnelle à une publication périodique en vue de l'information des lecteurs qu'ils détiennent ou non une carte professionnelle.

En outre, la définition proposée par le projet de loi permet d'assimiler à un journaliste, comme le souligne l'exposé des motifs du projet de loi, le directeur de la publication d'un organe de presse. Celui-ci concourt en effet directement à la diffusion de l'information. Or, il n'est pas un journaliste au sens du code du travail. Compte tenu du fait que le directeur de la publication est responsable pénalement de toutes les publications, il semble normal de l'assimiler à un journaliste au regard de la protection du secret des sources.

En second lieu, cette définition est plus large que celle du code du travail. En effet, le code du travail n'attribue le statut de journaliste professionnel qu'aux journalistes tirant au moins 50 % de leurs revenus de leur activité journalistique. Cette condition a pour effet d'exclure les correspondants de presse25(*) ou les journalistes d'investigation publiant des ouvrages et tirant l'essentiel de leurs revenus de leurs droits d'auteur.

Le code du travail exige également que la profession de journaliste soit l'activité principale de la personne. Le présent article ne reprend pas cette condition et prévoit uniquement que l'activité journalistique doit être régulière et rétribuée. Si cette double condition empêche de reconnaître la qualité de journaliste à celui qui n'exerce cette activité qu'occasionnellement ou bénévolement, elle permet de considérer comme journaliste celui qui consacre régulièrement une partie de son temps à cette profession.

Pour ces différentes raisons, il ne semble pas pertinent de renvoyer au code du travail pour définir ce qu'est un journaliste au sens du projet de loi.

Lors des auditions de votre rapporteur, plusieurs représentants des entreprises de presse ou des journalistes ont déclaré souhaiter s'en tenir à la définition du code du travail par crainte notamment que des revendications catégorielles ne se prévalent du projet de loi pour demander le bénéfice du statut de journaliste professionnel au sens du code du travail pour ceux qui répondraient à la définition du projet de loi.

Outre le fait que ces considérations sont étrangères à l'objet du projet de loi, il convient d'affirmer sans ambiguïté que la définition donnée par le projet de loi n'emporte aucune conséquence au-delà de ce texte et ne vise qu'à délimiter le champ de la protection du secret des sources.

La position de votre commission des lois

Le présent article constitue une novation dans notre droit en posant le principe de la protection des sources journalistiques. Malgré cette avancée majeure, les critiques suivantes ont été formulées, à tort ou à raison :

- des notions trop floues et générales laissent perdurer une insécurité juridique et un aléa judiciaire important ;

- l'ensemble de la chaîne de l'information ne serait pas protégé, seul le journaliste proprement dit bénéficiant de la protection du secret des sources.

Sur cette dernière critique, votre rapporteur tient à souligner qu'il s'agit d'un malentendu. Le projet de loi pose un principe général et protège le secret des sources, pas les journalistes. La définition du journaliste n'a pas pour objet de limiter le bénéfice du secret des sources aux seuls journalistes. Mais elle est nécessaire pour déterminer dans quel cas une source d'information devient une source journalistique.

Pour lever ce malentendu, l'Assemblée nationale a précisé qu'il ne pouvait être porté atteinte au secret des sources « directement ou indirectement » - le mot « indirectement » devant précisément couvrir l'ensemble de la chaîne de l'information.

Cette précision ne semblant pas avoir atteint son objectif, votre commission vous soumet un amendement de réécriture complète du texte proposé pour l'article 2 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse. Cet amendement tend notamment à expliciter ce qu'il faut entendre par atteinte indirecte au secret des sources. Serait ainsi considéré « le fait de chercher à découvrir les sources d'un journaliste au moyen d'investigations portant sur toute personne qui, en raison de ses relations habituelles avec un journaliste, peut être amenée à prendre connaissance d'informations permettant d'identifier ces sources ».

S'agissant ensuite des critiques sur le flou des conditions permettant de porter atteinte au secret des sources, votre rapporteur juge possible d'améliorer la rédaction et de la préciser sans toutefois remettre en cause l'esprit du dispositif.

- Au premier alinéa, une première difficulté porte sur la notion d'« information du public sur des questions d'intérêt général ».

Votre rapporteur a constaté que l'ensemble des syndicats et associations de journalistes entendus s'étaient déclarés gênés, voire heurtés par cette notion. La distinction ainsi introduite entre une grande presse dite d'investigation, qui bénéficierait seule de la protection du secret des sources, et une presse de second ordre comprenant en particulier la « presse people » est rejetée par toute la profession. Par ailleurs, les personnes entendues regrettent le flou de cette notion susceptible d'interprétations variables par les juges, bien que la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme pousse certainement à une lecture très extensive. Il faut reconnaître que cette motion mal délimitée vient s'ajouter à d'autres notions du projet de loi aux contours incertains comme celui d'impératif prépondérant d'intérêt public.

En définitive, votre rapporteur estime que la limitation du secret des sources aux « questions d'intérêt général » n'est pas pertinente. Dans le cas de la « presse people », en pratique, la justice ne décide pas de mesures d'investigations pour connaître la source d'un journaliste. Le journal est directement condamné à une amende et à des dommages et intérêts pour atteinte à la vie privée, sans qu'il soit nécessaire de connaître l'informateur.

Pour l'ensemble de ces raisons, votre commission vous propose de prévoir que le secret des sources des journalistes est protégé « dans l'exercice de leur mission d'information du public ». Cette formule plus neutre et moins susceptible d'interprétation divergente permet néanmoins d'exclure l'invocation du secret des sources en cas de mise en cause d'un journaliste dans une affaire étrangère à l'exercice de sa profession. C'est le secret des sources qui est protégé, non le journaliste lui-même.

Une seconde difficulté concerne la définition des situations dans lesquelles une autorité administrative ou judiciaire pourra porter atteinte au secret des sources (deuxième alinéa du texte proposé pour l'article 2 de la loi du 29 juillet 1881).

Au cours des auditions, l'ensemble des représentants des journalistes ou des entreprises de presse ont proposé de fixer a priori une liste d'infractions ou un quantum minimum de peine à partir duquel pourrait être porté atteinte au secret des sources. Cette solution inspirée de certaines législations étrangères, notamment belges et helvétiques, a une qualité évidente, celle de la prévisibilité. Pourraient être ainsi visés les atteintes à l'intégrité physique, le terrorisme, les atteintes aux intérêts fondamentaux de la Nation...

Séduisante en apparence, cette solution pose toutefois plusieurs problèmes.

Tout d'abord, il est impossible d'imaginer l'ensemble des situations où il pourrait être légitime de porter atteinte au secret des sources, à moins de prévoir une liste d'infractions si longue ou un quantum de peine si bas que l'intérêt même de fixer a priori les cas d'atteinte au secret des sources disparaîtrait.

La Cour européenne des droits de l'homme, malgré sa jurisprudence très favorable au secret des sources, se refuse d'ailleurs à faire une liste a priori. Elle reconnaît que peut avoir le caractère d'impératif prépondérant d'intérêt public la sauvegarde de la présomption d'innocence, de la vie privée ou du secret de l'instruction. Les affaires dont la Cour de Strasbourg est habituellement saisie ne portent pas sur des dossiers de terrorisme ou d'assassinat, bien au contraire.

Votre rapporteur estime qu'une liste a priori pourrait aussi avoir des effets pervers en laissant penser au juge qu'à partir du moment où l'infraction relève des catégories prédéfinies, il peut porter atteinte au secret des sources sans apprécier la nécessité ou la proportionnalité de l'atteinte dans chaque espèce.

Votre commission ne vous propose donc pas de retenir cette alternative.

Toutefois, il est possible de préciser la rédaction du projet de loi en la rapprochant notamment de la jurisprudence de la Cour de Strasbourg.

Votre commission vous propose d'affirmer que de manière générale les mesures susceptibles de porter atteinte au secret des sources lorsqu'un impératif prépondérant d'intérêt public existe doivent être « strictement nécessaires et proportionnées au but légitime poursuivi ».

En effet, dans la rédaction du projet de loi, la condition de stricte nécessité n'est prévue que si l'atteinte intervient dans le cadre d'une procédure pénale. La condition de proportionnalité n'est en revanche pas prévue. Certes, en pratique, les atteintes au secret des sources sont essentiellement le fait du juge pénal. Mais il semble préférable et plus logique de l'inscrire au niveau des principes généraux.

Dans le cadre d'une procédure pénale, votre commission vous propose également de mieux définir l'interprétation qui doit être faite des conditions de nécessité et de proportionnalité.

Outre la gravité du crime ou du délit, il devrait être tenu compte pour apprécier la nécessité de l'atteinte :

- de l'importance de l'information recherchée pour la répression ou la prévention de l'infraction ;

- du fait que les mesures d'investigation envisagées sont indispensables à la manifestation de la vérité.

S'agissant de la définition du journaliste, votre rapporteur s'en tient à celle du projet de loi. Votre commission vous propose simplement, pour des raisons de clarté, de placer cette définition juste après l'affirmation du principe du secret des sources.

II. La diffamation et le recel du secret de l'instruction

A la suite d'un amendement du rapporteur de la commission des lois, l'Assemblée nationale a inséré un 3° nouveau au présent article. Il tend à tirer les conséquences de la jurisprudence de la Cour de cassation qui admet qu'une personne poursuivie pour diffamation puisse, pour les besoins de sa défense, établir sa bonne foi ou la vérité des faits diffamatoires en produisant des pièces couvertes par le secret de l'enquête ou le secret de l'instruction sans encourir par la suite de poursuite pour recel de violation du secret de l'instruction.

Rappelons qu'une personne poursuivie pour diffamation peut se défendre en prouvant la vérité des faits diffamatoires au nom de l'« exceptio veritatis ». L'article 35 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse dispose que la vérité des faits diffamatoires peut toujours être prouvée sauf :

- lorsque l'imputation concerne la vie privée de la personne ;

- lorsque l'imputation se réfère à des faits qui remontent à plus de dix années ;

- lorsque l'imputation se réfère à un fait constituant une infraction amnistiée ou prescrite, ou qui a donné lieu à une condamnation effacée par la réhabilitation ou la révision.

Un autre moyen de défense est d'établir la preuve de sa bonne foi. Dans un arrêt du 14 mars 200226(*), la Cour de cassation rappelle classiquement que la bonne foi se caractérise par la prudence dans l'expression de la pensée, le respect du devoir d'enquête préalable sérieuse, l'absence d'animosité personnelle envers le diffamé et l'intention de poursuivre un but légitime.

La bonne foi et l'« exceptio veritatis » sont deux moyens distincts. Lorsque la vérité des faits diffamatoires est légalement impossible à établir (vie privée, faits remontant à plus de dix ans...), l'exception de bonne foi peut toujours être opposée au juge, à charge pour le prévenu de la prouver par tous moyens.

Jusqu'à deux arrêts de la Cour de cassation en 2002 et 2003, les juridictions françaises refusaient toute preuve de l'« exceptio veritatis » ou de la bonne foi27(*) à partir de documents issus du produit de la violation du secret de l'instruction ou du secret professionnel. Ces documents étaient écartés au motif qu'ils n'avaient pu parvenir au prévenu que « par un cheminement inconnu du code de procédure pénale » selon la formule habituelle.

Si cette solution avait pour avantage de respecter l'adage classique « nemo auditur propriam turpitudinem allegans »28(*), elle avait pour inconvénient de rendre pratiquement impossible dans certaines situations la preuve de la vérité des faits diffamatoires. Les journalistes figuraient naturellement au premier rang de ces prévenus impuissants à démontrer leur bonne foi ou l'« exceptio veritatis ». En outre, dans l'hypothèse où ils produisaient malgré tout ces documents, ils encourraient des poursuites pour recel du produit de la violation du secret de l'instruction ou du secret professionnel.

C'est au nom de l'exercice des droits de la défense que la chambre criminelle de la Cour de cassation a abandonné sa jurisprudence dans deux arrêts du 11 juin 2002 et du 11 février 2003. Dans ce dernier arrêt, elle affirme que « le droit à un procès équitable et la liberté d'expression justifie que la personne poursuivie du chef de diffamation soit admise à produire, pour les nécessités de sa défense, les pièces d'une information en cours de nature à établir sa bonne foi et la vérité des faits diffamatoires ».

Bien que la Cour européenne des droits de l'homme n'ait pas eu à se prononcer jusqu'à présent sur le cas d'un journaliste poursuivi pour diffamation et ne pouvant produire pour sa défense des documents couverts par un secret, il fait peu de doute que sa jurisprudence irait dans le même sens que celle de la Cour de cassation.

Le 3° du présent article qui complète l'article 35 de la loi du 29 juillet 1881 ne fait qu'inscrire dans le droit positif cette jurisprudence.

Par cohérence, votre rapporteur vous soumet un amendement prévoyant que le prévenu peut produire pour sa défense, outre des pièces couvertes par le secret de l'enquête ou de l'instruction, des éléments couverts par tout autre secret professionnel.

Cette extension à tous les secrets professionnels a toutefois une limite. Dans le cas où la violation du secret professionnel concernerait la vie privée de la personne - on peut penser en particulier au secret médical, sauf circonstances particulières -, la disposition de l'article 35 de la loi du 29 juillet 1881 prévoyant que l' « exceptio veritatis » ne peut être prouvée lorsque l'imputation diffamatoire concerne la vie privée de la personne trouverait à s'appliquer. Le prévenu ne pourrait produire alors pour sa défense des éléments issus d'une violation du secret professionnel que pour établir sa bonne foi et non la vérité des faits.

Votre commission vous propose d'adopter l'article premier ainsi modifié.

Article 2 - (art. 56-2 du code de procédure pénale) Perquisitions et garanties du secret des sources

Le présent article tend à accroître les garanties procédurales en cas de perquisition dans une entreprise de presse ou au domicile d'un journaliste afin que les atteintes au secret des sources soient évitées ou réduites au strict nécessaire. Ces règles s'appliquent aussi bien dans le cadre d'une enquête de flagrance ou préliminaire que dans celui d'une information judiciaire.

I. Des perquisitions déjà encadrées

L'article 56-2 du code de procédure pénale, introduit par la loi n° 93 - 2 du 4 janvier 1993 portant réforme de la procédure pénale, dispose que les perquisitions dans les locaux d'une entreprise de presse ou de communication audiovisuelle ne peuvent être effectuées que par un magistrat.

Celui-ci doit veiller à ce que les investigations conduites ne portent pas atteinte au libre exercice de la profession de journaliste et ne constituent pas un obstacle ou n'entraînent pas un retard injustifiés à la diffusion de l'information. La perquisition ne doit pas notamment empêcher la parution du journal. La circulaire générale du 1er mars 1993 précise en outre que « ces obligations doivent conduire à éviter que la saisie de documents constituant la preuve d'une infraction soit effectuée sans qu'un double soit remis à l'entreprise. Ce double doit être remis avec diligence afin d'éviter tout retard dans la diffusion de l'information.

Lorsque ces dispositions ont été adoptées en 1993, elles s'inspiraient de celles applicables aux perquisitions dans les cabinets d'avocat, l'article 56 - 1 du code de procédure pénale en vigueur disposant que « les perquisitions dans le cabinet d'un avocat ou à son domicile ne peuvent être effectuées que par un magistrat et en présence du bâtonnier ou de son délégué ».

Quelques différences pouvaient toutefois être notées par rapport aux avocats : le domicile des journalistes n'était pas protégé et la présence d'un tiers neutre n'était pas prévue faute d'ordre ou d'organisation professionnelle des journalistes. Ces différences ont perduré jusqu'à aujourd'hui, de nouvelles venant s'y ajouter à mesure que les garanties entourant les perquisitions chez des avocats se sont étoffées en 200029(*) et en 200530(*).

II. Le projet de loi : aligner le régime applicable aux journalistes sur celui des avocats

L'importance reconnue à la liberté de la presse dans une société démocratique justifie l'édiction de règles plus protectrices pour le déroulement des perquisitions dans les locaux où travaillent des journalistes. La consécration à l'article premier du projet de loi de la protection du secret des sources ne fait que rendre encore plus nécessaire l'adoption de garanties spécifiques à ces perquisitions par rapport aux perquisitions dites de droit commun (article 56 du code de procédure pénale). Ces règles procédurales spéciales sont de nature à assurer dans les faits le respect du principe général du secret des sources.

Le présent article tend à calquer autant que possible les garanties relatives aux perquisitions dans les locaux des journalistes sur celles dont bénéficient les avocats. Les amendements adoptés par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des lois ont renforcé le dispositif en l'alignant pratiquement mot pour mot sur l'article 56-1 du code de procédure pénale.

Le projet de loi réécrit par conséquent l'ensemble de l'article 56-2 du code de procédure pénale. Plusieurs modifications importantes sont proposées.

Étendre à d'autres lieux les règles spécifiques de perquisition

L'article 56-2 en vigueur ne protège que les perquisitions se déroulant dans les locaux d'une entreprise de presse ou de communication audiovisuelle.

Comblant un oubli du législateur, le projet de loi étend cette protection aux locaux des agences de presse. L'Assemblée nationale, à l'initiative du rapporteur de la commission des lois, a également étendu le dispositif aux entreprises de communication au public en ligne et aux véhicules professionnels. Les députés ont en particulier souhaité protéger les cars régies qui sont en quelque sorte l'extension des locaux professionnels.

En outre, le projet de loi protège le domicile des journalistes. Bien que le projet de loi ne le précise pas, il va de soi que sont considérés comme journaliste au sens du présent article les personnes considérées comme telles par l'article 2 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse31(*). Les auditions de votre rapporteur ont montré que cette disposition répondait à une forte demande de l'ensemble de la profession. Toutefois, à la différence des avocats, les perquisitions au domicile d'un journaliste n'obéiraient à ces règles particulières que lorsque les investigations conduites seraient liées à son activité professionnelle. Dans le cas contraire, les règles de droit commun trouveraient à s'appliquer, le magistrat ou l'officier de police judiciaire procédant à la perquisition devant malgré tout prendre garde à ne pas porter atteinte au principe général du secret des sources.

Quelques voix ont demandé à ce que cette protection s'étende à tous les lieux de travail des journalistes, en particulier les chambres d'hôtel et les véhicules privés.

Concernant les chambres d'hôtel, votre rapporteur rappelle que la jurisprudence de la Cour de cassation assimile une chambre d'hôtel au domicile.

Concernant les véhicules privés susceptibles d'être utilisées par des journalistes dans le cadre professionnel, votre rapporteur estime en revanche qu'il n'est pas opportun de leur étendre les règles de la perquisition. La Cour de cassation considère habituellement qu'un véhicule n'est pas un domicile, sauf si la personne y habite, et que par voie de conséquence les règles de la perquisition domiciliaire n'y sont pas applicables. En l'espèce, il n'apparaît pas justifié d'aller au-delà. On notera d'ailleurs que les véhicules des avocats n'entrent pas dans le champ de l'article 56-1 du code de procédure pénale. L'inclusion des véhicules professionnels parmi les locaux soumis à ces règles particulières de perquisition constitue déjà une garantie importante, d'autant que sont ainsi couverts, outre les cars régies, les véhicules mis à la disposition des journalistes par leurs employeurs.

Les limites de l'alignement sur la procédure réservée aux avocats

La procédure de l'article 56-1 du code de procédure pénale est reprise quasi intégralement pour les journalistes.

C'est ainsi que le projet de loi prévoit que :

- la perquisition est réalisée sur décision écrite et motivée du magistrat indiquant les infractions sur lesquelles portent les investigations ;

- aucune saisie ne peut concerner des documents relatifs à d'autres infractions que celles mentionnées dans cette décision ;

- le magistrat et la personne présente lors de la perquisition ont seuls le droit de prendre connaissance des documents découverts avant leur éventuelle saisie.

Surtout, le présent article transpose aux journalistes la procédure de saisie de document ou objet dont bénéficient les avocats.

La procédure de saisie applicable aux perquisitions dans le cabinet ou au domicile d'un avocat (article 56-1 du code de procédure pénale)

Le bâtonnier ou son délégué, obligatoirement présent tout au long de la perquisition, peut s'opposer à la saisie d'un document par le magistrat s'il estime que cette saisie serait irrégulière en portant atteinte au libre exercice de la profession d'avocat ou aux droits de la défense.

Dans ce cas, le document litigieux doit être placé sous scellé fermé. Ces opérations font alors l'objet d'un procès-verbal distinct de celui mentionnant, le cas échéant, d'autres documents saisis non contestés ; ce procès-verbal n'est pas joint au dossier de la procédure et mentionne les objections du bâtonnier ou de son délégué. Le document placé sous scellé fermé et le procès-verbal sont transmis avec le dossier de la procédure au juge des libertés et de la détention (JLD) qui a cinq jours à compter de la réception des pièces pour statuer sur la contestation.

Le JLD statue par ordonnance motivée, non susceptible de recours. À cette fin, il entend le magistrat qui a procédé à la perquisition et, le cas échéant, le procureur de la République, ainsi que l'avocat au cabinet ou au domicile duquel elle a été effectuée et le bâtonnier ou son délégué. Il peut ouvrir le scellé en présence de ces personnes.

À la suite de ces auditions, le JLD peut :

- soit ordonner la restitution immédiate du document, s'il estime qu'il n'y a pas lieu à le saisir, ainsi que la destruction du procès-verbal des opérations et, le cas échéant, la cancellation32(*) de toute référence à ce document ou à son contenu qui figurerait dans le dossier de la procédure ;

- soit ordonner le versement du scellé et du procès-verbal au dossier de la procédure. Une telle décision n'exclut pas la possibilité ultérieure pour les parties de demander la nullité de la saisie devant, selon les cas, la juridiction de jugement (si aucune instruction n'a été ouverte) ou la chambre de l'instruction.

Cette procédure particulière sous le contrôle du juge des libertés et de la détention doit garantir, d'une part, que le magistrat ne saisit pas un document portant atteinte au libre exercice de la profession de journaliste ou au secret des sources et, d'autre part, qu'un journaliste n'invoque pas abusivement ces principes pour s'opposer à toute saisie. Dans le cas où la perquisition aurait précisément pour objet de révéler les sources d'un journaliste, dans les conditions fixées par l'article 2 de la loi du 29 juillet 1881, il reviendrait au juge des libertés et de la détention d'apprécier si ces conditions sont effectivement remplies. Ce système de sas a été salué par l'ensemble des représentants des entreprises de presse ou des journalistes entendus par votre rapporteur.

Toutefois, comme l'ont relevé les représentants de l'Union syndicale des magistrats, votre rapporteur tient à souligner les limites de l'exercice de transposition aux journalistes de la procédure applicable aux avocats. En effet, cette profession étant réglementée, la présence du bâtonnier ou de son délégué au cours de la perquisition permet à celle-ci de se dérouler sous la surveillance d'un tiers neutre qui connaisse les règles et les méthodes de travail des avocats.

Or, les journalistes n'étant pas organisés en une profession réglementée, la transposition exacte de la procédure n'est pas possible. Le présent article attribue donc le rôle dévolu au bâtonnier pour les avocats soit à la personne perquisitionnée ou à un représentant désigné par elle, soit à deux témoins requis parmi les personnes présentes sur place.

Dans le cas d'une perquisition dans les locaux d'une entreprise de presse, un responsable du journal, éventuellement le directeur de la publication, jouera ce rôle. Mais, il ne s'agira nullement d'un tiers neutre.

Dans le cas d'une perquisition au domicile d'un journaliste, si le journaliste ou son avocat ne sont pas présents, le magistrat pourra désigner par exemple des voisins. Mais dans ce cas, on voit mal comment ceux-ci pourront faire valoir utilement les droits créés par cette procédure ad hoc.

Malgré cette cote parfois mal taillée, votre rapporteur estime que la solution du projet de loi est la moins mauvaise et constitue un progrès important.

A la suite des auditions, votre rapporteur avait songé à attribuer ce rôle de tiers neutre à un membre de la commission de la carte des journalistes qui est élue par ses pairs. Toutefois, cette commission n'ayant aucune compétence en matière de déontologie et étant contestée par une partie de la profession, il a semblé préférable de ne pas proposer cette solution. Elle pose néanmoins le problème plus global de l'organisation de la profession de journaliste.

Votre commission des lois ne vous soumet par conséquent qu'une série d'amendements rédactionnels ou de coordination.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 2 ainsi modifié.

Article additionnel après l'article 2 - (art. 56-1 du code de procédure pénale) Coordination avec les règles de perquisition applicables aux avocats

Votre commission vous soumet un amendement tendant à créer un article additionnel après l'article 2 et modifiant l'article 56-1 du code de procédure pénale fixant les règles des perquisitions dans les cabinets et au domicile des avocats.

Il a pour objet d'actualiser ces règles afin de tenir compte des quelques différences de rédaction avec l'article 56-2 du code de procédure pénale tel que modifié par l'article 2 du projet de loi.

Votre commission vous propose d'insérer le présent article additionnel après l'article 2.

Article 3 - (art. 326 et 437 du code de procédure pénale) Droit au silence des journalistes entendus comme témoin

Le présent article étend le droit des journalistes à taire leur source aux cas où ils sont cités à comparaître en tant que témoin devant une cour d'assises ou un tribunal correctionnel.

I. Un droit au silence déjà partiellement reconnu

Le deuxième alinéa de l'article 109 du code de procédure pénale, introduit par la loi n° 93-2 du 4 janvier 1993 portant réforme de la procédure pénale, reconnaît aux journalistes le droit de ne pas révéler l'origine des informations recueillies dans l'exercice de leur activité lorsqu'ils sont entendus comme témoin dans le cadre de la procédure d'instruction.

Il s'agit d'une exception au principe posé par le premier alinéa de l'article 109 du code précité qui dispose que toute personne citée pour être entendue comme témoin est tenue de comparaître, de prêter serment et de déposer.

Bénéficient également du droit au silence les personnes soumises au secret professionnel.

On remarquera que ce droit absolu au silence va plus loin que la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme qui ne semble pas exclure par principe une obligation de témoigner dans le cas où les circonstances de l'espèce justifieraient une atteinte au secret des sources. Au contraire, dans son arrêt Roemen et Schmit c. Luxembourg du 25 février 2003, la Cour de Strasbourg estime que « des perquisitions ayant pour objet de découvrir la source d'un journaliste constituent un acte plus grave qu'une sommation de divulgation de l'identité d'une source ».

II. L'extension de ce droit à l'ensemble de la chaîne pénale

La loi n° 93-2 du 4 janvier 1993 ne vise explicitement que la phase de l'instruction. Dans les autres cas où la loi édicte une obligation de déposer, aucune disposition spécifique n'avait été adoptée. Il en va ainsi de l'article 326 du code de procédure pénale s'agissant de la citation à comparaître comme témoin devant une cour d'assises et de l'article 437 du même code s'agissant de la citation à comparaître comme témoin devant le tribunal correctionnel.

Toutefois, par assimilation aux dispositions applicables à la phase de l'instruction, la pratique a fait que le droit au silence des journalistes concernant leurs sources a été reconnu également devant une cour d'assises ou un tribunal correctionnel.

C'est ce même usage qui dispense depuis très longtemps les personnes soumises au secret professionnel de déposer sur les secrets dont elles sont dépositaires.

Le présent article du projet de loi ne fait donc que consacrer dans le code de procédure pénale une jurisprudence ancienne. Le paragraphe I tend à protéger les journalistes lorsqu'ils témoignent devant une cour d'assises, le paragraphe II lorsqu'ils témoignent devant un tribunal correctionnel33(*).

Votre commission vous soumet deux amendements de coordination afin d'écarter tout risque d'interprétation a contrario qui laisserait penser que les personnes soumises au secret professionnel n'ont plus le droit de ne pas déposer lorsqu'elles sont entendues comme témoin devant une Cour d'assises ou un tribunal correctionnel.

III. Fallait-il aller plus loin ?

Plusieurs personnes entendues par votre rapporteur ont souhaité que ce droit au silence soit rendu applicable à l'ensemble de la chaîne pénale et pas simplement lorsque le journaliste est entendu comme témoin.

Votre rapporteur tient à lever plusieurs malentendus.

En premier lieu, il convient de rappeler que lors d'une enquête préliminaire ou en flagrant délit, il n'existe de manière générale aucune obligation de déposer, donc a fortiori aucune obligation pour les journalistes de divulguer leur source34(*).

En deuxième lieu, dans le cas où un journaliste serait non pas entendu comme témoin mais comme mis en examen, il bénéficierait comme toute personne mise en cause du droit de se taire. Le droit commun s'appliquerait naturellement. Il est donc inutile de prévoir des dispositions spécifiques pour les journalistes. Il en va de même pour les témoins assistés qui ne prêtent pas serment et ne sont pas obligés de déposer.

En troisième et dernier lieu, l'article premier du projet de loi inscrit dans la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse le principe selon lequel, en vertu du droit au secret des sources, les journalistes jouissent du droit absolu de ne pas révéler leur source. Ce principe général est si clairement énoncé que l'on peut même s'interroger sur l'utilité de maintenir dans le code de procédure pénale des dispositions spécifiques sur les journalistes entendus comme témoin.

En conséquence, votre commission vous propose d'adopter l'article 3 ainsi modifié.

Article 3 bis - (art. 60-1, 77-1 et 99-3 du code de procédure pénale) Nullité des réquisitions judiciaires portant atteinte au secret des sources

Le présent article tend à affirmer que toute réquisition judiciaire qui porterait illégalement atteinte au secret des sources des journalistes serait nulle. Il a été inséré dans le projet de loi à la suite de l'adoption d'un amendement du rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale.

I. Les craintes relatives au recours aux réquisitions judiciaires pour découvrir les sources des journalistes

Le régime juridique des réquisitions judiciaires

Introduits par la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité, les articles 60-1, 77-1-1 et 99-3 du code de procédure pénale définissent les conditions dans lesquelles les officiers de police judiciaire, le procureur de la République et le juge d'instruction peuvent ordonner des réquisitions judiciaires respectivement au cours d'une enquête de flagrance, d'une enquête préliminaire ou d'une instruction.

Ces dispositions permettent de requérir de toute personne, de tout établissement ou organisme privé ou public ou de toute administration publique susceptible de les détenir, des documents intéressant l'enquête ou l'instruction, y compris ceux figurant dans un système informatique ou un traitement de données. Le secret professionnel ne peut être opposé sans motif légitime.

Le fait de s'abstenir de répondre dans les meilleurs délais à une réquisition est puni d'une amende de 3.750 euros.

Toutefois, le code de procédure pénale dispose que lorsque ces réquisitions concernent un avocat, une entreprise de presse, un médecin, un notaire, un avoué ou un huissier, ces personnes peuvent refuser d'y répondre35(*). Cette protection est normale, puisque ces personnes bénéficient par ailleurs de règles particulières en cas de perquisitions et de saisies36(*). En cas de refus, il appartient aux enquêteurs ou au juge d'apprécier l'opportunité d'une perquisition. Celle-ci devra être alors accomplie dans les formes prévues par les articles 56-1 à 56-3 du code de procédure pénale.

Le risque d'un contournement de la protection du secret des sources ?

Les syndicats et associations de journalistes entendus par votre rapporteur ont tous exprimé leur crainte que ce dispositif de réquisition permette de contourner les garanties prévues par la loi pour protéger le secret des sources. En effet, il ne servirait à rien d'encadrer strictement les règles de la perquisition comme le prévoit l'article 2 du projet de loi, si les enquêteurs ou les juges pouvaient d'une simple réquisition obtenir, par exemple, la liste des appels émis ou reçus par un journaliste auprès de son opérateur téléphonique.

II. Le projet de loi offre des garanties supplémentaires

Le projet de loi initial contenait déjà plusieurs garanties importantes.

En premier lieu, l'article 1er du projet de loi consacre de manière générale la protection du secret des sources des journalistes, les atteintes à ce secret n'étant possible que si un impératif prépondérant d'intérêt public le justifie et si les nécessités de l'enquête l'exigent. Ce principe a une portée générale quelle que soit la procédure ou la mesure utilisée. Même en l'absence de mention expresse, il trouve à s'appliquer. Un juge d'instruction qui ordonnerait la réquisition des données téléphoniques d'un journaliste ou du collaborateur d'un journaliste aux fins de connaître ses sources d'information ne devrait le faire qu'après avoir apprécié l'existence d'un impératif prépondérant d'intérêt public et la nécessité d'une telle mesure.

En second lieu, l'article 2 du projet de loi en étendant au domicile des journalistes les règles particulières de la perquisition étend du même coup à ces derniers la possibilité de s'opposer à une réquisition qui leur serait adressée. En effet, le droit positif n'offre cette protection qu'aux entreprises de presse ou de communication audiovisuelle.

Toutefois, la commission des lois de l'Assemblée nationale ayant jugé ces dispositions insuffisantes pour rassurer les journalistes, l'Assemblée nationale a introduit le présent article qui prévoit qu'à peine de nullité, une réquisition portant atteinte de façon disproportionnée au secret des sources ne peut pas être versée au dossier. Le paragraphe I complète à cette fin l'article 60-1 du code de procédure pénale, le paragraphe II complétant de la même manière les articles 77-1-1 et 99-3 dudit code.

Cette disposition a naturellement recueilli l'approbation des journalistes entendus. Toutefois, des inquiétudes ou des interrogations subsistent.

La plupart souhaitent en réalité l'interdiction absolue des réquisitions pouvant porter atteinte au secret des sources, le projet de loi ne les sanctionnant de nullité qu'a posteriori si elles apparaissent disproportionnées et non nécessaires. Ils craignent par conséquent que le magistrat instructeur ou l'enquêteur ait connaissance des sources du journaliste quand bien même ces preuves ne pourraient être versées au dossier.

Par ailleurs, comme l'a relevé M. Didier Guérin, conseiller à la chambre criminelle de la Cour de cassation, cet article prête à confusion en donnant l'impression d'introduire un critère supplémentaire pour apprécier la légalité d'une atteinte au secret des sources. Il faudrait que l'atteinte au secret des sources tel que garantit par l'article 2 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse soit disproportionnée. Or, l'article 2 de la loi du 29 juillet 1881 modifié par l'article 1er du projet de loi définit déjà les conditions permettant de porter atteinte à ce secret.

III. La position de votre commission des lois

Votre rapporteur juge qu'il serait dangereux de multiplier les procédures dérogatoires au droit commun, par exemple en interdisant les réquisitions relatives à des documents intéressants des journalistes ou en les encadrant dans une procédure ad hoc comme c'est déjà le cas pour les perquisitions. La nature particulière des perquisitions justifie l'élaboration de règles particulières, ce qui n'est pas le cas des réquisitions.

En outre, en multipliant les dispositions spécifiques aux journalistes, on crée le risque de créer des différences de traitement injustifiées par rapport aux professions soumises au secret professionnel et qui pourraient légitimement demander des protections similaires.

Le principe général de protection du secret des sources s'impose à tous et doit être normalement suffisant pour garantir que les atteintes à ce secret du fait de réquisitions judiciaires n'excéderont pas les limites définies par l'article 2 de la loi du 29 juillet 1881.

En outre, à force de multiplier les dispositions procédurales particulières, on risque d'affaiblir en réalité la force du principe générale de protection du secret des sources.

En revanche, votre commission vous soumet un amendement supprimant les mots de « façon disproportionnée », qui laisse penser qu'une condition supplémentaire par rapport à celles de l'article 2 de la loi du 29 juillet 1881 est introduite pour apprécier la légalité d'une atteinte au secret des sources. L'amendement renvoie simplement aux conditions posées par l'article 2 de la loi du 29 juillet 1881.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 3 bis ainsi modifié.

Article 3 ter - (art. 100-5 du code de procédure pénale) Nullité des transcriptions de correspondance portant atteinte au secret des sources

Introduit à l'initiative de la commission des lois de l'Assemblée nationale, le présent article tend à sanctionner de nullité la transcription des écoutes judiciaires lorsque celles-ci portent atteinte de façon disproportionnée au secret des sources.

Comme en matière de réquisitions judiciaires37(*), les auteurs du présent article ont jugé nécessaire d'apporter des garanties supplémentaires en matière d'écoutes judiciaires compte tenu de leur nature et des graves atteintes potentielles qu'elles peuvent porter au secret des sources. L'affirmation du principe du secret des sources et de ses limites dans la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse ne serait pas suffisante.

Les écoutes judiciaires : rappel de la législation en vigueur

Régies par les articles 100 et suivants du code de procédure pénale, les interceptions de correspondances émises par la voie des télécommunications ou « écoutes judiciaires sont le monopole du juge d'instruction. Il ne peut les prescrire que si la peine encourue est égale ou supérieure à deux ans d'emprisonnement et si les nécessités de l'information l'exigent. Trois opérations doivent être distinguées : l'interception proprement dite, l'enregistrement des correspondances et leur transcription.

L'article 100-5 du code de procédure pénale dispose que seules les correspondances utiles à la manifestation de la vérité font l'objet d'une transcription laquelle est ensuite versée au dossier.

Une disposition inspirée de celle protégeant les avocats

Les écoutes judiciaires constituant une atteinte particulièrement grave à la vie privée ou au secret professionnel, le code de procédure pénale prévoit une protection renforcée pour les avocats et dans une moindre mesure pour les magistrats et les parlementaires.

En premier lieu, l'article 100-7 dudit code dispose qu'aucune interception ne peut être prescrite sur la ligne d'un parlementaire national, d'un avocat ou d'un magistrat sans qu'en soient informés respectivement le président de l'assemblée à laquelle appartient le parlementaire, le bâtonnier ou le premier président de la juridiction où le magistrat réside.

En second lieu, au stade de la transcription, le troisième alinéa de l'article 100-7 du même code dispose qu'à peine de nullité, ne peuvent être transcrites les correspondances avec un avocat relevant de l'exercice des droits de la défense.

S'inspirant directement de cette dernière disposition, le présent article tend à compléter l'article 100-5 précité en prévoyant qu'« à peine de nullité, ne peuvent être transcrites les correspondances portant atteinte de façon disproportionnée, au regard de la gravité et de la nature de l'infraction, à la protection qui est due au secret des sources en application de l'article 2 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse ».

La position de votre commission des lois

Les observations faites à l'article 3 bis du projet de loi sont pour la plupart transposables au présent article.

Votre commission vous soumet par conséquent un amendement supprimant les mots de « façon disproportionnée » et renvoyant aux conditions posées par l'article 2 de la loi du 29 juillet 1881.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 3 ter ainsi modifié.

Article 4 - Application de la loi outre-mer

Le présent article tend à rendre le projet de loi applicable sur tout le territoire de la République française, en particulier dans les collectivités d'outre-mer, en Nouvelle-Calédonie et dans les Terres australes et antarctiques françaises qui sont soumises au principe de spécialité législative.

Le projet de loi ayant pour objet les libertés publiques, il doit s'appliquer sur l'ensemble du territoire français.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 4 sans modification.

* 14 Les dispositions en vigueur de l'article 2 sont déplacées à l'article 3 de la loi du 29 juillet 1881 par le 1° du présent article. L'article 3 est ainsi rétabli après avoir été abrogé par une loi du 19 mai 1925.

* 15 CEDH 27 mars 1996 Affaire Goodwin c/Royaume-Uni § 39.

* 16 Idem.

* 17 CEDH 25 février 2003 affaire N. Bratza §54. Voir également CEDH 21 janvier 1999 affaire Fressoz et Roire c/France §51.

* 18 §37 de l'arrêt précité.

* 19 Recommandation n° R(2000) 7.

* 20 Voir les principes généraux systématiquement rappelés par la Cour de Strasbourg dans les arrêts précités.

* 21 Cette recommandation propose également une définition d'une information identifiant une source.

* 22 Voir le commentaire de l'article 3 du projet de loi.

* 23 Le projet de loi initial visait les entreprises de communication au public par voie électronique. L'Assemblée nationale y a substitué les entreprises de communication au public en ligne et les entreprises de communication audiovisuelle. Cette modification n'emporte pas de conséquences sur le fond, puisque la catégorie des entreprises de communication au public par voie électronique se compose des entreprises de communication au public en ligne et des entreprises de communication audiovisuelle.

En effet, l'article 2 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de la communication est ainsi rédigé :

« Art. 2. - On entend par communications électroniques les émissions, transmissions ou réceptions de signes, de signaux, d'écrits, d'images ou de sons, par voie électromagnétique.

« On entend par communication au public par voie électronique toute mise à disposition du public ou de catégories de public, par un procédé de communication électronique, de signes, de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature qui n'ont pas le caractère d'une correspondance privée.

« On entend par communication audiovisuelle toute communication au public de services de radio ou de télévision, quelles que soient les modalités de mise à disposition auprès du public, ainsi que toute communication au public par voie électronique de services autres que de radio et de télévision et ne relevant pas de la communication au public en ligne telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique. »

* 24 Une agence de presse se distingue d'une entreprise de presse ou de communication au public par le fait qu'elle ne diffuse pas elle-même l'information au public, mais a pour activité principale la vente d'informations à d'autres médias.

* 25 Les correspondants de presse sont particulièrement importants pour la presse quotidienne régionale.

* 26 Civ 2ème, 14 mars 2002.

* 27 Pour établir la bonne foi, il faut notamment prouver qu'une enquête préalable sérieuse a été faite. La production de documents étayant les faits diffamatoires est de nature à démontrer la réalité de cette enquête.

* 28 Nul ne peut se prévaloir de ses propres turpitudes.

* 29 Article44 de la loi n° 2000-516 du 15 juin 2000 renforçant la présomption d'innocence.

* 30 Article 37 de la loi n° 2005-1549 du 12 décembre 2005 relative au traitement de la récidive des infractions pénales.

* 31 Voir le commentaire de l'article 1er du projet de loi.

* 32 La cancellation est la suppression manuscrite de tout ou partie d'un acte juridique réalisée par rature, rayure ou biffage.

* 33 L''article 536 du code de procédure pénale étend au tribunal de police et à la juridiction de proximité les règles applicables à la comparution des témoins devant le tribunal correctionnel.

* 34 L'obligation de déposer a été supprimée aux articles 62 et 78 du code de procédure pénale par la loi n° 93-2 du 4 janvier 1993 précitée. Seule l'obligation de comparaître subsiste.

* 35 Le verbe « concernent » employé par la loi peut prêter à confusion. L'interprétation retenue est que seules les réquisitions adressées à ces personnes sont soumises à leur approbation.

* 36 Voir le commentaire de l'article 2 du projet de loi.

* 37 Voir le commentaire de l'article 3 bis du projet de loi.