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Projet de loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur Internet

 

B. UNE TRADUCTION DE CE CONSENSUS DANS LE PROJET DE LOI : « DÉSINCITER » LE PIRATAGE DES oeUVRES SUR INTERNET

Afin de lutter plus efficacement contre la contrefaçon des oeuvres culturelles sur Internet, avec des moyens d'action mieux adaptés à un phénomène « de masse », le projet de loi vise à mettre en place un mécanisme d'avertissement et de sanction piloté par une autorité administrative indépendante (AAI), baptisée la Haute Autorité pour la diffusion des oeuvres et la protection des droits sur Internet (HADOPI).

Ce dispositif repose avant tout sur une dimension préventive et pédagogique : il s'agit en effet de réaffirmer que le droit de propriété du créateur sur son oeuvre doit être défendu et respecté sur les réseaux numériques comme partout ailleurs.

En outre, le texte encadre ce dispositif de fortes garanties en matière de respect des droits et libertés individuels des internautes, contrairement aux « faux procès » qui ont pu lui être opposés par une minorité « active » de défenseurs d'un certain « ultralibéralisme du Net ».

1. Une réponse avant tout préventive : dissuader plus efficacement la contrefaçon « de masse », sans « criminaliser » la grande majorité des internautes

a) Une « réponse graduée », pragmatique et proportionnée

Le projet de loi prévoit, dans son article 2, un nouveau dispositif de sanction administrative alternatif à la voie pénale, reposant sur une autorité administrative indépendante dotée d'un pouvoir de recommandation, de transaction puis, le cas échéant, de sanction.

(1) Une phase d'avertissement par l'envoi de messages aux internautes contrevenants

La première caractéristique de ce dispositif est sa vertu pédagogique et non pas le caractère répressif que certains ont pu lui attribuer sur la base d'arguments mal fondés.


· En effet, il comprend une première phase d'avertissement, qui se traduira par l'envoi d'une ou plusieurs « recommandation(s) » à l'internaute « repéré » pour s'être livré au « piratage » depuis son accès à Internet, d'abord par l'envoi d'un message électronique, puis, en cas de « récidive(s) », sous la forme d'une lettre en recommandé avec accusé de réception.

Ce message préventif permettra de rappeler aux usagers d'Internet le caractère illicite des opérations de téléchargement, de consultation ou de mise à disposition d'oeuvres protégées par un droit d'auteur ou un droit voisin, sans l'autorisation des titulaires de ces droits. Il les informera, en outre, des sanctions auxquelles ils s'exposent en cas de renouvellement d'un tel acte.


· Comme cela est souligné dans l'exposé des motifs, les précédents observés à l'étranger font apparaître l'efficacité de tels avertissements. Il ressort ainsi d'un récent sondage, réalisé auprès des internautes britanniques et publié en mars 2008 dans la revue Entertainment Mediaresearch, que 70 % d'entre eux cesseraient de télécharger à réception d'un premier message d'avertissement et 90 % à réception du second.

Ces résultats rejoignent ceux mis en avant par un sondage réalisé par IPSOS et publié le 26 mai dernier, selon lequel 90 % des internautes français arrêteraient, de même, de télécharger illicitement après avoir reçu deux avertissements.

Ces estimations sont cohérentes, en outre, avec les taux constatés aux États-Unis, où la « réponse graduée » est déjà mise en oeuvre dans un cadre contractuel : un récent bilan a permis de constater que 70 % des internautes renoncent au téléchargement illicite dès réception du premier message, 85 à 90 % à réception du deuxième et 97 % à réception du troisième avertissement, celui-ci pouvant prendre la forme, au choix du fournisseur d'accès, d'une lettre recommandée ou d'un appel téléphonique.


· D'après les informations transmises à votre rapporteur, il est envisagé qu'environ 10 000 messages d'avertissement soient adressés chaque jour, ce qui permettrait de sensibiliser, en un an, 20 % des internautes. Par ailleurs, il est prévu d'adresser quotidiennement aux internautes « récidivistes » de l'ordre de 3 000 lettres en recommandé.

(2) Les sanctions possibles en cas de « récidives » 

La possibilité, in fine, c'est à dire en cas de manquements répétés après réception d'un premier ou de plusieurs avertissements, d'appliquer une sanction proportionnée confère au dispositif sa crédibilité et son caractère réellement dissuasif.


· Deux types de sanctions peuvent être prononcées par la Haute Autorité (article L. 331-25 nouveau) :

- soit une suspension temporaire de l'abonnement à Internet, pour une durée de trois mois à un an ; les abonnés faisant l'objet d'une telle mesure seront inscrits sur un « répertoire national », afin qu'ils ne puissent pas souscrire, pendant la durée de la suspension, un nouveau contrat d'abonnement auprès d'un autre fournisseur d'accès ;

- soit une injonction de prendre des mesures de nature à prévenir le renouvellement du manquement.

Le texte de loi laisse à l'HADOPI une certaine marge de souplesse, afin d'adapter la sanction en fonction de la nature du comportement de l'internaute, de la gravité du manquement et de l'usage, notamment professionnel, qui est fait de l'accès à Internet.

Néanmoins, l'exposé des motifs précise plus explicitement que la sanction alternative à la suspension de l'accès à Internet « est plus particulièrement destinée aux entreprises et aux personnes morales en général, pour lesquelles la suspension de l'accès à Internet pourrait revêtir des conséquences disproportionnées. »


· Ces sanctions sont prononcées au terme d'une procédure contradictoire et sont soumises au contrôle du juge, puisqu'elles peuvent faire l'objet d'un recours devant les juridictions judiciaires.


· Par ailleurs, elles sont soumises au principe de proportionnalité, clairement formulé dans le projet de loi puisque l'article L. 331-23 nouveau (article 2 du projet de loi) précise que les mesures prononcées sont « limitées à ce qui est nécessaire » pour mettre un terme au manquement constaté.

Notons, en ce sens, que la suspension de l'accès à Internet ne devra pas porter sur les services de téléphonie et de télévision, dans le cas d'un abonnement global incluant ces trois services (offres dites de « triple play »).


· En outre, trois clauses d'exonération de responsabilité sont prévues (article 6 du projet de loi) :

- si l'abonné a mis en place des moyens de sécurisation de l'accès à Internet ; l'article 8 du projet de loi prévoit, en parallèle, que les fournisseurs d'accès devront informer leurs abonnés sur l'existence de tels outils ;

- en cas d'intrusion frauduleuse par un tiers qui ne soit pas placé sous l'autorité ou la surveillance du titulaire de l'accès ;

- en cas de force majeure.

Votre rapporteur souligne que d'après le sondage réalisé par IPSOS, cité plus haut, 74 % des Français approuvent l'esprit de ce mécanisme et en particulier le recours à une suspension de l'accès à Internet comme alternative aux sanctions pénales.

(3) Une procédure de « transaction », comme alternative possible à la sanction


· Le projet de loi donne par ailleurs à l'HADOPI la possibilité de proposer une transaction aux internautes passibles d'une sanction (article L. 331-26 nouveau).

Cette transaction, qui représente une alternative à la sanction pour les internautes qui l'accepteront et qui s'y conformeront, repose soit sur une suspension de l'accès à Internet de plus courte durée (entre un et trois mois), soit sur une obligation de prendre des mesures de nature à prévenir le renouvellement du manquement. Il peut notamment s'agir de l'installation d'un logiciel « pare-feu », permettant de bloquer certains téléchargements suspects, de l'adoption, dans le cas des entreprises ou lieux publics par exemple, d'une « charte des usages d'Internet », ou encore de l'interdiction d'accéder à certains sites dédiés au piratage, tels que les réseaux de pair-à-pair, etc.

Cette disposition contribue à renforcer le caractère proportionné du mécanisme proposé par le projet de loi, mais aussi sa dimension pédagogique puisqu'un dialogue sera ainsi instauré entre la Haute Autorité et l'abonné. Elle permettra également d'alléger le volume contentieux, puisqu'à la différence de la sanction, la transaction, qui, par définition, aura été acceptée par l'internaute, ne pourra donner lieu à un recours devant le juge.

b) Un dispositif fondé sur la responsabilisation de l'abonné

Le coeur du dispositif repose sur l'obligation de surveillance et de vigilance incombant au titulaire d'un accès à Internet, définie à l'article 6 du projet de loi (article L. 336-3 nouveau) : tout abonné, que ce soit un particulier ou une personne morale, doit veiller à ce que son accès ne soit pas utilisé à des fins de piratage d'oeuvres protégées par un droit d'auteur ou un droit voisin.

Cette responsabilisation de l'internaute n'est pas nouvelle puisque, comme votre rapporteur l'a rappelé plus haut, cette obligation a déjà été introduite, à l'initiative du Sénat, dans le cadre de la loi « DADVSI » de 2006 (l'actuel article L. 335-12 code de la propriété intellectuelle).

Toutefois, le projet de loi donne sa pleine portée à cette disposition, dans la mesure où le manquement à cette obligation est désormais passible de sanction : il sert de « déclencheur » et de fondement juridique au mécanisme de recommandation et de sanction administrative dont la mise en oeuvre est confiée à une nouvelle autorité indépendante.

Au-delà de la responsabilisation personnelle de l'abonné, le dispositif prévu conduit à transposer cette responsabilisation au sein du cercle familial  - ou encore au sein de l'entreprise - : en effet, il suffira qu'un seul membre du foyer se livre à des actes répétés de piratage pour que toute la famille soit sanctionnée en subissant la suspension, le cas échéant, de l'accès à Internet.

c) Le maintien de la voie pénale pour les délits les plus graves

Aux côtés de cette nouvelle voie d'action, est maintenue la possibilité, pour les ayants droits, d'un recours à la procédure pénale, sur le fondement du délit de contrefaçon décrit plus haut.

Elle restera justifiée, notamment, à l'égard de ceux qui font un usage massif et à but lucratif du piratage sur Internet. En revanche, la procédure devant l'HADOPI devrait supplanter, à terme, la voie pénale pour la sanction du « petit piratage de masse », comme étant plus attractive, car moins répressive, moins lourde et plus efficace.

Cependant, certains interlocuteurs ont attiré l'attention de votre rapporteur sur un éventuel risque de « double peine » que pourrait présenter la possibilité ainsi ouverte aux ayants droit d'agir à la fois devant l'HADOPI, sur le motif d'un manquement à l'obligation de surveillance de l'accès à Internet, et devant le juge pénal, sur le fondement du délit de contrefaçon.

Or, on peut compter, tout d'abord, sur la cohérence d'action des ayants droit pour que la régulation s'établisse d'elle-même. Nombre d'entre eux se sont d'ailleurs engagés à ne pas utiliser pour des actions en justice les infractions relevées adressées à la Haute Autorité, et inversement ; la CNIL pourrait d'ailleurs l'imposer dans le cadre des autorisations de traitement de données qu'elle sera amenée à leur accorder.

Par ailleurs, on sait qu'une part non négligeable des « primo-diffuseurs » d'oeuvres piratées sur les réseaux d'échange ne sont pas présents sur le territoire national et ne seront donc pas concernés par le dispositif. Leur responsabilité sera donc toujours recherchée en priorité auprès du juge pénal.

Enfin, le risque d'inconstitutionnalité serait réel si la procédure mise en oeuvre par le projet de loi devait aboutir à priver les requérants du « droit au juge », ou ne devait être réservée qu'à une certaine catégorie de comportements de piratage. A l'inverse, sous réserve du principe classique « non bis in idem », d'après lequel « nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement à raison des mêmes faits », les juges constitutionnel et administratif ont admis un cumul possible de sanctions, dès lors qu'est respecté le principe de proportionnalité. Dernière garantie : le juge, s'il était saisi alors qu'une sanction administrative aura déjà été prononcée sur la base des mêmes faits, pourrait décider un classement sans suite, dans le cadre de l'article 40-1 du code de procédure pénale.

2. Un mécanisme piloté par une autorité administrative indépendante et présentant des garanties importantes en termes d'équilibre des droits

a) La création de la Haute Autorité pour la diffusion des oeuvres et la protection des droits sur Internet (HADOPI)

La spécificité de l' « approche française » par rapport aux voies d'action, le plus souvent contractuelles, qu'ont mises en oeuvre un certain nombre d'autres pays36(*), est le reflet des garanties très fortes qui entourent notre droit en matière de traitement des données personnelles et de libertés individuelles.


· Ainsi, une autorité administrative indépendante s'interpose entre les différentes parties (ayants droit, fournisseurs d'accès, internautes) afin d'assurer la prévention du piratage tout en protégeant le secret des données relatives à la vie privée.

Cette autorité, rebaptisée Haute autorité pour la diffusion des oeuvres et la protection des droits sur Internet (HADOPI), se substitue à l'Autorité de régulation des mesures techniques (ARMT), créée à l'initiative du Sénat et de votre commission dans le cadre de la loi « DADVSI » du 1er août 2006, et présidée par M. Jean Musitelli.


· Son périmètre de compétences est élargi, puisque au-delà de la mission de régulation dans le domaine des mesures techniques de protection actuellement exercée par l'ARMT, qui consiste notamment à garantir l'interopérabilité des systèmes, la nouvelle Haute Autorité se voit confier deux nouvelles missions :

- une mission de protection des oeuvres auxquelles est attaché un droit d'auteur ou un droit voisin contre toute atteinte portée à ces droits sur les réseaux numériques ; cette mission s'exerce notamment à travers le pouvoir d'avertissement, de transaction et de sanction confié à cette Haute Autorité (articles L. 331-24 à 331-26 nouveau) ; cette dernière agira exclusivement sur saisine des ayants droit dont les oeuvres auront été piratées ;

- une mission générale d'observation qui portera aussi bien sur l'utilisation illicite des oeuvres protégées par un droit de la propriété, que sur les progrès de l'offre légale en ligne ; à cette fin, la Haute Autorité publiera des indicateurs dont la liste sera fixée par décret (article L. 331-36 nouveau) ; cette information régulière permettra de mesurer l'évolution de l'ampleur réelle du phénomène de contrefaçon sur Internet, mais aussi d'évaluer l'efficacité du mécanisme d'avertissement et de sanction.

Ces deux nouvelles missions traduisent les deux principaux volets des « Accords de l'Élysée », c'est à dire le souci d'équilibre entre développement de l'offre légale d'un côté et lutte contre la contrefaçon numérique de l'autre.


· Votre rapporteur souligne que dans le cadre du projet de loi de finances pour 2009, une dotation de 6,7 millions d'euros est inscrite au budget de la mission « Culture » au titre de la mise en place et du fonctionnement de cette Haute Autorité.

Ce budget ne comprend pas :

- d'une part, les coûts de signalement des manquements - dans les conditions définies ci-dessous - par les ayants droit, qui seront à la charge de ces derniers : selon les informations transmises par le ministère de la culture, ils seraient évalués à 2,8 millions d'euros ;

- d'autre part, les coûts de « correspondance » entre adresse informatique (adresse IP) et identité des internautes par les fournisseurs d'accès à Internet, à la charge de ces derniers, qui seraient évalués, selon les mêmes sources, à 3,5 millions d'euros.

b) Des précautions en matière de respect des droits fondamentaux

Le projet de loi entoure les modalités de fonctionnement de l'HADOPI de multiples précautions destinées à faire de cette AAI un garant en matière de respect des droits fondamentaux et notamment de protection de la vie privée des internautes.

Ces garanties s'inscrivent, notamment, dans le cadre de la jurisprudence du Conseil constitutionnel en matière d'exercice d'un pouvoir de sanction par les AAI et sont renforcées par les dispositions de l'article 6.1 de la Convention européenne des droits de l'Homme (CEDH).

(1) Le cadre général d'exercice d'un pouvoir de sanction par les autorités administratives indépendantes : la jurisprudence du Conseil Constitutionnel et les prescriptions de la Convention européenne des Droits de l'Homme

Dans un rapport de l'Office parlementaire d'évaluation de la législation sur les autorités administratives indépendantes, notre collègue Patrice Gélard a rappelé, d'une part, que l'exercice par les AAI d'un pouvoir de sanction est « soumis au respect des droits fondamentaux » en vertu d'une jurisprudence du Conseil Constitutionnel, et que, d'autre part, ces garanties ont été « étendues sous l'influence de la CEDH ».


· En effet, dans une décision de 1989 concernant le Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA)37(*), le Conseil constitutionnel a considéré que l'attribution d'un pouvoir de sanction à une autorité administrative indépendante, « dans la limite nécessaire à l'accomplissement de sa mission », ne portait pas atteinte au principe de séparation des pouvoirs.

Il appartient néanmoins au législateur « d'assortir l'exercice de ces pouvoirs de mesures destinées à sauvegarder les droits et libertés constitutionnellement garantis », telles que le caractère contradictoire de la procédure, la possibilité de recours de pleine juridiction contre toute décision infligeant une sanction, le caractère non automatique de la sanction, ou encore le respect du principe de proportionnalité de la sanction en fonction notamment de la gravité du manquement.

Ainsi que cela a été souligné par votre rapporteur dans la présentation du dispositif de « réponse graduée », ces conditions ont été prises en compte dans le cadre du présent projet de loi.


· En outre, en application d'une jurisprudence convergente de la Cour de cassation et du Conseil d'Etat38(*), le juge soumet l'exercice d'un pouvoir de sanction par les AAI au respect des prescriptions de l'article 6.1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH), relatif au droit à un procès équitable.

(2) Les règles encadrant la composition et le fonctionnement de l'HADOPI : des garanties d'indépendance et d'impartialité

La Haute Autorité instituée par l'article 2 du projet de loi est une instance collégiale composée de deux entités distinctes :

- un collège (article L. 331-15 nouveau) composé de neuf membres nommés pour une durée de six ans par décret : aux cinq membres actuels de l'ARMT39(*) (un conseiller d'Etat, un conseiller à la Cour de cassation, un conseiller-maître de la Cour des comptes, un membre désigné par le Président de l'Académie des technologies et un membre du Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique), s'ajoutent quatre personnalités qualifiées, désignées sur proposition conjointe des ministres chargés des communications électroniques, de la consommation et de la culture ;

- une commission de protection des droits (article L. 331-16 nouveau), chargée plus spécifiquement de mettre en place le dispositif d'avertissement et de sanction prévu par le projet de loi : elle est composée exclusivement de magistrats (trois membres - l'un issu du Conseil d'État, le second de la Cour de cassation et le troisième de la Cour des comptes - distincts des membres du collège désignés au sein de ces mêmes institutions).

Cette séparation stricte des rôles entre ces deux entités permet de renforcer l'indépendance des membres appelés à prononcer les sanctions.

Au-delà, les conditions de désignation des membres de l'HADOPI et d'exercice de leur mandat, au sein du collège comme de la commission, sont entourées de toutes les garanties en matière d'indépendance et d'impartialité : ainsi, les mandats des membres ne sont ni révocables ni renouvelables ; le président du collège est nommé parmi les trois membres qui sont magistrats ou chargés de fonctions juridictionnelles ; un régime d'incompatibilités s'applique aux membres de l'HADOPI, notamment avec les fonctions de dirigeant ou de salarié « de toute entreprise exerçant une activité de production de phonogrammes ou de vidéogrammes ou offrant des services de téléchargement d'oeuvres et d'objets protégés par le droit d'auteur ou par les droits voisins » (article L. 331-17 nouveau).

(3) Un strict encadrement des conditions d'utilisation et de traitement des données personnelles

Un certain nombre de dispositions visent à assurer le respect du droit à la vie privée des internautes.


· Tout d'abord, seuls seront habilités à saisir la commission de protection des droits, des agents assermentés désignés par :

- les organismes de défense professionnelle concernés, tels que l'Association de lutte contre la piraterie audiovisuelle (ALPA) ;

- les licenciés à titre exclusif ;

- les sociétés de perception et de répartition des droits (SPRD), telles que la SACEM, la SACD ou encore le Centre français d'exploitation du droit de copie (CFC) dans le domaine de l'écrit ;

- le Centre national de la cinématographie (CNC).

La commission pourra également agir sur la base d'informations qui lui sont transmises par le procureur de la République.

Ainsi, contrairement à l'un des « faux procès » adressés au projet de loi, celui-ci n'organise en rien une « surveillance généralisée » des réseaux et des internautes : le point de départ sera la constatation ponctuelle, titre par titre, fichier par fichier, film par film, d'une mise à disposition illicite.

L'HADOPI n'agissant que sur saisine des ayants droit, elle ne saurait être assimilée à un quelconque « Big Brother du Net ».


· Ces saisines seront reçues et traitées, au sein de ladite commission, par des agents publics habilités par le président de la Haute Autorité selon des conditions fixées par décret en Conseil d'État, qui seront astreints au secret professionnel et dont l'absence de lien avec les intérêts économiques en cause aura été vérifiée par des enquêtes préalables à leur recrutement (articles L. 331-20 et L. 331-21 nouveaux).

Afin de procéder à l'examen des faits et constater la matérialité des manquements, ces agents publics pourront se voir communiquer par les opérateurs de communications électroniques :

- les données techniques de connexion ; cela est rendu possible par la modification, prévue par l'article 9 du projet de loi, de l'article 34-1 du Code des postes et des communications électroniques, réservant actuellement cette faculté à l'autorité judiciaire ;

- les coordonnées complètes du titulaire de l'abonnement.

Les ayants droit n'auront donc à aucun moment connaissance de l'identité des internautes contrevenants, correspondant aux adresses informatiques (adresse IP) qu'ils auront préalablement relevées et transmises à la Haute Autorité.


· En outre, le traitement automatisé de ces données à caractère personnel (autorisé par l'article. 331-34 nouveau), dans le cadre des procédures conduites par la commission de protection des droits, se fera dans des conditions conformes aux dispositions de la loi du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés. Ses modalités d'application seront fixées par un décret en Conseil d'État, soumis à l'avis de la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL).


· Par ailleurs, la consultation, par les fournisseurs d'accès, du répertoire national des abonnés faisant l'objet d'une mesure en cours de suspension de leur accès à Internet (article L. 331-31 nouveau), se fera, ainsi que cela est souligné dans l'exposé des motifs, « sous la forme d'une simple interrogation, portant sur la présence du nom du cocontractant ».

Rappelons que tel est déjà le cas avec le fichier des « mauvais payeurs » que consultent les FAI avant de souscrire un nouveau contrat.

c) Une rénovation de la procédure judiciaire visant à faire cesser les atteintes au droit d'auteur sur Internet

En parallèle, le projet de loi prévoit, dans son article 5, de modifier la procédure par laquelle l'autorité judiciaire peut enjoindre aux opérateurs techniques de prendre toute mesure visant à faire cesser une atteinte à un droit d'auteur ou un droit voisin occasionnée par un contenu diffusé sur Internet.

Cette disposition a été transposée en droit français par la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique, dans le cadre de la procédure de « saisie-contrefaçon » (4° de l'article L. 332-1 du code de la propriété intellectuelle). Or, la finalité de cette action est différente de celle de cette dernière, qui est à la fois réelle et probatoire ; par ailleurs, le caractère non contradictoire de la procédure est apparu inapproprié ; enfin, le requérant a obligation de saisir, en parallèle, la juridiction au fond, ce qui conduit à alourdir les procédures.

Le projet de loi confirme la compétence du président du Tribunal de Grande Instance, alors que la « mission Olivennes » avait évoqué la possibilité de la confier à l'autorité publique chargée de mettre en oeuvre le dispositif préventif d'avertissement et de sanction. Toutefois, il crée une procédure spécifique, le cas échéant en la forme du référé, pour permettre une procédure à la fois contradictoire et rapide.

* 36 Voir les exemples présentés dans la partie II du présent rapport.

* 37 Décision n° 88-248 DC du 17 janvier 1989 sur la loi modifiant la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication.

* 38 Cour de cassation, arrêt COB contre Oury du 5 février 1999, relatif à la Commission des opérations de bourse ; Conseil d'État, arrêt Didier du 3 décembre 1999, relatif au Conseil des marchés financiers.

* 39 Le président de la « commission de la copie privée » n'entre pas dans la composition de ce collège, alors que l'article L. 331-18 prévoit actuellement qu'il « participe aux travaux de la commission avec voix consultative », afin de renforcer l'impartialité objective du collège. Toutefois, aux termes de l'exposé des motifs, rien ne fait obstacle à ce qu'il puisse être entendu « en tant que de besoin ».