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Proposition de loi relative aux télécommunications

30 novembre 2010 : Télécommunications ( rapport - première lecture )

EXAMEN DES ARTICLES

Article 1er (Article L. 33-1 du code des postes et communications électroniques) - Interdiction pour les opérateurs mobiles de limiter, sauf exceptions, la connexion à leur réseau de terminaux de télécommunication

Commentaire : cet article interdit aux exploitants de réseaux de télécommunication de restreindre ou de refuser la connexion d'équipements terminaux de télécommunication, sauf pour des raisons d'intérêt général.

1° Le droit existant

Les dispositions du droit communautaire et national conjuguées interdisent aux opérateurs de refuser le raccordement à leur réseau d'équipements respectant les normes et l'usage dédiés. Ainsi, la directive 1999/5/CE du Parlement et du Conseil européen du 9 mars 1999, dite directive RTTE, transposée en droit français par l'ordonnance n° 2001-670 du 25 juillet 2001 et le décret n° 2003-961 du 8 octobre 2003, ont engendré l'article R. 20-22 du code des postes et communications électroniques (CPCE).

Aux termes de ce dernier, « l'exploitant d'un réseau ouvert au public ne peut s'opposer au raccordement à son réseau des équipements terminaux conformes aux dispositions de l'article R. 20-10 et destinés à un usage adapté aux caractéristiques de son réseau ».

Sauf à ce que le terminal ne respecte pas les normes du réseau auquel il entend se connecter, ou bien qu'il veuille l'utiliser pour d'autres usages que ceux pour lesquels celui-ci a été réalisé, il existe donc, en l'état actuel de la réglementation, un « droit à l'usage » des réseaux par les terminaux adaptés.

Cette obligation ne concerne pas que les services mobiles, mais doit s'étendre à l'usage d'Internet : l'ARCEP a d'ailleurs rappelé, dans les dix propositions sur la neutralité du Net qu'elle a publiées le 30 septembre dernier10(*), la nécessité « que le fournisseur d'accès Internet (FAI) qui propose un accès à l'Internet soit tenu, dans le respect des dispositions législatives en vigueur, d'offrir à l'utilisateur final (...) la possibilité de connecter le matériel de son choix et d'utiliser les programmes de son choix, dès lors qu'ils ne nuisent pas au réseau ».

2° Le texte de la proposition de loi

L'article 1er de la proposition de loi interdit aux opérateurs de téléphonie mobile de refuser l'accès de leur réseau à certains fabricants de mobiles.

A cet effet, il complète L. 33-1 du CPCE, qui régit les réseaux et services de communications électroniques ouverts au public, par un V interdisant « aux exploitants de réseaux de télécommunication ouverts au public et fournissant au public des services de communications électroniques de restreindre ou de refuser la connexion des équipements terminaux de télécommunication, sauf si cette restriction ou ce refus est demandé par les services de l'État pour les besoins de la défense nationale ou de la sécurité publique ».

3° La position de votre commission

Votre commission partage la volonté de l'auteur de la proposition de garantir la possibilité pour tout fabricant, possesseur ou utilisateur de terminal de télécommunication, de le connecter sur le réseau de n'importe quel opérateur.

Cependant, la rédaction proposée par l'article 1er ne lui semble pas devoir être retenue, et ceci à deux égards :

- tout d'abord, sa rédaction est trop générale : il ne peut y avoir obligation pour un opérateur de rendre un terminal raccordable sur son réseau que pour autant que les caractéristiques de ce terminal (protocole, gamme d'ondes ...) soient compatibles avec les standards du réseau en question ;

- au surplus, la réglementation actuelle, ainsi qu'il a été précisé, fait déjà obligation aux opérateurs, sous réserve du respect des normes et standards par les terminaux connectables, d'ouvrir à ces derniers leur réseau. Cette disposition étant de nature règlementaire, il ne semble pas opportun de la requalifier.

Par conséquent, la suppression de cet article 1er paraît s'imposer, sans que ces objectifs, qui sont en réalité déjà satisfaits, soient remis en question.

Votre commission vous proposera de supprimer cet article.

Article 2 (Article L. 34-9 du code des postes et communications électroniques) - Interdiction aux équipementiers mobiles de refuser, sauf exceptions, l'utilisation par leurs équipements de réseaux mobiles

Commentaire : cet article interdit aux constructeurs de téléphones mobiles d'empêcher l'utilisation par leurs équipements de certains réseaux de téléphonie mobile, sauf pour des raisons d'intérêt général.

1° Le droit existant

Il n'existe pas, en l'état actuel, de principe général obligeant les fabricants de terminaux à les rendre compatibles avec l'ensemble des réseaux. Il est donc loisible à un équipementier, dans la limite où cela ne porte pas atteinte à la libre concurrence et ne remet pas en cause le bon fonctionnement du marché, de passer des accords d'exclusivité avec des opérateurs afin que l'un d'entre eux soit seul habilité à commercialisé le terminal, en le couplant avec une formule d'abonnement.

C'est d'ailleurs ce principe qu'a rappelé l'Autorité de la concurrence dans le contentieux ayant opposé Bouygues Télécom à Apple et Orange11(*). En l'absence d'une législation réglant spécifiquement et a priori ce genre de pratiques, c'est le droit de la concurrence qui s'applique et qui, au cas par cas, doit déterminer si les paramètres de l'accord liant un constructeur de terminaux à un opérateur réseau sont ou non acceptables.

2° Le texte de la proposition de loi

L'article 2 de la proposition de loi empêche les fabricants de mobiles de refuser l'accès de leurs appareils à certains opérateurs de téléphonie mobile.

A cet effet, il insère, après le deuxième alinéa de l'article L. 34-9 du CPCE, qui régit les équipements terminaux de télécommunication, un nouvel alinéa interdisant « aux fabricants d'équipements de terminaux de télécommunication de refuser l'accès de leurs équipements à certains exploitants de réseaux de télécommunication ouverts au public et fournissant au public des services de communications électronique, sauf si ce refus est demandé par les services de l'État pour les besoins de la défense nationale ou de la sécurité publique ».

Comme pour le premier article, la motivation de l'auteur de la proposition de loi est de pallier le « manque de transparence dans les pratiques entre les fabricants et les exploitants de réseaux de télécommunication pouvant léser l'abonné quant à l'utilisation de son téléphone mobile ».

3° La position de votre commission

Votre commission accueille très favorablement l'objectif poursuivi par l'auteur de la proposition de loi, à savoir l'amélioration de l'interopérabilité des terminaux avec les différents réseaux. Celle-ci devrait en effet permettre à un consommateur en possession d'un terminal donné de migrer vers tout réseau et, inversement, à un opérateur d'un réseau donné de pouvoir proposer une gamme de terminaux la plus large possible à ses clients actuels ou potentiels.

Il apparaît cependant que l'article 2 de la proposition de loi n'appréhende pas l'ensemble des sujets liés aux terminaux, tant en termes d'interopérabilité que de publication d'interface. Par ailleurs, il semble excessif d'interdire a priori toute forme d'exclusivité dans le secteur : ainsi qu'il a été rappelé, l'Autorité de la concurrence a clairement indiqué qu'un accord d'exclusivité était potentiellement recevable et a fixé les critères permettant de juger de cette recevabilité :

- la durée limitée de l'accord (trois mois, selon l'Autorité) ;

- le fait qu'il s'agisse de la « première présentation » d'un terminal ;

- le caractère risqué de la commercialisation de ce terminal ;

- l'existence de gains d'efficience pour l'opérateur, tirés de la commercialisation exclusive (provisoirement) du terminal, lui permettant d'amortir les investissements qu'il a réalisés en vue d'attirer les consommateurs et de leur faire bénéficier de tarifs avantageux.

Dès lors que ces critères sont respectés, l'accord d'exclusivité n'a qu'un caractère provisoire et constitue pour l'opérateur une forte incitation à commercialiser le modèle qui lui est proposé par le constructeur. Par la garantie qu'il lui donne de « capter » la clientèle souhaitant l'acquérir durant la période de temps retenue, il l'encourage à assurer une promotion importante du produit et à le subventionner substantiellement, ce qui profite tant au constructeur qu'au client final.

Outre le fait qu'il pourrait être intéressant d'analyser plus avant les conditions précises auxquelles de tels accords exclusifs sont recevables, d'autres thèmes connexes seraient à approfondir. Il en serait ainsi de la « symétrisation » des obligations d'interopérabilité, au bénéfice des opérateurs et des consommateurs, ou encore de l'ouverture et de la transparence sur les interfaces techniques et logicielles, favorisant à la fois l'accès à des applications et contenus variés sur un terminal, et la portabilité de son environnement lorsque l'utilisateur change de terminal.

Le Gouvernement, ainsi que l'autorité de régulation du secteur, ont exprimé des préoccupations concernant l'impact général des environnements fermés. Le Gouvernement a suscité une discussion entre les États-membres et la Commission européenne sur ce sujet dans le cadre des travaux relatifs à la révision de la directive n° 1999/5/CE, dite « RTTE ». Dans ce cadre, il devrait suggérer de prévoir des exigences de transparence sur les interfaces pour les fabricants de terminaux. Ce thème, qui fait par ailleurs l'objet de la dixième de ses propositions récentes sur la neutralité des réseaux, continuera à être exploré par l'ARCEP dans le cadre des travaux d'un groupe ad-hoc et fera l'objet de bilans réguliers.

Les objectifs qui pourraient être poursuivis dans ce cadre seraient, d'une part, de prolonger les engagements de transparence et de fluidité imposés au niveau des réseaux (inscrits dans les directives du « paquet télécoms ») par des exigences similaires du côté des terminaux (en particulier, la transparence sur les limitations d'usage et des efforts sectoriels pour travailler sur la « portabilité de l'environnement numérique ») et, d'autre part, de veiller à éviter le développement de pratiques de discrimination anticoncurrentielle et d'encadrer strictement les exclusivités.

Aussi, afin de prendre le temps d'une réflexion et d'une concertation intégrant l'ensemble des problématiques et des enjeux soulevés par cet article, votre commission vous propose d'en renvoyer le contenu à la rédaction d'un rapport qui serait remis par l'ARCEP au Parlement et au Gouvernement dans un délai d'un an après la promulgation de la loi. Ce rapport pourrait ensuite, le cas échéant, ouvrir la voie à une modification de la réglementation en vigueur.

Votre commission vous proposera d'adopter cet amendement et cet article ainsi modifié.

Article 3 (Article L. 35-5 du code des postes et communications électroniques) - Gratuité du déverrouillage d'un téléphone mobile en cas de réengagement d'abonnement pour un an ou plus

Commentaire : cet article inclut dans le cahier des charges des opérateurs en charge des services obligatoires de communication électroniques la gratuité du déverrouillage d'appareils de téléphonie mobile en cas de réengagement d'abonnement pour une durée supérieure ou égale à un an.

1° Le droit existant

Le verrouillage - ou « simlockage » - permet en théorie aux opérateurs de se prémunir contre des fraudes organisées, et de conserver leur clientèle sur leur réseau le temps nécessaire à l'amortissement des frais engagés pour la conquérir commercialement et en subventionner les terminaux. Cependant, il représente actuellement un coût de sortie pour les abonnés désireux de quitter leurs opérateurs dans le respect des termes du contrat, et restreint donc la fluidité du marché.

Dans son rapport sur l'impact de l'article 17 de la loi Chatel, l'ARCEP soulignait déjà que le fait qu'un consommateur doive demander à son opérateur un code pour déverrouiller son téléphone mobile afin de pouvoir l'utiliser sur un autre réseau est de nature à recréer un mécanisme de « double guichet » - le consommateur devant s'adresser à la fois à son opérateur actuel et à son futur opérateur - et ainsi à contrarier l'efficacité des travaux menés sur la portabilité des numéros mobiles, qui visent à faciliter les migrations inter-opérateurs. Elle relevait également que certains consommateurs ont parfois de grandes difficultés à obtenir ce code, perdant beaucoup de temps et d'énergie, voire renonçant à déverrouiller leur terminal.

Suite à ce constat et au mécontentement d'une partie de leur clientèle, les opérateurs membres de la FFT ont consenti, dans le cadre de leurs engagements du 23 septembre 2010, à « instaurer la gratuité du déverrouillage des téléphones mobiles au bout de trois mois au lieu de six mois ».

Cependant, outre le fait qu'un tel engagement n'a pas de valeur contraignante pour les opérateurs et donne lieu à des pratiques variables, il concerne l'ensemble des souscriptions contractuelles, tant les abonnements originels chez un opérateur que leur renouvellement. Il reste par conséquent loisible à un opérateur de bloquer un téléphone mobile lors d'un renouvellement, alors même que le client est abonné depuis une année au moins et qu'il ne présente donc plus les caractéristiques justifiant le verrouillage du mobile à la première souscription. Dans ce cas, et durant la durée de verrouillage du téléphone, son déblocage peut être demandé par le client, mais il est facturé par l'opérateur à des tarifs dont il a été indiqué à votre rapporteur qu'ils pouvaient excéder les 200 euros.

2° Le texte de la proposition de loi

Aussi l'article 3 de la proposition de loi vient combler cette lacune, en imposant la gratuité du déverrouillage d'un mobile lorsqu'il est acquis, dans le cadre d'un réengagement d'une durée supérieure ou égale à 12 mois, en utilisant ou non des points de fidélité, complétés ou non par une somme d'argent.

A cet effet, il complète le deuxième alinéa de l'article L. 35-5 du CPCE, qui détaille les trois types d'obligations de service public existant en matière de communications électroniques : le service universel des communications électroniques ; les services obligatoires de communications électroniques ; et les missions d'intérêt général dans le domaine des communications électroniques, en matière de défense et de sécurité, de recherche publique et d'enseignement supérieur.

Le texte de la proposition de loi propose de compléter cet article par une phrase prévoyant d'inclure, dans le cahier des charges des opérateurs chargés du service universel, « la gratuité du déverrouillage d'un appareil de téléphonie mobile, permettant d'accéder aux réseaux des différents opérateurs de téléphonie, dès lors que l'abonné a acquis cet appareil dans le cadre d'un réengagement d'abonnement d'une durée égale ou supérieure à 12 mois, nonobstant l'utilisation d'avantages de fidélité complétée ou non par une somme d'argent ».

Ce texte va donc « plus loin » que le droit existant, en imposant la gratuité du déverrouillage d'un appareil acquis dans le cas d'un renouvellement d'abonnement.

3° La position de votre commission

Votre position partage la volonté de l'auteur de la proposition de loi de protéger les consommateurs contre les pratiques abusives de certains opérateurs cherchant à « retenir » leurs abonnés en leur facturant, parfois très cher, le déverrouillage de leur terminal en cas de réabonnement.

En effet, on peut aujourd'hui s'interroger l'utilité du verrouillage. Il semble a priori que les justifications apportées par le passé ne soient plus réellement pertinentes, compte tenu du développement d'autres outils pour lutter contre les vols ou le détournement des subventions des terminaux (blocage à distance des terminaux via leur code IMEI et fichier Préventel, notamment).

On note par ailleurs que le verrouillage des terminaux limite la liberté du consommateur concernant l'utilisation qu'il souhaite en faire (prêt à un ami ou utilisation d'un réseau différent lorsqu'il part en voyage, sans recourir aux offres propres de son opérateur, par exemple), alors même qu'il en est le propriétaire et le paye dans son intégralité, le cas échéant via un engagement sur son abonnement.

Enfin, depuis quelques temps, de nouveaux modèles économiques sont développés : certains téléphones (comme l'iPhone d'Apple, par exemple) ne sont pas verrouillés par l'opérateur, mais par le constructeur, ce qui peut encore complexifier le déverrouillage par le consommateur, qui ne sait à qui s'adresser12(*).

Du fait de l'ensemble de ces éléments, l'article 3 de la proposition de loi prévoit le déverrouillage gratuit et immédiat des terminaux lorsqu'il intervient dans le cadre d'un réengagement d'abonnement d'une durée égale ou supérieure à 12 mois.

Néanmoins, votre commission vous propose de ne pas imposer un tel déblocage immédiat en cas de renouvellement d'abonnement, car laisser une courte période de verrouillage permet en contrepartie aux constructeurs et aux consommateurs d'obtenir des offres commerciales avantageuses de la part des opérateurs.

Elle vous propose en revanche d'assouplir le dispositif actuel dans un sens favorable au consommateur, en inscrivant dans la loi :

- que le verrouillage lors d'un abonnement initial ne peut durer que trois mois, alors que ce n'est qu'un engagement des opérateurs actuellement ;

- que ce même verrouillage ne peut durer que deux mois en cas de réabonnement ;

- que le déverrouillage, en cas d'abonnement comme de réabonnement, doit être gratuit ;

- et que le consommateur doit se faire communiquer les informations pratiques lui permettant de procéder ou faire procéder à ce déverrouillage.

Elle vous propose d'insérer ces dispositions, non dans l'article L. 35-5 du CPCE, qui traite du service public des communications électroniques, et ne concernerait donc que l'opérateur historique, mais dans le code de la consommation, en insérant un nouvel article L. 121-83-1.

Votre commission vous proposera d'adopter cet amendement et cet article ainsi modifié.

Article 4 (nouveau) (Article L. 121-84-6 du code de la consommation) - Information du consommateur sur le « restant dû » en cas de résiliation de son contrat avant le terme de sa période d'engagement

Commentaire : cet article impose aux opérateurs de mettre en mesure les consommateurs de connaître le restant des sommes qu'ils doivent payer dans le cas d'une résiliation de leur contrat avant le terme de leur période d'engagement.

Peu d'abonnés connaissent le solde des sommes qu'ils doivent payer dans le cas d'une résiliation de leur contrat avant le terme de la période d'engagement qui les lie (généralement 12 ou 24 mois).

Cette méconnaissance a deux conséquences négatives pour les consommateurs. Certains d'entre eux surestiment le montant restant à payer et sont ainsi dissuadés de changer d'opérateur. D'autres, au contraire, sous-estiment ce montant et sont confrontés à une « mauvais surprise » lorsqu'ils décident de résilier leur abonnement.

S'il n'existe actuellement aucune disposition obligeant les opérateurs à mettre à disposition de leurs abonnés un outil de calcul de ce montant, ces mêmes opérateurs se sont engagés en ce sens, le 23 septembre dernier.

Afin d'accélérer sa mise en place et harmoniser les pratiques, votre commission vous propose de rendre obligatoire la création de cet outil. Cette obligation s'imposerait à l'ensemble des opérateurs, qu'ils soient ou non adhérents de la FFT, signataire des engagements du 23 septembre. Elle permettrait, le cas échéant, d'engager une action contentieuse de mise en conformité à l'encontre des opérateurs qui ne se doteraient pas d'un tel outil d'information des consommateurs.

Aussi votre commission vous propose d'adopter un article additionnel complétant l'article L. 121-84-6 du code de la consommation, qui définit les obligations des fournisseurs de services de communications électroniques commercialisant des contrats d'abonnement de plus de douze mois.

Serait ajoutée aux deux contraintes actuellement prévues par cet article une troisième aux termes de laquelle ces fournisseurs seraient tenus de mettre à disposition des consommateurs, sur le support qu'ils auront choisi, un outil pratique permettant d'évaluer le montant dû au titre de la fraction non échue de la période minimum d'exécution du contrat.

Votre commission vous proposera d'adopter cet amendement tendant à insérer un article additionnel.

Article 5 (nouveau) (Article L. 121-84-5 du code de la consommation) - Interdiction de la surfacturation des hotlines d'assistance aux abonnés

Commentaire : cet article tend à prohiber la surfacturation, par les fournisseurs de services de communications électroniques, des services d'assistance téléphonique à leurs abonnés.

La loi Chatel, dans son article 16, a encadré le recours aux numéros surtaxés pour les appels vers les hotlines d'assistance téléphonique des opérateurs de communications électroniques et les frais de résiliation, en créant à cet effet un article L. 121-84-5 dans le code de la consommation.

Ainsi, le recours à de tels numéros est désormais prohibé pour les appels vers les hotlines d'assistance téléphonique des opérateurs de communications électroniques et les frais de résiliation ne peuvent excéder les coûts effectivement supportés par l'opérateur au titre de la résiliation.

Cependant, certains fournisseurs d'accès à Internet ont mis en place des pratiques de contournement de cette législation. Ils facturent ainsi des « frais de prestations de service » lorsque les clients appellent les hotlines. Ces frais viennent donc s'ajouter à la facturation de l'appel téléphonique et aboutissent, d'un point de vue financier, à une surfacturation pouvant être conséquente pour le client.

Aussi votre commission vous propose-t-elle de compléter les dispositions existantes du code de la consommation afin de mettre un terme à ces pratiques, et de garantir que le coût réel de ces hotlines pour les clients correspond effectivement au coût d'une communication normale, et que les frais acquittés à l'occasion de la résiliation n'excèdent pas les coûts supportés par l'opérateur.

Elle vous propose ainsi, en adoptant un article additionnel, de préciser, au deuxième alinéa de l'article L. 121-84-5 précité, qu'aucun coût supplémentaire autre que celui de la communication téléphonique ne peut être facturé pour les services d'assistance téléphonique de type hotline.

Votre commission vous proposera d'adopter cet amendement tendant à insérer un article additionnel.

Article 6 (nouveau) (Article L. 121-84-7 du code de la consommation) - Encadrement des frais de résiliation d'abonnements à des services de communications électroniques

Commentaire : cet article tend à encadrer la facturation de frais de résiliation à des services de communications électroniques.

La loi Chatel, dans son article 17, dispose que les frais de résiliation ne peuvent excéder les coûts effectivement supportés par l'opérateur au titre de la résiliation, et ne sont exigibles que s'ils ont été explicitement prévus dans le contrat et dûment justifiés. Cette disposition est codifiée à l'article L. 121-84-7 du code de la consommation.

Toutefois, certains fournisseurs d'accès à Internet pratiquent des « frais d'activation à perception différée ». Le montant de ces frais est réduit forfaitairement par mois d'ancienneté, mais réinitialisé à l'occasion de diverses opérations comme le renouvellement du terminal.

Comme l'a souligné l'ARCEP dans son rapport sur l'application de l'article 17 de la loi Chatel, cette pratique revient à facturer des frais de résiliation en cas de non-respect d'une sorte de « durée d'engagement minimum ». Ces frais de résiliation déguisés peuvent atteindre un niveau élevé, jusqu'au double des frais de résiliation pratiqués par les autres opérateurs.

Cette application biaisée de la réglementation est un facteur d'opacité tarifaire brouillant les comparaisons de prix. Ainsi, du fait de l'absence de frais d'activation, les offres peuvent paraître plus attractives. Mais cet avantage tarifaire dissimule un coup de sortie spécifique supporté en cas de désabonnement. La concurrence par les prix s'en trouve donc en partie faussée.

Conformément à la préconisation de l'ARCEP, votre commission vous propose de simplifier les dispositions existantes en prévoyant que les frais d'activation à perception différée sont bien assujettis aux règles encadrant les frais de résiliation classiques.

A cette fin, au sein d'un article additionnel, deux insertions au deuxième alinéa de l'article L. 121-84-7 du code de la consommation en clarifieraient la portée. Elles disposeraient explicitement que le fournisseur ne peut facturer au consommateur, à l'occasion de la résiliation, que les frais correspondant aux coûts qu'il a effectivement supportés au titre de la résiliation du contrat, sans préjudice, le cas échéant, des dispositions contractuelles portant sur le respect d'une durée minimum d'exécution du contrat.

Votre commission vous proposera d'adopter cet amendement tendant à insérer un article additionnel.

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* *

Réunie le mardi 30 novembre 2010, la commission, sur proposition de son rapporteur, n'a pas adopté de texte. Elle vous soumettra des amendements à la proposition de loi.


* 10 Neutralité de l'Internet et des réseaux ; propositions et recommandations, septembre 2010.

* 11 Voir supra.

* 12 Voir supra.