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Projet de loi relatif à la bioéthique

30 mars 2011 : Bioéthique ( rapport - première lecture )

N° 388

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2010-2011

Enregistré à la Présidence du Sénat le 30 mars 2011

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des affaires sociales (1) sur le projet de loi, ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE, relatif à la bioéthique,

Par M. Alain MILON,

Sénateur

(1) Cette commission est composée de : Mme Muguette Dini, présidente ; Mme Isabelle Debré, M. Gilbert Barbier, Mmes Annie David, Annie Jarraud-Vergnolle, Raymonde Le Texier, Catherine Procaccia, MM. Jean-Marie Vanlerenberghe, Alain Milon, vice-présidents ; MM. François Autain, Paul Blanc, Jean-Marc Juilhard, Mmes Anne-Marie Payet, Gisèle Printz, Patricia Schillinger, secrétaires ; M. Alain Vasselle, rapporteur général ; Mmes Jacqueline Alquier, Brigitte Bout, Claire-Lise Campion, MM. Jean-Pierre Cantegrit, Bernard Cazeau, Mme Roselle Cros, M. Yves Daudigny, Mme Christiane Demontès, M. Gérard Dériot, Mme Catherine Deroche, M. Jean Desessard, Mme Sylvie Desmarescaux, M. Guy Fischer, Mme Samia Ghali, MM. Bruno Gilles, Jacques Gillot, Adrien Giraud, Mme Colette Giudicelli, MM. Jean-Pierre Godefroy, Alain Gournac, Mmes Françoise Henneron, Marie-Thérèse Hermange, Gélita Hoarau, M. Claude Jeannerot, Mme Christiane Kammermann, MM. Ronan Kerdraon, Marc Laménie, Serge Larcher, André Lardeux, Dominique Leclerc, Jacky Le Menn, Mme Valérie Létard, MM. Jean-Louis Lorrain, Mme Isabelle Pasquet, M. Louis Pinton, Mmes Janine Rozier, Michèle San Vicente-Baudrin, MM. René Teulade, François Vendasi, André Villiers.

Voir le(s) numéro(s) :

Assemblée nationale (13ème législ.) :

2911, 3111 et T.A. 606

Sénat :

304, 381 et 389 (2010-2011)


Les positions de la commission des affaires sociales
sur le projet de loi bioéthique

La commission des affaires sociales a achevé, mercredi 30 mars 2011, l'examen du projet de loi bioéthique, adopté par l'Assemblée nationale, auquel elle a apporté les modifications importantes suivantes :

- elle a autorisé, dans des conditions aussi strictement encadrées qu'aujourd'hui, la recherche sur l'embryon et sur les cellules souches embryonnaires, considérant que le régime actuel d'interdiction assortie de dérogations fragilise la recherche française ;

- elle a rétabli le principe de la levée de l'anonymat des donneurs de gamètes, que l'Assemblée nationale avait supprimé du texte initial, mais selon de nouvelles modalités de levée automatique pour les enfants nés à partir du 1er janvier 2014 ;

- elle a supprimé la possibilité de transfert post-mortem d'embryon, ouverte par l'Assemblée nationale, la jugeant contraire à l'intérêt de l'enfant ;

- elle s'est opposée à ce que le médecin ne propose aux femmes enceintes le diagnostic prénatal que lorsque les conditions médicales le nécessitent, considérant que ce choix appartient aux femmes elles-mêmes et qu'une telle limitation créerait une rupture d'égalité entre elles ;

- elle a prévu l'élaboration d'un référentiel pour les techniques d'insémination avec donneur ;

- elle a refusé le don de gamètes avant d'avoir soi-même procréé ainsi que l'autoconservation, considérant qu'il s'agirait là d'un changement complet de l'esprit du don ; le même argument a justifié la suppression de la priorité d'accès à une greffe pour le donneur d'organe ;

- elle a institué une obligation d'association des citoyens aux questions de bioéthique par l'organisation d'états généraux tous les cinq ans et avant toute modification de la loi bioéthique ;

- elle est revenue sur l'abrogation de l'ordonnance relative à la biologie médicale, texte très attendu par la majorité des professionnels ;

- elle n'a pas autorisé la gestation pour autrui, tout en soulignant les difficultés que pose la filiation des enfants nés de ce procédé à l'étranger.

Le texte sera examiné en séance publique à partir du mardi 5 avril 2011.

AVANT-PROPOS

Mesdames, Messieurs,

La révision prévue, préparée puis attendue de la loi de bioéthique a été l'occasion d'un débat social et parlementaire approfondi avant même que ne s'engage la discussion du projet de loi. La biomédecine permet d'agir sur les fondements même de la vie : le génome et l'embryon. Il est donc essentiel de déterminer jusqu'où il est possible d'aller dans la manipulation du vivant. La maîtrise de l'humain par la biomédecine apparaît en effet porteuse d'autant d'espoirs que d'inquiétudes, d'autant de remises en cause des valeurs fondatrices de notre rapport aux autres que de perspectives de soulager la souffrance. Il est donc particulièrement nécessaire que, sur ce sujet fondamental, les citoyens reçoivent l'information la plus complète et que tous les points de vue s'expriment. Les questions relatives à l'encadrement de la biomédecine touchent aux convictions personnelles profondes de chacun ; le débat amène à reconnaître qu'aucune idéologie n'apporte l'ensemble des réponses et qu'il n'y a que peu, voire pas de positions totalement arrêtées. Ni les frontières partisanes, ni celles des croyances, ni celles des compétences - quand on prétend opposer médecins ou chercheurs et patients - ne sont complètement pertinentes face aux questions que pose la bioéthique. Seuls ceux qui n'ont pas pris le temps de la discussion peuvent avoir des a priori sur les positions des uns ou des autres. La richesse et la complexité de chacun des points de vue exposés lors des auditions de la commission des affaires sociales ou de celles conduites par votre rapporteur ont été un apport considérable à sa réflexion.

Le débat est important en lui-même. Il fonde la démarche éthique. La remise en question des pratiques, la réflexion sur les valeurs qui sous-tendent l'action et permettent de distinguer celle qui est légitime de celle qui ne l'est pas sont, depuis quarante ans, une exigence sociale croissante. L'éthique est, depuis l'origine, partie intégrante de la médecine ; elle a désormais acquis sa place dans l'innovation thérapeutique. Grâce au travail des comités d'éthique et des espaces éthiques constitués au plus près des équipes médicales, elle apparaît de moins en moins comme une contrainte imposée de l'extérieur aux scientifiques, et de plus en plus comme un élément constitutif de leur pensée et de leur pratique.

On ne peut désormais envisager la science sans débat éthique mais il importe aussi de souligner que le débat ne peut se substituer à la médecine. Si tout doit être fait pour prévenir les dérives d'une science sans conscience, il est essentiel que le débat éthique ne soit pas une entrave à l'innovation thérapeutique. Le choix de l'innovation est un choix de civilisation ; l'application mal comprise du principe de précaution ne peut mener qu'au repli sur soi et finalement à l'extinction d'une société. Or le débat, en matière bioéthique, ne permet pas et ne permettra jamais l'émergence d'un réel consensus : face à des pratiques et à une société en constante évolution, il a pour but de soulever un perpétuel questionnement, d'interroger en permanence les nouvelles pratiques et leurs conséquences, plus que de fournir des réponses définitives. Il appartient en revanche à la loi de trancher pour permettre le débat mais aussi l'action.

Le projet de loi relatif à la bioéthique soumis à l'examen du Sénat se distingue des précédents textes adoptés en 19941(*) et 20042(*) en ne prévoyant pas de date de révision. En 1994, l'expansion des greffes et de la médecine génétique, en 2004 l'émergence des recherches sur les cellules souches, constituaient des nouveautés médicales qui avaient amené le législateur à réfléchir à l'encadrement de pratiques nouvelles, imprévisibles quelques années auparavant : d'où le souhait d'une révision régulière de la loi qui permette de prendre en compte les derniers développements scientifiques. Aujourd'hui, au contraire, le législateur se voit donc proposer de fixer durablement les principes encadrant l'exercice de la biomédecine.

L'abandon de la révision périodique mérite réflexion. D'un côté, en effet, l'évolution de la science reste imprévisible et il importe que le législateur puisse répondre aux questions nouvelles qui se poseront. De l'autre côté, cependant, les lois sont conçues, ou devraient l'être, comme devant disposer pour l'avenir de manière générale, c'est-à-dire, notamment, intemporelle. Elles doivent donc s'élever au-dessus des circonstances. La loi de bioéthique doit fixer les cadres, les principes qui encadrent la biomédecine : certes, la société est susceptible d'évolution, et avec elle les valeurs qui la structurent, mais on ne peut poser comme a priori que les principes fondamentaux d'une société changeront à intervalles réguliers. Pour conserver à la législation son efficacité face aux évolutions médicales et sociales tout en respectant l'intemporalité de la loi, il importe donc, plutôt que de prévoir la date à laquelle la loi sera remise en question, de créer les conditions pour que les représentants de la Nation en débattent régulièrement.

Que doit garantir la loi de bioéthique ? Tout d'abord, la dignité de la personne humaine. Pour cela, elle doit respecter son autonomie. Elle doit également favoriser la poursuite du progrès médical, tout en limitant les risques de nuisances.

I. RESPECTER L'AUTONOMIE POUR PROTÉGER LA DIGNITÉ

Ce qui distingue l'approche de la bioéthique en Europe et aux Etats-Unis est l'attachement que nos pays portent à la notion de dignité humaine. L'émergence de la barbarie au coeur même de la civilisation moderne a inspiré aux Etats européens la nécessité de concevoir le respect de la dignité de l'homme comme l'aune à laquelle se mesure leur action. Tel n'est pas le cas aux Etats-Unis où l'accent est mis sur l'autonomie de la personne, concept qui se traduit par la liberté de choisir et le devoir d'assumer ses choix, à condition d'en avoir été pleinement informé. Il s'agit là de deux modèles différents. En France, on considère que la dignité constitue une limite à l'action de l'Etat, mais aussi à la liberté individuelle et au principe d'autonomie. On peut ainsi opposer à une personne l'obligation de respecter sa dignité pour lui interdire des actions qu'elle aurait souhaité entreprendre3(*).

Tout dépend en fait de la définition de la dignité, ainsi que l'a démontré le professeur Axel Kahn lors de son audition par la commission des affaires sociales4(*). Affirmer la dignité implique nécessairement le respect de la volonté de la personne ; pour sa part, l'autonomie, dans la mesure où elle n'implique pas le respect des autres, ne peut être à elle seule le fondement de l'éthique. Le projet de loi de bioéthique offre l'occasion de surmonter l'opposition entre dignité et autonomie, en fondant le respect de la dignité sur l'autonomie des personnes.

A. PROTÉGER LA DIGNITÉ DES PERSONNES

1. Confirmer les principes posés en 1994

L'apport fondamental de la loi du 29 juillet 1994 est l'inscription, dans le code civil, de la non-patrimonialité du corps humain5(*). Celui-ci n'est pas un bien marchand dont la personne peut disposer et qu'elle peut aliéner en tout ou partie contre rémunération. Affirmer ce principe permet de protéger les plus faibles, notamment les plus pauvres : quelle que soit sa détresse économique, il ne faut pas que quiconque puisse se trouver en situation de devoir faire le choix d'aliéner une partie de son corps au bénéfice de la santé des autres.

En conséquence, l'atteinte au corps au bénéfice d'autrui ne peut se concevoir que sous la forme du don. Cela vaut pour les produits du corps humain (sang et produits sanguins, gamètes) comme pour les parties du corps (dans le cadre des greffes de tissus et d'organes). La difficulté est de garantir que le don soit vraiment un don, c'est-à-dire un acte libre, altruiste, et non motivé, même de manière cachée, par une contrepartie qui en ferait un échange de type économique. Elle se présente avec d'autant plus d'acuité qu'on cherche à motiver les donneurs pour pouvoir faire face à l'ampleur des besoins. Cette situation concerne tant le consentement aux prélèvements sur donneurs morts que ceux sur donneurs vivants.

La loi dite Caillavet de 19766(*) prévoit que chacun est censé consentir au prélèvement de ses organes et tissus après sa mort. Le consentement est donc présumé, même s'il n'a pas été exprimé explicitement par le donneur de son vivant ; à l'inverse, toute personne qui s'oppose au don de ses organes peut se faire inscrire sur un fichier désormais tenu par l'agence de la biomédecine. Le don est donc la norme, il est supposé par défaut, et c'est le refus qui doit être dûment formalisé. Pour qu'un tel système respecte le principe d'autonomie de la personne et que le don soit réellement libre, il est nécessaire que tous les citoyens soient informés des dispositions de la loi. Un travail de pédagogie important est mené à l'adresse des jeunes générations dans les lycées et lors des journées d'appel à la défense, que le projet de loi adopté par l'Assemblée nationale prévoit encore de renforcer. Cette mission fait partie de celles de l'agence de la biomédecine ; il faut veiller à ce que ses campagnes annuelles d'information sur le sujet ne se contentent pas d'inciter au don mais permettent à chacun de connaître et comprendre les dispositions de la loi.

Par ailleurs, dans la pratique, le prélèvement n'est jamais effectué sans le consentement de la famille qui est systématiquement sollicitée. Malgré les dispositions légales, le prélèvement n'est donc pas automatique, ce que l'on peut d'ailleurs comprendre dans le contexte dramatique du deuil qui frappe une famille. L'attention du rapporteur, a par ailleurs, été appelée par le docteur Olivier Dubosc de Pesquidoux, coordinateur des greffes, sur la question complexe de l'incompatibilité entre la mise en oeuvre des soins palliatifs et le prélèvement. En effet, pour les personnes en fin de vie mais incapables d'exprimer leur consentement, la loi relative aux droits des malades et à la fin de la vie7(*) prévoit la possibilité pour la famille de demander l'interruption des traitements et la mise en oeuvre des soins palliatifs. Or cette interruption a pour conséquence la dégradation des organes, qui rend impossible le prélèvement ultérieur. Ne faudrait-il pas poser aux familles, le cas échéant, la question du maintien des traitements dans la perspective du prélèvement d'organe ? L'examen du projet de loi pourrait être aussi l'occasion d'évoquer cet aspect difficile des choses.

Aujourd'hui, et bien que la France affiche des pourcentages de prélèvement relativement élevés, les organes prélevés après décès ne suffisent pas à couvrir les besoins. On a donc recours, pour certains organes ou assimilés (moelle épinière, rein et, de manière très limitée, une partie du foie), au prélèvement sur donneur vivant, et cette situation est certainement appelée à durer. Le problème éthique est alors plus aigu encore, notamment dans le cas du don de rein puisque le donneur se trouvera définitivement privé d'un de ses organes. Certes, le don d'organe a été consacré par la loi Caillavet comme un devoir social mais il importe aussi de protéger le donneur potentiel contre une pression sociale excessive qui fausserait la liberté du don. Cela est d'autant plus problématique que, pour des raisons de compatibilité, seuls les ascendants et collatéraux pouvaient jusqu'à présent être donneurs. Pour limiter la pression familiale, la loi prévoit depuis 1994 la comparution devant un juge qui vérifie la sincérité du consentement. Comme l'a souligné le professeur Jean-Noël Fabiani lors de son audition par votre rapporteur, les équipes médicales elles-mêmes sont particulièrement attentives à ce problème.

Le projet de loi adopté par l'Assemblée nationale prévoit d'élargir les possibilités de don entre vifs de deux manières : d'une part, il organise, pour le rein, une procédure de don croisé qui permet à deux paires donneur-receveur incompatibles entre eux d'« échanger » leurs greffons ; d'autre part, il prévoit qu'un « lien affectif étroit, stable et avéré » entre donneur et receveur suffit. Les conditions restrictives du don entre vivants actuellement en vigueur ont interdit à des couples concubins compatibles d'y avoir recours, malgré leur souhait, et c'est à ce type de situations que l'élargissement du don prévu par le projet de loi permet très directement de remédier. En apparence, élargir le cercle des donneurs potentiels permettrait de remédier davantage encore à la pénurie d'organes. Néanmoins, plus le cercle des donneurs s'élargit, plus les motivations du don méritent d'être examinées avec soin ; il paraît donc impossible de lever toute condition limitative, comme c'est le cas dans certains Etats des Etats-Unis.

Il faut également veiller à ne pas fausser la nature du don en proposant des contreparties. L'Assemblée nationale a proposé de rendre prioritaires pour une greffe d'organes ceux qui auront été donneurs : cette opinion ne paraît pas défendable car elle interfère avec les critères thérapeutiques d'attribution des organes et constitue, pour le donneur, une incitation de nature à porter atteinte au caractère altruiste, libre et gratuit du don. Dans le même esprit, le projet de loi prévoit d'ouvrir désormais à des personnes qui n'ont pas encore procréé la possibilité de donner des gamètes, et de se voir à cette occasion proposer l'autoconservation d'une partie d'entre eux. Là encore, et même si, dans le cadre actuel de la loi, l'utilisation des gamètes conservés est limitée à la survenance d'une stérilité ultérieure, la mise en place d'une contrepartie et la pression qui ne manquera pas de s'exercer sur les équipes pour un usage de convenance paraissent dépasser le bénéfice attendu en matière de collecte d'ovocytes plus jeunes et plus nombreux.

2. D'abord la dignité de l'autre, y compris de l'étranger

Comme le souligne la professeure Stéphanie Hennette-Vauchez8(*), le droit et, singulièrement, les interdits posés par la loi en matière de bioéthique se heurtent à l'offre d'informations et de services commerciaux sur internet, qui proposent les moyens de les contourner. Le professeur Michael Dubow a ainsi présenté à votre rapporteur l'étendue des tests génétiques disponibles sur internet et souligné qu'il est malheureusement impossible de refermer la boîte de Pandore. Cet état de fait s'impose au législateur qui, pour autant, ne doit pas s'y résoudre. Les limites posées par la loi sont aussi, pour l'ensemble des citoyens, un cadre de référence qui peut les inciter à réfléchir et leur éviter de tomber dans les pièges de l'offre internationale. La loi favorise en cela un choix réellement éclairé et donc l'autonomie de la personne.

Plus encore, on ne peut pas s'affranchir des questions de bioéthique en étant restrictif en France si l'on tolère le fait que certains, souvent les plus fortunés, s'adressent à l'étranger pour des pratiques interdites sur le territoire national. Cela constitue non seulement une hypocrisie dommageable au respect de la loi, mais aussi une tolérance de l'exploitation des plus faibles, forcés par leur situation économique à monnayer l'usage de leur corps ou de ses produits.

Votre rapporteur estime ainsi, à titre personnel, qu'une évolution de la jurisprudence de la Cour de Cassation, qui conduirait à permettre l'inscription à l'état civil de la filiation d'enfants nés à l'étranger de mère porteuse, rendrait impossible le maintien de l'interdiction de la gestation pour autrui en France. L'hypocrisie, en l'occurrence, aboutit à accepter dans les faits les pratiques les plus condamnables. Il faut donc choisir : soit l'on pénalise le recours à l'étranger à des pratiques interdites en France, soit on fait évoluer le droit.


* 1 Loi n° 94-548 du 1er juillet 1994 relative au traitement des données nominatives ayant pour fin la recherche dans le domaine de la santé et modifiant la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, loi n° 94-653 du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain et loi n° 94-654 du 29 juillet 1994 relative au don et à l'utilisation des éléments et produits du corps humain, à l'assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal.

* 2 Loi n° 2004-800 du 6 août 2004 relative à la bioéthique.

* 3 Arrêt du Conseil d'Etat du 27 octobre 1995 Commune de Morsang-sur-Orge, affaire dite du « lancer de nain » dans laquelle Manuel Wackenheim, organisateur et acteur, avait cherché à obtenir l'annulation de l'interdiction de son activité de spectacle par une commune.

* 4 Cf. compte rendu p. 135.

* 5 L'article 3 de la loi n° 94-653 du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain a introduit, dans le code civil, un article 16-1 qui dispose dans son troisième alinéa que : « Le corps humain, ses éléments et ses produits ne peuvent faire l'objet d'un droit patrimonial. »

* 6 Loi n° 76-1181 du 22 décembre 1976 relative aux prélèvements dans un but thérapeutique ou scientifique.

* 7 Loi « Leonetti » n° 2005-370 du 22 avril 2005.

* 8 Droit de la bioéthique, Repères, 2010.