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Projet de loi organique relatif à la limite d'âge des magistrats de l'ordre judiciaire

14 décembre 2011 : Limite d'âge des magistrats ( rapport - première lecture )

Rapport n° 194 (2011-2012) de M. Jean-Yves LECONTE, fait au nom de la commission des lois, déposé le 14 décembre 2011

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N° 194

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2011-2012

Enregistré à la Présidence du Sénat le 14 décembre 2011

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale (1) sur le projet de loi organique, ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE APRÈS ENGAGEMENT DE LA PROCÉDURE ACCÉLÉRÉE, relatif à la limite d'âge des magistrats de l'ordre judiciaire,

Par M. Jean-Yves LECONTE,

Sénateur

(1) Cette commission est composée de : M. Jean-Pierre Sueur, président ; MM. Jean-Pierre Michel, Patrice Gélard, Mme Catherine Tasca, M. Bernard Saugey, Mme Esther Benbassa, MM. François Pillet, Yves Détraigne, Mme Éliane Assassi, M. Nicolas Alfonsi, Mlle Sophie Joissains, vice-présidents ; Mme Nicole Bonnefoy, MM. Christian Cointat, Christophe-André Frassa, Mme Virginie Klès, secrétaires ; MM. Jean-Paul Amoudry, Alain Anziani, Philippe Bas, Christophe Béchu, Mmes Nicole Borvo Cohen-Seat, Corinne Bouchoux, MM. François-Noël Buffet, Gérard Collomb, Pierre-Yves Collombat, Jean-Patrick Courtois, Michel Delebarre, Félix Desplan, Christian Favier, Louis-Constant Fleming, René Garrec, Gaëtan Gorce, Mme Jacqueline Gourault, MM. Jean-Jacques Hyest, Jean-René Lecerf, Jean-Yves Leconte, Antoine Lefèvre, Roger Madec, Jean Louis Masson, Jacques Mézard, Thani Mohamed Soilihi, Hugues Portelli, André Reichardt, Alain Richard, Simon Sutour, Mme Catherine Troendle, MM. André Vallini, René Vandierendonck, Jean-Pierre Vial, François Zocchetto.

Voir le(s) numéro(s) :

Assemblée nationale (13ème législ.) :

4000, 4036 et T.A. 797

Sénat :

187 et 195 (2011-2012)

LES CONCLUSIONS DE LA COMMISSION DES LOIS

La commission des lois, réunie le mercredi 14 décembre 2011 sous la présidence de M. Jean-Pierre Sueur, président, a examiné le rapport de M. Jean-Yves Leconte et établi son texte sur le projet de loi organique n° 187 (2011-2012), adopté par l'Assemblée nationale après engagement de la procédure accélérée, relatif à la limite d'âge des magistrats de l'ordre judiciaire.

Après avoir rappelé que l'adoption d'un projet de loi organique était nécessaire pour étendre aux magistrats l'accélération du calendrier de relèvement de la limite d'âge de départ en retraite, adoptée dans le projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2012, le rapporteur a souligné les réserves que la méthode suivie par le Gouvernement appelait : le Parlement doit se prononcer sur un texte alors que l'accélération du calendrier est susceptible d'être censurée par le Conseil constitutionnel, comme adoptée au terme d'une procédure irrégulière. En outre, le Gouvernement a saisi l'occasion de ce texte organique pour y ajouter par voie d'amendement quatre dispositions, tirées d'un précédent projet de loi organique portant réforme du statut de la magistrature, sans lien aucun avec l'objet initial très strict du projet de loi organique.

Sur l'article d'origine du projet de loi organique, transposant aux magistrats l'accélération du calendrier de déploiement de la réforme, le rapporteur a indiqué que si l'équité imposait d'appliquer aux magistrats les mêmes règles que celles prévues pour le régime général, ce qui aurait pu justifier d'adopter l'article sans modification, cette même équité commandait, plus impérieusement encore, de retenir d'autres modalités de réforme des retraites que celles finalement adoptées. Refusant de souscrire à une réforme qu'elle a jugée injuste, la commission a par conséquent supprimé l'article premier.

En dépit des réserves que pouvait légitimement susciter l'ajout par voie d'amendement de dispositions sans lien avec le texte initial, la commission des lois a constaté que celles-ci répondaient à des difficultés certaines.

Elle a toutefois adopté un amendement de Mme Nicole Borvo Cohen-Seat et des membres du groupe communiste républicain et citoyen supprimant l'article 2 qui prévoyait notamment l'extension à douze ans de la période pendant laquelle un magistrat pouvait exercer la fonction de magistrat placé, en raison de l'exception qu'une telle position constitue par rapport au principe de l'indépendance de la magistrature et de l'inamovibilité des magistrats du siège.

Elle a par ailleurs rétabli, à l'initiative de son rapporteur, à l'article 3, la disposition interdisant qu'une décoration officielle soit attribuée aux magistrats par l'autorité publique pendant l'exercice de leurs fonctions, considérant qu'une telle interdiction participait de la manifestation concrète de la séparation des pouvoirs et de l'indépendance des magistrats.

La commission a adopté le présent projet de loi organique ainsi modifié.

EXPOSÉ GÉNÉRAL

Mesdames, Messieurs,

Comme il l'avait été en septembre 20101(*), le Sénat est une nouvelle fois saisi, en procédure accélérée, d'un projet de loi organique2(*) appliquant aux magistrats de l'ordre judiciaire des mesures relatives aux retraites adoptées dans une autre loi.

En effet, le Gouvernement a souhaité accélérer, dans le projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2012,  le calendrier de relèvement progressif de l'âge d'ouverture des droits à pension (de 60 à 62 ans) et de l'âge de départ à la retraite sans décote (de 65 à 67 ans).

L'application de cette réforme aux magistrats de l'ordre judiciaire requiert l'adoption d'une loi organique.

En effet, en consacrant l'indépendance des magistrats, la Constitution impose que ceux-ci bénéficient d'un statut spécifique qui la garantisse. Or, aux termes du troisième alinéa de l'article 64 de la Constitution : « une loi organique porte statut des magistrats ». Ce statut se trouve ainsi placé sous la protection de la loi organique et par conséquent, l'examen systématique du Conseil constitutionnel.

L'ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature définit l'ensemble des règles qui s'appliquent à l'entrée en fonction des magistrats, au déroulement de leur carrière, aux positions statutaires qu'ils peuvent occuper, à leurs droits et obligations, à la discipline et à la cessation de leurs fonctions3(*).

Toutes les dispositions relatives aux retraites ne relèvent pas de la loi organique. Seules les dispositions spécifiques, en lien avec les garanties d'indépendance des magistrats, sont de nature organique. Pour le surplus, les magistrats sont soumis au code des pensions civiles et militaires de retraite4(*).

Ainsi, les dispositions relatives à l'âge d'ouverture des droits à pension, n'offrent aux intéressés qu'une faculté de partir avant l'âge limite. Elles ne mettent pas en cause leur indépendance, puisqu'ils ne peuvent être contraints de partir en retraite avant cet âge limite. Les magistrats sont donc soumis en cette matière aux règles générales de la fonction publique. Il a par conséquent suffi que la loi n° 2010-1330 du 9 novembre 2010 portant réforme des retraites prévoie le relèvement de 60 à 62 ans de l'âge d'ouverture des droits à pension pour que cette mesure s'applique aux magistrats. L'accélération du calendrier de ce relèvement obéit au même régime et ne nécessite pas l'adoption d'une loi organique.

En revanche, la limite d'âge de départ en retraite pour les magistrats de l'ordre judiciaire s'impose aux intéressés, qui cessent leur fonction à la date où ils atteignent cet âge : il s'agit d'une garantie de leur indépendance, qui relève de leur statut organique. Sur ce point précis, l'accélération du calendrier de déploiement de la réforme des retraites adoptée l'année dernière ne peut être décidé que par une loi organique. C'était l'objet initial unique du présent texte.

Toutefois, le Gouvernement a saisi l'occasion de l'examen d'un texte organique pour y ajouter plusieurs dispositions relatives au statut des magistrats, par voie d'amendements déposés à peine une semaine après l'adoption du projet de loi organique en Conseil des ministres. Le texte soumis au Sénat dépasse ainsi largement son strict objet initial.

I. LE PROJET DE LOI ORGANIQUE

A. UN OBJET INITIAL STRICTEMENT LIMITÉ : L'ACCÉLÉRATION DU CALENDRIER DE DÉPLOIEMENT DE LA RÉFORME DES RETRAITES

L'exposé des motifs atteste que le présent projet de loi organique avait pour unique objet « d'appliquer aux magistrats de l'ordre judiciaire le nouveau calendrier proposé par le Gouvernement de relèvement de la limite d'âge par génération applicable à l'ensemble des fonctionnaires civils ».

Le nouveau calendrier évoqué est celui qui résulte de l'adoption en nouvelle lecture à l'Assemblée nationale d'un amendement du Gouvernement au projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2012.

Initialement, la réforme des retraites, qui repoussait de deux ans l'âge d'ouverture des droits à pension et la limite d'âge de départ en retraite, devait, par application du principe de garantie générationnelle, monter en charge progressivement, par paliers de quatre mois par générations, pour les générations nées après 1951.

L'accélération du calendrier retenu par le Gouvernement consiste à ajouter un mois à chaque palier, ce qui, au total, avance d'une année l'achèvement de la réforme.

L'article initial unique du présent projet de loi organique, devenu article premier, substitue, pour les magistrats, ce nouveau calendrier de déploiement de la réforme à l'ancien, fixé par la loi organique n° 2010-1341 du 10 novembre 2010.

Le nouveau calendrier de limite d'âge  résultant de l'accélération de la mise en place de la réforme des retraites

Date de naissance

Limite d'âge prévu par la réforme des retraites de novembre 2010

Mesure proposée par le présent projet de loi organique

Différence

Avant le 1er juillet 1951

65 ans

65 ans

-

Second semestre 1951

65 ans et 4 mois

65 ans et 4 mois

-

1952

65 ans et 8 mois

65 ans et 9 mois

+ 1 mois

1953

66 ans

66 ans et 2 mois

+ 2 mois

1954

66 ans et 4 mois

66 ans et 7 mois

+ 3 mois

1955

66 ans et 8 mois

67 ans

+ 4 mois

1956 et postérieurs

67 ans

67 ans

-

B. L'AJOUT DE DISPOSITIONS STATUTAIRES ÉPARSES

Saisissant l'opportunité d'un texte organique intéressant les magistrats, le Gouvernement a déposé quatre amendements devant la commission des lois de l'Assemblée nationale, adoptés sans modification par celle-ci.

Ces amendements reproduisent quatre articles parmi les neuf que comptaient le projet de loi organique relatif au statut des magistrats, déposé devant l'Assemblée nationale le 27 juillet 2011, qui n'y a pas encore été inscrit à l'ordre du jour.

L'article 2 apporte deux modifications au régime des magistrats « placés » tendant d'une part à exclure les emplois correspondant à des fonctions d'encadrement intermédiaire (dits « B bis ») de la priorité d'affectation dont bénéficient ces magistrats après deux ans, et, d'autre part, à porter la durée maximale d'exercice de la fonction de magistrat placé à six années consécutives et douze années pour l'ensemble de la carrière. Cet article revient ainsi sur deux jurisprudences contraires du Conseil d'État qui a reconnu le bénéfice des emplois « B bis » aux magistrats placés et qui a limité à six ans la durée maximale, pour toute une carrière, pendant laquelle cette fonction pouvait être exercée.

L'article 4 tend à assouplir la règle selon laquelle les conseillers ou avocats généraux de la Cour de la cassation doivent être recrutés, dans une proportion de un sur quatre, parmi les anciens conseillers ou avocats généraux référendaires de cette même cour. La proportion serait diminuée à un sur six.

L'article 5 élargit expressément la compétence du comité médical national mis en place par la loi organique du 5 mars 20075(*) à l'examen des congés de longue durée ou de longue maladie applicables aux magistrats et instaure une procédure d'appel de ces décisions.

L'article 6 modifie le dispositif de la mobilité statutaire obligatoire pour l'accès aux fonctions hors hiérarchie, d'une part en portant à deux ans la durée de cette mobilité actuellement d'un an renouvelable, et, d'autre part en supprimant l'interdiction actuelle de faire cette mobilité statutaire au sein des juridictions administratives, financières et internationales. En outre cet article prévoit que les services accomplis au titre de cette mobilité statutaire comptent comme services judiciaires effectifs.

L'article 3 résulte, quant à lui d'un amendement de M. René Dosière, adopté en commission des lois, mais supprimé en séance publique à l'Assemblée nationale. Il tendait à interdire aux magistrats judiciaires de recevoir pendant l'exercice de leurs fonctions, ou à raison de ces fonctions, une décoration publique.

II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

A. LE REJET DE L'ARTICLE RELATIF AUX RETRAITES

Votre commission a considéré que maintenir l'article premier du projet de loi organique et valider l'accélération du calendrier de déploiement de la réforme des retraites, revenait à souscrire à cette réforme, ce qu'elle a refusé.

Elle a estimé que, si, en matière de retraite, l'équité impose d'appliquer aux magistrats les mêmes règles que celles prévues pour les fonctionnaires de l'État, ce qui aurait pu justifier d'adopter l'article premier sans modification, cette même équité commandait, plus impérieusement encore, de retenir d'autres modalités de réforme des retraites que celles finalement adoptées.

Elle a par ailleurs observé que le Sénat, à l'initiative de sa commission des affaires sociales, s'était opposé à l'accélération du calendrier de relèvement de l'âge limite de départ en retraite dans le projet de loi de financement de la sécurité sociale.

Pour l'ensemble de ces raisons, votre commission a adopté, à l'initiative de son rapporteur, un amendement supprimant l'article premier.

B. LE CONSTAT QUE LES DISPOSITIONS AJOUTÉES NE PRÉSENTENT PAS DE LIEN AVEC LE TEXTE INITIAL ET APPELLENT, POUR CERTAINES, D'IMPORTANTES RÉSERVES

Votre commission s'est étonnée de la méthode suivie par le Gouvernement, qui, une semaine après avoir adopté le texte en Conseil des ministres a proposé de l'augmenter par voie d'amendements de quatre articles, sans lien aucun avec la réforme des retraites.

À la suite de son rapporteur, elle a observé que le Conseil constitutionnel contrôle le respect des cavaliers législatifs même dans les textes organiques6(*). Or, qu'il s'agisse de l'obligation de mobilité statutaire pour accéder aux emplois hors hiérarchie, du comité médical national, du régime juridique des magistrats placés ou des nominations à la Cour de cassation, les dispositions en cause ne paraissent pas présenter de lien, même indirect, avec l'objet initial très restreint du projet de loi : l'accélération du calendrier de déploiement de la réforme des retraites. En particulier, elles ne visent pas le même texte, puisqu'elles s'imputent sur l'ordonnance statutaire du 22 décembre 1958, alors que l'article premier s'applique à la loi organique du 10 novembre 2010.

Votre rapporteur a par ailleurs souligné que ces dispositions étaient tirées d'un projet de loi organique relatif au statut de la magistrature déposé en juillet à l'Assemblée nationale, que le Gouvernement n'avait toujours pas inscrit à l'ordre du jour.

Il s'est inquiété du dépeçage du texte ainsi réalisé, qui éloigne la perspective que soient traitées les questions posées par d'autres dispositions du même texte, non reprises par le Gouvernement dans le présent projet de loi, s'agissant, notamment, de la prévention des conflits d'intérêt pour les magistrats ou de leurs droits à recevoir une affectation après un détachement ou un congé parental, questions sur lesquelles les représentants des syndicats de magistrats ont attiré l'attention de votre rapporteur. À cet égard, il y a lieu de déplorer qu'aucune consultation sur ces amendements n'ait été conduite par le Gouvernement avec les syndicats de magistrats, tardivement informés de leur dépôt.

Se prononçant néanmoins sur le fond des articles ajoutés au projet de loi organique, votre commission a constaté que certains correspondaient à des aménagements attendus, comme l'exclusion des emplois d'encadrement intermédiaire « B bis » du bénéfice de la priorité d'affectation des magistrats placés (article 2), l'assouplissement des règles de recrutement à la Cour de cassation (article 4), l'extension du champ de compétence du comité médical national (article 5), le passage à deux ans de la mobilité statutaire obligatoire et l'extension de son champ d'application aux mobilités effectuées au sein des juridictions administratives, financières ou internationales (article 6).

En revanche, votre rapporteur a souligné les problèmes que posait, à l'article 2, l'extension à douze ans au cours de la carrière de la période maximale pendant laquelle un magistrat pourrait être affecté à un emploi de magistrat placé : en effet, la solution des magistrats placés est un expédient nécessaire pour faire face aux vacances laissées entre deux affectations de magistrats ou par des congés maternité ou maladie. Elle ne doit pas devenir un instrument de gestion de la pénurie, la solution à cette dernière passant par la création d'un nombre suffisant d'emplois de magistrats. Votre commission a toutefois souhaité aller au-delà de la suppression de cette seule disposition que proposait son rapporteur et elle a adopté à l'initiative de notre collègue, Mme Borvo Cohen-Seat, et des membres du groupe communiste, républicain et citoyen, un amendement supprimant l'ensemble de l'article 2.

Enfin, considérant qu'il s'agissait là d'une disposition participant de la manifestation concrète de la séparation des pouvoirs et de l'indépendance des magistrats, votre commission, à l'initiative de son rapporteur, a rétabli l'article 3 interdisant qu'une décoration officielle leur soit attribuée par l'autorité publique.

* *

*

Au bénéfice de ces observations, votre commission a adopté le projet de loi organique ainsi modifié.

EXAMEN DES ARTICLES

Article premier (art. 2 de la loi organique n° 2010-1341 du 10 novembre 2010) Accélération du calendrier de relèvement progressif de la limite d'âge applicable aux magistrats de l'ordre judiciaire

Cet article avance d'un an, pour les magistrats judiciaires, la montée en charge progressive du relèvement de l'âge limite de départ en retraite jusqu'à 67 ans, conformément à ce qui a été adopté, pour l'ensemble des fonctionnaires, dans le projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2012.

La réforme des retraites intervenue en 20107(*) repose sur deux modifications : l'élévation de l'âge légal de départ en retraite (qui correspond à l'âge d'ouverture des droits à pension) de soixante à soixante-deux ans et l'élévation corrélative de l'âge limite de départ en retraite (qui correspond à l'âge d'annulation de la décote pour ceux qui ne disposeraient pas d'un nombre suffisant de trimestres de cotisation), de soixante-cinq à soixante-sept ans.

Par application du principe de « garantie générationnelle », institué par la réforme de 2003, le relèvement de ces deux âges doit intervenir de façon progressive, la première génération concernée étant celle des cotisants nés après le premier juillet 1951, chaque génération jusqu'à celle de 1956 voyant ses âges de départ en retraite repoussés de quatre mois.

Confronté à l'actuelle crise des finances publiques le Gouvernement a décidé d'accélérer ce calendrier de relèvement de l'âge de départ en retraite.

À cette fin il a fait adopter par l'Assemblée nationale un amendement à l'article 51 bis B du projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2012 qui porte l'âge légal de départ à soixante-deux ans et l'âge limite à soixante-sept ans dès la génération née en 1955 (pour laquelle cet âge était de soixante et un ans et huit mois), et non plus à compter de la génération 1956.

Le nouveau calendrier retenu prévoit ainsi que les paliers de montée en charge de la réforme passent de quatre mois à cinq mois par génération.

Les magistrats étant soumis, en vertu de l'article L. 2 du code des pensions civiles et militaires de retraites, aux dispositions du régime général s'agissant de l'âge d'ouverture des droits à pension, la modification apportée par le projet de loi de financement de la sécurité sociale au calendrier de relèvement de l'âge de départ à la retraite, s'appliquent à eux sans qu'un texte organique soit nécessaire.

Tel n'est pas le cas de l'accélération du calendrier de relèvement de l'âge limite de départ en retraite. En effet, les dispositions relatives à la cessation forcée d'activité des magistrats relèvent de la loi organique. Ainsi, l'article 76 de l'ordonnance statutaire du 22 décembre 19588(*) fixe l'âge limite de départ en retraite des magistrats judiciaires à soixante-ans. Cette disposition ne concerne toutefois que les magistrats nés après 1956. En effet, par dérogation à cet article, l'article 2 de la loi organique n° 2010-1341 du 10 novembre 2010, transpose aux magistrats nés entre le second semestre 1951 et l'année 1955, le calendrier de montée en charge progressive du relèvement de l'âge limite de départ prévu pour le régime général.

Le présent article modifie en conséquence cet article 2 pour opérer la même transposition des nouvelles dispositions adoptées dans le projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2012.

Le nouveau calendrier de limite d'âge  résultant de l'accélération de la mise en place de la réforme des retraites

Date de naissance

Limite d'âge prévu par la réforme des retraites de novembre 2010

Mesure proposée par le présent projet de loi organique, conformément au PLFSS 2012

Différence

Avant le 1er juillet 1951

65 ans

65 ans

-

Second semestre 1951

65 ans et 4 mois

65 ans et 4 mois

-

1952

65 ans et 8 mois

65 ans et 9 mois

+ 1 mois

1953

66 ans

66 ans et 2 mois

+ 2 mois

1954

66 ans et 4 mois

66 ans et 7 mois

+ 3 mois

1955

66 ans et 8 mois

67 ans

+ 4 mois

1956 et postérieurs

67 ans

67 ans

-

L'étude d'impact jointe au présent projet de loi organique chiffre l'économie que la réforme des retraites permettra de réaliser à 470 000 euros pour la période 2012-2016, s'agissant de sa seule application aux magistrats de l'ordre judiciaire. Votre rapporteur souligne que ce calcul, qui ne concerne que le régime des pensions, ne tient toutefois pas compte du coût pour l'État du maintien plus longtemps dans leurs fonctions de magistrats au sommet de la grille indiciaire, qui, s'ils étaient partis en retraite, auraient été remplacés, en bout de chaîne, par des auditeurs de justice à la rémunération moindre.

L'ensemble du dispositif ainsi proposé appelle plusieurs réserves, qui ont conduit votre commission à adopter un amendement de son rapporteur supprimant le présent article.

Votre rapporteur observe tout d'abord qu'aucune réponse n'a été apportée par le Gouvernement aux préoccupations exprimées, au nom de votre commission, par notre collègue Yves Détraigne, lors de l'examen du précédent projet de loi organique transposant aux magistrats de l'ordre judiciaire la réforme des retraites.

Ce dernier avait notamment souligné que « cette réforme se révèlera moins anodine qu'il n'y paraît. En effet, la fragilité des améliorations obtenues au cours des dernières années dans l'effectif de magistrats, et les tensions qui existent déjà dans le déroulement des carrières, doivent conduire le Gouvernement à envisager rapidement des mesures de réforme complémentaire qui lui permettront d'assurer la transition. Le ministère de la justice s'est engagé depuis quelques années dans une nouvelle approche des ressources humaines. Le report de la limite d'âge et la modification des règles d'ouverture du droit à pension vont avoir des effets qui doivent être pris en compte dans ce cadre, sous peine de perdre le bénéfice des efforts conduits pour améliorer le fonctionnement de la justice ».

Observant que « la répartition des effectifs de magistrats au sein de chaque grade étant relativement rigide, le maintien au grade hors hiérarchie de magistrats concernés par le recul de la limite d'âge à 67 ans pourrait retarder l'accès à ce grade pour les magistrats du premier grade ». Il avait appelé à ce que ces difficultés soient « prises en compte dans le cadre de la refonte du statut de la magistrature actuellement en préparation »9(*).

Les représentants des syndicats de magistrats entendus par votre rapporteur se sont fait l'écho des mêmes préoccupations.

Or, on ne peut que constater que le Gouvernement n'a pas proposé d'autres mesures que celles actuellement applicables pour répondre aux inquiétudes formulées.

Le projet de réforme du statut des magistrats, déposé en juillet dernier à l'Assemblée nationale, ne contenait d'ailleurs aucune disposition de nature à répondre aux difficultés posées par la réforme des retraites. Votre rapporteur constate, à cet égard, que les amendements au présent texte qui en sont tirés, n'ont aucunement pour objet de compenser les effets éventuels de cette réforme.

Votre commission conteste que la réforme et l'accélération de son calendrier puissent s'appliquer indifféremment de leurs effets délétères sur l'organisation de la magistrature et la carrière des magistrats.

Elle reconnaît certes que l'équité impose d'appliquer aux magistrats les mêmes règles, en matière de retraite, que celles auxquelles les autres professions sont soumises, afin que chacun contribue à l'effort de tous. Mais elle considère que l'équité aurait commandé, plus impérieusement encore, de faire reposer cette réforme des retraites sur des règles plus justes que celles retenues par le Gouvernement. S'opposant, sur le principe, à la réforme proposée, elle refuse d'y souscrire en adoptant un article qui se présente comme sa suite nécessaire.

Votre commission a supprimé l'article premier.

Article 2 (supprimé) (art. 3-1 de l'ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958) Dispositions relatives aux magistrats placés auprès des chefs de cour d'appel

Cet article, issu d'un amendement du Gouvernement adopté par la commission des lois de l'Assemblée nationale, qui reprend une disposition du projet de loi organique relatif au statut de la magistrature, vise à revenir sur deux jurisprudences du Conseil d'État relatives au régime juridique des magistrats « placés ».

Le dispositif des magistrats dits « placés » a été créé par la loi organique n° 80-844 du 29 octobre 1980 relative au statut de la magistrature. Il s'agissait de donner aux chefs de cour une plus grande latitude dans la gestion des effectifs de magistrats, en leur attachant le service de magistrats « placés » auprès d'eux, qu'ils pouvaient librement affecter au remplacement de magistrats en congé ou, mais seulement pour une durée de huit mois non renouvelable, sur un poste vacant.

Le régime juridique des magistrats placés est défini à l'article 3-1 de l'ordonnance statutaire du 22 décembre 1958. Cet article fixe en particulier un plafond d'emplois des magistrats placés dans le ressort d'une même cour d'appel (un quinzième des emplois de magistrats de la cour) ainsi qu'une durée maximale d'exercice de cette fonction de six ans.

Compte tenu des sujétions auxquels ces magistrats sont soumis, et afin de conserver une certaine attractivité à ces fonctions, les intéressés peuvent bénéficier, à partir de deux années d'exercice de cette fonction, d'une priorité d'affectation sur le poste qu'ils souhaitent au sein du tribunal de grande instance du siège de la cour d'appel à laquelle ils sont rattachés ou du tribunal de grande instance le plus important du département où est située ladite cour, à la double condition que ce poste corresponde à leur niveau hiérarchique et qu'il ne s'agisse pas d'un poste de chef de juridiction.

L'étude d'impact jointe au projet de loi organique relatif au statut de la magistrature souligne la désaffectation de ces emplois : en 2011, on comptait 382 magistrats placés, 244 au siège et 138 au parquet. De plus en plus, la direction des services judiciaires propose ces postes aux auditeurs de justice à leur sortie de l'École nationale de la magistrature (ENM).

Les représentants de syndicats de magistrats entendus par votre rapporteur ont souligné que les magistrats placés étaient un expédient nécessaire pour faire face aux vacances de postes résultant de congés maladies, maternité ou parentaux pris par les magistrats.

Ils se sont toutefois inquiétés de ce que ces emplois soient de plus en plus utilisés par la Chancellerie comme un outil de gestion de la pénurie d'effectifs de la magistrature. À cet égard, les représentants du syndicat de la magistrature ont dénoncé à la fois les risques pesant sur l'indépendance du magistrat, discrétionnairement affecté par le chef de cour au poste qu'il souhaite, et sur la conduite de certaines affaires, lorsque les magistrats placés se succèdent au même poste, laissé vacant, par période de huit mois.

Le présent article vise à remédier aux difficultés de gestion de ces emplois, que deux décisions récentes du Conseil d'État viennent de poser à la Chancellerie.

· La priorité d'affectation aux postes d'encadrement intermédiaire

Initialement, la priorité d'affectation dont bénéficient les magistrats placés ne concernait que les emplois de magistrats, hors chef de juridiction.

La création, au sein du premier grade, d'un huitième échelon indiciaire dit « B bis » correspondant à une catégorie d'emplois d'encadrement intermédiaire (premier vice-président, premier vice-président adjoint, procureur de la République adjoint ou premier vice-procureur de la République), a modifié ce schéma initial.

En effet, le Conseil d'État a considéré que, faute pour l'article 3-1 de les exclure, comme les chefs de juridiction, du dispositif, les fonctions correspondantes étaient éligibles à la priorité d'affectation dont bénéficient, à leur demande, les magistrats placés10(*). Dans la même décision, le Conseil d'État précise que cette priorité s'exerce quelles que puissent être « les orientations de la politique de gestion des magistrats ou les qualités professionnelles des candidats à ces fonctions ».

Ainsi, ces postes d'encadrement intermédiaire, conçus à l'origine pour être occupés par des magistrats expérimentés, pourraient l'être par de jeunes magistrats, récemment promus au premier grade qui n'auraient démontré aucune capacité particulière d'encadrement ou d'animation des équipes au cours de leur courte carrière.

Le présent article tend à revenir sur cette jurisprudence en excluant expressément les emplois « B bis » du bénéfice de la priorité d'affectation. Les représentants de syndicats de magistrats entendus par votre rapporteur ont jugé cette modification justifiée.

· L'extension de la durée totale d'exercice des fonctions de magistrats placés

Le Conseil d'État a interprété strictement la durée maximale d'exercice des fonctions de magistrats placés fixée à six ans par l'article 3-1 de l'ordonnance statutaire.

Alors que jusqu'à présent la Chancellerie interprétait cette durée maximale comme six années consécutives, ce qui autorisait plusieurs périodes inférieures à six ans au cours d'une même carrière, la haute juridiction administrative a considéré que cette durée maximale s'entendait pour toute la carrière de l'intéressé11(*).

Le présent article vise à revenir aussi sur cette jurisprudence en consacrant la règle d'une durée maximale de six années consécutives, mais de douze années au total pour toute la carrière. Il convient en effet, pour la Chancellerie d'offrir aux magistrats qui le souhaitent l'opportunité d'exercer suffisamment longtemps les fonctions de magistrats placés.

Une telle justification est très incertaine : l'expérience montre que, dans leur très grande majorité, les magistrats qui exercent la fonction de magistrats placés, ne le font que sur une courte période, le temps de bénéficier de la priorité d'affectation.

En effet, l'étude d'impact jointe au projet de loi organique relatif au statut de la magistrature indique que la durée moyenne cumulée d'exercice de cette fonction est de deux ans et onze mois. S'il existe des cas extrêmes, comme celui ayant donné lieu à la décision du Conseil d'État (quatorze ans et six mois), ceux-ci ne représentent qu'une infime minorité.

Votre rapporteur estime que, compte tenu de l'exception que constitue le dispositif des magistrats placés, par rapport au principe de l'inamovibilité des magistrats du siège, et des risques qu'il présente pour l'indépendance des intéressés, rien ne justifie d'en étendre la durée au-delà de la mesure nécessaire à la gestion pragmatique des vacances temporaires des postes de magistrats.

C'est pourquoi, il a proposé à votre commission de supprimer l'extension de la durée d'exercice de ces fonctions proposée par le Gouvernement. Votre commission a toutefois souhaité aller au-delà de cette seule suppression et elle a adopté à l'initiative de notre collègue, Mme Borvo Cohen-Seat, et des membres du groupe communiste, républicain et citoyen, un amendement supprimant l'ensemble de l'article 2.

Votre commission a supprimé l'article 2.

Article 3 (art. 9-3 [nouveau] de l'ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958) Interdiction pour les magistrats judiciaires de recevoir certaines décorations pendant ou au titre de l'exercice de leurs fonctions

Cet article, issu d'un amendement de M. René Dosière adopté par la commission des lois de l'Assemblée nationale, tendait à interdire aux magistrats de l'ordre judiciaire de recevoir, pendant l'exercice de leurs fonctions, ou à ce titre, une décoration publique au titre du livre premier du code de la légion d'honneur et de la médaille militaire ou du décret n° 63-1196 du 3 décembre 1963 portant création d'un ordre national du mérite. L'Assemblée nationale l'a supprimé, à l'initiative de son rapporteur.

Les représentants des syndicats de magistrat entendu par votre rapporteur ont été partagés sur cette disposition : si cette interdiction est conforme au principe de séparation des pouvoirs et d'indépendance de la magistrature, il faut éviter qu'elle soit interprétée comme une marque de défiance contre les magistrats. Les représentants de l'Union syndicale des magistrats ont par ailleurs évoqué la rupture d'égalité qu'un tel dispositif provoquerait entre les magistrats judiciaires et ceux des autres ordres de juridiction.

Votre rapporteur a toutefois souligné que cette interdiction, qui touche aussi les parlementaires12(*), n'a pour unique objet que de traduire le principe de la séparation des pouvoirs et celui de l'indépendance des magistrats. Il a proposé à votre commission, qui l'a adopté, un amendement rétablissant l'interdiction, en en modifiant l'insertion dans l'ordonnance organique.

Votre commission a adopté l'article 3 ainsi rétabli.

Article 4 (art. 39 de l'ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958) Assouplissement des règles de priorité d'affectation à la Cour de cassation des anciens conseillers et avocats généraux référendaires

Cet article, issu d'un amendement du Gouvernement adopté par la commission des lois de l'Assemblée nationale, qui reprend une disposition du projet de loi organique relatif au statut de la magistrature, tend à assouplir l'obligation de recrutement des conseillers et avocats généraux à la Cour de cassation parmi les anciens référendaires de cette même cour.

Afin de garantir que les fonctions de conseiller ou d'avocat général à la Cour de cassation seront exercées, dans une certaine proportion, par d'anciens conseillers ou avocats généraux référendaires de cette même cour, ce qui assure la pérennité des méthodes de travail au sein de cette juridiction, l'article 39 de l'ordonnance statutaire prévoit que ces emplois soient pourvus, à raison d'un sur quatre, par la nomination d'un magistrat du premier grade ayant exercé les fonctions de référendaire pendant au moins huit ans.

Il s'avère que cette disposition, introduite par la loi organique du 5 mars 2007, engendre des difficultés de recrutement, faute de candidats aux postes de conseillers ou d'avocats généraux de la Cour de cassation satisfaisant aux conditions exigées.

La Chancellerie a proposé, par cet amendement, d'assouplir l'exigence en retenant une proportion d'un sur six. Cette nouvelle proportion n'a suscité aucune objection de la part des représentants des syndicats entendus par votre rapporteur.

Votre commission a adopté l'article 4 sans modification.

Article 5 (art. 69 de l'ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958) Compétence du comité médical national et recours contre ses décisions

Cet article, issu d'un amendement du Gouvernement adopté par la commission des lois de l'Assemblée nationale, qui reprend une disposition du projet de loi organique relatif au statut de la magistrature, étend le champ de compétence du comité médical national et aménage les conditions de recours contre ses décisions.

En principe, les magistrats judiciaires sont soumis, pour les congés de maladie aux mêmes règles que les autres fonctionnaires de l'État.

Toutefois, il est apparu nécessaire de prévoir un régime spécifique rendant possible, avec toutes les garanties requises, qu'un magistrat soit mis en congé maladie, le cas échéant contre son gré, ou suspendu, lorsque son état de santé paraît incompatible avec l'exercice de ses fonctions.

La loi organique du 5 mars 2007 a ainsi créé un comité médical national propre aux magistrats judiciaires, qui peut être saisi par le garde des sceaux en vue de l'octroi d'un congé maladie à l'intéressé. Dans l'attente de son avis, le magistrat peut être suspendu après avis conforme de la formation compétente du Conseil supérieur de la magistrature.

Ce dispositif n'est cependant toujours pas en vigueur, faute que le décret en Conseil d'État qui devait définir l'organisation et le fonctionnement du comité médical national ait été adopté.

Ce défaut d'application du texte trouve son origine dans deux lacunes du texte organique.

D'une part, le champ de compétence du comité médical national serait trop étroit, ne visant que les congés maladies, à l'exclusion des congés de longue maladie ou de longue durée.

D'autre part, l'article 69 de l'ordonnance statutaire n'a pas prévu de procédure d'appel contre l'avis du comité médical national, ce qui place paradoxalement le magistrat dans une situation plus défavorable que celle dans laquelle il serait si on lui appliquait le régime général de la fonction publique.

Le présent article remédie à ces deux lacunes, en étendant le champ de compétence du comité médical et en organisant une procédure d'appel devant un comité médical national d'appel dont l'organisation et le fonctionnement seront définis par un décret en Conseil d'État.

Votre commission a adopté l'article 5 sans modification.

Article 6 (art. 76-4 de l'ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958) Régime juridique de la mobilité statutaire

Cet article, issu d'un amendement du Gouvernement adopté par la commission des lois de l'Assemblée nationale, qui reprend une disposition du projet de loi organique relatif au statut de la magistrature, aménage les règles de mobilité statutaire pour l'accès aux emplois hors hiérarchie.

L'obligation de mobilité statutaire pour l'accès aux emplois hors hiérarchie a été instaurée par la loi organique du 5 mars 2007. Il s'agit de la reprise d'une des recommandations de la commission d'enquête sur les dysfonctionnements de la justice dans l'affaire d'Outreau qui visait à développer l'ouverture de la magistrature sur l'extérieur, en s'assurant qu'à un moment de leur carrière ceux qui exerceront les plus hautes fonctions, auront quitté temporairement la magistrature « pour exercer leurs talents ailleurs et s'enrichir au contact d'autres réalités sociales, économiques, associatives, administratives »13(*).

Aux termes de l'article 76-4 de l'ordonnance statutaire, cette mobilité peut être accomplie après au moins quatre années de services effectifs dans le corps judiciaire, pour une période d'un an, renouvelable une fois. À son terme, les magistrats sont réintégrés de droit à l'emploi qu'ils occupaient à leur départ.

Conçue sur le modèle de la mobilité des fonctionnaires des corps recrutés par la voie de l'École nationale de l'administration, la mobilité statutaire peut être accomplie :

- auprès d'une administration française ou de tout autre organisme de droit public français. Les postes de magistrats affectées à la Chancellerie sont exclus du champ de cette mobilité ;

- auprès d'une entreprise publique ou privée ou d'une personne morale de droit privé assurant des missions d'intérêt général ;

- auprès d'une institution ou d'un service de l'Union européenne, d'un organisme qui lui est rattaché, d'une organisation internationale ou d'une administration d'un État étranger.

Au cours de cette mobilité statutaire, les magistrats ne peuvent exercer de fonctions juridictionnelles, ce qui exclut qu'elle s'effectue au sein des autres ordres de juridictions.

L'obligation de mobilité statutaire ne pèse que sur les magistrats entrés en fonction après le vote de la loi qui l'a instaurée.

Le présent article aménage sur deux points son régime juridique. Sur un troisième point, il en modifie l'esprit, pour des raisons de gestion pratique.

En premier lieu, il remplace la durée d'un an renouvelable une fois par une durée fixe de deux ans, laquelle joue au profit du magistrat, qui dispose ainsi de plus de temps pour se familiariser avec sa nouvelle fonction et en retirer tous les enrichissements possibles, comme elle joue au bénéfice de l'organisme d'accueil qui peut mieux prévoir l'organisation du détachement.

Ensuite, il pose le principe selon lequel les services effectués sous le régime de la mobilité statutaire sont assimilés à des services judiciaires effectifs, ce qui conserve à l'intéressé ces droits en matière d'avancement et de retraite. Il s'agit là d'une dérogation aux règles de la fonction publique, qui se justifie néanmoins par le fait que la mobilité statutaire constitue une obligation dans le déroulement de la carrière.

Ces deux modifications ne présentent pas de difficulté. Il en va différemment de la troisième.

En effet, constatant que, d'ores et déjà, de nombreux magistrats effectuaient des mobilités auprès d'autres ordres de juridictions, et conscient de la difficulté d'identifier des postes au sein d'autres administrations ou dans le secteur privé, susceptibles d'être proposés aux magistrats pour effectuer leur mobilité statutaire14(*), la Chancellerie juge nécessaire d'autoriser qu'elle s'accomplisse au sein des juridictions administratives, financières ou internationales.

Elle fait valoir à cet égard l'enrichissement certain que constitue, pour le magistrat, le fait de découvrir un nouveau domaine contentieux ou de nouvelles méthodes de travail juridictionnel.

Les représentants des syndicats de magistrats entendus par votre rapporteur jugent cette extension bienvenue, car elle valorise les détachements actuellement effectués au sein d'autres juridictions.

Votre rapporteur constate toutefois qu'elle modifie l'esprit originel de l'obligation de mobilité statutaire : il s'agissait non pas seulement d'inciter le magistrat à connaître d'autres problématiques contentieuses, mais de l'amener à changer de place et de point de vue, à abandonner la position du juge, pour emprunter celle de l'entreprise, de l'administration, du justiciable ou de l'association.

Votre commission a adopté l'article 6 sans modification.

*

* *

Au bénéfice de ces observations, votre commission a adopté le projet de loi organique ainsi modifié.

EXAMEN EN COMMISSION

Le mercredi 14 décembre 2011

M. Jean-Pierre Sueur, président. - La commission doit examiner maintenant le projet de loi organique modifiant la limite d'âge des magistrats de l'ordre judiciaire.

Discussion générale

M. Jean-Yves Leconte, rapporteur. - Comme pour la réforme des retraites, le Sénat est une nouvelle fois saisi en procédure accélérée d'un projet de loi organique étendant aux magistrats de l'ordre judiciaire des mesures relatives aux retraites adoptées dans une autre loi. En effet, le Gouvernement a utilisé la dernière loi de financement de la sécurité sociale pour accélérer le relèvement progressif de l'âge d'ouverture des droits à pension, qui passerait de 60 à 62 ans et du départ à la retraite sans décote - qui passerait de 65 à 67 ans. En vertu de l'article 64 de la Constitution, la modification de l'âge limite applicable aux magistrats de l'ordre judiciaire requiert une loi organique. Tel était l'unique objet initial du présent texte.

Toutefois, une semaine à peine après son adoption en Conseil des ministres, le Gouvernement a saisi cette occasion pour ajouter par voie d'amendements plusieurs dispositions relatives au statut des magistrats. Nous examinons donc un projet de loi qui dépasse largement son strict objet initial. Les amendements ont repris certaines dispositions figurant dans un projet de loi organique déposé auprès de l'Assemblée nationale, sans que les syndicats de magistrats, qui l'ont découvert grâce aux auditions que j'ai organisées, en aient été avertis...

Le nouveau calendrier inscrit à l'article premier résulte de l'adoption en nouvelle lecture à l'Assemblée nationale d'un amendement gouvernemental au projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2012. Le projet de loi organique a été adopté hier par les députés : voyez dans quelle précipitation nous travaillons !

Repoussant de deux ans l'âge d'ouverture des droits à pension et l'âge limite du départ en retraite, la réforme des retraites devait initialement monter en charge progressivement, par paliers annuels de quatre mois pour les générations nées après 1951. L'accélération du calendrier voulue par le Gouvernement ajoute un mois à chaque palier, ce qui avance d'un an l'achèvement de la réforme. L'article premier applique cette accélération aux magistrats.

Les autres articles résultent d'amendements déposés par le Gouvernement et adoptés conformes par l'Assemblée nationale. Ils reprennent quatre des neuf articles du projet de loi organique relatif au statut des magistrats, déposé le 27 juillet devant l'Assemblée nationale, mais pas encore inscrit à son ordre du jour.

L'article 2 modifie le régime des magistrats placés pour revenir sur la jurisprudence du Conseil d'État qui gêne la Chancellerie. Je rappelle que les magistrats placés sont discrétionnairement affectés par le chef de cour aux postes vacants dans son ressort.

L'article 4 assouplit le recrutement des conseillers ou avocats généraux à la Cour de cassation, dont au moins un quart doit aujourd'hui être recruté parmi les anciens conseillers ou avocats généraux référendaires de cette même cour. Mes interlocuteurs semblent valider cette disposition, mais la précipitation dans laquelle nous travaillons empêche d'apprécier la pertinence du passage du quart au sixième.

L'article 5 remédie aux difficultés procédurales qui ont empêché de constituer le comité médical national compétent pour les magistrats. Mes interlocuteurs sont favorables au nouveau dispositif.

L'article 6 modifie la mobilité statutaire obligatoire pour l'accès aux fonctions hors hiérarchie.

L'article 3 résultait d'un amendement déposé par M. Dosière et adopté par la commission des lois pour interdire aux magistrats judiciaires de recevoir une décoration publique pendant l'exercice de leurs fonctions, ou à ce titre. En séance publique, l'Assemblée nationale a supprimé cette disposition.

Ces articles soulèvent des difficultés variables.

Le premier étend aux magistrats l'accélération de la réforme de retraite. Peut-on l'accepter sans souscrire à cette réforme ? L'équité impose certes d'appliquer aux magistrats des règles analogues à celles instituées dans le régime général, mais elle commande plus impérieusement encore de revenir sur les dispositions adoptées. Le Sénat s'est d'ailleurs opposé à l'accélération du relèvement de l'âge limite de départ en retraite dans la loi de financement de la sécurité sociale. Un recours a même été déposé devant le Conseil constitutionnel, qui a les chances d'aboutir, compte tenu de la façon dont l'amendement organisant cette accélération a été adopté en nouvelle lecture. Enfin, je rappelle qu'en septembre 2010, notre commission avait souligné l'effet délétère que le relèvement de l'âge du départ à la retraite aurait sur les perspectives de carrière des magistrats. Elle s'était inquiétée des conséquences pour les polypensionnés, notamment les magistrats du troisième concours. Elle avait appelé à des remèdes dans le projet de loi réformant le statut des magistrats. Or, le Gouvernement ne tient aucun compte de nos observations. Pour toutes ces raisons, je vous proposerai donc de supprimer l'article premier.

Les autres dispositions posent moins un problème de fond que de méthode, puisque le Gouvernement a proposé d'ajouter quatre articles sans aucun lien avec la réforme des retraites, une semaine après avoir adopté ce projet de loi en Conseil des ministres. Le Conseil constitutionnel censure les cavaliers législatifs même dans les textes organiques. Or, aucune de ces nouvelles dispositions n'a de lien, même indirect, avec l'accélération de la réforme des retraites. Je rappelle qu'elles figurent dans un texte organique déposé à l'Assemblée nationale sans que le Gouvernement ne l'ait inscrit à l'ordre du jour. Le dépeçage de ce texte ne peut qu'inquiéter, car il éloigne la perspective de traiter toutes les questions posées, notamment la prévention des conflits d'intérêts pour les magistrats.

Cependant, la plupart des mesures proposées sont attendues. Je vous proposerai donc de les adopter.

Je souhaite pourtant attirer votre attention sur trois sujets.

L'article 2 porte de six à douze ans la période pendant laquelle un magistrat pourrait exercer les fonctions de magistrat placé. Ce dispositif est un expédient nécessaire pour faire face aux vacances temporaires de postes, mais il ne doit pas se muer en instrument de gestion de la pénurie. Sa durée moyenne étant de deux ans et onze mois, je proposerai de supprimer la prolongation, contraire à la règle d'inamovibilité des magistrats du siège et susceptible d'entraver l'indépendance de la justice et son bon fonctionnement.

Les nouvelles exigences de mobilité méritent une mise au point. L'introduction de la mobilité obligatoire en 2007, après l'affaire d'Outreau, tendait à s'assurer que les magistrats occupant les postes les plus élevés auraient pu, au cours de leur carrière, envisager le monde d'une place autre que celle de juge. C'est pourquoi les détachements auprès d'autres juridictions avaient été exclus : malgré leur caractère enrichissant, ils auraient maintenu les intéressés dans une fonction juridictionnelle. Le changement d'esprit proposé aujourd'hui n'est pas problématique, mais il faut en être conscient au moment de le valider. J'ajoute que l'allongement de la mobilité à deux ans est une bonne chose.

Enfin, la commission des lois de l'Assemblée nationale avait adopté un amendement de M. Dosière interdisant aux magistrats de recevoir une décoration publique dans l'exercice de leurs fonctions ou à ce titre. Les parlementaires connaissent bien cette règle cohérente avec la séparation des pouvoirs et l'indépendance de l'autorité judiciaire. En séance, l'Assemblée nationale a supprimé cette disposition que je vous proposerai de rétablir dans une rédaction améliorée.

M. Christophe Béchu. - Je ne comprends pas la position du rapporteur.

Il dit que ce texte comporte deux couches.

Pour des raisons idéologiques, il faudrait refuser la première, qui accélère la réforme des retraites conformément à ce qui a récemment été annoncé. Si l'article premier était supprimé, les magistrats bénéficieraient d'un régime différent de celui applicable au reste de la population. Je conçois que la majorité sénatoriale s'abstienne par opposition à la réforme des retraites, mais qu'elle veuille favoriser les magistrats me surprend ! Cette position singulière serait d'autant plus surprenante que la réforme des retraites s'appliquera inéluctablement, malgré les déclarations émises par le favori des sondages. Il suffit, pour s'en convaincre, de voir ce qui se passe dans les pays voisins. Si l'article était supprimé, le sujet ne resterait pas confiné dans notre commission !

La deuxième phase de la réflexion me surprend également. Sensible à la charge du rapporteur contre les dispositions dont le texte initial a été affublé,...

M. Jean-Pierre Sueur, président. - C'est le terme !

M. Christophe Béchu. - ...j'aurais compris que l'on repoussât les cavaliers, mais vous proposez d'en conserver certains ! Où est la cohérence ?

M. Jean-Jacques Hyest. - L'article premier ne concerne pas la réforme des retraites, mais la limite d'âge, traditionnellement bien plus tardive pour les magistrats que celle en vigueur dans d'autres grands corps.

On peut être extrêmement rigoureux envers les cavaliers, mais celui qui avait été ajouté sur la Légion d'honneur est ridicule ! Je sais d'où il vient.

Il est gênant d'examiner un texte au lendemain de son vote par l'Assemblée nationale. Certaines mesures introduites ne soulèvent pas de difficultés ; elles ont d'ailleurs un lien indirect avec le projet de loi. En revanche, il n'y a pas lieu d'ajouter ici un cavalier que le Conseil constitutionnel censurerait.

M. Patrice Gélard. - Évidemment !

M. Jean-Jacques Hyest. - Les mesures concernant les conseillers référendaires sont de bon sens.

La prétendue mise en cause subie par l'inamovibilité et l'indépendance des magistrats placés m'a indigné, car nul n'est obligé d'occuper un tel poste. Au demeurant, leur existence est heureuse, vu l'encombrement de certaines juridictions. Certains magistrats souhaitent rester placés le plus longtemps possible, pour conserver leur affectation géographique.

Il me semble que les dispositions relatives à la mobilité ne sont guère contestées.

M. Yves Détraigne. -J'ai rapporté l'an dernier un texte similaire à l'occasion du projet de loi sur les retraites. La disposition examinée aujourd'hui ne changera pas grand-chose en pratique, mais pourquoi ne pas tenir compte, pour les magistrats, des dispositions applicables à ensemble des Français ?

Je suis sceptique à propos des cavaliers, qui rendent le texte difficile à déchiffrer.

Si j'ai bien compris, un magistrat pourrait être placé pendant douze ans tout au long de sa carrière.

M. Jean-Jacques Hyest. - Sans dépasser six années consécutives.

M. Yves Détraigne. - En fait, les magistrats placés servent de pis-aller face au manque d'effectifs. L'allongement proposé risque d'ériger ce dispositif en mode habituel de gestion de la tâche de travail dans certaines juridictions.

La formule est utile, mais son utilisation ne doit pas être trop aisée, car elle ne correspond pas au fonctionnement naturel des juridictions.

M. Patrice Gélard. - L'amendement à l'article 3 sur la Légion d'honneur est un cavalier typique.

Y a-t-il un texte pour l'interdiction d'attribuer cette décoration aux parlementaires ?

M. Patrice Gélard. - Si l'interdit s'appliquait aux magistrats, il faudrait l'étendre à tous les fonctionnaires, donc augmenter leur rémunération puisque la possibilité d'être décorés fait partie de leur statut social.

Au demeurant, l'article 3 n'est pas de nature organique : il relève du code de la Légion d'honneur.

M. Gaëtan Gorce. - Où est la cohérence des interventions que nous venons d'entendre ? M. Béchu a défendu la réforme des retraites, dont M. Hyest a dit qu'elle n'était pas le sujet du texte.

M. Jean-Jacques Hyest. - En effet : nous parlons ici de la limite d'âge.

M. Gaëtan Gorce. - Le Gouvernement a déposé un projet de loi, suivi de cavaliers. Reprocher au rapporteur de vouloir faire évoluer le résultat aurait quelque chose de paradoxal.

Pour être un cavalier, l'amendement sur les décorations n'en suscite pas moins des argumentations intéressantes, à l'Assemblée nationale et aujourd'hui. Les magistrats ne sont pas des fonctionnaires comme les autres, puisque certains d'entre eux sont indépendants. Nous souhaiterions d'ailleurs qu'ils le soient tous... Leur indépendance est garantie par le Président de la République et par le Conseil supérieur de la magistrature. Est-il cohérent de les décorer en raison de leurs mérites, professionnels ou non ? Le sujet me semble susciter un débat sur leur indépendance.

M. Jean-Jacques Hyest. - En d'autres termes, on pourrait acheter des magistrats avec la Légion d'honneur. L'idée est indigne des magistrats !

M. Patrice Gélard. - Et de la Légion d'honneur !

M. Jean-Pierre Michel. - Ce texte sera obligatoirement déféré au Conseil constitutionnel. Il est vrai que les décisions de ce Conseil surprennent : dans une décision récente, il valide l'ajout de dispositions relatives aux juridictions financières dans un texte qui porte sur les juridictions judiciaires mais se donne bonne conscience en invalidant cinq cavaliers votés à l'unanimité, qui ne gênaient personne et auraient apporté une simplification incontestable, mais qui, eux, n'étaient soutenus par aucun groupe de pression.

En dehors de l'article premier, les autres sont des cavaliers. Je déposerai un amendement pour modifier en conséquence l'intitulé du projet de loi organique.

M. Jean-Jacques Hyest. - Comme ça, le Conseil constitutionnel validera un texte portant diverses  dispositions concernant les magistrats !

M. Jean-Yves Leconte, rapporteur. - Loin de m'en tenir à une position idéologique, j'ai procédé à une analyse pragmatique après avoir formulé une critique de forme.

La nécessité de passer par une loi organique pour modifier la limite d'âge applicable aux magistrats de l'ordre judiciaire signifie que nous disposons d'une capacité d'appréciation. Ce n'est pas une conséquence automatique de la réforme des retraites.

La Chancellerie n'a pas répondu à mes demandes sur l'évaluation des conséquences financières du projet. La pyramide des âges actuelle provoque déjà en haut de l'échelle un encombrement compliquant la gestion du personnel, mais le Gouvernement n'a rien fait pour permettre le recrutement nécessaire de jeunes magistrats. Constater ce qui est n'a rien d'idéologique. En revanche, je suis satisfait par la cohérence de cette critique avec notre opposition à la réforme des retraites.

Les magistrats placés sont utiles, mais ce statut ne doit pas devenir un outil global de gestion de ressources humaines. C'est pourquoi je propose d'en limiter l'application.

Quant aux dispositions relatives aux décorations, pourquoi ne pas les examiner dès lors que l'on analyse les cavaliers sur le fond.

J'ajoute à ce propos que l'ordonnance du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires dispose en son article 12 : « Les membres des assemblées parlementaires ne peuvent être nommés ou promus dans l'ordre national de la Légion d'honneur ni recevoir la médaille militaire ou tout autre décoration, sauf pour faits de guerre ou actions d'éclat assimilables à des faits de guerre. »

Discussion des articles

Article premier

M. Jean-Yves Leconte, rapporteur. - L'amendement de suppression n°5 a déjà été défendu.

M. Christophe Béchu. - Monsieur Gorce, les propos de M. Hyest et les miens ne sont pas antinomiques : quand bien même nous voterions la loi organique, elle rendrait possible l'application de la réforme des retraites, mais sans l'imposer puisqu'un gouvernement pourrait toujours réduire la durée de cotisation et laisser la limite d'âge inchangée. Laissez-nous voter ce texte, puisqu'en tout état de cause, vous appliquerez la réforme si vous revenez au pouvoir. Nous le savons tous !

M. Jean-Yves Leconte, rapporteur. - L'amendement n°1 est identique.

L'amendement n°s 5 et 1 sont adoptés et l'article premier est supprimé.

Article 2

M. Jean-Yves Leconte, rapporteur. - L'amendement n°7 tend à ne pas allonger la durée pendant laquelle un magistrat peut être placé.

M. Jean-Jacques Hyest. - L'une des difficultés dans l'affectation des magistrats tient à la fameuse transparence, à laquelle un ministre a tenté de mettre fin, mais à laquelle les magistrats sont très attachés.

Dans les autres corps de l'État, les fonctionnaires formulent plusieurs voeux ; les magistrats n'expriment qu'une seule préférence. Lorsqu'elle n'est pas satisfaite, il est possible de demander un autre poste vacant. Résultat : il faut parfois plus d'un an pour affecter un magistrat. Je me demande si cela n'explique pas l'attractivité du régime des magistrats placés.

M. Jean-Pierre Michel. - Les socialistes étaient hostiles au système des magistrats placés, une entorse grave à l'inamovibilité des magistrats du siège.

Certains choisissent cette situation pour raisons familiales, mais une fois nommés, ils sont totalement tributaires du chef de juridiction, qui les place où il veut, dans des tribunaux qu'il choisit discrétionnairement.

Je déposerai un amendement destiné à supprimer le système des magistrats placés.

M. Alain Richard. - Nous évoquons un vrai sujet.

On dit volontiers que les énarques gèrent mal, mais la situation des administrations gérées par d'autres que les énarques ne le prouve pas.

Le fonctionnement fluide d'un tribunal exige sans doute que quelques magistrats soient placés auprès du premier président, mais cela présente un inconvénient, puisque l'accord donné par l'intéressé confère au chef de cour une marge de manoeuvre pouvant réduire l'indépendance des autres magistrats du ressort.

En outre, faire carrière pendant douze ans comme magistrat placé pose problème, car l'accélération de carrière ainsi obtenue porte atteinte à l'indépendance de l'intéressé et à celle des autres magistrats.

M. Jean-Pierre Michel. - Un procureur général peut déléguer un substitut dans n'importe quel tribunal.

M. Jean-Jacques Hyest. - C'est normal.

M. Jean-Pierre Michel. - Parce qu'il s'agit du ministère public. Maintenons les différences de statut entre siège et parquet !

Mme Nicole Borvo Cohen-Seat. - Nous demandons la discussion en priorité de l'amendement de suppression n°2, que nous avons déposé car nous estimons impossible d'examiner en procédure accélérée la retraite des magistrats et des cavaliers modifiant leur statut, sans même qu'ils n'aient été discutés avec leurs représentants.

Notre amendement donnerait satisfaction à M. Michel.

M. Jean-Pierre Sueur. - Non ! M. Michel veut supprimer le système des magistrats placés.

M. Jean-Yves Leconte, rapporteur. - Adopter l'amendement de suppression n°2 ne mettrait pas un terme aux magistrats placés.

Il me semble en outre préférable de conserver la seconde partie de l'article, qui réduit la portée de la priorité d'affectation, qui constitue la principale incitation à demander à exercer des fonctions de magistrat placé.

L'amendement n°2 est adopté et l'article 2 est supprimé. Par conséquent, l'amendement n°7 n'a plus d'objet.

Article 3

M. Jean-Yves Leconte, rapporteur. - L'amendement n° 6 de rétablissement de l'article 3 sur les décorations a déjà été présenté.

M. Patrice Gélard. - Il ne s'applique ni aux membres du Conseil d'État, ni à ceux de la Cour des comptes.

M. Alain Richard. - C'est normal : leur statut n'est pas organique.

M. Jean-Pierre Michel. - C'est une vieille affaire. J'avais déjà déposé cet amendement d'appel dans les années 2000, lorsque Mme Lebranchu était Garde des Sceaux, Le Gouvernement s'en était remis à la sagesse de l'Assemblée nationale, qui l'avait voté.

Contrairement aux magistrats des ordres administratifs ou financiers, ceux de l'ordre judiciaire sont concernés au premier chef par le principe d'indépendance de l'autorité judiciaire. Surtout, leurs conditions de carrière sont très différentes de celles en vigueur dans les juridictions administratives et financières, où le déroulement est quasiment automatique, à l'ancienneté, hors le tour extérieur et quelques manoeuvres, régulièrement cassées.

En revanche, les magistrats du parquet sont dépendants du pouvoir exécutif : qu'ils puissent être décorés est normal.

M. Jean-Pierre Sueur, président. - Voilà qui devrait permettre en séance un débat intéressant!

M. Gaëtan Gorce. - Je n'ai jamais suggéré que l'on pourrait acheter des magistrats avec une décoration. Pense-t-on que les parlementaires seraient achetables ? L'argument de M. Hyest n'est pas recevable. Le problème mérite des arguments d'un autre niveau.

M. Jean-Jacques Hyest. - Leur cas n'a rien à voir !

L'amendement n°6 est adopté.

L'article 3 est rétabli dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Article 4

Mme Nicole Borvo Cohen-Seat. - Nous avons déjà défendu l'amendement de suppression n°3, conforme au refus des cavaliers.

L'amendement n°3, repoussé par le rapporteur, est rejeté.

L'article 4 est adopté sans modification.

L'article 5 est adopté sans modification.

Article 6

Mme Nicole Borvo Cohen-Seat. - L'amendement n°4 relève de la même logique.

L'amendement n°4, repoussé par le rapporteur, est rejeté.

L'article 6 est adopté sans modification.

L'ensemble du projet de loi organique est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Le sort des amendements examinés par la commission est retracé dans le tableau suivant :

Auteur

Objet

Sort de l'amendement

Article premier

Accélération du calendrier de relèvement progressif de la limite d'âge  applicable aux magistrats de l'ordre judiciaire

M. LECONTE, rapporteur

5

Suppression

Adopté

Mme BORVO COHEN-SEAT

1

Suppression

Adopté

Article 2

Dispositions relatives aux magistrats placés auprès des chefs de cour d'appel

M. LECONTE, rapporteur

7

Suppression de l'extension à douze ans  de la durée maximale d'exercice  des fonctions de magistrat placé

Tombe

Mme BORVO COHEN-SEAT

2

Suppression

Adopté

Article 3

Interdiction pour les magistrats judiciaires de recevoir certaines décorations  pendant ou au titre de l'exercice de leurs fonctions

M. LECONTE, rapporteur

6

Rétablissement de l'interdiction  pour les magistrats de recevoir des décorations publiques pendant l'exercice  de leurs fonctions

Adopté

Article 4

Assouplissement des règles de priorité d'affectation à la Cour de cassation  des anciens conseillers et avocats généraux référendaires

Mme BORVO COHEN-SEAT

3

Suppression

Rejeté

Article 6

Régime juridique de la mobilité statutaire

Mme BORVO COHEN-SEAT

4

Suppression

Rejeté

ANNEXE LISTE DES PERSONNES ENTENDUES

Ministère de la justice

M. Denis Fauriat, conseiller Services judiciaires

- M. Benjamin Rohmer, chef du bureau du statut et de la déontologie

- Mme Véronique Gomez, conseillère parlementaire

- Mme Kristelle Hourques, conseillère parlementaire

Syndicat de la magistrature

- M. Matthieu Bonduelle, secrétaire général

Mme Marie-Blanche Régnier, secrétaire nationale

Union syndicale des magistrats

M. Christophe Régnard, président

M. Nicolas Léger, secrétaire national

Contribution écrite

- Syndicat FO-Magistrats


* 1 Rapport n° 728 (2009-2010) de M. Yves Détraigne, fait au nom de la commission des lois, sur le projet de loi organique relatif à la limite d'âge des magistrats de l'ordre judiciaire, 29 septembre 2010. Ce rapport est consultable à l'adresse suivante : http://senat.fr/rap/l09-728/l09-728.html.

* 2 Projet de loi organique n° 187 (2011-2012) relatif à la limite d'âge des magistrats de l'ordre judiciaire.

* 3 Ce dernier point est traité au chapitre IX de cette ordonnance

* 4 Article L. 2 du code des pensions civiles et militaires de retraite.

* 5 Loi organique n° 2007-287 du 5 mars 2007 relative au recrutement, à la formation et à la responsabilité des magistrats.

* 6 CC, n° 2011-637 DC du 28 juillet 2011, cons. 21 et 22.

* 7 Loi n° 2010-1330 du 9 novembre 2010 portant réforme des retraites.

* 8 Ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature.

* 9 Rapport n° 728 (2009-2010) de M. Yves Détraigne, fait au nom de la commission des lois, sur le projet de loi organique relatif à la limite d'âge des magistrats de l'ordre judiciaire, 29 septembre 2010. Ce rapport est consultable à l'adresse suivante : http://senat.fr/rap/l09-728/l09-728.html.

* 10 CE, 24 juin 2011, Mme Braud.

* 11 CE, 17 février 2010, M. Lombard.

* 12 Art. 12 de l'ordonnance n° 58-1100 du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires.

* 13 Selon les propos de M. Michel Dobkine, alors directeur de l'ENM, lors de son audition par la commission d'enquête sur les dysfonctionnements de la justice dans l'affaire d'Outreau (rapport d'enquête n° 3125 (AN - XIIe législature) de M. Philippe Houillon, déposé le 6 juin 2006, p. 454). Ce rapport est consultable à l'adresse suivante :   http://www.assemblee-nationale.fr/12/rap-enq/r3125.asp.

* 14 L'étude d'impact jointe au projet de loi organique dont cette disposition est issue recense 70 détachements de magistrats auprès de juridictions administratives, financières ou internationales.