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Projet de loi portant diverses dispositions d'adaptation de la législation au droit de l'Union européenne en matière économique et financière

25 septembre 2012 : Droit européen en matière économique et financière ( rapport - première lecture )

Rapport n° 777 (2011-2012) de M. Richard YUNG, fait au nom de la commission des finances, déposé le 25 septembre 2012

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N° 777

SÉNAT

SESSION EXTRAORDINAIRE DE 2011-2012

Enregistré à la Présidence du Sénat le 25 septembre 2012

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des finances (1) sur le projet de loi portant diverses dispositions d'adaptation de la législation au droit de l'Union européenne en matière économique et financière,

Par M. Richard YUNG,

Sénateur

(1) Cette commission est composée de : M. Philippe Marini, président ; M. François Marc, rapporteur général ; Mme Michèle André, première vice-présidente ; Mme Marie-France Beaufils, MM. Jean-Pierre Caffet, Yvon Collin, Jean-Claude Frécon, Mmes Fabienne Keller, Frédérique Espagnac, MM. Albéric de Montgolfier, Aymeri de Montesquiou, Roland du Luart, vice-présidents ; MM. Philippe Dallier, Jean Germain, Claude Haut, François Trucy, secrétaires ; MM. Philippe Adnot, Jean Arthuis, Claude Belot, Michel Berson, Éric Bocquet, Yannick Botrel, Joël Bourdin, Christian Bourquin, Serge Dassault, Vincent Delahaye, Francis Delattre, Mme Marie-Hélène Des Esgaulx, MM. Éric Doligé, Philippe Dominati, Jean-Paul Emorine, André Ferrand, François Fortassin, Thierry Foucaud, Yann Gaillard, Charles Guené, Edmond Hervé, Pierre Jarlier, Roger Karoutchi, Yves Krattinger, Dominique de Legge, Marc Massion, Gérard Miquel, Georges Patient, François Patriat, Jean-Vincent Placé, François Rebsamen, Jean-Marc Todeschini, Richard Yung.

Voir le(s) numéro(s) :

Sénat :

737 et 778 (2011-2012)

EXPOSÉ GÉNÉRAL

Mesdames, Messieurs,

Le projet de loi portant diverses dispositions d'adaptation de la législation au droit de l'Union européenne en matière économique et financière, dit DDADUE, vise à transposer trois directives européennes :

- la directive 2009/110/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 concernant l'accès à l'activité des établissements de monnaie électronique et son exercice ainsi que la surveillance prudentielle de ces établissements, dite « directive monnaie électronique » ;

- la directive 2010/78/UE du Parlement européen et du Conseil du 24 novembre 2010, dite « Omnibus I », qui modifie diverses directives suite à la création des trois autorités européennes de surveillance : Autorité bancaire européenne, Autorité européenne des assurances et des pensions professionnelles et Autorité européenne des marchés financiers ;

- la directive 2011/7/UE du Parlement européen et du Conseil du 16 février 2011 concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales.

Pour la première et la deuxième de ces directives, la France est en retard par rapport aux dates limites de transposition, respectivement fixées au 30 avril 2011 et au 31 décembre 2011. En revanche, la date de transposition est fixée au 16 mars 2013 pour la troisième directive.

L'essentiel des 44 articles du présent projet de loi est consacré à la transposition de la directive « monnaie électronique » (articles 1er à 33).

I. LA TRANSPOSITION DE LA SECONDE DIRECTIVE « MONNAIE ÉLECTRONIQUE »

A. UNE TRANSPOSITION TARDIVE QUI EXPOSE LA FRANCE À DES SANCTIONS

La seconde directive « monnaie électronique », en date du 16 septembre 2009, devait être transposée avant le 30 avril 2011. A cette fin, le Gouvernement avait demandé une habilitation à opérer cette transposition par ordonnance (article 23 de la loi de régulation bancaire et financière du 22 octobre 2010). La rédaction de l'ordonnance n'a toutefois pas pu aboutir dans le délai de six mois initialement accordé au Gouvernement.

Par la suite, une habilitation identique avait été accordée par le II de l'article 59 de la loi du 22 mars 2012 relative à la simplification du droit et à l'allégement des démarches administratives. Cependant, le Conseil constitutionnel a jugé que cette disposition était contraire à la Constitution pour un motif de procédure (non-conformité à la règle de « l'entonnoir »).

Ce retard est d'autant plus regrettable que la proposition de loi de simplification avait été déposée le 28 juillet 2011 et examinée en première lecture à l'Assemblée nationale en octobre 2011, soit bien après la caducité de la première habilitation. Le précédent Gouvernement a donc fait preuve d'un singulier manque d'anticipation en faisant adopter cette disposition par le dépôt d'un amendement, à l'occasion de la nouvelle lecture à l'Assemblée nationale, en janvier 2012, alors même que la France avait déjà dépassé le délai de transposition.

Au 31 mai 2012, outre la France, seuls la Belgique, Chypre, la Pologne et le Portugal n'avaient pas transposé la directive. Fin avril 2012, la Commission européenne avait invité ces pays, par voie d'avis motivé, à l'informer, dans un délai de deux mois, sur les « mesures prises pour mettre leur législation nationale en conformité avec la dernière directive sur la monnaie électronique. [...] Passé ce délai, la Commission pourrait saisir la Cour de justice de l'Union européenne et lui demander d'imposer des sanctions financières aux Etats membres concernés »1(*).

C'est donc avec une certaine urgence que ce projet de loi doit être adopté. En effet, la Commission européenne envisage de saisir la Cour de justice de l'Union européenne d'un recours en manquement contre la France pour défaut de transposition. En cas de condamnation, notre pays s'exposerait à une amende qui pourrait atteindre près de vingt millions d'euros.

En tout état de cause, il faut se réjouir malgré tout que le présent projet de loi soit l'occasion pour la représentation nationale d'examiner des sujets - les services de paiement - qui, bien qu'ils concernent l'ensemble de nos concitoyens et des entreprises, sont fort peu débattus au sein des assemblées parlementaires2(*).

B. L'ÉMERGENCE D'UN ESPACE UNIQUE DES PAIEMENTS

La directive sur la monnaie électronique n'est en réalité qu'un élément d'un ensemble beaucoup plus ambitieux qui vise à unifier le marché européen des paiements. Il importe d'en bien déterminer les contours afin de comprendre comment cette directive s'insère dans ce vaste édifice.

1. Le Marché unique rend nécessaire l'harmonisation en matière de services de paiement

En effet, l'Union européenne s'est saisie de la question des services des paiements à partir du milieu des années 1980. Le premier texte législatif en la matière est une directive du 27 janvier 1997 concernant les virements transfrontaliers. Son considérant n° 1 rappelle « que le nombre de paiements transfrontaliers ne cesse d'augmenter au fur et à mesure que l'achèvement du marché intérieur et les progrès vers une Union économique et monétaire complète entraînent une augmentation des échanges et de la circulation des personnes au sein de la Communauté ».

La Commission européenne entend établir une zone unique des paiements en Europe de sorte qu'effectuer un paiement à l'intérieur ou en dehors de son territoire national soit une opération exactement identique en termes de rapidité, de fiabilité et de coût.

De fait, la réalisation du Marché unique - la libre circulation des personnes, des biens, des services et des capitaux - entraîne un accroissement des paiements transfrontaliers, tendance qui s'est accélérée, d'une part, avec la création de l'euro, monnaie commune à 17 Etats-membres de l'Union européenne, d'autre part, avec l'essor du commerce électronique.

Dans le même temps, les moyens de paiement ont connu une révolution technologique - paiement par Internet, par téléphone portable - qui rend d'autant plus nécessaire l'évolution et l'harmonisation du cadre juridique dans lequel ils s'inscrivent.

En 2001, un règlement européen3(*) a posé le principe de « l'égalité des frais » pour les paiements transfrontaliers en euros (hormis le chèque). Par exemple, une banque française ne peut appliquer des frais supérieurs lorsqu'elle effectue un virement en euros selon que celui-ci est réalisé à destination ou en dehors du territoire national.

2. Le projet SEPA : un marché intégré pour les paiements de détail en euros

L'euro a été lancé en 1999 tandis que les pièces et les billets - la monnaie fiduciaire - ont été introduits en 2002. Depuis lors, « les consommateurs peuvent effectuer des paiements en espèces dans l'ensemble de la zone euro avec un seul porte-monnaie, en utilisant une monnaie unique. Il est temps à présent de permettre aux consommateurs d'effectuer dans toute la zone euro des paiements scripturaux à partir d'un même compte »4(*).

Le marché unique des paiements est véritablement « incarné » par le projet SEPA, - Single Euro Payments Aera ; Espace unique de paiement en euros -, lancé en 2002, dans la continuité du passage à l'euro.

Il vise à ce que tous les paiements en euros, effectués par virement, prélèvement ou par carte5(*), soient considérés comme des paiements domestiques quel que soit leur lieu d'émission ou de destination.

SEPA concerne les paiements de détail car les banques centrales européennes disposent déjà du système TARGET 2 pour les paiements de gros montants. A ce jour, trente-deux Etats européens participent au projet SEPA, qui s'étend donc au-delà de la zone euro, des Etats de l'Espace économique européen (EEE) participant également au projet.

Le projet SEPA, pleinement soutenu par la Commission européenne et la Banque centrale européenne, est piloté par le Conseil européen des paiements (CEP) qui regroupe les principaux acteurs concernés, à commencer par les banques.

Sa mise en oeuvre se déroule en plusieurs temps. Tout d'abord, le CEP a créé deux nouveaux instruments de paiements : le virement SEPA et le prélèvement SEPA. Il a aussi élaboré un cadre nouveau pour les paiements par carte. A titre d'illustration, les caractéristiques du virement SEPA sont les suivantes : possibilité d'accéder à tout client dans toute la zone SEPA ; le montant du bénéficiaire est crédité du montant intégral du virement (pas de commission) ; le délai de règlement maximal est de trois jours ouvrables ; l'IBAN et le BIC sont les identifiants bancaires ; enfin, plusieurs règles sont édictées en cas de paiement rejeté et retourné.

Par ailleurs, SEPA s'accompagne de nouveaux standards techniques - formatage des données - particulièrement importants pour les infrastructures de paiement, puisque ces dernières ont l'obligation d'être interopérables.

Enfin, le cadre juridique européen en matière de paiement a dû être profondément revu afin de permettre le lancement effectif de SEPA. Ce fut l'une des raisons de l'adoption de la directive de 2007 sur les services de paiements (cf. infra), bien que celle-ci vise à créer un marché unique des paiements sans préjudice de la monnaie utilisée alors que SEPA ne s'applique qu'aux paiements en euros. Plus encore, c'est le règlement du 14 mars 2012 établissant des exigences techniques et commerciales pour les virements et les prélèvements en euros qui marque l'entrée en vigueur de SEPA d'ici le 1er février 20146(*).

Le même règlement supprime le seuil de 50 000 euros pour l'application du principe « d'égalité tarifaire » entre paiements domestiques et transfrontaliers. Désormais, il n'y aura plus de « paiements transfrontaliers ».

En attendant cette date, les Etats participant au projet sont entrés en « phase de migration » : les outils existants doivent être progressivement adaptés pour se conformer au cadre SEPA. C'est ainsi que le virement SEPA est disponible en France depuis le 28 janvier 2008 tandis que le prélèvement SEPA a été lancé le 2 novembre 2010. A compter du 1er février 2014, plus aucun instrument de paiement national ne sera utilisable.

Les avantages attendus de SEPA sont multiples. D'après la Commission européenne, les économies générées par l'espace unique de paiement pourraient atteindre plusieurs dizaines de milliards d'euros. Si ces chiffres sont en grande partie invérifiables, il est clair que particuliers et entreprises vont bénéficier de SEPA : gain de temps dans les paiements, sécurité, compte bancaire unique dans toute l'Union européenne, apparition de nouveaux services, tels que la facturation électronique, etc.

3. La directive de 2007 sur les services de paiement : la pierre angulaire du marché unique des paiements

D'un point de vue juridique, le marché unique des paiements repose principalement sur la directive sur les services de paiement du 13 novembre 20077(*). Elle tend à « établir, au niveau communautaire, un cadre juridique moderne et cohérent pour les services de paiement [...] qui soit neutre de façon à garantir des conditions de concurrence équitables pour tous les systèmes de paiements, afin de maintenir le choix offert au consommateur, ce qui devrait représenter un progrès sensible en termes de coûts pour le consommateur, de sûreté et d'efficacité par rapport aux systèmes existant au niveau national ».

La directive de 2007 procède ainsi à une harmonisation en profondeur des règles applicables aux paiements : informations obligatoires pour le consommateur, délai effectif du paiement, responsabilité du prestataire, droit à un recours juridictionnel, etc.

Afin de stimuler la concurrence, la directive crée un nouvel acteur spécialisé : les établissements de paiement. Désormais, les services de paiement, définis par la directive, pourront être opérés par les établissements de crédit ou par les établissements de paiement, les deux formant la catégorie des « prestataires des services de paiement ». Les établissements de paiement bénéficient d'un agrément et sont soumis à un régime prudentiel spécifique, beaucoup moins contraignant que celui des établissements de crédit. Le schéma traditionnel dans lequel les banques disposaient d'un monopole en matière de paiements n'existe donc plus.

En contrepartie, les établissements de paiement ne peuvent pas recevoir de dépôts de la part de leurs clients et ne peuvent utiliser les fonds reçus qu'à des fins de prestation de services de paiement. Ils ne sont autorisés à octroyer des crédits qu'à titre exceptionnel, à condition que ceux-ci ne soient pas financés par les fonds reçus des autres clients : leur métier n'est pas celui d'une banque.

L'ensemble des dispositions applicables aux établissements de paiement sont désormais valables, « mutatis mutandi », pour les établissements de monnaie électronique, catégorie créée par la première directive sur la monnaie électronique (cf. infra).

Ils sont par ailleurs soumis à des exigences « appropriées » en matière de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme.

4. Une évolution inachevée

Le projet SEPA s'inscrit dans la continuité de l'introduction de l'euro, mais il est limité à cette seule monnaie. Or l'ambition de la Commission européenne est bien de faire émerger un marché unique des paiements pour toutes les monnaies de l'Union. Le projet SEPA est lui-même incomplet : il ne concerne ni les lettres de change, ni les billets à ordre, ni les chèques ou encore la monnaie électronique. En ce qui concerne l'harmonisation du paiement par carte, elle s'est limitée à la définition de « grands principes ». En effet, à ce jour, les systèmes de paiement par carte demeurent internationaux (Visa et Mastercard principalement) ou nationaux (Groupement CB en France).

Par ailleurs, les innovations technologiques offrent de nouvelles possibilités en matière de paiements, mais n'ont pas encore été correctement prises en compte par les textes.

Pour l'ensemble de ces raisons, la Commission européenne, en janvier 2012, a soumis à la consultation un Livre vert intitulé « Vers un marché européen intégré des paiements par carte, par Internet et par téléphone mobile ». La consultation est close depuis avril 2012 et la Commission européenne a publié une synthèse des réponses reçues. Elle pourrait prochainement avancer de nouvelles propositions législatives.

Au regard de ces travaux, la directive sur la monnaie électronique ne semble promise qu'à une vie éphémère tant les changements - technologiques, économiques ou juridiques - semblent inévitables en matière de paiements dans les années à venir.

C. UN STATUT JURIDIQUE DÉJÀ ANCIEN MAIS UN ESSOR ENCORE TRÈS LIMITÉ DE LA MONNAIE ÉLECTRONIQUE

1. Un cadre réglementaire déjà ancien

La monnaie électronique a acquis un statut juridique avec une directive européenne du 18 septembre 20008(*). L'objet de ce texte était de réglementer les établissements émettant de la monnaie électronique, dans le but d'instaurer une plus grande confiance vis-à-vis de ces établissements et donc d'accroître le commerce électronique. A cette fin, la directive de 2000 distingue, au sein de la catégorie des établissements de crédit, les établissements de monnaie électronique, dont le seul objet est d'émettre et de gérer de la monnaie électronique. En contrepartie, ils disposent d'un régime prudentiel allégé par rapport à celui des établissements de crédit.

La définition juridique de la monnaie électronique donnée par la directive est la suivante : « une valeur monétaire représentant une créance sur l'émetteur, qui est : stockée sur un support électronique ; émise contre la remise de fonds d'un montant dont la valeur n'est pas inférieure à la valeur monétaire émise ; acceptée comme moyen de paiement par des entreprises autres que l'émetteur ».

Son considérant n° 3 est toutefois plus explicite : « la monnaie électronique peut être considérée comme un substitut électronique des pièces et billets qui est stocké sur un support électronique tel qu'une carte à puce ou une mémoire d'ordinateur et qui est généralement destiné à effectuer des paiements électroniques de montants limités ».

Le « pré-paiement » constitue la caractéristique principale de la monnaie électronique. Le support électronique, quel qu'il soit, est « chargé » contre la remise de fonds. Les établissements de monnaie électronique ont d'ailleurs l'interdiction d'octroyer des crédits. A titre d'illustration, un porte-monnaie classique doit être rempli d'espèces pour pouvoir effectuer des paiements : il en va de même pour un porte-monnaie électronique, ce qui le différencie d'une carte bancaire bien qu'il s'agisse d'un support identique.

La monnaie électronique comprend tout à la fois des instruments tels que des porte-monnaie électronique (Monéo en France), des comptes de paiement en ligne (Paypal notamment) ou encore des cartes-cadeaux prépayées. La directive de 2000 entendait donner une définition de la monnaie électronique « neutre technologiquement » afin de ne pas entraver l'innovation.

Malgré sa dénomination, la « monnaie » électronique n'est pas de la monnaie au sens où l'entend la Banque centrale européenne. Elle n'entre pas dans la composition des agrégats monétaires : la monnaie électronique est créée contre remise de fonds, il n'y a donc pas de création monétaire.

Juridiquement, elle est d'ailleurs assimilée à la monnaie scripturale et non à la monnaie fiduciaire : il s'agit d'un moyen de paiement. D'ailleurs, à la différence de la monnaie fiduciaire, elle n'est pas universelle. Elle doit être acceptée par les commerçants.

2. Une diffusion de la monnaie électronique encore limitée

Lors de la présentation de la proposition de la seconde directive « monnaie électronique », en 2008, la Commission européenne indiquait que la monnaie électronique représentait seulement 1 milliard d'euros de paiement sur un total de 600 milliards chaque année dans l'Union européenne. Par ailleurs, à l'époque, 20 établissements de monnaie électronique étaient agréés tandis que 127 entités bénéficiaient d'une exemption d'agrément au titre de la directive.

La monnaie électronique n'a donc pas connu l'essor escompté lors de l'adoption de la première directive. En France, par exemple, d'après l'étude d'impact annexée au présent projet de loi, « l'on compte à l'heure actuelle :

« - deux sociétés financières spécialisées dans l'émission de monnaie électronique mais qui n'ont pas souhaité bénéficier du régime prudentiel mis en place par la transposition de la directive 2000/46/CE : la SFPMEI, Société financière du porte-monnaie électronique interbancaire, qui commercialise Monéo, et W-HA SA, une filiale de France Télécom ;

« - trois établissements de monnaie électronique soumis au régime prudentiel mis en place par la première directive monnaie électronique : Expay, Ticket Surf International et S-Money ». En outre, quatre sociétés bénéficient d'une exemption d'agrément.

Pour la France, la même étude d'impact précise que, en 2010, 46,5 millions d'opérations de paiement ont été effectuées par monnaie électronique, représentant un montant de l'ordre de 101,3 millions d'euros, soit un montant moyen de 2,18 euros. La monnaie électronique est toutefois dynamique puisque, au sein des moyens de paiement, elle progresse de manière constante depuis plusieurs années, tandis que le chèque régresse.

Une des principales raisons de la faible expansion de la monnaie électronique résulte du maintien du monopole bancaire pour exercer l'activité d'établissement de monnaie électronique.

L'étude d'impact précitée rappelle que la transposition en droit français de la directive de 2000 a été effectuée par le « règlement n° 2002-13 du 21 novembre 2002 du comité de la réglementation bancaire et financière (CRBF) relatif à la monnaie électronique et aux établissements de monnaie électronique [qui] a notamment précisé que les établissements de monnaie électronique sont des établissements de crédit qui limitent leur activité à l'émission, la mise à disposition ou la gestion de monnaie électronique et a décliné le statut prudentiel applicable à ces acteurs ».

Cette raison juridique n'est cependant pas suffisante pour expliquer le faible développement de la monnaie électronique. Le Luxembourg est une exception notable puisqu'il accueille sur son territoire la société Paypal qui concentre une partie importante des paiements électroniques sur Internet.

En réalité, il semble que la Belgique soit le seul pays où la monnaie électronique ait rencontré un succès populaire, grâce à l'adoption par les consommateurs et les commerçants du porte-monnaie électronique Proton. Ces derniers facteurs méritent de ne pas être négligés. Les habitudes en matière de paiements ont la vie dure et ne changent que lentement. La France reste ainsi le plus gros utilisateur - et de loin - de chèques dans l'Union européenne.

Le porte-monnaie électronique Monéo a ainsi choisi de réorienter son modèle économique vers la fourniture de services non bancaires, notamment avec les CROUS, les sociétés de parking, etc. En effet, les commissions d'utilisation ont été jugées trop importantes par les commerçants tandis que, dans le même temps, le montant minimal d'utilisation de la carte bleue diminuait constamment, phagocytant d'autant ses parts de marché.

Comparaison des principales données en matière de monnaie électronique
dans l'Union européenne

Pays

Nombre de transactions

Montant des transactions

Part de marché

Nombre de transactions par habitant

en millions

en milliards d'euros

en pourcentage

France

41,09

0,09

0,24

0,63

Allemagne

38,94

0,14

0,22

0,48

Belgique

60,62

0,26

2,54

5,57

Espagne

0,30

0,00

1,58

0,01

Italie

118,27

7,42

2,95

1,49

Grèce

2,56

0,14

1,38

0,23

Luxembourg

555,75

19,49

79,00

1 097,03

Source : étude d'impact annexée au présent projet de loi

3. Un cadre juridique inadapté ?

Les raisons du succès ou de l'échec de l'implantation de la monnaie électronique ne sauraient être recherchées uniquement dans les règles juridiques applicables. Néanmoins, l'on peut convenir avec la Commission européenne que la directive de 2000 comportait plusieurs lacunes susceptibles de limiter l'essor de la monnaie électronique.

La définition de la monnaie électronique serait tout d'abord « trop restrictive », en se limitant à la seule monnaie « stockée » sur des instruments de paiement en possession du détenteur. « Bien que la monnaie électronique soit dématérialisée, la [première directive "monnaie électronique"] la rattachait à un "support électronique" sur lequel elle devait être stockée. Cette rédaction pouvait laisser à penser que le statut de monnaie électronique ne s'appliquait qu'aux instruments de paiement qui "stockent" la valeur sur l'instrument lui-même [...]. Toutefois, le régime de la monnaie électronique s'est affranchi rapidement de tout stockage de la valeur sur l'instrument lui-même »9(*).

A la lecture des travaux préparatoires de la directive de 2000, il n'est pas évident que le législateur communautaire ait eu une vision aussi restrictive de la monnaie électronique. Néanmoins, il importe de lever l'ambiguïté qui résulte de la rédaction actuelle

Par ailleurs, le champ d'activité des établissements de monnaie électronique, circonscrit à l'émission et la gestion de monnaie électronique et aux services associés, apparaît trop restreint par rapport à la réalité économique de certaines entreprises présentes sur le marché.

De même, le régime prudentiel auquel ils sont soumis, bien qu'allégé par rapport aux établissements de crédit, reste trop sévère avec un capital initial minimum d'un million d'euros, qui a empêché de nouveaux acteurs de s'installer sur le marché.

En outre, la Commission européenne estime que certains Etats ont accordé trop d'exemptions, comme semblent le démontrer les chiffres énoncés plus haut (20 agréments et 127 exemptions en 2008).

Enfin, le régime de passeport européen - permettant à une entreprise agréé dans un Etat membre de travailler dans un autre Etat membre sans demander un nouvel agrément - « manque de clarté et [...] a conduit certains Etats membres à imposer aux succursales sur leur territoire des exigences inappropriées » (étude d'impact précitée).

La seconde directive sur la monnaie électronique vient corriger ces différents éléments. Une partie de ces critiques sont justifiées puisque, d'après les informations recueillies par votre rapporteur auprès de l'Autorité de contrôle prudentiel et de la Banque de France, il existe bien « un appétit industriel » en matière de monnaie électronique et plusieurs sociétés seraient prêtes à déposer une demande d'agrément dès l'entrée en vigueur de la présente loi de transposition.

Avec la seconde directive de 2009, la Commission européenne ambitionne de porter les paiements sous forme de monnaie électronique à près de 10 milliards d'euros dans l'Union européenne.

D. LES PRINCIPALES DISPOSITIONS DE LA SECONDE DIRECTIVE « MONNAIE ÉLECTRONIQUE »

1. Une directive étroitement articulée avec la directive sur les services de paiement

Le considérant n° 9 de la seconde directive sur la monnaie électronique indique qu'il convient de rendre cohérent le régime de surveillance prudentielle des établissements de monnaie électronique avec celui des établissements de paiement, défini par la directive de 2007 sur les services de paiement ; « à cet égard, les dispositions pertinentes [de celle-ci] devraient s'appliquer mutatis mutandis aux établissements de monnaie électronique, sans préjudice des dispositions de la présente directive ».

Dès la négociation sur la directive sur les services de paiement, il avait été évoqué la possibilité de fondre dans le nouveau texte la première directive sur la monnaie électronique. Une telle unification aurait été logique au regard du projet de la Commission européenne de réaliser une intégration des services de paiement en Europe.

Les établissements de paiement sont soumis à un régime prudentiel allégé et peuvent exercer leur activité avec un montant de fonds propres allant de 20 000 à 125 000 euros. Ce seuil est apparu trop bas à de nombreux Etats, dont la France, pour les établissements de monnaie électronique. C'est pourquoi, deux textes ont finalement été adoptés quand bien même ils sont proches dans leur esprit et imbriqués dans leurs dispositions.

Il devient parfois difficile de tracer la frontière entre les deux textes. C'est ainsi qu'un porte-monnaie électronique prépayé est juridiquement différent d'un compte de paiement approvisionné, quand bien même ils sont techniquement presque identiques. Le premier relève de la directive de 2009 et le second de la directive de 2007.

La lecture de la directive de 2009, qui légifère par référence à la directive de 2007, n'est pas aisée. Pour le présent projet de loi, en revanche, le Gouvernement a fait le choix, pour des raisons évidentes de lisibilité, de ne pas utiliser cette technique légistique.

Toutefois, comme l'indique l'étude d'impact annexée au texte, « à l'heure du rapport d'application de la directive sur les services de paiement que doit remettre la Commission européenne, une majorité d'Etats membres souhaitent une fusion entre les deux directives, compte tenu, d'une part, des difficultés à tracer la frontière entre certains services de paiement et l'émission et la gestion de monnaie électronique et, d'autre part, de la soumission des relations entre les émetteurs et les acheteurs de monnaie électronique aux dispositions sur les services de paiement encadrant les relations entre les prestataires de services de paiement et leurs clients ».

2. La reconfiguration du paysage européen des paiements : établissements de paiement, établissements de monnaie électronique, établissements de crédit

La seconde directive sur la monnaie électronique emporte des conséquences importantes sur le paysage des paiements en Europe. Elle supprime le monopole bancaire en matière d'émission et de gestion de monnaie électronique. Cette opération devient, selon les termes de l'étude d'impact précité, « une opération autonome au sein de la notion faîtière de "mise à disposition de la clientèle et de gestion de moyens de paiement" ».

Le tableau n° 1 ci-dessous énumère l'ensemble des opérations qui relèvent de la « mise à disposition de la clientèle et de gestion de moyens de paiement ».

Cette classification est importante puisque, en fonction de leur agrément et des textes qui les réglementent, les différents acteurs - établissements de crédit, établissements de paiement et établissements de monnaie électronique - ne peuvent effectuer que tout ou partie de ces opérations (tableau n° 2 ci-dessous).

Tableau n° 1 : Mise à disposition de la clientèle ou gestion de moyens de paiement

SERVICES DE PAIEMENT

SERVICES BANCAIRES DE PAIEMENT

ÉMISSION ET GESTION
DE MONNAIE ÉLECTRONIQUE

· Services permettant l'alimentation en espèces d'un compte

· Services de caisse (permettant le retrait d'espèces d'un compte)

· Exécution d'opérations de paiement

- Virement

- Paiement par carte

- Prélèvement

· Exécution d'opérations de paiement associées à un crédit

- Virement

- Paiement par carte

- Prélèvement

· Émission d'instruments de paiement

· Acquisition d'opérations de paiement

· Transmission des fonds

· Exécution d'opérations de paiement par téléphone ou par Internet

· Être tiré de chèques

· Émission et gestion des chèques de voyage papier

· Par défaut, l'émission ou la gestion d'un moyen de paiement ne relevant pas des services de paiement

· Émission et gestion de monnaie électronique

ACTIVITÉS LIBRES OU SOUMISES À D'AUTRES STATUTS

- Opérations au sein d'un groupe

- Gestion de titres

- Prestations techniques

- Transport physique de fonds

- Change manuel

- Opération de paiement au sein d'un réseau limité

- Certaines opérations de paiement par téléphone ou par Internet

- Émission ou gestion de titres de services

Source : étude d'impact annexée au présent projet de loi

Tableau n° 2 : Opérations et acteurs en matière de moyens de paiement

Opérations

Acteurs

 

Mise à disposition de la clientèle ou gestion de moyens de paiement

Opérations de banque

Services de paiement

Émission et gestion de monnaie électronique (EME)

Réception de fonds du public à vue ou à moins de 2 ans

Opération de crédit

Services bancaires de paiement

Établissement de crédit

oui (1)

oui (1)

oui (1)

oui, au titre des opérations connexes

oui, au titre des opérations connexes

Établissement de paiement

non

oui, au titre des opérations connexes (2)

non

oui (1)

non

Établissement de monnaie électronique

non

oui, au titre des opérations connexes aux services de paiement (3)

non

oui, au titre des opérations connexes (4)

oui

             

(1) dans les limites de l'agrément

         

(2) sous conditions

           

(3) sous conditions et pour les seuls EME de plein exercice

     

(4) pour les seuls EME de plein exercice

       

Source : étude d'impact annexée au présent projet de loi

Les établissements de monnaie électronique existent depuis la première directive de 2000 mais leur rôle était limité à l'émission et la gestion de monnaie électronique. Désormais, ils peuvent également offrir l'intégralité des services des établissements de paiement.

Un établissement de crédit peut, quant à lui, offrir toute la gamme de services de paiement, notamment les « services bancaires de paiement » dont il conserve le monopole.

Paradoxalement, le paysage européen des paiements apparaît plus fragmenté après les directives européennes de 2007 et de 2009 alors même que le but poursuivi est d'aboutir à un marché des paiements intégré et unifié. En réalité, la Commission européenne a choisi de segmenter les différents compartiments du marché des paiements afin de mieux stimuler la concurrence. Néanmoins, la grande proximité des établissements de paiement et des établissements de monnaie électronique appelle, tôt ou tard, une fusion des deux statuts.

3. Les établissements de monnaie électronique : un régime prudentiel adapté, des dérogations moins nombreuses

Considéré comme une des principales causes de l'essor limité de la monnaie électronique, le régime prudentiel des établissements de monnaie électronique a été revu en profondeur par la directive de 2009. Désormais, le niveau minimal du capital s'élève à 350 000 euros contre un seuil d'un million d'euros auparavant.

Par ailleurs, le niveau de fonds propres devra toujours être égal à au moins 2 % du montant courant ou du montant moyen (le plus élevé des deux), au cours des six derniers mois, du total des engagements financiers liés à la monnaie électronique en circulation, ce montant pouvant lui-même être modulé de plus ou moins 20 % par l'Autorité de contrôle prudentiel.

La directive introduit également des exigences prudentielles « qualitatives » : procédure d'agrément et de contrôle permanent par l'Autorité de contrôle prudentiel.

Les Etats membres ont la possibilité d'exempter du respect de certaines de ces dispositions prudentielles les établissements dont l'encours de monnaie électronique en circulation est inférieur à 5 millions d'euros.

Par ailleurs, la directive ne s'applique pas, de droit, à tous les instruments qui permettent de stocker une valeur monétaire mais qui ne sont acceptés qu'à l'intérieur d'un réseau limité de prestataires ou qui ne permettent d'acquérir qu'un éventail limité de biens. En pratique, cette exemption vise les cartes d'enseigne, les cartes d'essence, les titres repas ou encore les titres de service.

En pratique, l'Autorité de contrôle prudentiel veillera au respect scrupuleux des dispositions de la directive pour accorder l'exemption. En effet, les cartes cadeaux, par exemple, ont vocation à être acceptées dans un nombre d'enseignes de plus en plus important, ce qui ne correspond plus à la définition d'un réseau limité.

Enfin, la directive autorise les établissements de monnaie électronique à recourir à des distributeurs de monnaie électronique (point presse, tabac, commerçants, etc.) qui ne sont pas soumis à une procédure d'agrément. En revanche, l'établissement est responsable de ses distributeurs vis-à-vis de ses clients, notamment en matière de protection des fonds.

4. Une nouvelle définition de la monnaie électronique

L'article 2 de la directive de 2009 donne la définition suivante de la monnaie électronique : « une valeur monétaire qui est stockée sous une forme électronique, y compris magnétique, représentant une créance sur l'émetteur, qui est émise contre la remise de fonds aux fins d'opérations de paiement [...] et qui est acceptée par une personne physique ou morale autre que l'émetteur de monnaie électronique ».

Cette définition se veut plus neutre technologiquement que celle en vigueur depuis 2000. Elle vise à englober tous les modes de stockage de la monnaie électronique (instrument prépayé ou serveur informatique).

Elle précise également qu'elle constitue une créance du détenteur sur l'émetteur de monnaie électronique. Elle est constituée dès la remise des fonds et la création des « unités de monnaie électronique », qui sont immédiatement utilisables. Au moment du paiement, cette créance est transférée au commerçant. En sens inverse, l'émetteur de monnaie électronique est porteur d'une dette qui doit être remboursée, soit à son client détenteur d'un moyen de paiement, soit au commerçant qui a accepté la monnaie électronique.

5. Une protection du consommateur renforcée

Le texte européen se veut également plus protecteur vis-à-vis des détenteurs de monnaie électronique, afin de renforcer la confiance envers ce moyen de paiement.

En premier lieu, l'émetteur de monnaie électronique a une obligation de rembourser immédiatement l'intégralité de la monnaie électronique stockée sur un support. Le seuil minimal de non-remboursement existant dans la directive de 2000 est supprimé. S'il existe des frais de remboursement, ceux-ci doivent être explicités par contrat et, en tout état de cause, proportionnés.

En second lieu, les émetteurs doivent assurer une protection des fonds qui leur sont remis contre création d'unités de monnaie électronique. Ils peuvent soit souscrire une assurance ou une garantie, soit les cantonner sur un compte ad hoc afin de les distinguer des fonds qu'ils utilisent aux fins d'autres activités commerciales.

La protection du consommateur, notamment l'obligation de remboursement, est un point fondamental de la directive « monnaie électronique ». Dès lors, il importe que les exemptions au statut d'établissement de monnaie électronique ne soient délivrées qu'avec parcimonie. En effet, les entreprises exemptées ne seront pas soumises à l'obligation de remboursement. Les services qu'elles offrent seront donc moins protecteurs du consommateur. Les acteurs du secteur de la monnaie électronique font d'ailleurs valoir leur inquiétude quant à une distorsion de concurrence entre les entreprises agrées et les entreprises exemptées.

A titre d'illustration, le modèle économique de certaines entreprises spécialisées dans le marché des cartes-cadeaux repose en partie sur les « perdus/périmés », c'est-à-dire les cartes achetées et non utilisées avant leur date d'expiration. Or, dans le cadre de la monnaie électronique, l'obligation de remboursement permet aux consommateurs de récupérer l'argent stocké sur la carte.

6. Les établissements de monnaie électronique sont soumis aux dispositifs de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme

A l'instar des espèces, la monnaie électronique conserve une part d'anonymat. Ainsi, en France, un établissement n'a pas d'obligation de connaître l'identité du consommateur jusqu'à 250 euros pour les supports non rechargeables et jusqu'à 2 500 euros pour les supports rechargeables10(*). La législation sur la monnaie électronique est, à cet égard, plus permissive que celle sur les services de paiement.

En effet, « il n'existe pas de tolérance en matière d'identification du client pour les services de paiement. Le prestataire de services de paiement est donc tenu de contrôler l'identité du client [...]. Il est particulièrement intéressant de noter que seule la monnaie électronique bénéfice d'une telle tolérance, dans un domaine qui représente traditionnellement une contrainte pour les opérateurs »11(*).

La monnaie électronique peut donc facilement devenir une voie privilégiée du blanchiment des capitaux ou du financement du terrorisme. C'est pourquoi la transposition de la directive s'accompagne d'un volet anti-blanchiment.

Le cas des sociétés opérant par le biais du passeport européen - c'est-à-dire implantées en France via un distributeur mais agréées et surveillées dans un autre Etat membre - est le plus épineux. En effet, il n'est pas toujours loisible aux autorités françaises d'obtenir toutes les informations utiles. Toutefois, la directive de 2009 impose que les émetteurs qui mandatent ces distributeurs soient soumis aux obligations de lutte contre le blanchiment là où ils opèrent.

Dans le cadre du présent projet de loi, l'article 13 exige que les émetteurs de monnaie électronique disposant de distributeurs sur le sol national puissent être amenés à désigner un représentant. Cette personne serait l'interlocuteur direct des autorités, notamment TRACFIN ou, si nécessaire, l'Autorité de contrôle prudentiel.

II. LA TRANSPOSITION DE LA DIRECTIVE « OMNIBUS I »

Le présent projet de loi a par ailleurs pour objet d'assurer la transposition de la directive 2010/78/CE du 24 novembre 2010 dite « Omnibus I »12(*).

A. LA REFONTE DE L'ARCHITECTURE DE SUPERVISION EUROPÉENNE EN 2010

La crise financière a révélé des failles de trois types dans le dispositif de régulation et de supervision des services financiers et bancaires européens.

Tout d'abord, la supervision macro-prudentielle a parfois été insuffisante pour déceler, en amont, les risques liés à un contexte économique porteur de difficultés pour le système financier et/ou bancaire. C'est notamment le cas en Irlande ou en Espagne, où les autorités de surveillance n'ont pas prévenu l'exposition du secteur bancaire au risque d'un éclatement de la bulle immobilière.

S'agissant ensuite de la supervision micro-prudentielle, les risques encourus par certains établissements financiers du fait de leur secteur d'activités ou de leurs stratégies financières n'ont parfois pas été détectés, comme dans le cas du groupe Dexia.

Enfin, la crise financière a également révélé des lacunes dans la coordination entre les autorités nationales à l'échelle européenne. En particulier, il est apparu que les différences de régulation et de supervision entre les autorités nationales, sources d'inégalités de traitement, pénalisaient le déploiement du marché intérieur et le bon fonctionnement des services financiers, largement fournis par de grands groupes ayant des filiales dans plusieurs Etats membres.

Pour ces raisons, une refonte du système de supervision de l'Union européenne a été engagée suite au rapport du groupe d'experts présidé par Jacques de Larosière, remis à la Commission européenne le 25 février 2009, qui préconisait la création d'un système européen de surveillance financière. Ce système a été mis en place avec la création, en décembre 2010, de trois nouvelles autorités européennes venant remplacer les comités européens de superviseurs (CEBS, CESR et CEIOPS). Les trois nouvelles autorités, installées le 1er janvier 2011, sont :

- l'Autorité européenne des marchés financiers (AEMF, en anglais ESMA) ;

- l'Autorité bancaire européenne (ABE, en anglais EBA) ;

- l'Autorité européenne des assurances et des pensions professionnelles (AEAPP, en anglais EIOPA).

Une instance de surveillance macro-prudentielle vient compléter ces trois autorités de supervision micro-prudentielle : le Comité européen du risque systémique (CERS, en anglais ESRB), adossé à la Banque centrale européenne.

B. LA DIRECTIVE « OMNIBUS I » ET LA COOPÉRATION DES AUTORITÉS NATIONALES

La création de ces instances, dotées de pouvoirs nouveaux et chargées d'établir un règlement uniforme (« single rule book ») applicable aux services financiers, a nécessité l'adaptation des différentes directives sectorielles relatives aux banques, aux assurances et aux marchés financiers. C'est l'objet de la directive « Omnibus I », qui modifie en ce sens onze directives européennes sectorielles13(*).

Les nouvelles autorités européennes ayant été instituées par des règlements directement applicables, les autorités nationales de supervision, dont les autorités françaises que sont l'Autorité de contrôle prudentiel (ACP) et l'Autorité des marchés financiers (AMF), coopèrent d'ores et déjà avec elles depuis leur création. Cependant, il convient d'adapter le droit national aux modifications introduites par la directive « Omnibus I », afin de donner une base juridique nationale incontestable à cette coopération.

C. UNE RÉVISION QUI NE PRÉJUGE PAS DES ÉVOLUTIONS À VENIR DE LA SUPERVISION BANCAIRE DANS LA ZONE EURO

Le système de supervision à l'échelle européenne se construit actuellement dans un contexte de crise financière et économique ; en fonction des solutions qui sont formulées pour combattre cette crise, ce système sera amené à évoluer et à être complété, en particulier dans le cadre des propositions de textes issues de la Commission européenne sur la résolution des crises bancaires et sur la supervision unique des banques de la zone euro14(*).

Cependant, les adaptations proposées par le présent projet de loi ne sont pas affectées par ces propositions qui, visant un niveau d'intégration supplémentaire (à l'échelle des Vingt sept ou à l'échelle de la zone euro), n'ont pas vocation à modifier les règles fondamentales de coopération des autorités de supervision. En particulier, l'éventuelle supervision unique autour de la BCE s'ajouterait au dispositif existant sans se substituer à l'ABE.

III. LA TRANSPOSITION DE LA DIRECTIVE CONCERNANT LA LUTTE CONTRE LES RETARDS DE PAIEMENT DANS LES TRANSACTIONS COMMERCIALES

Enfin, le présent projet de loi a pour objet d'assurer la transposition du « volet public » de la directive 2011/7/UE du Parlement européen et du Conseil du 16 février 2011 concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales. Ce texte, qui refond l'ancienne directive du 29 juin 200015(*), comprend un « volet inter-entreprises », qui a été transposé par la loi n° 2012-187 du 22 mars 2012 relative à la simplification du droit et à l'allègement des procédures administratives, dite loi Warsmann, et un « volet public », qui fait l'objet du présent projet de loi.

A. LA RÉDUCTION DES DÉLAIS DE PAIEMENT DANS LA COMMANDE PUBLIQUE : UN OBJECTIF D'EFFICACITÉ ÉCONOMIQUE ET DE MODERNISATION ADMINISTRATIVE

Si le délai de paiement est une facilité normale de la vie des affaires, les retards excessifs dans le paiement perturbent l'activité économique en détériorant la trésorerie et en déstabilisant les plans de financement des entreprises créancières. Au-delà de la seule gestion financière, ce sont la compétitivité et la rentabilité des entreprises, ainsi que la confiance entre les agents économiques, qui sont en jeu. En outre, comme le précise l'exposé des motifs de la directive, « le risque lié à ces effets négatifs augmente fortement en période de ralentissement économique, lorsque l'accès au financement est plus difficile ». L'intérêt économique de la réduction des délais de paiement, notamment pour les petites et moyennes entreprises dont la gestion de trésorerie est plus délicate, a notamment été souligné par le rapport Attali de 201016(*).

Dans le cas d'un contrat de commande publique, le déséquilibre entre les parties contractantes rend l'intervention du législateur encore plus indispensable pour garantir des délais de paiement raisonnables et harmonisés.

Trois observations d'ordre général éclaireront, de façon liminaire, ces dispositions.


· Tout d'abord, les délais de paiement des autorités publiques recouvrent une grande variété de situations. En premier lieu, les autorités publiques rassemblent non seulement l'Etat et ses opérateurs, mais aussi les entreprises publiques, les établissements de santé et les collectivités territoriales. Les délais de paiement des uns et des autres répondent à des contextes et à des procédures différentes. Cependant, une certaine comparabilité de leurs délais respectifs est assurée par l'indicateur unique du délai global de paiement (DGP), calculé par la Direction générale des finances publiques (DGFiP) qui mesure la durée écoulée entre la réception de la facture et la mise en paiement effective de la dépense. Cet indicateur est cependant d'une précision limitée s'agissant des collectivités locales : en effet, la DGFiP ne dispose alors des données de la première phase du traitement des factures que dans la mesure où elles ont été renseignées par l'ordonnateur.

En tout état de cause, les DGP moyens, s'ils fournissent une information pertinente en termes d'efficacité globale, masquent une grande diversité des situations. Les délais de paiement peuvent être considérablement rallongés en fonction des conditions du traitement mais aussi de la nature du contrat de fourniture. Au sein même de l'Etat, les délais sont très hétérogènes selon les ministères : ainsi, le ministère de la Défense est caractérisé par des délais de paiement particulièrement longs, comme l'a souligné l'Observatoire des délais de paiement dans son rapport annuel 2011. Or, des retards excessifs peuvent venir fausser le DGP moyen : d'importantes pénalités de retard peuvent survenir du fait d'un seul contrat en retard, quand bien même le DGP moyen est en deçà du délai de 30 jours.


· Par ailleurs, au-delà de ses effets économiques sur le tissu économique des fournisseurs et des prestataires des autorités publiques, l'évolution du délai de paiement est un indicateur de l'efficacité et de la modernisation de l'administration. A cet égard, l'introduction progressive, depuis 2010, du progiciel de gestion de la dépense CHORUS dans l'ensemble des administrations de l'Etat, devait conduire à réduire fortement les délais de paiement. Or, l'effet inverse est pour l'heure observé, les délais de paiement de l'Etat étant passés de 20 jours en 2009 à 27 jours en 2010 et 36 jours à la fin du mois de novembre 2011. Cependant, cet allongement est lié à la phase d'apprentissage du progiciel ; à plus long terme, lorsque les processus de CHORUS auront été assimilés par les agents, il est prévu que ces délais se réduisent. L'Observatoire des délais de paiement constate en ce sens que le DGP des ministères passés sous CHORUS dès 2010 a été divisé par deux en 2011.


· Enfin, il convient de prendre en compte le coût induit par les retards de paiement pour les personnes publiques elles-mêmes, du fait des pénalités de retard, d'autant plus que ces dernières sont renforcées par le présent projet de loi. D'après les chiffres fournis par l'étude d'impact qui lui est annexée, les retards de paiement ont conduit l'ensemble des personnes publiques à débourser 104,3 millions d'euros d'indemnités de retard en 2011, dont 80 millions d'euros pour l'Etat. Ce montant devrait être majoré d'environ 50 millions d'euros suite à la transposition de la directive, du fait de l'augmentation du taux des intérêts moratoires et de l'introduction d'une indemnité forfaitaire de 40 euros. Au total, la pression budgétaire est considérable, puisque le montant total pourrait atteindre plus de 150 millions d'euros en l'absence de réduction des délais de paiement.

B. UN ELARGISSEMENT DU CHAMP DES POUVOIRS ADJUDICATEURS SOUMIS AUX RÈGLES DE DÉLAIS ET UN RENFORCEMENT DES DROITS DES CRÉANCIERS

Dans ce cadre, la directive et sa transposition poursuivent trois principaux objectifs :


· harmoniser les délais de paiement des autorités publiques aux entreprises. L'autorité publique disposera, en principe, d'un délai de 30 jours pour effectuer le paiement. Ce délai pourra être porté à 60 jours dans certains cas strictement limités, en particulier pour les entreprises publiques, pour les entités publiques dispensant des soins de santé, et lorsque les parties en sont convenues.

S'agissant du délai de paiement, les règles françaises obéissent déjà largement aux prescriptions de la directive européenne. En particulier, les marchés soumis au code des marchés publics sont déjà assujettis au délai maximal de paiement de 30 jours. Cependant, le champ de la directive est plus large que les seuls marchés publics : il convient donc d'étendre ce délai de paiement maximal à l'ensemble des transactions conclues par des pouvoirs adjudicateurs, au-delà des seuls marchés publics. Ainsi sera créé un régime commun pour l'ensemble des contrats de commande publique : marchés soumis au code des marchés publics, marchés soumis à l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005, passés par les autorités administratives indépendantes ou certaines entreprises publiques, contrats de partenariat et délégations de service public.


· instaurer une indemnité forfaitaire obligatoire d'un montant minimum de 40 euros, à titre de compensation des frais de recouvrement. Cette indemnité forfaitaire constitue la principale innovation de la directive par rapport au droit existant.


· établir le taux d'intérêt pour le retard de paiement, déterminé comme le taux de refinancement principal de la Banque centrale européenne majoré de huit points, contre sept points actuellement.

IV. LES PRINCIPALES DISPOSITIONS DU PRÉSENT PROJET DE LOI

A. LA TRANSPOSITION DE LA SECONDE DIRECTIVE « MONNAIE ÉLECTRONIQUE »

La seconde directive « monnaie électronique » est transposée par les articles 1er à 33 du présent projet de loi. Ceux-ci modifient le code monétaire et financier, le code de commerce, le code de la consommation et le livre des procédures fiscales.

En particulier, l'article 2 crée les articles L. 133-29 à L. 133-38 du code monétaire et financier (CMF) relatifs aux modalités de remboursement de la monnaie électronique.

L'article 5 établit le cadre juridique relatif à l'émission et la gestion de monnaie électronique (nouveaux articles L. 315-1 à L. 315-8 du CMF).

L'article 11 crée un nouveau chapitre au sein du CMF (articles L. 525-1 à L. 525-13) consacré aux « émetteurs de monnaie électronique », parmi lesquels les établissements de monnaie électronique.

Ceux-ci sont régis par l'article 12 qui crée également un nouveau chapitre au sein du CMF (articles L. 526-1 à L. 526-40) relatifs notamment à l'agrément et la surveillance prudentielle de ces établissements.

L'article 13 modifie les règles applicables en matière de lutte contre le blanchiment.

L'article 14 établit les sanctions pénales applicables en cas de non-respect des dispositions relatives aux émetteurs de monnaie électronique.

Les articles 25 à 33 fixent le régime transitoire, notamment pour les entreprises déjà émettrices de monnaie électronique, avant l'entrée en vigueur définitive du nouveau cadre juridique.

Les autres articles constituent des coordinations ou des ajustements nécessaires compte tenu du nouveau cadre juridique et de la création des établissements de monnaie électronique.

B. LA TRANSPOSITION DE LA DIRECTIVE « OMNIBUS I »

L'article 34 du projet de loi poursuit trois objectifs principaux :

- fournir une base juridique générale à la coopération et aux échanges d'informations entre l'ACP et l'AMF d'une part, et les autorités européennes d'autre part. Ainsi, il est inséré une nouvelle sous-section dans le code monétaire et financier, intitulée « Coopération et échanges d'information avec les autorités européennes de supervision ». Cette base juridique permettra en particulier l'échange d'informations relatives aux cas individuels, couvertes par le secret professionnel ;

- prévoir dans le droit positif national des cas d'échanges d'informations entre les autorités françaises et les autorités européennes, qui sont d'ores et déjà pratiqués depuis la mise en place de ces dernières ;

- modifier les compétences de l'Autorité de contrôle prudentiel afin de les adapter au pouvoir de médiation contraignante dont dispose l'ABE en cas de désaccord entre deux autorités nationales européennes s'agissant de la surveillance sur base consolidée (ou « surveillance complémentaire ») d'un conglomérat financier.

C. LA TRANSPOSITION DE LA DIRECTIVE SUR LES RETARDS DE PAIEMENT DANS LES TRANSACTIONS COMMERCIALES

L'article 35 du projet de loi pose le principe d'un délai maximal de paiement pour les contrats de commande publique. Ce délai est fixé par décret.

L'article 36 définit le retard de paiement comme le non versement des sommes dues à l'échéance prévue au contrat ou à l'expiration du délai de paiement.

L'article 37 prévoit que le retard de paiement fait courir de plein droit des intérêts moratoires, dont le taux est fixé par décret. Comme le dispose l'actuel article 55 de la loi du 15 mai 2001 relatives aux nouvelles régulations économiques, il est également prévu que l'Etat rembourse aux personnes publiques la part des intérêts moratoires imputable à un comptable de l'Etat.

L'article 38 prévoit que le retard de paiement donne lieu au versement d'une indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement. Son montant sera fixé par décret, à un niveau minimum de 40 euros ; le créancier pourra cependant demander une indemnisation complémentaire, sur justification, lorsque les frais engagés pour le recouvrement auront dépassé 40 euros.

L'article 39 réécrit les articles L. 1612-18 du code général des collectivités territoriales et L. 6145-5 du code de la santé publique, qui ont trait aux procédures de mandatement d'office du versement des intérêts moratoires pour, respectivement, les collectivités territoriales et les établissements de santé, afin de les adapter aux nouvelles dispositions.

L'article 40 du projet de loi prévoit qu'un décret est pris pour préciser les modalités d'application du présent titre. Son article 41 abroge les articles 54, 55 et 55-1 de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, que les dispositions du projet de loi ont vocation à remplacer. Enfin, l'article 42 du projet de loi prévoit que les dispositions s'appliquent aux contrats conclus à compter du 16 mars 2013, date butoir pour la transposition de la directive. Ainsi, les dispositions ne s'appliquent pas aux contrats en cours.

*

L'article 43 habilite le Gouvernement à prendre par ordonnances les adaptations nécessaires aux dispositions relatives à la monnaie électronique et aux autorités de supervision en vue de leur application dans les territoires d'outre-mer.

L'article 44 rend applicable les articles relatifs aux retards de paiement en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna.

*

* *

La commission, réunie le 25 septembre 2012, a adopté le projet de loi dans la rédaction résultant de ses délibérations.

EXAMEN DES ARTICLES

TITRE IER - CONDITIONS RÉGISSANT L'ÉMISSION ET LA GESTION DE MONNAIE ÉLECTRONIQUE ET PORTANT CRÉATION DES ÉTABLISSEMENTS DE MONNAIE ÉLECTRONIQUE

CHAPITRE IER - DISPOSITIONS MODIFIANT LE CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER

SECTION 1 - DISPOSITIONS RELATIVES À LA MONNAIE FIDUCIAIRE

ARTICLE 1er (Art. L. 112-6 et L. 112-8 du code monétaire et financier) - Plafonnement des paiements sous forme de monnaie électronique

Les articles L. 112-6 et D. 112-3 du code monétaire et financier (CMF) interdisent le paiement en espèces d'une dette supérieure à 3 000 euros « lorsque le débiteur a son domicile fiscal en France ou agit pour les besoins d'une activité professionnelle » et 15 000 euros « lorsque le débiteur justifie qu'il n'a pas son domicile fiscal en France et n'agit pas pour les besoins d'une activité professionnelle ».

Aux termes du présent article, ces seuils deviennent applicables aux paiements effectués au moyen de monnaie électronique.

Bien que la monnaie électronique ne constitue pas de la monnaie fiduciaire, les dispositions du présent article tirent les conséquences qu'elle se substitue aux pièces et billets, ainsi que le rappelle le considérant n° 13 de la directive.

On peut néanmoins s'interroger sur l'effectivité du présent article. Ainsi, lors d'une transaction sur Internet, comment le détenteur de monnaie électronique pourra-t-il prouver sa résidence fiscale ? Devra-t-il transmettre son avis d'imposition ?

Le considérant n° 13 de la directive précité ajoute que la monnaie électronique est destinée « à être utilisé pour effectuer des paiements, généralement de montant limités ». De fait, à ce jour, en France, le montant moyen des transactions par monnaie électronique s'élève à 2,18 euros. Néanmoins, l'utilisation sous forme de « porte-monnaie » électronique semble devoir peu à peu être abandonnée au profit de nouvelles innovations. Le montant moyen des transactions pourrait alors être bien plus élevé. Votre rapporteur s'interroge donc sur la pertinence du seuil de 3 000 euros, sachant que, dans le cadre de la lutte anti-blanchiment, le seuil de levée d'anonymat est de 2 500 euros pour les supports de monnaie électronique rechargeables.

Par ailleurs, le présent article effectue des coordinations aux articles L. 112-6 et L. 112-8 du CMF.

Décision de la commission : votre commission a adopté cet article sans modification.

SECTION 2 - DISPOSITIONS RELATIVES AUX INSTRUMENTS DE LA MONNAIE SCRIPTURALE

ARTICLE 2 (Art. L. 131-45, L. 131-71, L. 131-85, L. 133-1, L. 133-25 et L. 133-29 à L. 133-38 [nouveaux] du code monétaire et financier) - Dispositions diverses relatives aux instruments de la monnaie scripturale

Le présent article effectue plusieurs coordinations avec les dispositions du code monétaire et financier relatives aux instruments de la monnaie scripturale, en particulier les chèques.

Un chèque pourra être émis au bénéfice d'un établissement de monnaie électronique aux fins de création de monnaie électronique. En revanche, un particulier ne pourra pas encaisser un chèque émis à son bénéfice auprès d'un établissement de monnaie électronique.

Par ailleurs, une nouvelle section est ajoutée au chapitre III (« Les règles applicables aux autres instruments de paiement ») du Titre III (« La monnaie scripturale ») du Livre 1er (« La monnaie ») du code monétaire et financier.

Cette nouvelle section 12 comprend les articles L. 133-29 à L. 133-38 et s'intitule « Les modalités de remboursement de la monnaie électronique ».

Il s'agit d'une transposition quasi-littérale de l'article 11 de la seconde directive « monnaie électronique », régissant l'émission et le remboursement de la monnaie électronique (cf. supra exposé général).

Le nouvel article L. 113-36 précise que le remboursement de la monnaie électronique s'effectue « selon le choix exprimé par le détenteur de monnaie électronique, en pièces ou en billets [...] ou par une opération de paiement initiée par l'émetteur au bénéfice du détenteur ». Il faut souligner que la directive reste muette sur le mode de remboursement. Cette disposition a donc été introduite dans un souci de protection du consommateur : ce sera à lui de décider du mode de remboursement.

En effet, la monnaie électronique peut être créée à partir d'un dépôt en espèces. Dès lors, il est légitime que le consommateur puisse être remboursé en argent liquide. En outre, la monnaie électronique est parfois anonyme (carte-cadeaux par exemple) et le remboursement par virement reviendrait à briser cet anonymat.

Pour les établissements de monnaie électronique ne disposant pas d'un réseau de distributeurs - ceux opérant exclusivement sur Internet-, il sera néanmoins possible de rembourser par le biais d'une transmission de fonds (système du mandat cash, par exemple). Dans ce cas, les frais sont à la charge de l'émetteur de monnaie électronique.

En tout état de cause, le choix de pouvoir être remboursé en « pièces et billets » apparaît quelque peu contradictoire avec le concept de « monnaie électronique », sachant que le remboursement en liquide par transmission de fonds représente un coût non négligeable. Il est alors fort probable que les émetteurs de monnaie électronique ne respectent pas la loi et imposent à leurs clients le remboursement par virement.

En outre, la monnaie électronique constitue un risque évident en termes de blanchiment de capitaux. Dès lors, il ne semble pas opportun de soutenir tout moyen qui favorise l'anonymat des détenteurs. Il est cependant envisageable de maintenir la possibilité d'un remboursement en liquide lorsque la monnaie électronique a été créée par dépôts en espèces.

Par ailleurs, outre les règles particulières valables pour l'émission et la gestion de monnaie électronique, le présent article prévoit que l'ensemble des droits et obligations liés à l'utilisation et à la prestation de services de paiement sont également applicables aux établissements de monnaie électronique.

A l'initiative du rapporteur, la commission a adopté un amendement de précision.

Décision de la commission : votre commission a adopté cet article ainsi rédigé.

SECTION 3 - AUTRES DISPOSITIONS RELATIVES À LA MONNAIE

ARTICLE 3 (Art. L. 141-6 et L. 141-8 du code monétaire et financier) - Missions fondamentales de la Banque de France

Le présent article actualise le code monétaire et financier afin que la Banque de France soit habilitée à se faire communiquer des informations par les établissements de monnaie électronique dans le cadre de ses missions fondamentales (définies par les articles L. 141-1 à L. 141-6 du code monétaire et financier).

Il permet également que les établissements de monnaie électronique puissent détenir un compte à la Banque de France.

Décision de la commission : votre commission a adopté cet article sans modification.

ARTICLE 4 (Art. L. 152-1 et L. 152-3 du code monétaire et financier) - Relations financières avec l'étranger

Le présent article étend aux établissements de monnaie électronique l'obligation de déclarer aux administrations fiscales et douanières, sur leur demande, la date et le montant de sommes transférées à l'étranger par les personnes physiques et assimilées. Il effectue également une coordination.

Décision de la commission : votre commission a adopté cet article sans modification.

SECTION 4 - L'ÉMISSION ET LA GESTION DE MONNAIE ÉLECTRONIQUE

ARTICLE 5 (Art. L. 311-2, L. 311-3, L. 312-4, L. 315-1 à L. 315-8 [nouveaux], L. 316-1 à L. 316-3, L. 317-1 à L. 317-3 [nouveaux] du code monétaire et financier) - Définition de la monnaie électronique, rémunération et obligations contractuelles en matière de monnaie électronique

Le présent article établit les principales règles relatives à l'émission et à la gestion électronique. Il prévoit que cette activité fait partie des opérations connexes aux opérations de banque ainsi que des « opérations de mise à disposition de la clientèle ou de gestion des moyens de paiement ». Par ailleurs, il exclut les fonds déposés auprès d'établissements de monnaie électronique du mécanisme de garantie des dépôts.

La définition de la monnaie électronique est celle donnée par la directive européenne17(*). Le nouvel article L. 315-1 du code monétaire et financier (CMF) ajoute que « les unités de monnaie électronique sont dites "unités de valeur" chacune constituant une créance incorporée dans un titre ». Cette précision permet d'éviter que la cession de monnaie électronique tombe sous les règles du droit commun en matière de cession de créances, définies aux articles 1690 et suivants du Code civil.

Conformément à l'article 12 de la directive, le nouvel article L. 315-4 du CMF interdit « à tout émetteur de monnaie électronique qui collecte des fonds de verser sur ces fonds des intérêts, toute rémunération ou tout autre avantage liés à la durée de détention de monnaie électronique ».

S'agissant des relations contractuelles entre l'émetteur et le détenteur de monnaie électronique, le présent article renvoie principalement aux dispositions existantes (articles L. 314-1 à L. 314-16) en matière de services de paiement. Avant sa signature, le contrat doit être communiqué, en français, et expliqué en des termes clairs et aisément compréhensibles. Les modalités de remboursement, y compris les frais éventuels, sont explicitées.

Par ailleurs, les dispositions relatives à la médiation sont actualisées. En effet, les émetteurs de monnaie électronique auront l'obligation de désigner un médiateur. L'existence d'une procédure de médiation devra faire l'objet d'une mention sur « le support mis à disposition du détenteur sur lequel la monnaie électronique est stockée ».

Enfin, le présent article habilite les agents de la Banque de France commissionnés par le ministre de l'économie à relever par procès-verbal les infractions commises par les émetteurs de monnaie électronique dans l'application des dispositions relatives à leurs obligations contractuelles.

Décision de la commission : votre commission a adopté cet article sans modification.

ARTICLE 6 (Art. L. 341-2 et L. 341-3 du code monétaire et financier) - Démarchage de services financiers

Aux termes du présent article, les établissements de monnaie électronique pourront recourir au démarchage dans le cadre de la fourniture de services de paiement permettant l'octroi de crédits.

Décision de la commission : votre commission a adopté cet article sans modification.

ARTICLE 7 (Art. L. 351-1 du code monétaire et financier) - Dispositions pénales

Le présent article effectue une coordination afin de pouvoir pénalement sanctionner la méconnaissance, par les émetteurs de monnaie électronique, des règles de protection du consommateur.

Décision de la commission : votre commission a adopté cet article sans modification.

SECTION 5 - LES ÉMETTEURS DE MONNAIE ÉLECTRONIQUE ET LES ÉTABLISSEMENTS DE MONNAIE ÉLECTRONIQUE

ARTICLE 8 (Art. L. 500-1 du code monétaire et financier) - Interdiction de diriger ou d'administrer un établissement de monnaie électronique

Le présent article interdit à toute personne ayant fait l'objet de l'une des condamnations pénales énumérée à l'article L. 500-1du code monétaire et financier de diriger ou d'administrer un établissement de monnaie électronique, ou d'exercer l'activité de distributeur pour le compte d'un de ces établissements.

Décision de la commission : votre commission a adopté cet article sans modification.

ARTICLE 9 (Art. L. 511-4, L. 511-6, L. 511-7, L. 511-15, L. 511-21, L. 511-29, L. 512-92, L. 518-25, L. 519-1, L. 519-2, L. 519-3-2, L. 519-3-4 et L. 519-4-2 du code monétaire et financier) - Dispositions diverses, coordinations

Aux termes du présent article, les établissements de monnaie électronique sont soumis aux dispositions du code de commerce qui prohibent les pratiques anticoncurrentielles.

Dans le cadre de leur activité, ils ne sont pas soumis à l'interdiction générale de recevoir du public des fonds à vue ou à moins de deux ans de terme.

En cas de retrait de son agrément par l'Autorité de contrôle prudentiel (ACP), un établissement de monnaie électronique ne peut qu'effectuer des opérations de gestion de la monnaie électronique déjà émise et ne peut en émettre de nouvelle.

Les établissements de monnaie électronique ont l'obligation d'adhérer à un organisme professionnel ou à un organe central affilié à l'association française des établissements de crédit et des entreprises d'investissement

Les sociétés locales d'épargne ont l'interdiction d'émettre et de gérer de la monnaie électronique.

Les dispositions relatives aux intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement sont actualisées afin d'inclure les établissements de monnaie électronique et de les soumettre au même régime que celui des établissements de crédit et des établissements de paiement.

Votre commission des finances a adopté un amendement tendant à corriger une erreur de référence.

Décision de la commission : votre commission a adopté cet article ainsi rédigé.

ARTICLE 10 (Art. L. 521-1, L. 521-3, L. 522-1, L. 522-4, L. 522-6, L. 522-9, L. 522-19, L. 523-5 et L. 524-1 du code monétaire et financier) - Modifications relatives aux services de paiement et aux établissements de paiement

La seconde directive « monnaie électronique » autorise les établissements de monnaie électronique à fournir des services de paiement. Le présent article effectue par conséquent les coordinations nécessaires dans le code monétaire et financier afin d'inclure cette nouvelle catégorie d'établissement parmi les « prestataires de services de paiement ».

Il précise également les dispositions relatives aux entreprises bénéficiant d'une exemption au regard de la directive de 2007 sur les services de paiement. En effet, « une entreprise peut fournir des services de paiement fondés sur des moyens de paiement qui ne sont acceptés, pour l'acquisition de biens ou de services, que dans les locaux de cette entreprise ou, dans le cadre d'un accord commercial avec elle, dans un réseau limité de personnes acceptant ces moyens de paiement ou pour un éventail limité de biens ou de services » (article L. 521-3 du code monétaire et financier).

Ce serait par exemple le cas d'une enseigne qui délivrerait une carte de paiement utilisable exclusivement dans ses magasins. L'entreprise n'est alors pas soumise à la réglementation des prestataires de services de paiement mais doit seulement effectuer une déclaration auprès de l'Autorité de contrôle prudentiel.

Une exemption équivalente existe pour la monnaie électronique. Le présent article procède à un alignement des dispositions relatives aux services de paiement et à la monnaie électronique, notamment afin de préciser la procédure lorsque l'entreprise ne remplit pas les conditions pour bénéficier de l'exemption. (cf. infra nouvel article L. 525-6 créée par l'article 11 du présent projet de loi).

Le présent article complète enfin la législation applicable aux établissements de paiement s'agissant des règles en matière d'informations couvertes par le secret professionnel.

Votre commission a adopté un amendement tendant à corriger des erreurs et à effectuer une coordination.

Décision de la commission : votre commission a adopté cet article ainsi rédigé.

ARTICLE 11 (Art. L. 525-1 à L. 525-13 [nouveaux] du code monétaire et financier) - Les émetteurs de monnaie électronique

Le présent article introduit un nouveau chapitre V intitulé « Les émetteurs de monnaie électronique » au sein du titre II (« Les prestataires de services de paiement, les changeurs manuels et les émetteurs de monnaie électronique ») du Livre V (« Les prestataires de services ») du code monétaire et financier. Il comprend les articles L. 525-1 à L. 525-13.

Les émetteurs de monnaie électronique de droit commun sont les établissements de crédit et les établissements de monnaie électronique (nouvel article L. 525-1). Par ailleurs, conformément au droit européen, la Banque de France, l'Institut d'émission des départements d'outre-mer, le Trésor public et la Caisse des dépôts et consignations peuvent être des émetteurs de monnaie électronique sans pour autant être soumis aux règles applicables aux émetteurs de droit commun (article L. 525-2). Il est interdit à toute autre personne d'émettre de la monnaie électronique (article L. 525-3).

Les articles L. 525-5 à L. 525-6 régissent les entreprises qui bénéficient, conformément à la directive, d'un régime d'exemption. En effet, le considérant 5 de la directive prévoit qu'elle « ne devrait pas s'appliquer [à] des instruments prépayés spécifiques, conçus pour satisfaire des besoins précis et dont l'utilisation est restreinte, soit parce que le détenteur de monnaie électronique ne peut acheter des biens ou des services que dans les locaux de l'émetteur de monnaie électronique ou à l'intérieur d'un réseau limité de prestataire [...] soit parce que ces instruments ne peuvent être utilisés que pour acquérir un éventail limité de biens ou de services ».

Par exemple, si une enseigne de librairie propose à ses clients une carte de monnaie électronique utilisable dans ses seules librairies, alors elle ne sera pas considérée comme un émetteur de monnaie électronique et ne sera donc pas soumise aux règles prudentielles et commerciales spécifiques.

L'article L. 525-6 dispose que l'entreprise doit, avant de commencer ses activités, adresser une déclaration à l'Autorité de contrôle prudentiel, qui contrôle alors si les conditions de l'exemption sont remplies.

Du fait de l'exemption, ces entreprises ne sont pas obligées de rembourser la monnaie électronique qu'elles émettent. Les consommateurs sont donc moins bien protégés. L'enjeu de la seconde directive « monnaie électronique » est également de réduire le champ des entreprises exemptées au profit des entreprises de monnaie électronique agréées.

Par ailleurs, l'article L. 525-4 prévoit des règles pour les titres spéciaux de paiement (TSP) soumis à des dispositions législatives ou réglementaires spécifiques, tels que les titres-restaurant ou les chèques CESU. Si ces titres devaient prendre une forme dématérialisée - ce qui n'est pas le cas pour la plupart d'entre eux - alors, ils ne seraient pas considérés comme de la monnaie électronique, et leurs émetteurs ne seront pas des émetteurs de monnaie électronique. En revanche, la Banque de France aurait une mission de surveillance des TSP dématérialisés.

Les nouveaux L. 525-8 à L. 525-12 encadrent le recours, par les émetteurs de monnaie électronique, à des distributeurs. Par exemple, un établissement de monnaie électronique peut s'appuyer sur le réseau des buralistes pour offrir des points de recharge en monnaie électronique. Ces buralistes ne sont pas qualifiés « d'émetteur » mais de distributeur de monnaie électronique.

Le recours à des distributeurs est prévu par la directive européenne mais elle n'établit pas de règles précises les concernant. Dans le cadre de la transposition française, l'activité de distribution est limitée à la mise en circulation et au remboursement de la monnaie électronique.

Les émetteurs demeurent responsables devant leurs clients de la monnaie électronique émise par le biais des distributeurs.

La commission a adopté un amendement de précision rédactionnelle.

Décision de la commission : votre commission a adopté cet article ainsi rédigé.

ARTICLE 12 (Art. L. 526-1 à L. 526-40 [nouveaux] du code monétaire et financier) - Les établissements de monnaie électronique

Le présent article introduit un nouveau chapitre VI intitulé « Les établissements de monnaie électronique » au sein du titre II (« Les prestataires de services de paiement, les changeurs manuels et les émetteurs de monnaie électronique ») du Livre V (« Les prestataires de services ») du code monétaire et financier. Il comprend les articles L. 526-1 à L. 526-40. Il transpose l'ensemble des règles applicables aux établissements de monnaie électronique.

Les établissements de monnaie électronique émettent et gèrent à titre de profession habituelle de la monnaie électronique (article L. 526-1). En outre, ils peuvent fournir des services de paiement, des services connexes qui y sont liés, ainsi que des services connexes « étroitement liés à l'émission et la gestion de monnaie électronique » (article L. 526-2), tels que des services de change.

Par ailleurs, outre les activités mentionnées ci-dessus, un établissement de monnaie électronique peut exercer « à titre de profession habituelle une activité commerciale ». Leurs activités sont alors qualifiées « d'activités hybrides ».

L'article L. 526-5 précise que les fonds représentatifs de monnaie électronique collectés par les établissements en vue de l'émission de monnaie électronique ou dans le cadre de services de prestation de paiement ne constituent pas des « fonds reçus du public », ce qui a pour conséquence que l'établissement ne peut les utiliser pour son propre compte.

L'article L. 526-6 oblige les établissements de monnaie électronique à adhérer à l'Association française des établissements de crédit et des entreprises d'investissement, organe de représentation collective.

Les articles L. 526-7 à L. 526-20 concernent l'agrément délivré aux établissements de monnaie électronique par l'Autorité de contrôle prudentiel (ACP), après avis de la Banque de France. Conformément aux règles européennes, l'ACP étudie la demande d'agrément sur la base de critères établis par la loi (article L. 526-9). L'établissement doit satisfaire à tout moment aux conditions de son agrément (article L. 526-12).

Par ailleurs, le présent projet de loi fixe également les conditions de retrait de l'agrément et les conséquences qui s'y attachent (articles L. 526-14 à L. 526-18).

Conformément à une option ouverte par la directive, l'article L. 526-19 dispose que les établissements de monnaie électronique qui émettent moins de 5 millions d'euros de monnaie électronique peuvent être exemptés des dispositions prudentielles normalement applicables, hormis celles relatives à la protection des fonds (cf. infra). En contrepartie, ils ne bénéficient pas du « passeport européen », c'est-à-dire de la possibilité d'installer une succursale ou de s'installer en « libre de prestation de service » dans un autre Etat membre de l'Union européenne ou dans l'Espace économique européen.

Les règles du passeport européen sont codifiées aux articles L. 526-21 à L. 526-26. Les autorités de supervision compétentes en France ou à l'étranger ne peuvent empêcher un prestataire de s'installer sur leur territoire. En revanche, elles doivent s'informer mutuellement si cette installation est de nature à permettre des opérations de blanchiment ou de financement du terrorisme.

Les articles L. 526-27 à L. 526-34 fixent les règles en matière d'exigences prudentielles. Conformément à la directive, les établissements de monnaie électronique doivent être en permanence suffisamment capitalisés, sous le contrôle de l'ACP. Lorsqu'ils fournissent des services de paiement, les établissements de monnaie électronique doivent aussi respecter les dispositions prudentielles applicables aux établissements de paiement.

Les articles L. 526-32 à L. 526-34 fixent plus particulièrement les règles de protection des fonds collectés en vue d'émettre de la monnaie électronique. Ainsi que le prévoit la directive, les fonds sont protégés, soit par cantonnement sur un compte distinct auprès d'un établissement de crédit, soit par souscription d'une assurance ou d'une garantie. Les fonds demeurent protégés tant que la monnaie électronique est en circulation.

Enfin, les articles L. 526-35 à L. 526-40 soumettent les établissements de monnaie électronique à différentes obligations en matière de secret professionnel, de comptabilité et de contrôle légal des comptes.

La commission a adopté un amendement procédant à plusieurs corrections rédactionnelles.

Décision de la commission : votre commission a adopté cet article ainsi rédigé.

ARTICLE 13 (Art. L. 561-2, L. 561-3, L. 561-15-1 [nouveau] et L. 561-33 du code monétaire et financier) - Lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme

Les établissements de monnaie électronique sont ajoutés à la liste des personnes assujetties aux obligations relatives à la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme, notamment au titre des déclarations auprès de TRACFIN.

En revanche, les entreprises qui fournissent des services de paiement ou des services bancaires de paiement sont retirées de la liste lorsqu'elles exercent ces activités sous un régime d'exemption, c'est-à-dire lorsque ces services sont proposés dans un réseau limité ou pour l'acquisition d'un éventail limité de biens et services (exemple de la carte de paiement utilisable dans une enseigne de librairies). En pratique, leurs activités sont de nature très réduites et peu risquées au regard du blanchiment des capitaux.

En revanche, les établissements de paiement et les établissements de monnaie électronique ayant leur siège social dans l'Union européenne et exerçant leur activité en France par le biais d'agents ou de distributeurs sont soumis aux obligations relatives à la lutte contre le blanchiment. Pour cela, ils devront désigner un représentant permanent, résidant sur le territoire national, par exemple un de leurs distributeurs. Si le volume et la nature de leur activité le justifient, l'ACP peut demander que la fonction de représentant permanent « soit exercée par une personne spécialement désignée à cet effet et à l'exclusion de toutes autres activités exercées pour le compte de l'établissement ».

Il convient de souligner que cette obligation pourrait être inscrite dans la législation européenne lors de la prochaine révision de la directive anti-blanchiment. D'ores et déjà, la Belgique, par un arrêté royal du 2 juin 2012, a adopté un système similaire pour les établissements de paiement.

Par ailleurs, un nouvel article L. 561-15-1 institue une déclaration de soupçon automatique auprès de la cellule TRACFIN pour les opérations de « transmission de fonds » à partir d'un versement d'espèces ou au moyen de monnaie électronique.

La commission a adopté un article de précision rédactionnelle.

Décision de la commission : votre commission a adopté cet article ainsi rédigé.

ARTICLE 14 (Art. L. 571-5, L. 572-13 à L. 572-22 [nouveaux] du code monétaire et financier) - Dispositions pénales applicables aux émetteurs de monnaie électronique

Le présent article édicte les sanctions pénales en cas de non respect de certaines dispositions relatives aux établissements de monnaie électronique, notamment en cas d'émission de monnaie électronique par des personnes qui ne sont pas reconnues par la loi comme des « émetteurs de monnaie électronique ». Les peines prévues sont, mutatis mutandis, les mêmes que celles valables pour les établissements de paiement.

Décision de la commission : votre commission a adopté cet article sans modification.

SECTION 6 - LES INSTITUTIONS EN MATIÈRE BANCAIRE ET FINANCIÈRE

ARTICLE 15 À 21 (Art. L. 611-1-3 [nouveau], L. 611-5, L. 612-1, L. 612-2, L. 612-5, L. 612-20, L. 612-21, L. 612-26, L. 612-39, L. 612-43, L. 613-24, L. 613-27, L. 613-29, L. 613-30-1, L. 613-30-2 [nouveau], L. 613-33-3 [nouveau], L. 614-1, L. 614-2, L. 615-2, L. 632-1, L. 632-2, L. 632-7, L. 632-12 et L. 632-14 du code monétaire et financier) - Dispositions relatives aux institutions en matière bancaire et financière

Les articles 15 à 21 du présent projet de loi effectuent différentes coordinations au sein des articles du code monétaire et financier relatifs aux institutions en matière bancaire et financière afin de tenir compte de l'existence des établissements de monnaie électronique.

L'article 15 fixe la compétence du ministre de l'économie pour prendre des mesures d'exécution par arrêtés relatives aux établissements de monnaie électronique.

L'article 16 modifie les articles relatifs à l'Autorité de contrôle prudentiel afin d'inclure les établissements de monnaie électronique dans son champ de contrôle.

L'article 17 tire les conséquences de la création du statut d'établissement de monnaie électronique en cas de procédure collective (sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaire). Il insère notamment un nouvel article L. 613-20-2 qui dispose que l'ouverture d'une procédure collective n'affecte pas « les fonds collectés des détenteurs de monnaie électronique ». Le nouvel article L. 613-33-3 fixe les pouvoirs de contrôle de l'ACP sur des établissements étrangers installés en France.

L'article 18 prévoit la compétence du comité consultatif du secteur financier en matière d'établissement de monnaie électronique ainsi que celle du comité consultatif de la législation et de la réglementation financières.

L'article 19 établit la compétence du comité de la médiation bancaire pour examiner l'activité des médiateurs des établissements de monnaie électronique.

Les articles 20 et 21 effectuent un « toilettage » de plusieurs articles traitant de la coopération et des échanges d'information entre autorités de surveillance françaises et étrangères.

La commission a adopté un amendement tendant à corriger des erreurs aux articles 15 et 17.

Décision de la commission : votre commission a adopté les articles 15 et 17 ainsi rédigés et elle a adopté les articles 16, 18, 19, 20 et 21 sans modification.

CHAPITRE II - DISPOSITIONS MODIFIANT LE CODE DE COMMERCE

ARTICLE 22 (Art. L. 110-1, L. 622-6, L. 623-2, L. 651-4 du code de commerce) - Coordinations dans le code de commerce

Le présent article procède aux coordinations nécessaires dans le code de commerce.

CHAPITRE III - DISPOSITIONS MODIFIANT LE CODE DE LA CONSOMMATION

ARTICLE 23 (Art. L. 113-3, L. 122-1, L. 313-10, L. 331-3, L. 331-11, L. 333-4, L. 534-7) - Coordinations dans le code de la consommation

Le présent article procède aux coordinations nécessaires dans le code de la consommation.

CHAPITRE IV - DISPOSITIONS MODIFIANT LE LIVRE DES PROCÉDURES FISCALES

ARTICLE 24 (Art. L. 96 A du livre des procédures fiscales) - Coordination dans le livre des procédures fiscales

Le présent article procède à une coordination dans le livre des procédures fiscales.

Décision de la commission : votre commission a adopté ces articles sans modification.

CHAPITRE V - DISPOSITIONS TRANSITOIRES ET FINALES

ARTICLES 25 À 33 - Dispositions transitoires

L'article 25 prévoit que les établissements de monnaie électronique agréés sous l'empire de la première directive sont réputés être titulaires de l'agrément d'établissement de monnaie électronique. Ils disposent d'un délai de six mois à compter de la promulgation du présent projet loi pour, si nécessaire, adapter leurs statuts pour prendre en compte les nouvelles dispositions résultant de la transposition de la seconde directive.

Aux termes de l'article 26, les établissements de crédit peuvent opter, dans un délai de six mois, pour le statut d'établissement de monnaie électronique. Ils notifient leur choix à l'ACP qui se prononce dans un délai de deux mois. L'absence de réponse de la part de l'ACP vaut refus.

L'article 27 précise que les deux articles précédents s'appliquent également aux entreprises qui ont fait l'objet d'une décision d'agrément sous conditions suspensives. Ces dernières sont maintenues avec l'entrée en vigueur du présent projet de loi et conditionnent l'octroi de l'agrément définitif.

L'article 28 dispose que l'ACP peut demander à un établissement de crédit agréé avant l'entrée en vigueur de la présente loi, et qui n'effectue pas d'opération de banque, les raisons pour lesquelles il n'a pas souhaité bénéficier de l'option offerte par l'article 25.

L'article 29 oblige les établissements de crédit qui recourent à des intermédiaires en opérations de banque pour distribuer de la monnaie électronique à se mettre en conformité avec les nouveaux articles L. 525-8 et suivants du code monétaire et financier relatifs à la distribution de monnaie électronique et ce, avant le 1er janvier 2013.

L'article 30 impose à l'ACP de mettre à jour la liste des établissements de monnaie électronique et à la transmettre aux autorités des Etats membres de l'Union européenne et de l'Espace économique européen.

Aux termes de l'article 31, les entreprises qui bénéficiaient d'une exemption d'agrément avant l'entrée en vigueur du présent projet de loi doivent confirmer auprès de l'ACP qu'elles satisfont toujours aux conditions de cette exemption. A défaut, elles doivent engager une procédure de mise en conformité.

Cette disposition est très importante puisqu'elle va permettre à l'ACP de vérifier si l'ensemble des entreprises aujourd'hui exemptées doivent le demeurer. En effet, l'enjeu de la seconde directive « monnaie électronique » est aussi de réduire la part des entreprises exemptées au profit des établissements de monnaie électronique agréés.

L'article 32 prévoit que, à l'exception de ses dispositions pénales, le présent projet de loi s'appliquera aux contrats liant les émetteurs et les détenteurs de monnaie électronique. Toute clause contraire sera caduque.

Les émetteurs doivent par conséquent informer et mettre à disposition de leurs clients, dans les six mois suivant l'entrée en vigueur de la loi, un contrat mis à jour. Tous les contrats doivent être mis en conformité dans les six mois suivant l'entrée en vigueur de la loi.

Enfin, l'article 33 précise que les nouvelles sanctions pénales ne peuvent être prononcées qu'à raison de la méconnaissance d'obligations intervenue postérieurement à l'entrée en vigueur de la loi et, pour les contrats en cours à cette date, six mois après cette entrée en vigueur.

La commission a adopté des amendements visant à apporter des corrections et des précisions aux articles 25, 26, 29, 30 et 31.

Décision de la commission : votre commission a adopté les articles 25, 26, 29, 30 et 31 ainsi rédigés et elle a adopté les articles 27, 28, 32 et 33 sans modification.

TITRE II - TRANSPOSITION DE LA DIRECTIVE « OMNIBUS I » RELATIVE AUX COMPÉTENCES DES AUTORITÉS EUROPÉENNES DE SUPERVISION

ARTICLE 34 (Art. L. 330-1, L. 613-20-4, L. 613-20-5, L. 621-1, L. 621-8-3, L. 632-6-1 [nouveau], L. 633-1, L. 633-9 et L. 633-14 du code monétaire et financier) - Coopération de l'Autorité de contrôle prudentiel et de l'Autorité des marchés financiers avec les autorités européennes de supervision

L'article 34 du présent projet de loi opère à lui seul la transposition de la directive « Omnibus I »18(*). Son objectif est d'adapter le code monétaire et financier (CMF) et, plus précisément, les compétences et missions des autorités nationales de supervision à la nouvelle architecture européenne de supervision, composée depuis le 1er janvier 2011 de l'Autorité européenne des marchés financiers (AEMF), de l'Autorité bancaire européenne (ABE), de l'Autorité européenne des assurances et des pensions professionnelles (AEAPP) et du Comité européen du risque systémique (CERS).

I. L'INSERTION D'UN FONDEMENT JURIDIQUE GÉNÉRAL À LA COOPÉRATION AVEC LES AUTORITÉS EUROPÉENNES

L'objet principal du présent article est d'apporter aux autorités de supervision françaises, Autorité de contrôle prudentiel (ACP) et Autorité des marchés financiers (AMF), une base juridique générale dans le droit national pour la coopération avec les autorités européennes. C'est l'objet du 6° du présent article, qui insère une sous-section 1 bis intitulée « Coopération et échanges d'informations avec les autorités européennes de supervision », composée d'un nouvel article unique L. 632-6-1, au sein de la section relative aux contrôles, à la surveillance et aux enquêtes.

Ce nouvel article dispose que l'ACP et l'AMF coopèrent avec les autorités européennes que sont l'AEMF, l'ABE, l'AEAPP et le CERS « et échangent avec [elles] les informations utiles à l'accomplissement de leurs missions, dans le respect des conditions posées dans les règlements les ayant institués ».

Cette disposition d'ordre général est complétée par une phrase qui précise que les autorités françaises « peuvent, à cet effet, transmettre des informations couvertes par le secret professionnel ». Cette mention permettra désormais à l'ACP et à l'AMF de transmettre des informations de caractère individuel, relatives à chacun des établissements financiers, aux autorités européennes, améliorant la qualité et la sécurité juridique de la coopération. En particulier, cette disposition couvre la transmission par l'ACP à l'ABE des données relatives à chacune des banques collectées lors des exercices de vérification des fonds propres ou « étude d'impact quantitatif » (QIS, quantitative impact study), conduits dans le cadre du passage aux ratios de Bâle III.

Il convient de noter que ce nouvel article, par son caractère général, transpose en réalité la majeure partie des modifications apportées par la directive aux onze textes sectoriels.

S'agissant de l'Autorité des marchés financiers, le principe général de la coopération avec les autorités européennes figurera désormais également à l'article L. 621-1 du CMF qui établit les missions de l'AMF. En effet, le 4° du présent article complète cet article afin de préciser que l'AMF coopère non seulement avec les autorités compétentes des autres Etats, mais aussi avec l'AEMF et le CERS.

Par souci de parallélisme et pour renforcer la base juridique ainsi construite, la commission a adopté un amendement visant à ajouter également la coopération avec les autorités européennes de supervision (ABE, AEAPP et CERS) parmi les missions de l'ACP fixées par l'article L. 612-1 du code monétaire et financier.

II. L'ADAPTATION DES MODALITÉS DE SURVEILLANCE DES GRANDS GROUPES BANCAIRES

A. L'INTRODUCTION D'UNE MÉDIATION CONTRAIGNANTE DE L'AUTORITÉ BANCAIRE EUROPÉENNE POUR LA SUPERVISION DES GROUPES TRANSFRONTALIERS

Le présent article introduit la procédure de médiation contraignante de l'Autorité bancaire européenne (ABE) pour les cas de désaccord entre deux autorités nationales s'agissant de la supervision d'un groupe bancaire.

Les groupes bancaires transfrontaliers font l'objet d'une double supervision : une supervision sur base consolidée, pour l'ensemble des activités du groupe, et une supervision pour chacune de ses filiales. Or, l'autorité de supervision sur base consolidée (pour l'ensemble du groupe) et l'autorité nationale compétente (pour l'établissement filiale du groupe, établi dans un autre pays membre de l'Union européenne) prennent des décisions qui, s'appliquant à la fois au groupe et à l'établissement filiale, doivent être concertées. C'est le cas de la détermination du niveau de fonds propres requis, ainsi que de la décision d'autorisation des modèles internes d'évaluation des risques, utilisés pour le calcul du niveau des fonds propres. Ces décisions, qui sont lourdes de conséquences pour le groupe bancaire, sont déterminantes pour la régulation des risques du secteur.

Dans ce cas, l'ancien dispositif communautaire, issu du 3 de l'article 129 de la directive 2006/48/CE, tel que modifié par la directive 2009/111/CE dite « CRD 2 », prévoyait que les deux autorités se concertaient afin de parvenir à un accord. La décision, mise à jour chaque année, devait prendre en compte la situation de chacune des filiales. En cas de désaccord, il était certes possible de consulter le Comité européen des contrôleurs bancaires (CECB) devenu ABE, mais, en définitive, la décision de l'autorité sur base consolidée s'imposait à son homologue. Cette procédure est prévue par l'article L. 613-20-4 du CMF.

L'article 9 de la directive « Omnibus I » remplace cette procédure par une possibilité dite de « médiation contraignante » de l'ABE : en cas de désaccord, toute autorité nationale concernée peut saisir l'ABE afin qu'elle valide ou non la décision de l'autorité sur base consolidée. Contrairement à l'avis à caractère uniquement consultatif du CECB, la décision rendue par l'ABE est alors contraignante. En d'autres termes, alors qu'auparavant l'autorité de supervision sur base consolidée pouvait imposer sa décision, c'est désormais l'ABE qui pourra trancher le désaccord, à condition que l'une des autorités concernées l'en ait saisie. Le déroulement exact de la procédure devant l'ABE est précisé par l'article 19 du règlement n° 1093/2010 du 24 novembre 2010 ayant institué l'ABE.

Cette nouvelle procédure s'applique à l'Autorité de contrôle prudentiel à la fois en tant qu'autorité de supervision sur base consolidée pour certains groupes (français) et en tant qu'autorité nationale en charge de la surveillance d'une filiale française d'un groupe établi dans un autre Etat membre.

Elle est bienvenue dans la mesure où elle facilite la résolution des désaccords entre superviseurs au niveau européen et permettra sans doute, via l'ABE, une meilleure prise en compte de la situation de l'ensemble des filiales du groupe bancaire.

Il convient donc de modifier en ce sens l'article L. 613-20-4 du CMF. C'est l'objet du 2° du présent article.

Afin d'améliorer la lisibilité globale de l'article du code, la commission a adopté un amendement rédactionnel.

B. LA DÉCISION CONTRAIGNANTE DE L'AUTORITÉ EUROPÉENNE POUR LA DÉTERMINATION DU CARACTÈRE ÉQUIVALENT DE LA SURVEILLANCE COMPLÉMENTAIRE D'UNE AUTORITÉ D'UN ETAT TIERS

Plusieurs conglomérats financiers non européens, en particulier américains, ont des filiales, parfois importantes, dans les pays européens. Or, il arrive que l'autorité nationale de supervision d'un de ces pays remplisse les conditions pour être coordonnateur au sens de la surveillance complémentaire, même si l'entreprise mère se situe dans le pays tiers. Dans ce cas, la directive de 2002 sur la surveillance complémentaire prévoyait qu'il fallait s'assurer que la surveillance sur base consolidée exercée sur l'entreprise mère dans le pays tiers était « équivalente » à la surveillance complémentaire qu'exercerait l'autorité nationale européenne.

Conglomérats financiers et surveillance complémentaire

Les conglomérats financiers sont des établissements financiers exerçant à la fois des activités de crédit et des activités d'assurance (la « bancassurance »). Ces établissements représentent une part considérable du secteur financier européen : d'après la Commission européenne, une trentaine des plus grands groupes financiers européens représenterait, à la fin de l'année 2009, 25 000 milliards d'euros d'actifs financiers, sur un total de 42 000 milliards d'actifs pour le secteur bancaire et de 10 000 milliards d'euros d'actifs pour le secteur de l'assurance (1).

Pour être qualifié de conglomérat financier au sens du droit communautaire, un groupe doit remplir certains critères ; en particulier, son activité secondaire (le plus souvent assurantielle) doit représenter au moins 10 % de son activité totale.

Depuis 2002, le droit communautaire prévoit que les conglomérats financiers sont soumis à une surveillance dite « complémentaire », en plus de la surveillance dont fait l'objet chacun des établissements financiers du groupe(2). Cette surveillance, qui s'ajoute aux supervisions sectorielles (bancaire et assurantielle) a pour objet de prévenir les risques de double comptabilisation des fonds propres dans les ratios prudentiels et d'assurer ainsi une supervision adéquate de l'activité d'assurance au sein du groupe bancaire, ainsi que d'éviter ou d'aplanir les difficultés de coopération des autorités de contrôle sectorielles. L'autorité en charge de cette surveillance complémentaire est dite « autorité coordonnatrice ».

(1) Étude d'impact du 16 août 2010 accompagnant la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil sur la surveillance complémentaire, COM(2010) 433.

(2) Directive 2002/87/CE, du 16 décembre 2002, relative à la surveillance complémentaire des établissements de crédit, des entreprises d'assurance et des entreprises d'investissement appartenant à un conglomérat financier.

Or, plusieurs autorités nationales pouvaient être concernées pour un même groupe bancaire : la directive prévoyait, dans ce cas, que celle qui remplissait les critères de coordonnateur décidait seule du caractère équivalent ou non de la surveillance complémentaire dans le pays tiers, après consultation des autorités concernées. La directive « Omnibus I » complète ce régime en permettant à une autorité nationale concernée, si elle n'est pas d'accord avec la décision de l'autorité (potentiellement) coordonnatrice, de demander à l'autorité européenne de surveillance (ABE ou AEAPP) de prendre la décision à sa place. S'applique alors la procédure de médiation contraignante, précisée par l'article 19 des règlements ayant respectivement institué les deux autorités européennes.

C. LA TRANSMISSION D'INFORMATIONS PAR LES FILIALES DES CONGLOMÉRATS FINANCIERS AUX AUTORITÉS EUROPÉENNES DE SURVEILLANCE

L'ancienne directive prévoyait que les filiales françaises appartenant à un conglomérat financier dont le coordonnateur est situé dans un autre Etat membre de l'Union européenne doivent transmettre à ce coordonnateur toute information pouvant intéresser la surveillance complémentaire. Pour garantir la bonne information des autorités européennes (ABE ou AEAPP), il est désormais prévu que ces filiales doivent également transmettre à ces autorités « toutes les informations utiles à l'accomplissement de leurs missions ».

Le 8° du présent article modifie en ce sens l'article L. 633-9 du CMF. Ainsi, les autorités européennes ne disposeront pas seulement des informations transmises par le groupe au niveau consolidé, mais également de celles directement transmises par chacune de ses filiales établies dans un autre Etat membre.

D. L'ALERTE DONNÉE À L'AUTORITÉ BANCAIRE EUROPÉENNE DANS UNE SITUATION D'URGENCE

Transposant la directive n° 2009/111/CE dite « CRD 2 », la loi de régulation bancaire et financière a, dans son article 19, inséré un nouvel article L. 613-20-5 au sein du CMF, qui dispose que, dans une situation d'urgence, l'ACP, en tant qu'autorité chargée de la surveillance complémentaire, alerte les autorités homologues des Etats membres concernées et leur communique toutes les informations nécessaires à l'accomplissement de leurs missions. Cette situation d'urgence renvoie en particulier à une situation de crise d'un établissement bancaire « susceptible de menacer la stabilité du système financier dans un des Etats membres », selon l'étude d'impact annexée au projet de loi. Les informations transmises à l'autorité étrangère sont couvertes par le secret professionnel.

Conformément à l'article 9 de la directive « Omnibus I » et en cohérence avec les missions désormais dévolues à l'Autorité bancaire européenne et au Comité européen du risque systémique, le 3° du présent article dispose que l'alerte est également transmise à ces deux autorités.

E. L'INFORMATION DU COMITÉ MIXTE DES AUTORITÉS EUROPÉENNES DE SURVEILLANCE

Enfin, le 7° du présent article modifie l'article L. 633-1 du CMF pour prévoir que l'ACP, lorsqu'elle est désignée coordonnateur au sens de la surveillance complémentaire, en informe le comité mixte des autorités européennes de surveillance, qui est une instance de coopération des trois autorités européenne de supervision micro-prudentielle (AEMF, ABE, AEAPP).

III. DE NOUVELLES PROCÉDURES D'INFORMATION DE L'AUTORITÉ EUROPÉENNE DES MARCHÉS FINANCIERS (AEMF)

A. LA NOTIFICATION DES SYSTÈMES DE RÈGLEMENT ET DE LIVRAISON D'INSTRUMENTS FINANCIERS À L'AEMF

Les systèmes de règlement et de livraison d'instruments financiers et de règlements interbancaires sont des systèmes qui organisent les relations entre plusieurs établissements financiers (établissement de crédit, entreprise d'investissement, adhérent à une chambre de compensation, etc.) afin d'exécuter à titre habituel des paiements ainsi que, s'agissant des systèmes de règlement et de livraison d'instruments financiers, la livraison des titres entre les établissements participants. Il s'agit, en pratique, de systèmes de paiement, de livraison de titres ou de compensation entre établissements financiers.

Or, l'ancienne directive 98/26/CE du 19 mai 1998 prévoit que ces systèmes font l'objet d'une procédure de notification formelle de la part du ministre chargé de l'économie à la Commission européenne. Cette procédure est prévue en droit français à l'article L. 330-1 du CMF.

La directive « Omnibus I » prévoit qu'ils seront désormais notifiés à l'Autorité européenne des marchés financiers. Le 1° du présent article vise ainsi à modifier en ce sens l'article L. 330-1 précité.

A l'heure actuelle, deux systèmes de règlement et de livraison ont été notifiés aux autorités européennes :

- ESES France, dont le gestionnaire est Euroclear France SA ;

- LCH. Clearnet, dont le gestionnaire est la Banque centrale de compensation de LCH. Clearnet SA.

B. INFORMATION DE L'AEMF PAR L'AMF EN CAS D'IRRÉGULARITÉS DANS LA PUBLICATION DU PROSPECTUS ACCOMPAGNANT UNE OFFRE AU PUBLIC

Lorsqu'une société fait une offre au public (anciennement dénommée « appel public à l'épargne ») dans le cadre d'une opération d'émission d'actions ou d'obligations sur un marché réglementé, l'une de ses démarches essentielles est la préparation et la publication d'un prospectus d'information, qui garantit la bonne et égale information de l'ensemble des investisseurs. L'article L. 621-8 du CMF prévoit que ce prospectus doit être approuvé par l'AMF.

Lorsque la société émettrice est située dans un autres Etat membre de l'Union européenne, le prospectus est alors approuvé par l'autorité de supervision de cet Etat. Dans ce cas, l'article L. 621-18-3 du CMF précise la procédure applicable si l'AMF estime que le prospectus visé par son homologue contient des irrégularités. Cette procédure, créée par l'article 26 de la loi pour la confiance et la modernisation de l'économie du 26 juillet 2005, prévoit notamment que l'AMF informe l'autorité compétente des irrégularités relevées puis, en cas de maintien de ces dernières, prenne « toutes les mesures qui s'imposent pour protéger les investisseurs », après en avoir informé l'autorité compétente. Une fois mises en place, ces mesures font également l'objet d'une information à la Commission européenne.

Transposant l'article 12 de la directive « Omnibus I », le 5° du présent article modifie l'article L. 621-8-3 pour adapter ce dispositif en prévoyant que l'AMF informe également l'AEMF à tous les stades de la procédure, d'abord à celui du recensement des irrégularités puis, éventuellement, à celui de la décision de mesures coercitives, et enfin une fois les mesures prises.

Décision de la commission : votre commission a adopté cet article ainsi rédigé.

TITRE II BIS - MISE EN COHÉRENCE DU CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER AVEC CERTAINS ASPECTS DU DROIT EUROPÉEN EN MATIÈRE FINANCIÈRE (Division et intitulé nouveaux)

La commission a adopté la présente division relative à la mise en cohérence du code monétaire et financier avec certains aspects du droit européen en matière financière. Elle comprend deux articles additionnels.

L'article 34 bis modifie le code monétaire et financier tire les conséquences de l'adoption du règlement européen qui confie l'enregistrement et la surveillance des agences de notation à l'Autorité européenne des marchés financiers.

L'article 34 ter adapte le même code pour tenir compte des nouvelles règles européennes applicables en matière de ventes à découvert et de contrats d'échange sur risque de crédit.

ARTICLE 34 bis (nouveau) (Art. L. 544-4, L. 621-5-3, L. 621-7 et L. 621-9 du code monétaire et financier) - Modification des dispositions relatives à l'enregistrement et à la surveillance des agences de notation

Le règlement n° 1060/2009 du Parlement européen et du Conseil, du 19 septembre 2009, sur les agences de notation de crédit prévoit que les agences de notation opérant dans l'Union européenne doivent être enregistrées. Initialement, les autorités compétentes de chaque Etat membre - en France, l'Autorité des marchés financiers (AMF) - étaient responsables de la procédure d'enregistrement et de surveillance des agences. Elles étaient également habilitées à sanctionner les manquements aux dispositions du règlement.

Pour la France, la loi de régulation bancaire et financière du 22 octobre 2010 a établit la base juridique permettant l'intervention de l'AMF.

Ainsi, le premier alinéa de l'article L. 544-4 du code monétaire et financier dispose que « l'Autorité des marchés financiers est l'autorité compétente pour l'enregistrement et la supervision des agences de notation de crédit au sens de l'article 22 du règlement (CE) n° 1060/2009 du Parlement européen et du Conseil, du 16 septembre 2009, sur les agences de notation de crédit ».

Le 5° du II de l'article L. 621-5-3 du même code prévoit un droit d'enregistrement dont les agences doivent s'acquitter initialement et chaque année.

Le XI de l'article L. 621-7 renvoie au règlement général de l'AMF la faculté de préciser différentes dispositions applicables aux agences de notation.

Enfin, le 16° du II de l'article L. 621-9 autorise l'AMF à contrôler les agences de notation.

Le présent article supprime l'ensemble de ces dispositions. En effet, le règlement (UE) n° 513/2011 du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2011 modifie le règlement n° 1060/2009 précité. Il prévoit la compétence unique de l'Autorité européenne des marchés financiers (AEMF) pour l'enregistrement, la surveillance et la sanction des agences de notation.

Il n'est dès lors plus besoin de disposer d'une base juridique pour l'intervention de l'AMF.

En outre, le second alinéa de l'article L. 544-4, introduit par la loi de sécurité financière du 2 août 2003, dispose que l'AMF remet annuellement un rapport sur les agences de notation. L'AEMF étant soumise à une obligation similaire, le rapport national n'a donc plus de raison d'être et le présent article additionnel le supprime également.

En revanche, aux termes de l'article 22 du règlement de 2009, l'AMF demeure « l'autorité compétente » désignée par la France.

Décision de la commission : la commission a adopté cet article additionnel.

ARTICLE 34 ter (nouveau) (Art. L. 211-17-1, L. 421-16 et L. 621-20-2 [nouveau]) - Compétence de l'Autorité des marchés financiers en matière de ventes à découvert et de contrats d'échange sur risque de crédit

Le règlement n° 236/2012 du Parlement européen et du Conseil du 14 mars 2012 sur la vente à découvert et certains aspects des contrats d'échange sur risque de crédit encadre les transactions de ventes à découvert ainsi que celles des CDS.

En effet, il est apparu avec la crise financière que les ventes à découvert ou la vente de CDS « à nu » peuvent avoir un déstabilisateur sur les marchés.

Il y a vente à découvert lorsque le vendeur cède un titre qu'il ne possède pas. Le plus souvent, le vendeur a cependant emprunté le titre préalablement à la vente. Il est donc certain de pouvoir le livrer.

Dans le cas d'une vente à découvert dite nue, dite aussi « non couverte », le vendeur ne possède pas le titre. Il doit l'acquérir après l'avoir vendu, ce qui emporte un risque important de non-livraison.

Le règlement européen prévoit que les vendeurs doivent déclarer au régulateur toutes les ventes à découvert qui concernent plus de 0,2 % du capital. A compter de 0,5 %, l'information est transmise à l'ensemble du marché.

Pour les ventes à découvert « à nu », le règlement institue une « règle de localisation », c'est-à-dire que le vendeur doit avoir conclu un contrat avec un tiers afin d'être certain de pouvoir acquérir l'action vendue. L'action, à défaut d'être possédée, est localisée. Une règle similaire existe en droit français (codifiée à l'article L. 211-17-1 du code monétaire et financier).

Par ailleurs, outre des obligations de déclarations, le règlement interdit l'achat de CDS sur dette souveraine « à nu », c'est-à-dire lorsque l'acheteur s'assure alors qu'il ne court pas de risque.

Le règlement permet aux autorités nationales désignées par les Etats membres de mettre en oeuvre des pouvoirs d'urgence en cas de « circonstances exceptionnelles ». Il s'agit par exemple de pouvoir interdire la vente à découvert sur certains titres. Les autorités nationales doivent également pouvoir sanctionner les violations aux dispositions européennes.

Le présent article additionnel prévoit que la « règle de localisation » française s'applique sans préjudice du règlement européen.

Il modifie également l'article L. 421-16 du code monétaire et financier qui prévoit que « pour la mise en oeuvre des mesures d'urgence [prévues par le règlement européen], le président de l'Autorité des marchés financiers ou son représentant peut prendre une décision pour une durée n'excédant pas vingt jours. Cette décision peut être prorogée et ses modalités peuvent être adaptées par le collège de l'Autorité des marchés financiers pour une durée n'excédant pas trois mois.

« Le collège [de l'AMF] peut renouveler les mesures d'urgence pour des périodes supplémentaires ne dépassant pas trois mois ».

Enfin, le présent article crée un nouvel article L. 621-20-2 dans le même code qui désigne l'AMF en tant qu'autorité compétente au sens du règlement européen. A ce titre, elle peut sanctionner tout manquement aux dispositions dudit règlement, dans les conditions et selon la procédure de droit commun.

Décision de la commission : la commission a adopté cet article additionnel.

TITRE III - LUTTE CONTRE LES RETARDS DE PAIEMENT DANS LES CONTRATS DE LA COMMANDE PUBLIQUE

ARTICLE 35 - Principe du délai de paiement

En application de l'ancien régime issu de la directive 2000/35/CE du 29 juin 2000 concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales, le délai de paiement des pouvoirs adjudicateurs était fixé à 30 jours mais pouvait être porté à 60 jours pour certaines catégories de contrat définies par chaque législation nationale.

L'un des principaux apports de la nouvelle directive 2011/7/UE du 16 février 2011 est de généraliser le délai de 30 jours à l'ensemble des contrats de commande publique, indépendamment des catégories de contrat. La directive prévoit que ce délai peut être porté à 60 jours non plus pour certaines catégories de contrat, mais pour certaines catégories de pouvoirs adjudicateurs :

- les entreprises publiques, dans la mesure où elles sont en concurrence avec des entreprises privées qui sont, quant à elles, soumises à un délai de 60 jours ;

- les entités publiques dispensant des soins de santé.

Par ailleurs, la directive laisse aux Etats membres la possibilité de permettre également un délai maximum de 60 jours lorsque les parties en sont convenues.

En droit français, le délai de 30 jours est déjà respecté pour les contrats de marchés publics depuis la modification de l'article 98 du code des marchés publics opérée par le décret n° 2008-1355 du 19 décembre 2008 de mise en oeuvre du plan de relance économique dans les marchés publics.

Cependant, les marchés publics au sens du code des marchés publics ne couvrent pas l'ensemble des contrats visés par la directive, qui comprennent également les contrats de partenariat, de concessions de travaux, de délégations de service public, ainsi que les marchés conclus par certaines autorités ou entreprises publiques, passés en application de l'ordonnance du 6 juin 200519(*). Ces derniers concernent des institutions comme la Banque de France ou la Caisse des dépôts, des autorités administratives indépendantes ou encore les grandes entreprises publiques. Ils sont soumis à l'article L. 441-6 du code de commerce et bénéficient aujourd'hui d'un délai maximal de 60 jours.

Dans ce cadre, le présent article harmonise le délai de paiement pour tous les contrats passés par un pouvoir adjudicateur. Il renvoie à un décret le soin de déterminer la durée maximale du délai de paiement. D'après l'étude d'impact annexée au présent projet de loi et conformément à la directive, ce délai sera en principe de 30 jours. Il convient de noter que le présent article, s'il permet aux parties de convenir d'un délai de paiement dans le contrat, dispose que ce délai ne peut toutefois excéder celui fixé par décret.

Il est précisé que le délai fixé par décret « peut être différent selon les catégories de pouvoirs adjudicateurs ». Ainsi, il reviendra également au pouvoir réglementaire de déterminer quels types d'entités publiques pourront, en accord avec la directive, bénéficier d'un délai de 60 jours. D'après l'étude d'impact annexée au présent projet de loi et les informations recueillies par votre rapporteur, le décret allongerait le délai pour les grandes entreprises publiques comme la SNCF ou la RATP, ainsi que pour les établissements de santé.

En revanche, la loi ne retient pas la troisième possibilité d'allongement du délai permise par la directive, à savoir la clause contractuelle justifiée par la nature particulière ou par certains éléments du contrat. L'étude d'impact précitée souligne en effet que « cette option, déjà offerte par la directive précédente, n'avait pas été transposée par les autorités françaises puisqu'elle risquait d'entraîner des dérives préjudiciables aux entreprises, notamment aux PME, et d'être source d'un important contentieux ». Votre rapporteur se félicite que la même analyse ait prévalu à l'occasion de la transposition de la nouvelle directive.

Décision de la commission : votre commission a adopté cet article sans modification.

ARTICLE 36 - Définition du retard de paiement

Le présent article donne une définition du retard de paiement, en prévoyant deux cas possibles : ou bien lorsque les sommes dues ne sont pas versées à l'échéance prévue contractuellement, ou bien à l'expiration du délai légal de paiement.

Il précise qu'il y a retard de paiement à partir du moment où le créancier « a rempli ses obligations légales et contractuelles » ; cette mention correspond au principe du paiement après service fait. Cette définition remplace et simplifie l'ancien article 54 de la loi relative aux nouvelles régulations économiques de 2001, abrogé par le présent projet de loi, et dont le premier alinéa disposait que le délai de paiement court « à compter de la date à laquelle sont remplies les conditions administratives ou techniques déterminées par le marché auxquelles sont subordonnés les mandatements et paiements ».

Décision de la commission : votre commission a adopté cet article sans modification.

ARTICLE 37 - Régime des intérêts moratoires

Le présent article fixe le régime des intérêts moratoires dus par le pouvoir adjudicateur.

Le premier alinéa pose le principe selon lequel les intérêts moratoires courent « de plein droit et sans autre formalité [...] à compter du jour suivant l'expiration du délai de paiement ». Les articles 35 et 36 du présent projet de loi laissant aux cocontractants la possibilité de stipuler une échéance plus rapprochée que le délai légal.

La commission a par ailleurs adopté un amendement visant à préciser que les intérêts moratoires courent également le jour suivant l'échéance prévue au contrat. En tout état de cause, le délai prévu au contrat ne peut excéder le délai légal.

Le présent article dispose que les intérêts sont versés au créancier, qui pourra être l'entrepreneur principal ou le sous-traitant bénéficiant du paiement direct en vertu de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, bien que le texte ne reprenne pas cette précision qui était faite par l'article 54 de la loi NRE.

Certaines personnes publiques, en particulier les collectivités territoriales ou les établissements publics, sont soumises à un circuit de la dépense en deux étapes : dans un premier temps, la dépense est mandatée par l'ordonnateur, responsable administratif de la collectivité ou de l'établissement, puis, dans un second temps, elle est matériellement effectuée par le comptable public, agent de l'Etat au sein de la Direction générale des finances publiques. Aussi le dépassement du délai de paiement peut-il être le fait de la collectivité, par un retard dans la signature et la transmission des pièces justificatives à la Direction des finances publiques, et/ou du comptable public, par un retard dans l'exécution comptable du paiement. Reprenant une disposition figurant dans la loi NRE, le présent article précise donc que l'Etat rembourse, de façon récursoire, la part des intérêts moratoires versés par la collectivité ou l'établissement imputable à un comptable de l'Etat. Les délais devant être respectivement respectés par l'ordonnateur et le comptable sont précisés par décret20(*).

La directive prévoit que le taux des intérêts moratoires est « soit le taux de refinancement principal de la Banque centrale européenne, majoré de huit points, soit le taux d'intérêt marginal résultant de procédures d'appel d'offres à taux variable pour les opérations principales de refinancement les plus récentes de la Banque centrale européenne ». Ces procédures d'appel d'offre ayant été supprimées en mars 2012, c'est le taux de refinancement principal de la BCE majoré de huit points qui s'appliquera. Ce taux, qui sera fixé par décret, s'établira donc à 8,75 % (0,75 + 8) contre 7,75 % aujourd'hui. L'augmentation du taux, qui représentera un coût non négligeable pour les administrations (+ 18 millions d'euros pour l'ensemble des pouvoirs adjudicateurs sur la base des chiffres de 2011, d'après l'étude d'impact précitée), constituera un aiguillon de la modernisation des procédures comptables, déjà engagée avec le progiciel CHORUS ainsi que l'application Hélios pour la transmission des pièces comptables entre les collectivités et la DGFiP.

Décision de la commission : votre commission a adopté cet article ainsi rédigé.

ARTICLE 38 - Régime de l'indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement

L'une des principales innovations de la directive 2011/7/UE est l'instauration, par son article 6.1, d'une indemnité forfaitaire à titre de compensation des frais de recouvrement engagés par le créancier. Aux termes de la directive, cette indemnité forfaitaire est de 40 euros minimum.

Le présent article instaure cette indemnité forfaitaire. Il précise que son montant sera fixé par décret. D'après l'étude d'impact annexée au présent projet de loi, le décret retiendra, « pour des raisons budgétaires », le montant minimal de 40 euros. Appliquée aux retards de paiement de l'année 2011, l'indemnité forfaitaire aurait en effet représenté un surcoût global de 33 millions d'euros pour les administrations, dont 10 millions d'euros pour l'Etat et 20,8 millions d'euros pour les collectivités territoriales.

Le créancier pourra cependant exiger un montant supérieur aux 40 euros forfaitaires, s'il justifie de frais de recouvrement supérieurs.

Les modalités de versement au créancier, ainsi que celles relatives au remboursement par l'Etat aux collectivités et établissements publics de la part de l'indemnité de retard qui lui est imputable, sont identiques à celles fixées par l'article 37 pour les intérêts moratoires.

Décision de la commission : votre commission a adopté cet article sans modification.

ARTICLE 39 (Art. L. 1612-18 du code général des collectivités territoriales et art. L. 6145-5 du code de la santé publique) - Procédure de mandatement d'office des intérêts moratoires et de l'indemnité forfaitaire

Le présent article réécrit le premier alinéa de l'article L. 1612-18 du code général des collectivités territoriales, qui fixe la procédure de mandatement d'office, par le préfet, du paiement des intérêts moratoires des collectivités, afin de l'adapter aux nouvelles dispositions relatives aux délais de paiement. Cette procédure s'applique lorsque l'ordonnateur, après avoir mandaté le principal, ne mandate pas le paiement des intérêts moratoires dus au créancier.

Par rapport au dispositif existant, les principales modifications sont de trois ordres :


· Tout d'abord, il n'est plus fait mention d'un seuil fixé par décret à partir duquel s'applique la procédure. Celle-ci a vocation à s'appliquer à tout retard dans le paiement des intérêts.


· Ensuite, il est précisé que le représentant de l'Etat, chargé d'adresser à l'ordonnateur une mise en demeure de mandatement, est informé du retard de paiement de ce dernier par un « signalement par le créancier, le comptable ou tout autre tiers ».


· Enfin, il est tenu compte de l'introduction de l'indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement.

Le présent article réécrit également l'article L. 6145-5 du code de la santé publique, fixant la procédure de mandatement des intérêts moratoires pour les établissements de santé. Il l'aligne sur la procédure applicable aux collectivités territoriales, à la différence que le mandatement d'office est effectué non pas par le préfet, mais par le directeur de l'agence régionale de santé. Par ailleurs, il assure l'adaptation et améliore la lisibilité de l'alinéa relatif au cas d'insuffisance des crédits disponibles.

Décision de la commission : votre commission a adopté cet article sans modification.

ARTICLE 40 - Renvoi à des mesures réglementaires d'application

Le présent article prévoit qu'un décret précise les modalités d'application des dispositions relatives aux délais de paiement. Ce décret remplacera l'actuel décret n° 2002-232 du 21 février 2002 relatif à la mise en oeuvre du délai maximum de paiement dans les marchés publics.

Il reviendra notamment à ce décret de définir :

- les délais maximum de paiement par catégories de pouvoirs adjudicateurs. Le délai de droit commun sera fixé à 30 jours, mais il sera porté à 60 jours pour les établissements de santé et les entreprises publiques ;

- le taux des intérêts moratoires, qui devrait s'établir à 8,75 % ;

- le montant de l'indemnité forfaitaire, qui devrait être fixé à 40 euros ;

- la répartition des délais respectifs de l'ordonnateur et du comptable public au sein du délai global de paiement des collectivités territoriales et autres pouvoirs adjudicateurs dotés d'un comptable public.

Décision de la commission : votre commission a adopté cet article sans modification.

ARTICLE 41 - Abrogation des articles 54, 55 et 55-1 de la loi NRE

Le présent article abroge les articles 54, 55 et 55-1 de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques. Les articles 35 à 40 du présent projet de loi ont en effet pour objet de s'y substituer.

L'article 54 de la loi NRE, qui définissait le retard de paiement et posait le principe du versement d'intérêts moratoires, est remplacé par les articles 35, 36 et 37 du présent projet de loi.

L'article 55 de la loi NRE, qui définissait les modalités de versement des intérêts moratoires, est remplacé par l'article 37 du présent projet de loi.

L'article 55-1 de la loi NRE, qui précisait les modalités d'application dans les territoires d'outre-mer, est remplacé par le titre IV du présent projet de loi, en particulier son article 44.

Décision de la commission : votre commission a adopté cet article sans modification.

ARTICLE 42 - Entrée en vigueur

Le présent article dispose que les nouvelles dispositions relatives aux délais de paiement dans les contrats de commande publique s'appliquent « aux contrats conclus à compter du 16 mars 2013 », date butoir pour la transposition de la directive 2011/7/UE.

En d'autres termes, les dispositions nouvelles ne s'appliqueront pas aux contrats en cours, ni aux contrats conclus entre la publication de la présente loi et le 16 mars 2013, même lorsque la facture en sera établie postérieurement à cette date. La directive laissait en effet les Etats membres libres de décider d'y soumettre ou non les contrats en cours. D'après l'étude d'impact annexée au présent projet de loi, « ce différé d'application permet de procéder au paramétrage des outils informatiques gérant les délais de paiement et de laisser le temps nécessaire aux acheteurs publics de s'adapter au changement de régime juridique ». En outre, l'application d'un nouveau régime de délais de paiement aux contrats en cours serait susceptible de modifier l'équilibre économique sur lequel ils reposent.

En tout état de cause, le délai d'entrée en vigueur laisse au pouvoir règlementaire un temps utile pour la rédaction du décret d'application.

Décision de la commission : votre commission a adopté cet article sans modification.

TITRE IV - DISPOSITIONS RELATIVES À L'OUTRE-MER

ARTICLE 43 - Habilitation à légiférer par ordonnances pour l'application des titres I et II dans les territoires d'outre-mer

Les dispositions du présent projet de loi relatives à la monnaie électronique d'une part et aux autorités européennes de supervision d'autre part ont vocation à s'appliquer dans les territoires d'outre-mer (Nouvelle-Calédonie, Polynésie française, îles de Wallis et Futuna, Saint-Barthélemy, Saint-Martin, Saint-Pierre-et-Miquelon).

S'agissant de la monnaie électronique, il est en effet nécessaire que l'ouverture de ce marché ainsi que la protection offerte par la loi aux consommateurs bénéficient également aux citoyens ultra-marins. De plus, si des établissements de monnaie électronique s'établissent dans les territoires concernés, il convient qu'ils soient soumis à un régime prudentiel également protecteur, avec les adaptations adéquates. Le présent article habilite en ce sens le Gouvernement à légiférer par ordonnance.

S'agissant des compétences des autorités européennes de supervision, il convient que l'activité de supervision de l'ACP et de l'AMF sur les établissements financiers des territoires concernés entre également dans le champ de leur coopération respective avec les autorités européennes de supervision, avec les adaptations nécessaires. Tel est l'objet du présent article qui habilite le Gouvernement à légiférer par ordonnance.

Ces deux ordonnances devront être publiées dans un délai de neuf mois à compter de la publication de la loi et un projet de loi de ratification devra être déposé devant le Parlement dans un délai de trois mois après leur publication.

Décision de la commission : votre commission a adopté cet article sans modification.

ARTICLE 44 - Modalités d'application du titre III en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna

Le présent article rend applicables les dispositions relatives au délai de paiement aux contrats conclus par l'Etat et par ses établissements publics aux territoires de Nouvelle-Calédonie, de Polynésie française et des îles Wallis et Futuna. En revanche, les contrats conclus par les collectivités de ces territoires n'y sont pas soumis. Le même régime d'application était prévu par l'article 55-1 de la loi NRE, abrogé par le présent projet de loi.

Le texte proposé rend applicables les seuls articles 35 à 38. Or, il convient que le régime d'entrée en vigueur, fixé par l'article 42 aux seuls contrats conclus à compter du 16 mars 2013, s'applique également pour les contrats conclus par l'Etat dans les territoires concernés. Par conséquent, la commission a adopté un amendement mentionnant également l'article 42 dans la liste des articles applicables dans ces territoires.

Décision de la commission : votre commission a adopté cet article ainsi rédigé.

EXAMEN EN COMMISSION

Réunie le mardi 25 septembre, sous la présidence de M. Philippe Marini, président, la commission a procédé à l'examen du rapport de M. Richard Yung, rapporteur, et à l'élaboration du texte de la commission sur le projet de loi n° 737 (2011 2012) portant diverses dispositions d'adaptation de la législation au droit de l'Union européenne en matière économique et financière.

EXAMEN DU RAPPORT

M. Philippe Marini, président. - Nous allons entendre M. Yung sur un projet de loi fort volumineux... Le ministre n'est pas présent, alors que la dernière révision constitutionnelle lui en donnait pourtant le droit.

M. Richard Yung, rapporteur. - Le projet portant diverses dispositions d'adaptation de la législation au droit de l'Union européenne en matière économique et financière, plus connu sous son acronyme : « DDADUE », transpose trois directives européennes. Sans doute aurons-nous à en étudier d'autres au cours de la législature.

La réglementation européenne en matière bancaire et financière s'est enrichie ces dernières années : Solvabilité II, directive AIFM sur les fonds alternatifs, règlement sur les agences de notation, directive sur les services de paiement, etc. Cela nous oblige à adapter notre droit.

Je me réjouis que le Gouvernement ait préféré la loi à l'ordonnance, et j'espère que cette méthode perdurera.

Le projet de loi transpose, d'abord, une directive de septembre 2009 sur la monnaie électronique. C'est une urgence car nous sommes sous la menace d'une sanction pécuniaire. La directive devait être transposée avant le 30 avril 2011. Le précédent Gouvernement avait obtenu du Parlement deux habilitations à procéder par ordonnance : la première, en loi de régulation bancaire et financière, n'a pu aboutir faute d'avoir établi un texte dans les délais ; la seconde, au début de l'année, a été retoquée par le Conseil constitutionnel pour un motif de procédure. Ce texte est donc en réalité une ordonnance qui n'a jamais vu le jour.

La Commission européenne, qui a adressé un avis motivé à la France, peut désormais saisir, à tout moment, la Cour de justice. Celle-ci ne manquerait pas de nous condamner pour une somme atteignant plusieurs millions d'euros. Au reste, même si la transposition intervenait avant la décision de la Cour, la France devrait néanmoins s'acquitter d'une amende.

L'enjeu de ce texte est donc de montrer notre bonne volonté à la Commission.

La directive de 2009 sur la monnaie électronique fait partie d'un chantier européen beaucoup plus vaste en matière de paiements. Avec l'émergence du marché unique, le nombre des paiements transfrontaliers a augmenté. D'où la nécessaire harmonisation de leur cadre juridique.

Le paysage des paiements en Europe a, de surcroît, été bouleversé par l'arrivée de l'euro et par l'émergence du commerce électronique. Plus récemment, les moyens de paiement eux-mêmes sont entrés dans une phase d'innovation : le paiement par Internet et bientôt le règlement par téléphone portable. La deuxième banque d'Afrique du Sud ne fonctionne qu'ainsi !

Dans ce contexte, les acteurs bancaires, la Commission européenne et la Banque centrale européenne ont entendu faire correspondre au marché unique, un espace européen unique des paiements. Nous voilà dans la dernière phase du projet SEPA - Espace unique de paiement en euros - pour l'Union européenne et même au-delà puisque 32 pays y adhèrent.

Au 1er février 2014, les caractéristiques des virements et des prélèvements en euros seront identiques, il n'existera plus de frontière.

Cette évolution s'accompagne de changements profonds. Par exemple, nous avons vu apparaître sur le RIB, les identifiants IBAN et BIC, qui sont les normes de référence pour les virements et prélèvements SEPA. De même, de nouveaux standards informatiques ont été définis. Le cadre juridique des paiements en Europe a dû également être adapté. C'était, en partie, l'objet de la directive de 2007 sur les services de paiement.

La Commission européenne poursuit sa réflexion : elle a soumis à consultation, en janvier 2012, un Livre vert sur les paiements par carte, par Internet et par téléphone portable.

Dans ce contexte, cette seconde directive « monnaie électronique » est déjà presque dépassée...

Un mot sur la notion de monnaie électronique ; elle a été conçue comme un substitut aux pièces et aux billets, c'était le cas du porte-monnaie électronique Monéo en France. En réalité, la « monnaie » électronique n'est pas de la monnaie. C'est simplement un moyen de paiement. Ce qui la caractérise, c'est d'être prépayée. Il n'y a pas de création monétaire lors de l'émission de monnaie électronique. Celle-ci est toujours créée contre une remise de fonds.

Les applications de la monnaie électronique sont nombreuses. J'ai cité le porte-monnaie électronique, c'est l'innovation qui a connu le moins de succès sauf en Belgique. Mais la monnaie électronique, c'est également les cartes-cadeaux, de nombreuses applications Internet, comme les paiements PayPal. Une société nommée Bankiwi envisage même de remplacer la traditionnelle « tirelire » des enfants et des ados - le petit cochon rose - par un système de gestion de l'argent de poche en ligne.

La directive de 2009 remplace la première directive sur la monnaie électronique du 18 septembre 2000 qui avait pour ambition d'accompagner le développement du commerce électronique. La monnaie électronique n'a pourtant pas connu le succès escompté, on l'a vu avec Monéo. En 2008, d'après les chiffres de la Commission européenne, 20 sociétés seulement étaient agréées comme émetteurs de monnaie électronique tandis que 127 opéraient sous le bénéfice d'une exemption d'agrément, ce qui prouve que le cadre juridique n'était pas adapté. Les règles prudentielles étaient trop contraignantes ; les établissements agréés devant disposer d'au moins 1 million d'euros de capital, ce qui a découragé les petites structures.

La révision de la directive de 2000 était donc devenue indispensable. Il avait été proposé de la refondre dans le cadre de la directive sur les services de paiement de 2007, mais les Etats européens n'ont pas réussi à se mettre d'accord sur un minimum de fonds propres pour les deux types d'établissement envisagés : les établissements de paiement et les établissements de monnaie électronique. Au lieu d'une seule entité juridique nouvelle, nous en avons deux, dont les missions sont très proches.

Résultat, la frontière entre les deux directives est floue. Au demeurant, les changements en matière de paiements étant inéluctables dans les années à venir, la directive que nous transposons aura vraisemblablement une vie très brève.

Le projet de loi prend en compte les nouvelles règles en matière de monnaie électronique et l'apparition des établissements de monnaie électronique. Sans entrer dans le détail, permettez-moi un mot sur les exemptions. Normalement, un établissement de monnaie électronique doit être agréé, ce qui emporte plusieurs conditions, notamment en termes de capitalisation et de protection du consommateur. Une des principales caractéristiques de la monnaie électronique est d'être toujours remboursable à son détenteur : vous ne pouvez pas la perdre. Or la directive prévoit qu'il est possible d'être exempté de l'agrément. Pour cela, la monnaie électronique émise doit servir dans un éventail « limité » de magasins ou pour acheter un éventail « limité » de biens ou services. Par exemple, trois commerçants de centre-ville s'associent pour émettre une carte-cadeau prépayée valable dans leurs boutiques. Ils ne seront pas considérés comme émetteurs de monnaie électronique et ne seront pas soumis au capital minimal de 350 000 euros.

Néanmoins, le concept d'éventail limité peut être à géométrie variable. Une conception trop extensive serait défavorable aux consommateurs. L'Autorité de contrôle prudentiel devra être très vigilante sur ce point. Cela implique, d'abord, de réviser les exemptions actuelles pour les faire basculer dans le régime de l'agrément, puis de limiter les futures autorisations.

Deuxième point : le mode de remboursement de la monnaie électronique. La directive oblige à rembourser la monnaie électronique sans indiquer comment. Le projet de loi prévoit que le remboursement se fera à la demande du détenteur, par virement ou par espèces... ce qui semble paradoxal pour de la monnaie électronique.

Afin de tenir compte des modèles économiques des nouveaux émetteurs de monnaie électronique, qui opèrent pour la plupart sur Internet, le plus raisonnable aurait été d'ouvrir le remboursement en liquide pour la seule monnaie électronique émise contre le versement d'espèces, comme les cartes-cadeaux par exemple.

Dernier point, la lutte contre le blanchiment. La monnaie électronique risque de devenir une voie privilégiée de la fraude. En France, les émetteurs de monnaie électronique ne sont pas soumis aux obligations de vigilance et d'identification de leurs clients dans la limite de 250 euros pour un support non rechargeable et de 2 500 euros pour un support rechargeable. Le texte renforce, autant que faire se peut, les dispositifs anti-blanchiment. On peut cependant s'interroger sur l'opportunité de maintenir un certain anonymat autour de la monnaie électronique. La FNAC doit-elle vérifier l'identité de la personne qui achète une carte-cadeau de 30 euros ? Cela paraît excessif mais l'achat de dix cartes prépayées anonymes permet déjà de transférer 25 000 euros ! Des réflexions sont en cours à Bruxelles en vue de la prochaine révision de la directive anti-blanchiment.

En fait, la monnaie électronique demeure un objet mal identifié. D'un côté, elle est assimilée à la monnaie fiduciaire, en tant que substitut aux pièces et billets, ce qui peut justifier l'anonymat ; de l'autre, elle est considérée comme un moyen de paiement... Bref, le cadre juridique reste incertain.

Le projet de loi transpose également la directive « Omnibus I », adoptée à la suite de la création de l'Autorité bancaire européenne, de l'Autorité européenne des marchés financiers et de l'Autorité européenne des assurances et des pensions professionnelles. Il convient, en effet, de modifier onze textes sectoriels afin de tenir compte de l'existence de ces trois nouvelles autorités européennes de surveillance. Si les projets d'union bancaire confiant à la BCE la supervision des banques de la zone euro aboutissent, les compétences de l'Autorité bancaire européenne pourraient évoluer, de même que les modalités de coopération entre elle et l'ACP.

Enfin, le texte transpose le volet public de la directive contre les retards de paiement dans les transactions commerciales. Cette directive harmonise les délais de paiement des différentes autorités publiques qui disposeront d'un délai maximal de trente jours pour effectuer le paiement. Ce délai pourra être porté à soixante jours dans certains cas. En matière de marchés publics, la règle des trente jours s'applique déjà mais la directive va plus loin que les seuls marchés publics et vaut pour l'ensemble des contrats de commande publique.

Par ailleurs, le projet de loi instaure, en cas de retard, une indemnité forfaitaire d'un montant minimum de 40 euros. C'est la principale innovation par rapport au droit existant.

Le texte établit enfin le taux d'intérêt pour le retard de paiement, équivalent au taux de refinancement principal de la BCE majoré de huit points. En 2011, les retards de paiement ont coûté plus de 100 millions d'euros aux autorités publiques, dont 80 % pour l'Etat. Avec ce texte, la facture pourrait s'alourdir de près de 50 millions d'euros !

M. Joël Bourdin. - Les délais de paiement posent problème aux maires comme aux entreprises. Le point faible, c'est la perception. Une fois émis, le mandat de paiement passe dans un goulot d'étranglement : il faut souvent 45, voire 60 jours de délai ! Beaucoup de collectivités sont en infraction, même si les entreprises ne disent rien ! Attention à ne pas ruiner les collectivités locales...

M. Éric Bocquet. - Une question sans malice : les raisons du faible succès de Monéo ont-elles été analysées ?

M. François Marc, rapporteur général. - Merci à Richard Yung de la clarté de son exposé. Les techniques de paiement évoluent très vite : ainsi, le téléphone portable semble un véhicule de paiement en devenir, notamment en Afrique : les Africains possèdent plus souvent un téléphone portable qu'une carte bancaire.

Les entreprises qui se sont investies dans le paiement électronique ont-elles été dissuadées de s'installer en France pour des raisons réglementaires ? La position du régulateur britannique, plus permissif, doit-elle nous inquiéter ?

M. Richard Yung, rapporteur. - Grâce à la mise en place d'un logiciel unique de transmission des pièces comptables, Hélios, des progrès sensibles ont été réalisés ces dernières années : le délai de paiement moyen des collectivités territoriales a été ramené à 25 jours.

Monéo n'a pas rencontré le succès en France, mais en a eu en Belgique. Le porte-monnaie électronique servait aux petits achats, baguette ou paquet de cigarette. Sans doute les commissions prises par les intermédiaires en France étaient-elles disproportionnées...

En Europe, 98 % des paiements électroniques se font au Luxembourg - car PayPal est installé au Luxembourg ! Le risque de migration des entreprises est réel. Pourquoi le Luxembourg ? Je ne saurais l'imaginer...

M. Philippe Marini, président. - Peut-être le faible taux de TVA sur cette prestation...

M. Éric Bocquet. - Dans quelles conditions l'Autorité bancaire européenne verrait-elle sa compétence transférée à la BCE ?

M. Richard Yung, rapporteur. - Pour partie !

M. Philippe Marini, président. - Ce n'est pas encore fait. Nous tiendrons bientôt une table ronde sur l'union bancaire : il s'agit d'un élément dans le train de mesures devant permettre à la zone euro de resserrer son unité et d'assurer sa pérennité.

M. François Marc, rapporteur général. - Vaste ambition !

M. Richard Yung, rapporteur. - Les discussions sont en cours sur ce projet, qui date de début septembre. Les pays du Nord qui ne sont pas dans la zone euro sont réticents devant l'intervention de la BCE, ainsi que les Allemands, qui veulent protéger leurs Sparkassen. Cela dit, les autorités de surveillance nationales resteront en place et feront l'essentiel du travail, mais il pourra y avoir des investigations décidées au niveau européen. L'Autorité bancaire européenne devrait subsister, avec pour mission de produire la règlementation applicable.

EXAMEN DES AMENDEMENTS

Article 2
Dispositions diverses relatives aux instruments de la monnaie scripturale

M. Richard Yung, rapporteur. - Outre les amendements que je vous présente, je précise que le texte a été corrigé de sorte qu'il respecte les conventions d'écriture « légistiques » du Parlement. L'amendement n° 1 est de précision, comme la plupart des autres amendements.

L'amendement n° 1 est adopté.

Article 9
Dispositions diverses, coordinations

M. Richard Yung, rapporteur. - Rectification d'une erreur.

L'amendement n° 2 est adopté.

Article 10
Modifications relatives aux services de paiement et aux établissements de paiement

L'amendement de précision n° 3 est adopté.

Article 11
Les émetteurs de monnaie électronique

L'amendement de précision n° 4 est adopté.

Article 12
Les établissements de monnaie électronique

L'amendement n° 5 est adopté.

Article 13
Lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme

L'amendement de précision n° 6 est adopté.

Article 15
Dispositions relatives aux institutions en matière bancaire et financière

M. Richard Yung, rapporteur. - Rectification d'une erreur.

L'amendement n° 7 est adopté.

Article 17
Dispositions relatives aux institutions en matière bancaire et financière

M. Richard Yung, rapporteur. - Rectification d'une erreur.

M. Philippe Marini, président. - Ce texte est truffé d'erreurs !

L'amendement n° 8 est adopté.

Article 25
Dispositions transitoires

L'amendement de précision rédactionnelle n° 9 est adopté.

Article 26
Dispositions transitoires

L'amendement de précision rédactionnelle n° 10 est adopté.

Article 29
Dispositions transitoires

L'amendement de précision n° 11 est adopté.

Article 30
Dispositions transitoires

L'amendement de précision rédactionnelle n° 12 est adopté.

Article 31
Dispositions transitoires

L'amendement de précision rédactionnelle n° 13 est adopté.

Article 34
Coopération de l'Autorité de contrôle prudentiel et de l'Autorité des marchés financiers avec les autorités européennes de supervision

M. Richard Yung, rapporteur. - Cet amendement clarifie la rédaction de l'article relatif à la procédure de médiation contraignante de l'Autorité bancaire européenne pour la supervision des groupes bancaires transfrontaliers.

L'amendement n° 14 est adopté.

Division et articles additionnels après l'article 34

M. Richard Yung, rapporteur. - L'amendement n° 15 supprime les dispositions du code monétaire et financier rendues caduques par le transfert de compétences de l'AMF à l'AEMF pour la supervision des agences de notation. Il supprime également le rapport annuel de l'AMF sur les agences de notation puisque l'AEMF est soumise à une telle obligation.

M. Philippe Marini, président. - Les rapports de l'AMF sur le sujet étaient-ils si substantiels que cela ?

M. Richard Yung, rapporteur. - Guère en effet.

M. Philippe Marini, président. - Espérons que ces documents seront compréhensibles pour les modestes parlementaires nationaux que nous sommes !

L'amendement n° 15 est adopté.

M. Richard Yung, rapporteur. - En ce qui concerne l'amendement n° 16, l'Autorité des marchés financiers sera compétente pour surveiller les ventes à découvert et les contrats d'échange sur risque de crédits, les CDS.

M. Yann Gaillard. - La surveillance en sera-t-elle plus efficace ?

M. Philippe Marini, président. - C'est une nouvelle compétence dévolue à l'AMF.

M. Richard Yung, rapporteur. - Quant à l'efficacité, il y a tellement d'autorités de surveillance...

L'amendement n° 16 est adopté.

Article 37
Régime des intérêts moratoires

M. Richard Yung, rapporteur. - Amendement de coordination.

L'amendement n° 17 est adopté.

Article 44
Modalités d'application du titre III en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna

M. Richard Yung, rapporteur. - Il s'agit de la date d'entrée en vigueur en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et à Wallis et Futuna.

L'amendement n° 18 est adopté.

M. Philippe Marini, président. - Nous allons voter sur le texte ainsi amendé.

M. Éric Bocquet. - Je m'abstiens.

L'ensemble du projet de loi a été adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission, à l'unanimité des suffrages exprimés des commissaires présents, M. Eric Bocquet s'abstenant.


* 1 Communiqué de presse de la Commission européenne : « Marché intérieur: la Commission prend des mesures pour faire appliquer les règles européennes en matière de monnaie électronique », 26 avril 2012.

* 2 La directive du 13 novembre 2007 sur les services de paiement a été transposée par ordonnance du 15 juillet 2009, elle-même ratifiée par un amendement du Gouvernement lors de l'examen, en seconde lecture, de la loi portant réforme du crédit à la consommation.

* 3 Règlement (CE) n° 2560/2001 du Parlement européen et du Conseil du 19 décembre 2001 concernant les paiements transfrontaliers en euros abrogé et mis à jour par le règlement (CE) n° 924/2009 du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 concernant les paiements transfrontaliers dans la Communauté.

* 4 Avant-propos de Jean-Claude Trichet, L'Espace unique de paiements en euros (SEPA), Banque centrale européenne, 2009.

* 5 Les chèques n'entrent pas dans le champ de SEPA.

* 6 La date du 1er février 2014 ne concerne pas l'harmonisation des règles des paiements par carte, pourtant inclus dans le champ du projet SEPA.

* 7 Directive 2007/64/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 novembre 2007 concernant les services de paiement dans le marché intérieur, modifiant les directives 97/7/CE, 2002/65/CE, 2005/60/CE ainsi que 2006/48/CE et abrogeant la directive 97/5/CE.

* 8 Directive 2000/46/CE du Parlement européen et du Conseil du 18 septembre 2000 concernant l'accès à l'activité des établissements de monnaie électronique et son exercice ainsi que la surveillance prudentielle de ces établissements.

* 9 Benjamin May, Maëliss Vincent-Moreau, « Transposition de la directive 2009/110, Une deuxième chance pour la monnaie électronique ? », in Banque & Droit, n° 135, janvier-février 2011.

* 10 Article R. 561-16 du code monétaire et financier.

* 11 Benjamin May, Maëliss Vincent-Moreau, article précité.

* 12 Directive du Parlement et du Conseil 2010/78/CE du 24 novembre 2010 modifiant les directives 98/26/CE, 2002/87/CE, 2003/6/CE, 2003/41/CE, 2003/71/CE, 2004/39/CE, 2004/109/CE, 2005/60/CE, 2006/48/CE, 2006/49/CE et 2009/65/CE en ce qui concerne les compétences de l'Autorité européenne de surveillance (Autorité bancaire européenne), l'Autorité européenne de surveillance (Autorité européenne des assurances et des pensions professionnelles) et l'Autorité européenne de surveillance (Autorité européenne des marchés financiers)

* 13 Directive 98/26/CE du 19 mai 1998 concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres ; directive 2002/87/CE du 16 décembre 2002 relative à la surveillance complémentaire des établissements de crédit, des entreprises d'assurance et des entreprises d'investissement appartenant à un conglomérat financier ; directive 2003/6//CE du 28 janvier 2003 sur les opérations d'initiés et les manipulations de marché (abus de marché) ; directive 2003/41/CE du 3 juin 2003 concernant les activités et la surveillance des institutions de retraite professionnelle ; directive 2003/71/CE du 4 novembre 2003 concernant le prospectus à publier en cas d'offre au public de valeurs mobilières ou en vue de l'admission de valeurs mobilières à la négociation ; directive 2004/39/CE du 21 avril 2004 concernant les marchés d'instrument financiers ; directive 2004/109/CE du 15 décembre 2004 sur l'harmonisation des obligations de transparence concernant l'information sur les émetteurs dont les valeurs mobilières sont admises à la négociation sur un marché réglementé ; directive 2005/60/CE du 26 octobre 2005 relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins de blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme ; directive 2006/48/CE du 14 juin 2006 concernant l'accès à l'activité des établissements de crédit et son exercice ; directive 2006/49/CE du 14 juin 2006 sur l'adéquation des fonds propres des entreprises d'investissement et des établissements de crédit ; et directive 2009/65/CE du 13 juillet 2009 portant coordination des dispositions législatives, règlementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM).

* 14 Proposition de directive établissant un cadre européen de résolution des crises bancaires ; proposition de règlement du Conseil confiant à la Banque centrale européenne des missions spécifiques ayant trait aux politiques en matière de contrôle prudentiel des établissements de crédit.

* 15 Directive 2000/35/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 juin 2000 concernant la lutte contre les retards de paiement dans les transactions commerciales.

* 16 Rapport de la Commission pour la libération de la croissance, « Sortir de la crise : une ambition pour dix ans », 2010, p. 113.

* 17 Article 2, point 2) : la monnaie électronique est « une valeur monétaire qui est stockée sous une forme électronique, y compris magnétique, représentant une créance sur l'émetteur, qui est émise contre la remise de fonds aux fins d'opérations de paiement [...] et qui est acceptée par une personne physique ou morale autre que l'émetteur de monnaie électronique ».

* 18 Directive 2010/78/UE du Parlement européen et du Conseil du 24 novembre 2010.

* 19 Ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics.

* 20 Il s'agit actuellement du décret n° 2002-232 du 21 février 2002 relatif à la mise en oeuvre du délai maximum de paiement dans les marchés publics.