Projet de loi relatif à la régulation économique Outre-mer et portant diverses dispositions relatives à l'Outre-mer

EXAMEN DES ARTICLES

CHAPITRE IER - DISPOSITIONS RELATIVES À LA RÉGULATION ÉCONOMIQUE OUTRE-MER

Article 1 (Articles L. 410-3 [nouveau] du code de commerce) - Réglementation par décret du fonctionnement des marchés de gros dans les outre-mer

Commentaire : cet article autorise le Gouvernement à réglementer, par décret en Conseil d'État, le fonctionnement des marchés de gros dans les outre-mer. Il permet à l'Autorité de la concurrence de sanctionner les pratiques contraires à cette réglementation.

I. Le droit en vigueur

? L' article L. 410-2 du code de commerce consacre la liberté des prix .

Il dispose ainsi que, sauf dans les cas où la loi en dispose autrement, les prix des biens, produits et services sont librement déterminés par le jeu de la concurrence ( alinéa 1 ^er ).

Pour autant, dans les secteurs ou les zones où la concurrence est limitée en raison, soit de situations de monopole ou de difficultés durables d'approvisionnement, soit de dispositions législatives ou règlementaires, un décret en Conseil d'État peut réglementer les prix après consultation de l'Autorité de la concurrence ( alinéa 2).

Le Gouvernement peut également arrêter , par décret en Conseil d'État et ceci afin de répondre à des hausses ou des baisses excessives de prix, des mesures temporaires motivées par une situation de crise , des circonstances exceptionnelles, une calamité publique ou une situation manifestement anormale du marché dans un secteur déterminé. La durée de validité de ce décret ne peut excéder six mois ( alinéa 3 ).

? L' article L. 462-6 du code de commerce dispose que l'Autorité de la concurrence examine si les pratiques dont elle est saisie constituent des ententes illicites, des abus de position dominante ou des pratiques de vente à perte ou si elles sont justifiées en application de l'article L. 420-4 du même code . Elle prononce, le cas échéant, des sanctions et des injonctions.

LES PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLES SANCTIONNÉES
PAR L'AUTORITÉ DE LA CONCURRENCE
(articles L. 420-1 à L. 420-7 du code de commerce)

? L' article L. 420-1 du code de commerce porte sur les ententes illicites.

Il dispose que sont prohibées, même par l'intermédiaire direct ou indirect d'une société du groupe implantée hors de France, lorsqu'elles ont pour objet (ou peuvent avoir pour effet) d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, les conventions, les ententes expresses ou tacites ou les coalitions, notamment lorsqu'elles ont pour effet de :

- limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises (1°) ;

- faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse (2°) ;

- limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique (3°) ;

- répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement (4°).

? L' article L. 420-2 vise les abus de position dominante .

Il affirme ainsi qu'est prohibée l'exploitation par une entreprise (ou un groupe d'entreprises) d'une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci. Ces abus peuvent notamment consister en des refus de vente, des ventes liées ou des conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées.

Il précise qu'est par ailleurs prohibée, dès lors qu'elle est susceptible d'affecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence, l'exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprises de l'état de dépendance économique dans lequel se trouve à son égard une entreprise cliente ou fournisseur. Ces abus peuvent notamment consister en des refus de vente, des ventes liées, des pratiques discriminatoires ou des accords de gamme.

? L' article L. 420-3 dispose qu'est nul tout engagement, toute convention ou toute clause contractuelle se rapportant à une pratique prohibée par les articles L. 420-1 ou L. 420-2.

? L' article L. 420-4 prévoit que ne sont pas soumises aux dispositions des articles L. 420-1 et L. 420-2, les pratiques :

- résultant de l'application d'une disposition législative ou réglementaire (1°) ;

- dont les auteurs peuvent justifier qu'elles ont pour effet d'assurer un progrès économique , y compris par la création ou le maintien d'emplois, et qu'elles réservent aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte , sans donner aux entreprises intéressées la possibilité d'éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause. Ces pratiques ne doivent imposer des restrictions à la concurrence que dans la mesure où elles sont indispensables pour atteindre cet objectif de progrès (2°)

Le II du même article précise que certaines catégories d'accords (ou certains accords) peuvent être reconnus comme satisfaisants à ces conditions par décret après avis conforme de l'Autorité de la concurrence, notamment lorsqu'ils ont pour objet d'améliorer la gestion des entreprises moyennes ou petites.

? L' article L. 420-5 porte sur la vente à perte .

Il dispose que sont prohibées les offres de prix ou pratiques de prix de vente aux consommateurs abusivement bas par rapport aux coûts de production, de transformation et de commercialisation, dès lors qu'elles ont pour objet (ou peuvent avoir pour effet) d'éliminer d'un marché ou d'empêcher d'accéder à un marché une entreprise ou l'un de ses produits.

Ce même article précise que les coûts de commercialisation comportent également et impérativement tous les frais résultant des obligations légales ou réglementaires liées à la sécurité des produits.

? L' article L. 420-6 prévoit qu' est puni d'un emprisonnement de quatre ans et d'une amende de 75 000 € le fait , pour toute personne physique, de prendre frauduleusement une part personnelle et déterminante dans la conception, l'organisation ou la mise en oeuvre de pratiques visées aux articles L. 420-1 et L. 420-2.

Lorsque les faits lui paraissent de nature à justifier l'application de l'article L. 420-6, l'Autorité de la concurrence adresse le dossier au procureur de la République . La transmission interrompt alors la prescription de l'action publique.

? Le Chapitre IV du titre VI du livre IV du code de commerce porte sur les décisions de l'Autorité de la concurrence.

L' article L. 464-1 dispose ainsi que l'Autorité de la concurrence peut, à la demande du ministre de l'économie, des personnes qui l'ont saisie ou des entreprises et après avoir entendu les parties en cause et le commissaire du Gouvernement, prendre les mesures conservatoires qui lui sont demandées ou celles qui lui apparaissent nécessaires.

Ces mesures ne peuvent intervenir que si la pratique dénoncée porte une atteinte grave et immédiate à l'économie générale, à celle du secteur intéressé, à l'intérêt des consommateurs ou à l'entreprise plaignante.

Elles peuvent comporter la suspension de la pratique concernée ainsi qu'une injonction aux parties de revenir à l'état antérieur. Elles doivent rester strictement limitées à ce qui est nécessaire pour faire face à l'urgence.

L' article L. 464 - 2 porte sur les sanctions pouvant être infligées par l'Autorité de la concurrence.

Son I prévoit que l'Autorité peut ordonner aux intéressés de mettre fin aux pratiques anticoncurrentielles dans un délai déterminé ou imposer des conditions particulières. Elle peut aussi accepter des engagements proposés par les entreprises ou organismes et de nature à mettre fin à ses préoccupations de concurrence susceptibles de constituer des pratiques prohibées.

L'Autorité peut infliger une sanction pécuniaire applicable soit immédiatement, soit en cas d'inexécution des injonctions, soit en cas de non-respect des engagements qu'elle a acceptés.

Les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie, à la situation de l'organisme ou de l'entreprise sanctionné ou du groupe auquel l'entreprise appartient, et à l'éventuelle réitération de pratiques prohibées. Elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction.

Si le contrevenant n'est pas une entreprise, le montant maximum de la sanction est de 3 millions d'euros . Pour une entreprise, le montant maximum s'élève à 10 % du montant du chiffre d'affaires mondial hors taxe le plus élevé, réalisé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en oeuvre.

Son II précise que l'Autorité de la concurrence peut infliger aux intéressés des astreintes dans la limite de 5 % du chiffre d'affaires journalier moyen , par jour de retard à compter de la date qu'elle fixe, pour les contraindre :

- à exécuter une décision les ayant obligés à mettre fin aux pratiques anticoncurrentielles, à exécuter une décision ayant imposé des conditions particulières ou à respecter une décision ayant rendu un engagement obligatoire en vertu du I ( a ) ;

- à respecter les mesures prononcées en application de l'article L. 464-1 ( b ).

Son III dispose que lorsqu'un organisme ou une entreprise ne conteste pas la réalité des griefs qui lui sont notifiés , le rapporteur général peut proposer à l'Autorité de la concurrence de prononcer la sanction pécuniaire prévue au I en tenant compte de l'absence de contestation . Le montant maximum de la sanction encourue est alors réduit de moitié. Quand l'entreprise ou l'organisme s'engage à modifier son comportement, le rapporteur général peut proposer à l'Autorité d'en tenir également compte dans la fixation du montant de la sanction.

Son IV prévoit qu' une exonération totale ou partielle des sanctions pécuniaires peut être accordée à une entreprise ou à un organisme qui a , avec d'autres, mis en oeuvre une entente illicite s'il a contribué à établir la réalité de la pratique prohibée et à identifier ses auteurs , en apportant des éléments d'information dont l'Autorité ou l'administration n'auraient pas disposé antérieurement. L'Autorité adopte, à la demande du rapporteur général ou du ministre de l'économie, à cette fin un avis de clémence, précisant les conditions auxquelles est subordonnée l'exonération envisagée. Cet avis est transmis à l'entreprise ou à l'organisme et au ministre. Lors de la décision prise en application du I, l'Autorité peut, si les conditions précisées dans l'avis de clémence ont été respectées, accorder une exonération de sanctions pécuniaires proportionnée à la contribution apportée à l'établissement de l'infraction.

Son V dispose que lorsqu'une entreprise ou un organisme ne défère pas à une convocation ou ne répond pas dans le délai prescrit à une demande de renseignements ou de communication de pièces formulée par un des agents des services d'instruction de l'Autorité , cette dernière peut , à la demande du rapporteur général, prononcer à son encontre une injonction assortie d'une astreinte , dans la limite prévue au II.

Lorsqu'une entreprise a fait obstruction à l'investigation ou à l'instruction, notamment en fournissant des renseignements incomplets ou inexacts, ou en communiquant des pièces incomplètes ou dénaturées, l'Autorité peut , à la demande du rapporteur général, décider de lui infliger une sanction pécuniaire . Le montant maximum de cette dernière ne peut excéder 1 % du montant du chiffre d'affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en oeuvre.

L' article L. 464-3 prévoit que si les mesures, injonctions ou engagements , prévus aux articles L. 464-1 et L. 464-2 ne sont pas respectés, l'Autorité peut prononcer une sanction pécuniaire dans les limites fixées à l'article L. 464-2.

II. Le dispositif du projet de loi initial

Le I du présent article crée un nouvel article L. 410-3 au sein du code de commerce .

Cet article dispose que, dans les collectivités relevant de l'article 73 de la Constitution ^{20 ( * )} et dans les collectivités d'outre-mer de Saint-Barthélemy, Saint-Martin, Saint-Pierre-et-Miquelon et Wallis-et-Futuna dans les secteurs pour lesquels les conditions d'approvisionnement ou les structures de marché limitent le libre jeu de la concurrence , le Gouvernement peut, par décret en Conseil d'État et après consultation de l'Autorité de la Concurrence , prendre les mesures nécessaires pour remédier aux dysfonctionnements des marchés de gros en matière d'accès à ces marchés, de loyauté des transactions, de marges des opérateurs et de protection des consommateurs.

Le II complète en conséquence l'article L. 462-6 par un nouvel alinéa qui précise que l'Autorité de la concurrence examine si les pratiques contraires aux mesures prises en application de l'article L. 410-3 sont établies . Elle enjoint, le cas échéant, aux entreprises de s'y conformer, dans les conditions prévues au premier alinéa de l'article L. 464-2.

Le III modifie en conséquence l' article L. 464-3 en prévoyant que si les injonctions prévues par l'Autorité de la concurrence en application du dernier alinéa de l'article L. 462-6 ne sont pas respectées, l'Autorité peut prononcer une sanction pécuniaire dans les limites fixées à l'article L. 4642.

III. La position de votre commission

Le présent article consacre le passage d'une régulation des marchés de détail par le contrôle des prix à une régulation des marchés de gros destinée à lever les obstacles à la concurrence .

Votre rapporteur salue la possibilité ouverte par cet article de réglementer par décret le fonctionnement des marchés de gros. Cette disposition novatrice permettra d'agir sur les conditions d'approvisionnement et les structures de marché.

Le nouvel article L. 410-3 fait référence à quatre domaines, à savoir l'accès aux marchés de gros, la loyauté des transactions, les marges des opérateurs et la protection des consommateurs. D'après les informations transmises par le Gouvernement, pourraient être prises sur la base de cette disposition les mesures relatives à :

- l'obligation d'accès ;

- l'obligation de mutualisation ;

- l'obligation d'offres tarifaires de tarifs de référence ;

- l'obligation de non discrimination ;

- l'information sur les marges ;

- la séparation comptable de certaines activités ^{21 ( * )} .

Votre rapporteur estime enfin que cette mesure de régulation des marchés de gros aura un impact sur les marchés de détail en renforçant et sécurisant les opérateurs : elle leur permettra en effet de diversifier leurs sources et de réduire leurs coûts d'approvisionnement.

Votre commission a adopté un amendement de votre rapporteur proposant une nouvelle rédaction de cet article, modifié par un sous-amendement de notre collègue Michel Vergoz.

Outre des améliorations rédactionnelles, l'amendement précité précise que la règlementation du fonctionnement des marchés de gros concerne l'ensemble de la chaîne, c'est-à-dire les marchés de fret, de stockage et de distribution . Il supprime par ailleurs les dispositions de conséquence prévues par le II qui sont renvoyées à un article additionnel après l'article 2.

Le sous-amendement de notre collègue Michel Vergoz étend le champ du décret prévu par le présent article à la gestion de facilités essentielles , ceci afin de répondre aux problématiques propres au secteur des carburants, notamment à La Réunion ^{22 ( * )} .

Votre commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 2 (Articles L. 420-2-1 [nouveau], L. 420-3 et L. 420-4 du code de commerce) - Interdiction, dans les outre-mer, des clauses accordant des droits exclusifs d'importation non justifiées par l'intérêt des consommateurs

Commentaire : cet article interdit les clauses des contrats commerciaux ayant pour objet ou pour effet d'accorder des droits exclusifs d'importation à un opérateur, sauf lorsqu'elles sont justifiées par l'intérêt des consommateurs.

I. Le droit en vigueur

? L' article L. 462-3 du code de commerce dispose que l'Autorité de la concurrence peut être consultée par les juridictions sur les pratiques anticoncurrentielles que sont les ententes illicites, les abus de position dominante et les ventes à pertes , relevées dans les affaires dont elles sont saisies. Elle ne peut donner un avis qu'après une procédure contradictoire.

? L' article L. 462-6 précité dispose que l'Autorité examine si les pratiques dont elle est saisie entrent dans le champ des articles L. 420-1, L. 420-2 ou L. 420-5 précités ou peuvent se trouver justifiées par application de l'article L. 420-4 . Elle prononce, le cas échéant, des sanctions et des injonctions.

II. Le dispositif du projet de loi initial

Le I du présent article crée un nouvel article L. 420-5-1 au sein du code de commerce.

Cet article dispose que, dans les collectivités résultant de l'article 73 de la Constitution et dans les collectivités d'outre-mer de Saint-Barthélemy, de Saint-Martin, de Saint-Pierre-et-Miquelon et de Wallis-et-Futuna, sont prohibées les clauses des contrats commerciaux ayant pour objet (ou pour effet) d'accorder des droits exclusifs d'importation à un opérateur , sauf lorsqu'elles sont justifiées par des motifs objectifs tirés de l'efficacité économique au bénéfice des consommateurs .

Le II modifie en conséquence le chapitre II du titre VI du livre IV du code de commerce.

Son 1° prévoit ainsi à l'article L. 462-3 précité que l'Autorité de la concurrence peut être consultée par les juridictions sur les pratiques concurrentielles définies par le nouvel article L. 420-5-1 relevées dans les affaires dont elles sont saisies.

Son 2° précise à l'article L. 462-6 précité que l'Autorité examine si les pratiques dont elle est saisie entrent dans le champ de l'article L. 420-5-1 .

III. La position de votre commission

Dans son rapport de septembre 2009 sur les mécanismes d'importation et de distribution des produits de grande consommation dans les DOM ^{23 ( * )} , l'Autorité de la concurrence a souligné les spécificités du circuit d'approvisionnement des marchés ultramarins . Si trois circuits d'approvisionnement de l'Hexagone vers les DOM existent, comme l'illustre le graphique ci-dessous, le « circuit intermédié » ou « circuit long » est majoritairement choisi par les grands groupes de distribution .

Source : Avis n° 09-A-45, Ibid., p. 35.

Comme l'indique l'Autorité de la concurrence, dans ce circuit, « les produits transitent par un importateur-grossiste/agent de marque (par opposition au « circuit court » ou « désintermédié » consistant à importer les produits via des plates-formes) » ^{24 ( * )} . Les importateurs-grossistes fournissent des prestations allant de la centrale d'achat à l'animation commerciale.

Or, l'Autorité souligne que se sont constituées au profit de ces opérateurs des exclusivités territoriales de marques (de droit ou de fait), conduisant les distributeurs ultramarins à ne pouvoir arbitrer qu'entre un nombre limité de fournisseurs et comportant donc des risques de dérapage en matière de prix.

EXTRAIT DE L'AVIS DE 2009 DE L'AUTORITÉ DE LA CONCURRENCE

« (...) Si, théoriquement, la concurrence entre les importateurs-grossistes devrait limiter le montant des marges perçues par ces opérateurs, plusieurs obstacles sont en réalité susceptibles de s'opposer à cette dynamique. En effet, dans la plupart des cas, les grossistes bénéficieraient, en pratique voire en droit, d'une exclusivité de clientèle limitant l'ampleur de la concurrence intra-marque sur chaque territoire domien , notamment lorsque la concurrence inter-marque est limitée par la forte concentration sur le marché amont et/ou lorsque les produits considérés sont des marques notoires que chaque distributeur se doit de présenter en rayons. Dans une certaine mesure, cette limitation de la concurrence intra-marque peut affecter la concurrence inter-marque : en présence d'une exclusivité territoriale, une hausse des prix par un fabricant ou par un grossiste a plus de chances d'être suivie par les grossistes concurrents . En outre, jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi de modernisation de l'économie adoptée le 4 août 2008, le pouvoir de négociation des distributeurs était également contraint par les interdictions de discriminer faites aux grossistes. De plus, le marché de l'intermédiation présente une certaine inertie. D'une part, rares sont les industriels choisissant de changer de grossistes ; d'autre part, les coûts d'infrastructures et les exclusivités déjà obtenues par les grossistes existants limitent l'entrée de nouveaux intermédiaires. Enfin, si le secteur des importateurs-grossistes comprend un nombre élevé d'opérateurs, en revanche le nombre de grossistes auxquels peut s'adresser un distributeur par catégories de produits est nettement inférieur et parfois très limité.

Les marges prélevées par les importateurs-grossistes apparaissent en effet relativement élevées. Elles oscillent de 20 à 60 % sur un grand nombre de références, et peuvent approcher ou dépasser 100 % pour certaines références (...). Trois importateurs-grossistes affichent ainsi un taux de marge commerciale de, respectivement, 33 %, 36 % et 48 % en 2008, desquelles doivent être déduites les marges arrière éventuellement octroyées aux distributeurs. (...) ».

Source : Avis n° 09-A-45, Ibid., p. 37-38.

Auditionné par la délégation sénatoriale à l'outre-mer le 28 mars 2012, M. Stanislas Martin, chef du service de la protection des consommateurs et de la régulation au sein de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF), a lui aussi souligné l'effet nocif des exclusivités de marques.

EXTRAIT DE L'AUDITION DE M. STANISLAS MARTIN
PAR LA DÉLÉGATION SÉNATORIALE À L'OUTRE-MER

« Le phénomène qui nous semble le plus marquant est le rôle des importateurs grossistes ou agents de marque sur chaque territoire . C'est un maillon supplémentaire dans la chaîne de formation du prix. Le prix du produit à l'exportation de métropole est en général inférieur au prix de vente au fournisseur en métropole. Mais ensuite, un importateur-grossiste dans un DOM n'a pas la même force de négociation qu'un groupe comme Carrefour. Il y aura une enquête régionale sur les trois départements d'Amérique de l'Autorité de la concurrence sur ce sujet avant la fin de l'année 2012, pour avoir une vision plus claire du type de circuit de distribution le moins générateur d'inflation. On dispose, d'ores et déjà, de quelques éléments d'information sur cette question : en Guadeloupe, la marge de l'agent de marque pèse entre 28 % et 45 % du prix du produit, ce qui paraît considérable. Il y a néanmoins très peu d'approvisionnement en direct ; les importateurs grossistes disposent souvent de contrats d'exclusivité, parfois même sur des produits rivaux, ce qui réduit encore le jeu de la concurrence.

Parfois, une exclusivité a été négociée avec les fournisseurs ou même plusieurs fournisseurs concurrents. C'est le cas par exemple pour le fromage à La Réunion, ce qui fausse totalement la concurrence, notamment « inter-marque ». Ce sujet peut être à l'origine du problème des prix en outre-mer sans constituer pour autant une infraction. L'enquête en cours de réalisation par l'Autorité de la concurrence pourra le déterminer (...) » .

Votre rapporteur se réjouit de l'interdiction des clauses d'exclusivité, qui contribuent au phénomène de la « vie chère » dans nos outre-mer.

Votre commission a adopté un amendement de votre rapporteur, proposant une nouvelle rédaction du présent article . Cette nouvelle rédaction vise à :

- procéder à des améliorations rédactionnelles ;

- assurer une meilleure intégration du dispositif au sein du code de commerce : la nouvelle rédaction du I prévoit ainsi :

de faire figurer l'interdiction des clauses d'exclusivité dans un nouvel article L. 420-2-1 ;

de faire figurer le cas d'exemption, à savoir l'intérêt du consommateur, dans un nouveau paragraphe de l'article L. 420-4 , article qui vise les exemptions à l'interdiction des autres pratiques anticoncurrentielles (ententes illicites et abus de position dominante) ;

de prévoir, à l'article L. 420-3, la nullité de tout engagement, convention ou clause contractuelle prévoyant l'exclusivité des droits d'importation pour un opérateur ;

- viser non pas les « clauses des contrats commerciaux » mais les « accords » ayant pour objet ou pour effet d'accorder des droits exclusifs d'importation à un opérateur. Le plus souvent, les exclusivités d'importation résultent en effet de situations de fait et non pas de clauses de contrat commerciaux. Le terme d'accord permet de couvrir les situations de fait résultant d'un concours de volonté de deux opérateurs économiques, non formalisé dans une stipulation commerciale ;

- renvoyer les dispositions de coordination prévues initialement par le II du présent article à l'article 2 bis ;

- intégrer dans un nouveau paragraphe II les modalités d'entrée en vigueur du présent article, qui figurent à l'article 12 du projet de loi . L'interdiction des clauses d'exclusivité s'appliquera ainsi aux accords en cours. Les parties aux accords en cours disposeront d'un délai de quatre mois pour se mettre en conformité avec la loi.

Cette nouvelle rédaction satisfait par ailleurs partiellement un amendement de notre collègue Georges Patient, visant à faire porter sur l'entreprise la charge de la preuve de l'intérêt pour le consommateur , qui constitue l'exemption à l'interdiction des clauses d'exclusivité.

Votre commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 2 bis (Articles L. 420-6, L. 450-5, L. 462-3, L. 462-6, L. 464-2 et L. 464-9 du code de commerce) - Dispositions de conséquence des articles 1er et 2

Commentaire : cet article regroupe les dispositions de conséquence des articles 1 ^er et 2 du projet de loi, notamment celles prévoyant le contrôle du respect des mesures de réglementation des marchés de gros et de l'interdiction des clauses d'exclusivité par l'Autorité de la concurrence.

I. Le droit en vigueur

? L' article L. 420-6 du code de commerce punit de quatre ans d'emprisonnement et d'une amende de 75 000 euros le fait , pour toute personne physique de prendre frauduleusement une part personnelle et déterminante dans la conception, l'organisation ou la mise en oeuvre d'une entente illicite ou d'un abus de position dominante.

? L'a rticle L. 450-5 du même code dispose que le rapporteur général de l'Autorité de la concurrence est informé avant leur déclenchement des investigations que le ministre chargé de l'économie souhaite voir diligenter sur des faits susceptibles de constituer une entente illicite, un abus de position dominante ou une pratique de vente à perte. Il peut, dans un délai fixé par décret ^{25 ( * )} , en prendre la direction.

? L' article L. 462-3 du même code indique que l'Autorité de la concurrence peut être consultée par les juridictions sur les pratiques anticoncurrentielles que sont les ententes illicites, les abus de position dominante et la vente à perte, relevées dans les affaires dont elles sont saisies. L'Autorité ne peut donner un avis qu'après une procédure contradictoire.

? L' article L. 462-6 du même code dispose que l'Autorité de la concurrence examine si les pratiques dont elle est saisie constituent une entente illicite, un abus de position dominante ou encore de la vente à perte, ou si elles peuvent se justifier en application de l'article L. 420-4. Elle prononce, le cas échéant des sanctions et des injonctions.

? L' article L. 464-2 du même code porte sur les sanctions applicables par l'Autorité de la concurrence.

Son I dispose que l'Autorité de la concurrence peut ordonner de mettre fin aux pratiques anticoncurrentielles dans un délai déterminé et imposer des conditions particulières. Elle peut aussi accepter des engagements proposés par les entreprises ou organismes et de nature à mettre fin à ses préoccupations de concurrence susceptibles de constituer une entente illicite, un abus de position dominante ou une vente à perte.

L'Autorité peut infliger une sanction pécuniaire applicable soit immédiatement, soit en cas d'inexécution des injonctions, soit en cas de non-respect des engagements qu'elle a acceptés.

? L' article L. 464-9 du même code permet au ministre de l'économie d'enjoindre les entreprises de mettre un terme aux pratiques d'entente illicite, d'abus de position dominante et de vente à perte dont elles sont les auteurs, quand :

- ces pratiques affectent un marché de dimension locale ;

- ces pratiques n'entrent pas dans le champ du traité instituant la Communauté européenne ;

- le chiffre d'affaires réalisé par chacune de ces entreprises est inférieur à 50 millions d'euros et leurs chiffres d'affaires cumulés ne dépassent pas 100 millions d'euros.

II. L'initiative de votre commission

Votre commission a adopté un amendement de votre rapporteur insérant le présent article dans le projet de loi, modifié par un sous-amendement de notre collègue Jean-Etienne Antoinette.

Cet article regroupe et clarifie les dispositions de conséquence des articles 1 ^er et 2 du projet de loi .

? Le 1° , issu du sous-amendement de notre collègue Jean-Etienne Antoinette, modifie l'article L. 420-6 précité, afin d' étendre la peine pénale au fait de prendre frauduleusement une part personnelle et déterminante dans la conception, l'organisation ou la mise en oeuvre d'une clause d'exclusivité.

? Le 2° modifie l'article L. 450-5 précité afin de prévoir que le rapporteur général de l'Autorité de la concurrence est informé avant leur déclenchement des investigations que le ministre de l'économie souhaite voir diligenter sur des faits susceptibles de relever de l'article L. 420-2-1 créé par l'article 2 ou d'être contraire aux mesures prises en application de l'article L. 410-3 créé par l'article 1 ^er .

? Le 3° modifie l'article L. 462-3 précité afin de prévoir la consultation de l'Autorité de la concurrence par les juridictions sur les pratiques anticoncurrentielles mentionnées à l'article L. 420-2-1 .

Cet alinéa reprend ainsi la disposition figurant au 1° du II de l'article 2 du projet de loi initial.

? Le 4° modifie l' article L. 462-6 afin de prévoir que l'Autorité de la concurrence examine si les pratiques dont elle est saisie entrent dans le champ de l'article L.  420-2-1 ou sont contraires aux mesures prises en application de l'article L. 410-3 .

Cet alinéa reprend ainsi une partie des dispositions figurant au II de l'article 1 ^er du projet de loi initial, ainsi que les dispositions figurant au 2° du II de l'article 2 du projet de loi initial.

? Le 5° modifie l'article L. 464-2 précité afin de prévoir que l'Autorité de la concurrence peut accepter des engagements proposés par les entreprises ou organismes, de nature à mettre fin à des pratiques prohibées par l'article L. 420-2-1 ou contraires aux mesures prises en application de l'article L. 410-3 . Cet alinéa prévoit ainsi le contrôle - et la sanction éventuelle - de l'Autorité de la concurrence en cas de non respect des mesures réglementant le fonctionnement du marché de gros ou de l'interdiction des clauses d'exclusivité .

Cet alinéa reprend ainsi l'autre partie des dispositions figurant au II de l'article 1 ^er du projet de loi initial et satisfait les dispositions du III du même article.

? Le 6° modifie l'article L. 464-9 précité afin de permettre au ministre de l'économie d'enjoindre , dans les conditions prévues par cet article, les entreprises de mettre un terme aux pratiques contraires aux mesures prises en application de l'article L. 410-3 ou prohibées par l'article L. 420-2-1 .

Votre commission a adopté cet article additionnel ainsi rédigé

Article 3 (Article L. 462-5 du code de commerce) - Faculté pour les collectivités territoriales ultramarines de saisir l'Autorité de la concurrence

Commentaire : cet article permet aux collectivités territoriales ultramarines de saisir l'Autorité de la concurrence pour des pratiques anticoncurrentielles concernant leur territoire

I. Le droit en vigueur

L' article L. 462-5 du code de commerce porte sur la saisine de l'Autorité de la concurrence .

Son I prévoit que l'Autorité peut être saisie par le ministre chargé de l'économie :

- de toute pratique d'entente illicite, d'abus de position dominante ou de vente à perte, ou de faits susceptibles de constituer de telles pratiques ;

- d es manquements aux engagements pris dans le cadre d'une opération de concentration .

Son II dispose que pour toutes les pratiques d'entente illicite, d'abus de position dominante ou de vente à perte, l'Autorité peut être saisie par les entreprises ou, pour toute affaire qui concerne les intérêts dont ils ont la charge, par les organismes suivants :

- les collectivités territoriales ;

- les organisations professionnelles et syndicales ;

- les organisations de consommateurs agréées ;

- les chambres d'agriculture, les chambres de métiers ou les chambres de commerce et d'industrie territoriales ;

- la Haute autorité pour la diffusion des oeuvres et la protection des droits sur internet (HADOPI) ;

- les présidents des observatoires des prix et des revenus existant outre-mer.

Son III précise que le rapporteur général peut proposer à l'Autorité de la concurrence de se saisir d'office d'opérations de concentration non notifiées (ou notifiées et n'ayant pas bénéficié de dérogation).

II. Le dispositif du projet de loi initial

Le présent article modifie l'article L. 462-5 précité .

Son 1° modifie le I afin de permettre au ministre de l'économie de saisir l'Autorité de la concurrence de :

- toute pratique mentionnée à l'article L. 420-5-1 , c'est-à-dire de toute pratique ayant pour effet d'accorder des droits exclusifs d'importation à un opérateur, sauf si elle est justifiée par des motifs objectifs tirés de l'efficacité économique au bénéfice des consommateurs ;

- toute pratique contraire aux mesures prises en application de l'article L. 410-3 , c'est-à-dire des mesures prises par décret en Conseil d'État afin de réglementer les marchés de gros.

Son 2° permet aux entreprises et aux organismes mentionnés précédemment de saisir l'Autorité de la concurrence pour toute pratique mentionnée à l'article L. 420-5-1 et pour toute pratique contraire aux mesures prises en application de l'article L. 410-3 .

Son 3° créée un nouveau IV prévoyant que l'Autorité de la concurrence peut être saisie par les régions d'outre-mer , le Département de Mayotte ou les collectivités d'outre-mer de Saint-Barthélemy, Saint-Martin et Saint-Pierre-et-Miquelon des pratiques mentionnées aux articles L. 420-1, L. 420-2, L. 420-5 et L. 420-5-1 et qui concernent leurs territoires respectifs .

III. La position de votre commission

Votre rapporteur note que cet article vise principalement à permettre la saisine directe de l'Autorité de la concurrence par les collectivités territoriales des outre-mer pour les pratiques anticoncurrentielles concernant leurs territoires.

Il s'agit d' une avancée importante , qui constitue, aux yeux de votre rapporteur, la reconnaissance du rôle essentiel des collectivités territoriales ultramarines en matière d'activité économique .

Par ailleurs, cette disposition permettra aux collectivités territoriales de jouer le rôle d'intermédiaire entre les entreprises et l'Autorité de la concurrence. Comme le souligne l'étude d'impact du présent projet de loi et comme l'ont confirmé les représentants d'« UFC-Que choisir ? » lors de leur audition par votre rapporteur, elle permettra en effet « à des petites entreprises locales, réticentes à affronter directement des clients ou des fournisseurs puissants ou qui n'auraient pas les moyens économiques d'affronter un contentieux, d'utiliser leur canal pour dénoncer une pratique anticoncurrentielle » ^{26 ( * )} .

Votre commission a adopté un amendement de votre rapporteur proposant une nouvelle rédaction de cet article . Cet amendement vise notamment à :

- tirer les conséquences du changement de numérotation de l'article du code de commerce créé par l'article 2 du présent projet de loi ;

- permettre aux collectivités territoriales ultramarines de saisir l'Autorité de la concurrence également de toute pratique contraire aux mesures prises en application de l'article L. 410-3 afin de réglementer le fonctionnement des marchés de gros.

Il satisfait par ailleurs un amendement de notre collègue Jacques Gillot, visant précisément à permettre aux collectivités territoriales ultramarines de saisir l'Autorité de la concurrence de toute pratique contraire aux mesures prises en application de l'article L. 410-3.

Votre commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 4 (Article L. 430-2 du code de commerce) - Abaissement à 5 millions d'euros du seuil de notification
des concentrations dans le commerce de détail en outre-mer.

Commentaire : cet article abaisse à 5 millions d'euros le seuil de notification des opérations de concentration pour le secteur du commerce de détail dans les outre-mer

I. Le droit en vigueur

L' article L. 430-2 du code de commerce définit les critères financiers , notamment en termes de chiffres d'affaires, des opérations de concentration qui doivent être notifiées à l'Autorité de la concurrence .

Son I fixe les conditions générales applicables :

- un chiffre d'affaires total mondial hors taxes de l'ensemble des parties à la concentration supérieur à 150 millions d'euros ;

- un chiffre d'affaires total hors taxes réalisé en France par deux au moins des parties supérieur à 50 millions d'euros ;

- l'opération n'entre pas dans le champ d'application du règlement du 20 janvier 2004 relatif aux concentrations entre entreprises ^{27 ( * )} . Ce règlement définit les conditions dans lesquelles une concentration est de dimension communautaire : le contrôle de cette opération est alors du ressort de la Commission européenne.

Son II fixe les conditions applicables dans le cas où au moins deux des parties à la concentration exploitent un ou plusieurs magasins de commerce de détail :

- un chiffre d'affaires total mondial des parties à la concentration supérieur à 75 millions d'euros ;

- un chiffre d'affaires total hors taxe réalisé dans le secteur du commerce de détail en France par au moins deux parties à la concentration supérieur à 15 millions d'euros ;

- une opération n'entrant pas dans le champ du règlement du 20 janvier 2004 précité.

Son III fixe les conditions applicables dans le cas où au moins une des parties à la concentration exerce tout ou partie de son activité dans les départements d'outre-mer, à Mayotte, à Saint-Pierre-et-Miquelon, à Saint-Martin ou à Saint-Barthélemy :

- un chiffre d'affaires total mondial hors taxe de l'ensemble des parties à la concentration supérieur à 75 millions d'euros ;

- un chiffre d'affaires total hors taxe réalisé individuellement dans au moins une des collectivités par au moins deux des parties à la concentration supérieur à 15 millions d'euros, ou 7,5 millions d'euros dans le secteur du commerce de détail ;

- une opération qui n'entre pas dans le champ du règlement européen précité.

II. Le dispositif du projet de loi initial

Le présent article modifie le III de l'article L. 430-2 du code de commerce en abaissant à 5 millions d'euros le seuil de notification des opérations de concentration dans le secteur du commerce de détail outre-mer .

III. La position de votre commission

Votre rapporteur relève que le seuil de notification à l'Autorité de la concurrence des opérations de concentration dans le secteur du commerce de détail dans les DOM a été abaissé de 15 à 7,5 millions par l'article 41 de la loi du 23 juillet 2010 relative aux réseaux consulaires ^{28 ( * )} .

Avant cette loi, il n'existait en effet aucun seuil spécifique de notification pour les opérations de concentration dans le secteur du commerce de détail dans les outre-mer, à la différence du régime applicable en France hexagonale.

L'Autorité de la concurrence avait soulevé cette difficulté et avait appelé , dans son avis de septembre 2009 relatif aux mécanismes d'importation et de distribution des produits de grande consommation dans les départements d'outre-mer, à un abaissement du seuil de notification des opérations de concentration dans le commerce de détail dans les DOM .

EXTRAIT DE L'AVIS DE L'AUTORITÉ DE LA CONCURRENCE

« (...) l'Autorité estime nécessaire de tenir compte de la situation particulière des DOM et propose l'adoption d'un seuil de notification spécifique aux entreprises de commerce de détail en activité dans les DOM. D'une part, il peut être noté qu'à la différence du régime applicable en métropole, il n'existe pas de seuil spécifique concernant le commerce de détail dans les départements et régions d'outre-mer alors même que les seuils de notification en vigueur dans les DOM sont inférieurs à ceux en vigueur en métropole. D'autre part, les chiffres d'affaires au m ² réalisés dans les DOM sont en moyenne inférieurs à ceux réalisés en métropole tandis que les surfaces commerciales qui y sont exploitées sont en moyenne de taille plus petite. L'Autorité recommande donc que soit abaissé à 7,5 M€ le seuil de notification des opérations de concentration impliquant une entreprise du secteur du commerce de détail dans les DOM ».

Source : Avis n° 09-A-45, Ibid., p. 49.

Votre rapporteur note que l'abaissement du seuil à 7,5 millions d'euros avait été salué par notre collègue Gérard Cornu , rapporteur du texte au nom de la commission de l'économie, du développement durable et de l'aménagement du territoire ^{29 ( * )} .

D'après les informations transmises à votre rapporteur par l'Autorité de la concurrence, depuis juillet 2010, 9 opérations ont été notifiées à l'Autorité de la concurrence dans le secteur du commerce de détail outre-mer . Seule une opération l'a été sous l'empire des nouveaux seuils et aurait donc échappé à sa vigilance dans le cadre du régime antérieur.

Pour autant, une part importante de la grande distribution demeure à l'écart du contrôle de l'Autorité de la concurrence : d'après les informations transmises par l'Autorité, seuls 50 % des magasins d'alimentation d'une surface comprise entre 400 et 1 200 m ² présentent, en Martinique, un chiffre d'affaires supérieur à 7,5 millions d'euros. Cette proportion atteint 64 % en Guadeloupe et 74 % à La Réunion.

Or, votre rapporteur estime que le contrôle des opérations de concentration est essentiel . Il permet à l'Autorité de la concurrence de vérifier qu'une opération ne réduit pas la concurrence et il peut conduire l'instance à demander des engagements aux entreprises concernées, comme l'a souligné M. Etienne Pfister, rapporteur général adjoint de l'Autorité de la concurrence, lors de son audition par la délégation sénatoriale à l'outre-mer le 3 avril dernier.

EXTRAIT DU COMPTE-RENDU DE L'AUDITION DE M. ETIENNE PFISTER,
RAPPORTEUR GÉNÉRAL ADJOINT DE L'AUTORITÉ DE LA CONCURRENCE
(Délégation sénatoriale à l'outre-mer, 3 avril 2012)

« De nombreuses opérations de rachat sont désormais notifiées à l'Autorité. Cela nous permet de vérifier que la concurrence n'est pas diminuée par le rachat, mais aussi d'étudier, à l'occasion de telles opérations, le fonctionnement du secteur concerné et, le cas échéant, de demander des engagements. Ainsi, dans le cadre du rachat d'un hypermarché Cora par le groupe Bernard Hayot, l'Autorité a constaté l'existence de relations d'exclusivité entre le groupe et certains fabricants, ainsi que le rôle de grossiste joué par le groupe Bernard Hayot pour ses magasins ainsi que pour ceux de ses concurrents. L'Autorité a donc demandé et obtenu la fin de l'exclusivité de fait et l'instauration de modalités de vente par le groupe à ses propres magasins qui ne constituent plus un avantage par rapport aux autres magasins ».

Ainsi, sur les 9 opérations notifiées depuis 2010, 3 ont conduit à l'autorisation de l'opération sous réserve d'engagements.

Votre rapporteur se réjouit donc de l'abaissement à 5 millions d'euros du seuil de notification des opérations de concentration dans le commerce de détail dans les DOM.

Il note que cet abaissement contribue à harmoniser le rapport entre le seuil de notification de droit commun et le seuil applicable au commerce de détail : ce rapport atteint aujourd'hui plus de 3 pour l'Hexagone mais n'est que de 2 pour les DOM.

Votre commission a adopté cet article sans modification.

Article 5 (Articles L. 752-27 [nouveau] et L. 464-8 du code de commerce) - Pouvoir d'injonction structurelle de l'Autorité de la concurrence dans le secteur de la grande distribution dans les outre-mer

Commentaire : cet article donne à l'Autorité de la concurrence un pouvoir d'injonction structurelle en matière de grande distribution dans les outre-mer

I. Le droit en vigueur

L' article L. 752-26 du code de commerce dispose qu' en cas d'exploitation abusive d'une position dominante ou d'un état de dépendance économique de la part d'une entreprise (ou d'un groupe d'entreprises) exploitant un ou plusieurs magasins de détail, l'Autorité de la concurrence peut procéder aux injonctions et aux sanctions pécuniaires prévues à l'article L.  464-2 du même code.

Si les injonctions et les sanctions pécuniaires n'ont pas permis de mettre fin à l'abus de position dominante ou à l'état de dépendance économique, l'Autorité peut, par une décision motivée prise après réception des observations de l'entreprise (ou du groupe d'entreprises) en cause, lui enjoindre de modifier, compléter ou résilier, dans un délai déterminé, tous les accords et actes par lesquels s'est constituée la puissance économique qui a permis ces abus. Elle peut, dans les mêmes conditions, lui enjoindre de procéder à la cession de surfaces, si cette cession constitue le seul moyen permettant de garantir une concurrence effective dans la zone de chalandise considérée.

II. Le dispositif du projet de loi initial

Le présent article crée au sein du chapitre II du Titre V du Livre VII du code de commerce une nouvelle section 4, intitulée « Du contrôle de l'Autorité de la concurrence en cas de position dominante » , comprenant l'article L. 752-26 et un nouvel article L. 752-27 .

Cet article dispose que dans les collectivités relevant de l'article 73 de la Constitution et dans les collectivités d'outre-mer de Saint-Barthélemy, de Saint-Martin et de Saint-Pierre-et-Miquelon , en cas d'existence d'une position dominante détenue par une entreprise ou un groupe d'entreprises exploitant un ou plusieurs magasins de commerce de détail, de nature à soulever des préoccupations de concurrence du fait de prix ou de marges abusifs qu'elle permet de pratiquer, l'Autorité de la concurrence peut , eu égard aux contraintes particulières de ces territoires découlant notamment de leurs caractéristiques géographiques et économiques, faire connaître ses préoccupations de concurrence à l'entreprise ou au groupe d'entreprises en cause, qui peuvent lui proposer des engagements, dans les conditions prévues pour ceux de l'article L. 464-2.

Si l'entreprise ne propose pas d'engagements ou si les engagements proposés ne paraissent pas de nature à mettre un terme à ses préoccupations de concurrence, l'Autorité de la concurrence peut , par une décision motivée prise après réception des observations de l'entreprise ou du groupe d'entreprises concernées et à l'issue d'une séance devant le collège leur enjoindre de modifier, de compléter ou de résilier, dans un délai déterminé, tous accords et tous actes par lesquels s'est constituée la puissance économique qui limite le libre jeu de la concurrence . Elle peut, dans les mêmes conditions, leur enjoindre de procéder à la cession de surfaces , si cette cession constitue le seul moyen de garantir une concurrence effective. L'Autorité peut sanctionner l'inexécution de ces injonctions dans les conditions prévues à l'article L. 464-2.

Dans le cadre de ces procédures, l'Autorité peur demander communication de toute information dans les conditions prévues à l'article L. 450-3 et entendre tout tiers intéressé.

III. La position de votre commission

Dans un avis portant sur la situation concurrentielle dans le secteur de la distribution alimentaire à Paris ^{30 ( * )} , l'Autorité de la concurrence a recommandé la mise en place d'un dispositif efficace d'injonction structurelle , estimant que le dispositif figurant à l'article L. 752-26 précité était en pratique inopérant.

EXTRAIT DE L'AVIS DE L'AUTORITÉ DE LA CONCURRENCE
SUR LA SITUATION DU SECTEUR DE LA DISTRIBUTION ALIMENTAIRE À PARIS

« (...) La question de la concentration des zones de chalandise dans le secteur de la grande distribution à dominante alimentaire et de son impact sur les prix n'est guère nouvelle. Si, pour certaines d'entre elles, l'abaissement des seuils de notification des opérations de rachat de magasins a permis d'éviter un renforcement de cette concentration, dans le cas du marché parisien, comme pour d'autres zones de chalandise déjà très concentrées, la position actuellement détenue par le leader du marché est telle que ni les ouvertures de nouveaux magasins, ni un contrôle des concentrations renforcé ne paraissent de nature à abaisser significativement le degré de concentration et renforcer ainsi la concurrence . Une action plus directe et plus immédiate sur les structures de marché pourrait donc être jugée nécessaire, de façon à permettre l'entrée, à un rythme plus important que celui constaté jusqu'à présent, de nouvelles enseignes et, parallèlement, réduire le poids des opérateurs déjà installés sur ces zones de chalandise.

Dans le cas du marché parisien, la vente de certains magasins du groupe Casino à ses concurrents serait de nature à permettre un tel renforcement de la concurrence. En privilégiant, pour ces opérations de revente, les quartiers où celui-ci détient un nombre élevé de magasins, le prononcé de telles injonctions structurelles aurait pour effet, d'une part, de favoriser l'entrée d'enseignes présentant un positionnement commercial différencié de celles du groupe Casino, offrant ainsi une réelle faculté de choix aux consommateurs, d'autre part, d'obliger ce dernier à prendre en compte cette concurrence nouvelle dans ses offres commerciales. En effet, au fur et à mesure de la diminution des parts de marché du groupe Casino, l'intérêt pour ce dernier d'une diminution des prix ou d'une meilleure qualité de l'assortiment s'accroît car une part croissante de la clientèle risque d'effectuer ses achats auprès de groupes de distribution concurrents.

La loi de modernisation de l'économie a confié à l'Autorité de la concurrence un tel pouvoir d'imposer des injonctions structurelles dans le secteur du commerce de détail. Cependant, celui-ci est subordonné à des conditions extrêmement difficiles à satisfaire : d'une part, la constatation d'un abus de position dominante ou de dépendance économique, d'autre part et surtout la persistance de l'abus malgré une décision de l'Autorité condamnant ce dernier. L'Autorité de la concurrence, dans son rapport annuel 2010, a souligné les limites de son pouvoir d'injonction structurelle prévu à l'article L. 752-26 du code de commerce : « le standard prévu par la loi, qui réserve de telles injonctions aux cas - a priori extrêmement rares - où l'opérateur poursuit son abus après une première condamnation, rend cet outil quasiment inapplicable en pratique . Les conditions d'un recours plus effectif à cet outil seraient souhaitables, dans la mesure où la contrepartie aux pouvoirs de certains acteurs ne réside pas dans une « sur-règlementation » du secteur mais plutôt dans un contrôle structurel abouti ». En l'état, cette disposition ne permet donc pas à l'Autorité de la concurrence d'agir sur la structure de marché et de remédier à la concentration élevée du marché constatée à Paris ou dans d'autres zones de chalandise.

Toutefois, des dispositions législatives permettant à une autorité nationale de concurrence, lorsque la situation de la concurrence le rend nécessaire et au terme d'un débat contradictoire approfondi, d'enjoindre à des entreprises de revendre des actifs à des concurrents existe dans d'autres pays, notamment au Royaume-Uni et, plus récemment, en Grèce. Le débat est également ouvert en Allemagne. Ce pouvoir d'injonction structurelle, qui offre des garanties procédurales similaires à celles encadrant le contrôle des concentrations, apparaît comme le moyen le plus efficace d'agir sur la structure de marché au bénéfice du consommateur. Contrairement à des mesures de régulation des prix ou des marges, elle ne nécessite pas que des efforts de surveillance des marchés supplémentaires soient mis en place. Surtout, en modifiant à brève échéance la structure du marché dans le sens d'une plus grande diversité des groupes de distribution présents sur des zones de chalandise concentrées, une injonction de cessions de magasins accroîtrait rapidement la pression concurrentielle sur les opérateurs et modifierait ainsi leurs comportements de prix ou d'assortiment dans le sens souhaité par les consommateurs . »

Source : Avis n° 12-A-01, Ibid., p. 54-55.

Lors de son audition par la délégation sénatoriale à l'outre-mer, Mme Virginie Beaumeunier, rapporteure générale de l'Autorité, a souligné que « la situation de concentration existant à Paris n'est pas très différente de celle de certains territoires ultramarins » ^{31 ( * )} et a appelé à la mise en place d'un véritable dispositif d'injonction structurelle dans les outre-mer.

Votre rapporteur salue l'introduction d'un tel dispositif dans les outre-mer. Il permettra de remettre en cause des situations acquises dans le secteur de la grande distribution .

Il estime par ailleurs que la possibilité pour l'Autorité de la concurrence d'imposer la cession de surfaces constitue une « arme de dissuasion massive » , comme l'a d'ailleurs confirmé lors de son audition par votre rapporteur Mme Virginie Beaumeunier : la phase de dialogue entre l'Autorité et les entreprises concernées devrait conduire ces dernières à répondre aux préoccupations de concurrence de l'Autorité .

Votre commission a adopté cinq amendements de votre rapporteur. Outre deux amendements rédactionnels , elle a ainsi adopté :

- un amendement tendant à préciser le critère d'intervention de l'Autorité de la concurrence dans le cadre du pouvoir d'injonction structurelle . Il prévoit ainsi de viser non plus les prix ou les marges abusifs, mais les prix abusifs ou les marges élevées en comparaison des moyennes du secteur conduisant à des préoccupations de concurrence, critère qui paraît plus aisé à apprécier. Il précise par ailleurs que l'intervention de l'Autorité sera limitée aux cas où ces prix et marges élevés sont effectivement pratiqués par l'entreprise ou le groupe d'entreprises concernés ;

- un amendement visant à permettre à l'Autorité de la concurrence, au terme de la procédure contradictoire, d'enjoindre l'entreprise ou le groupe d'entreprises à céder non pas des surfaces mais des actifs , car certains groupes ne sont pas propriétaires de leurs surfaces ;

- un amendement précisant que la Cour d'Appel de Paris est compétente pour connaître des recours contre les décisions prises par l'Autorité de la concurrence au titre de ce nouveau pouvoir d'injonction structurelle.

Votre commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 6 (Article L. 34-10 du code des postes et des communications électroniques) - Itinérance ultramarine

Commentaire : cet article redonne un fondement juridique à l'application en outre-mer du règlement européen relatif à l'itinérance sur les réseaux de téléphonie mobile.

I. Le droit en vigueur

La loi n° 2009-1572 du 17 décembre 2009 relative à la lutte contre la fracture numérique a inséré un article L. 34-10 dans le code des communications électroniques et des postes (CPCE).

Cet article prévoit que les règles communautaires relatives à l'itinérance sur les réseaux publics de communications mobiles à l'intérieur de la Communauté européenne s'appliquent également dans les départements d'outre-mer, à Mayotte, à Saint-Barthélemy, à Saint-Martin et à Saint-Pierre-et-Miquelon .

L'ITINÉRANCE

L'itinérance ou roaming est le fait, pour le client d'un opérateur de téléphonie mobile, d'utiliser le réseau d'un autre opérateur lors d'un déplacement dans un territoire où le réseau de son opérateur habituel n'est pas accessible. L'opérateur du réseau visité assure ainsi une « prestation d'itinérance » à l'opérateur habituel du voyageur.

L'itinérance est mise en oeuvre au niveau international, mais aussi local dans le cas de territoires couverts par un seul réseau, ainsi que dans les territoires français situés outre-mer.

• Les règles communautaires étaient, au moment de la promulgation de la loi du 17 décembre 2009, définies par le règlement (CE) n° 717/2007 du Parlement européen et du Conseil du 27 juin 2007, auquel fait explicitement référence l'article L. 34-10 précité du code des communications électroniques et des postes.

Ce règlement, modifié par un règlement ultérieur du 18 juin 2009 ^{32 ( * )} , définit un « eurotarif », qui correspond au tarif plafond que peuvent facturer les opérateurs de téléphonie mobile pour les voyageurs à l'intérieur de la Communauté concernant :

- les appels passés et reçus ;

- les SMS envoyés et reçus ;

- les échanges de données par commutation de paquets (Internet mobile).

L'itinérance internationale permet donc au client d'un opérateur français de continuer à utiliser sans frais excessifs son téléphone portable dans un autre pays, en utilisant le réseau d'un opérateur local. Le consommateur en situation d'itinérance doit être informé des tarifs appliqués.

Ces règles ne s'appliquent pas à l'intérieur d'un pays et ne concernent donc pas les déplacements entre des territoires français . L'application pure et simple du règlement du 27 juin 2007 permettrait donc au client d'un fournisseur allemand en déplacement en Martinique de bénéficier de tarifs d'itinérance inférieurs au client d'un fournisseur de France métropolitaine ou d'un autre territoire ultramarin.

C'est pourquoi la loi du 17 décembre 2009 a prévu une application aux territoires ultramarins précités des règles européennes relatives à l'itinérance .

Le voyageur qui se déplace de l'un de ces territoires vers un autre bénéficie donc des mêmes tarifs plafonds que ceux définis par la Commission européenne.

• Le règlement du 27 juin 2007 a toutefois expiré le 30 juin 2012 , comme le prévoit son article 13.

Il a été remplacé, en droit européen, par le règlement n° 531/2012 du Parlement européen et du Conseil du 13 juin 2012 concernant l'itinérance sur les réseaux publics de communications mobiles à l'intérieur de l'Union.

Ce nouveau règlement reprend les dispositions du règlement du 27 juin 2007 en y ajoutant notamment les dispositions suivantes :

- il facilite les accès de gros aux services d'itinérance ;

- il oblige les fournisseurs nationaux à permettre, à partir du 1 ^er juillet 2014, à leurs clients d'acquérir des services d'itinérance auprès de tiers . Le voyageur pourrait ainsi bénéficier d'une offre d'itinérance proposée par un « fournisseur de services d'itinérance » distinct de son opérateur habituel.

II. Le dispositif du projet de loi

Le projet de loi prend acte de l'expiration du règlement du 27 juin 2007 et de son remplacement par le règlement du 13 juin 2012. Il substitue en conséquence à la référence au premier règlement une référence au second.

La modification produit deux effets :

- il redonne une base juridique à l'application en outre-mer des règles relatives à l'itinérance communautaire . Il permet par exemple à l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) de constater les infractions aux dispositions relatives à l'itinérance ultramarine ;

- il permet la mise en application des dispositions nouvelles du règlement du 13 juin 2012, telles que la constitution éventuelle d'un « marché de l'itinérance » .

III. La position de votre commission

L'application dans les outre-mer des principes relatifs à l'itinérance communautaire constitue un acquis important, même si elle ne va pas jusqu'à garantir l'application de tarifs identiques sur l'ensemble du territoire français.

Votre rapporteur approuve donc le changement de référence proposé par le présent article , car il permet de résoudre une difficulté d'ordre juridique et d'éviter tout conflit ultérieur qui risquerait de remettre en cause cette avancée.

Il constate que le nouveau règlement du 13 juin 2012 offre la possibilité de création d'une nouvelle activité, celle de « fournisseur de services d'itinérance », qui pourrait, selon la Commission européenne, contribuer à la baisse des prix de l'itinérance par l'accroissement de la concurrence entre les fournisseurs.

Sans se prononcer sur la probabilité que se développe effectivement une telle activité entre l'Hexagone et les outre-mer, il note qu'il s'agirait, en tout état de cause, d'un choix supplémentaire donné aux utilisateurs de téléphonie mobile dans les outre-mer et qu'il n'y a donc pas lieu d'exclure l'application de ces dispositions.

Votre commission a adopté cet article sans modification.

Article 6 bis (Article 1er de la loi n° 2009-594 du 2 mai 2009 pour le développement économique des outre-mer) - Instauration du « bouclier qualité-prix »

Commentaire : cet article, qui résulte d'un amendement du Gouvernement, prévoit la négociation, dans chaque collectivité ultramarine et chaque année, d'un accord de modération du prix global d'une liste de produits de grande consommation ; en cas d'échec de la négociation, le préfet arrête les modalités d'encadrement du prix de ces produits.

I. Le droit en vigueur

? Le deuxième alinéa de l'article L. 410-2 du code de commerce dispose que, dans les secteurs ou les zones où la concurrence par les prix est limitée en raison, soit de situations de monopole ou de difficultés durables d'approvisionnement, soit de dispositions législatives ou réglementaires, un décret en Conseil d'État peut réglementer les prix après consultation de l'Autorité de la concurrence .

? L' article 1 ^er de la loi pour le développement économique des outre-mer (LODEOM) du 27 mai 2009 ^{33 ( * )} dispose qu'en application de l'alinéa précité, un décret en Conseil d'État peut réglementer , après consultation de l'Autorité de la concurrence et en conformité avec le deuxième alinéa du 2 de l'article 299 du traité instituant la Communauté européenne, le prix de vente, dans toutes les collectivités territoriales d'outre-mer pour lesquelles l'État a compétence en matière de règlementation des prix, de produits ou de familles de produits de première nécessité qu'il détermine pour chaque collectivité territoriale d'outre-mer en fonction de ses particularités.

II. L'initiative de votre commission

Votre commission a adopté un amendement du Gouvernement introduisant le présent article au sein du projet de loi. Cet article prévoit une nouvelle rédaction de l'article 1 ^er de la LODEOM .

Le I de ce nouvel article 1 ^er reprend les dispositions actuelles en effectuant plusieurs modifications :

- il supprime la référence à l'article L. 410-2 du code de commerce ;

- il substitue à la référence à l'article 299 du traité instituant la Communauté européenne la référence à l'article 349 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) qui lui a succédé.

Le II complète le dispositif :

- il prévoit que, dans le cadre des observatoires des prix et des revenus ^{34 ( * )} , le préfet négocie, chaque année, avec les organisations du secteur du commerce de détail un accord de modération du prix global d'une liste de produits de consommation courante ;

- si aucun accord n'est trouvé au terme d'un délai d'un mois et si les prix sont structurellement et anormalement élevés, le préfet encadre le prix global de la liste des produits concernés , sur la base des prix les plus bas constatés dans les différentes enseignes pour chacun des produits de la liste et des acquis de la négociation au moment de son interruption ;

- l'affichage du prix global de la liste des produits concernés s'effectue conformément aux dispositions du code de la consommation.

Le III précise que les manquements aux dispositions du II sont recherchés et constatés par les agents de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) .

Le IV précise enfin que les modalités d'application du II sont précisées par décret.

Cet article vise à mettre en oeuvre un engagement fort du Président de la République au cours de la campagne électorale : il s'était engagé à mettre en place un « bouclier qualité prix » grâce à des chartes entre la grande distribution et les producteurs locaux et « si nécessaire, en encadrant les prix des produits de première nécessité ».

L'article 1 ^er de la LODEOM n'a jamais été utilisé jusqu'à ce jour. Il a été introduit par le Sénat, à l'initiative de notre collègue Jean Arthuis, alors président de la commission des Finances, cette dernière jugeant que « les départements d'outre-mer (...) sont dans une situation qui justifie, du fait des positions de monopoles et d'oligopoles qui y sont largement répandues, une intervention des pouvoirs publics » ^{35 ( * )} . Votre rapporteur se réjouit qu'en supprimant le renvoi à l'article L. 410-2 du code de commerce, le présent article renforce l'effectivité de l'article 1 ^er de la LODEOM.

Votre rapporteur estime que la procédure introduite par le présent article constitue un signal fort de l'engagement du Gouvernement à lutter contre la « vie chère » dans nos outre-mer :

- l a phase de négociation permet de pérenniser les démarches coopératives qui ont permis de mettre fin à la grave crise de 2009 . Il est, aux yeux de votre rapporteur, indispensable, que l'ensemble des parties se mettent autour de la table pour discuter de la baisse des prix de produits de consommation courante. Au terme de ses travaux, votre rapporteur souligne que l'ensemble des acteurs, y compris la grande distribution, sont conscients de la nécessité d'apporter des réponses à la « vie chère » et paraissent prêts à négocier des baisses de prix ;

- l'intervention réglementaire de l'État en cas d'échec des négociations constitue une avancée très importante . La fixation des prix par le préfet sera certes une mesure exceptionnelle mais envisageable . Ce mécanisme reste cependant souple : le prix fixé, sera, d'après les informations transmises par le Gouvernement un prix pivot ou un prix maximum du panier cible, les commerçants conservant la liberté de fixation de chaque article.

Aux yeux de votre commission, cet article complète très utilement le présent projet de loi. A côté des mesures de réglementation du fonctionnement des marchés amont, cette mesure portant sur les marchés de détail est très attendue dans nos outre-mer.

Votre commission a adopté cet article additionnel ainsi rédigé.

Article 7 - Habilitation du Gouvernement à prendre par ordonnance les mesures étendant à Wallis-et-Futuna certaines dispositions du code de commerce

Commentaire : cet article habilite le Gouvernement à prendre par voie d'ordonnance les mesures étendant à Wallis-et-Futuna, avec les adaptations nécessaires, les dispositions législatives du livre IV du code de commerce intervenues depuis le 18 septembre 2000

I. Le dispositif du projet de loi initial

Le présent article habilite le Gouvernement à prendre , dans un délai de dix-huit mois suivant la publication de la présente loi, les mesures étendant à cette collectivité d'outre-mer , avec les adaptations nécessaires, les dispositions de nature législative intervenues au livre IV du code de commerce depuis le 18 septembre 2000 .

Il précise que le projet de loi de ratification est déposé devant le Parlement au plus tard le dernier jour du sixième mois suivant celui de la publication de l'ordonnance.

II. La position de votre commission

L'article L. 950-1 du code de commerce prévoit que la quasi-totalité des dispositions du livre IV de ce code est applicable à Wallis-et-Futuna.

Pour autant, cet article est issu d'une ordonnance du 12 septembre 2000 ^{36 ( * )} . Aucune mention expression expresse n'est intervenue depuis cette date pour appliquer à Wallis-et-Futuna les modifications apportées au livre IV .

En application de la loi du 29 juillet 1961 ^{37 ( * )} qui fixe le statut de cette collectivité, certaines dispositions de ce livre, notamment celles issues de la loi de modernisation de l'économie (LME) du 4 août 2008 ^{38 ( * )} créant l'Autorité de la concurrence et lui transférant les pouvoirs de l'ancien Conseil de la concurrence, ne sont donc pas applicables à Wallis-et-Futuna .

EXTRAIT DE L'ARTICLE 4 DE LA LOI DU 29 JUILLET 1961
CONFÉRANT AUX ÎLES WALLIS ET FUTUNA LE STATUT DE TERRITOIRE D'OUTRE-MER

« Le territoire des îles Wallis et Futuna est désormais régi (...) par les lois de la République et par les décrets applicables, en raison de leur objet, à l'ensemble du territoire national et, dès leur promulgation dans le territoire, les lois, décrets et arrêtés ministériels déclarés expressément applicables aux territoires d'outre-mer ou au territoire des îles Wallis et Futuna »

Cette situation limite l'efficacité du présent projet de loi à Wallis-et-Futuna . Ainsi, si le Gouvernement pourra, comme le prévoit l'article 1 ^er du présent texte, prendre des mesures réglementaires pour organiser le marché de gros à Wallis-et-Futuna, les II et III du même article, qui permettent à l'Autorité de la concurrence de sanctionner la méconnaissance de ces prescriptions, ne seront pas applicables dans cette collectivité.

Votre rapporteur se réjouit donc que le Gouvernement souhaite étendre à Wallis-et-Futuna , avec les adaptations nécessaires, les dispositions du livre IV du code de commerce intervenues depuis septembre 2000.

Il relève pour autant que l'article 74-1 de la Constitution aurait permis au Gouvernement de procéder à cette extension sans habilitation législative .

L'ARTICLE 74-1 DE LA CONSTITUTION

« Dans les collectivités d'outre-mer visées à l'article 74 et en Nouvelle-Calédonie, le Gouvernement peut, par ordonnances, dans les matières qui demeurent de la compétence de l'État, étendre, avec les adaptations nécessaires, les dispositions de nature législative en vigueur en métropole ou adapter les dispositions de nature législative en vigueur à l'organisation particulière de la collectivité concernée, sous réserve que la loi n'ait pas expressément exclu, pour les dispositions en cause, le recours à cette procédure.

Les ordonnances sont prises en Conseil des ministres après avis des assemblées délibérantes intéressées et du Conseil d'État. Elles entrent en vigueur dès leur publication. Elles deviennent caduques en l'absence de ratification par le Parlement dans le délai de dix-huit mois suivant cette publication » .

Votre commission a adopté cet article sans modification.

Article 7 bis - Habilitation du Gouvernement à prendre par ordonnance certaines mesures sociales pour Saint-Pierre-et-Miquelon

Commentaire : cet article, qui résulte d'un amendement du Gouvernement, habilite ce dernier à prendre par voie d'ordonnance les mesures nécessaires à l'adaptation de la législation relative aux allocations logement à Saint-Pierre-et-Miquelon et à la modification des compétences de la caisse de prévoyance sociale de la collectivité en matière d'action sociale et familiale.

Votre commission a adopté un amendement du Gouvernement insérant le présent article dans le projet de loi.

Le I de cet article habilite le Gouvernement à prendre par ordonnance , dans les conditions prévues à l'article 38 de la Constitution et dans un délai de 18 mois, toute mesure législative afin de :

- étendre et adapter la législation relative aux allocations logement à Saint-Pierre-et-Miquelon ;

- modifier les attributions et compétences de la caisse de prévoyance sociale de Saint-Pierre-et-Miquelon en matière d'action sociale et familiale.

Le II précise que le projet de loi de ratification est déposé dans les six mois suivant la publication de l'ordonnance.

S'agissant des allocations logement , votre rapporteur relève que le b du 2° du I de l'article 72 de la loi pour le développement économique des outre-mer (LODEOM) ^{39 ( * )} habilitait le Gouvernement à prendre par ordonnance les mesures nécessaires pour étendre et adapter la législation relative aux allocations logement .

Cette disposition avait été introduite par le Sénat, à l'initiative du Gouvernement, afin que ce dernier puisse « mettre en place des allocations de logement adaptées et répondant aux besoins particuliers de la population » ^{40 ( * )} .

L'habilitation n'a cependant pas été utilisée par le Gouvernement .

S'agissant de la caisse de prévoyance sociale (CPS) de Saint-Pierre-et-Miquelon, votre rapporteur relève qu'elle a été mise en place par l'article 3 de l'ordonnance du 26 septembre 1977 ^{41 ( * )} .

L'ARTICLE 3 DE L'ORDONNANCE DU 26 SEPTEMBRE 1977

« Il est institué, dans le département de Saint-Pierre-et-Miquelon une caisse de prévoyance sociale, constituée et fonctionnant conformément aux prescriptions du code de la mutualité, sous réserve des dispositions de la présente ordonnance et des textes pris pour son application.

Cette caisse a pour rôle de gérer un régime de sécurité sociale qui s'applique à l'ensemble des catégories relevant en France métropolitaine d'un régime de sécurité sociale, à l'exclusion des marins qui relèvent de l'établissement national des invalides de la marine pour les risques maladie, maternité, vieillesse et accidents du travail et à l'exclusion des bénéficiaires du code des pensions civiles et militaires de l'État pour le risque vieillesse. Elle assure la gestion des risques maladie, maternité, invalidité, décès, accidents du travail, maladies professionnelles, vieillesse ainsi que le service des prestations familiales ».

Cette caisse assure les missions légales d'assurances maladie et d'accident du travail. Elle alloue par ailleurs, d'après les informations figurant sur le site Internet du ministère des Outre-mer, 2 % des cotisations encaissées à l'action sociale. Son intervention recouvre un ensemble d'aides et d'allocations en faveur des familles, des personnes handicapées et des personnes âgées

Dans le cadre de son régime général d'assurance, elle assure des prestations sociales en matière familiale et en faveur des personnes âgées. Le régime actuel de la branche famille de la CPS, mis en place en 1996, correspond cependant au régime en vigueur dans l'Hexagone en 1946 ! Une actualisation des compétences de cet organisme s'avère donc particulièrement nécessaire.

Votre rapporteur se réjouit de l'introduction du présent article , qui constitue une première réponse à la problématique de la « vie chère » à Saint-Pierre-et-Miquelon. Il souligne que les élus de la collectivité soutiennent pleinement cette initiative.

Votre commission a adopté cet article additionnel ainsi rédigé.

CHAPITRE II - DISPOSITIONS DIVERSES RELATIVES À L'OUTRE-MER

Article 8 (Article L. 1111-10 du code général des collectivités territoriales) - Suppression de l'obligation de participation des collectivités territoriales ultramarines ou de leurs groupements au financement des projets dont ils assurent la maîtrise d'ouvrage

Commentaire : cet article supprime, pour les départements d'outre-mer, Saint-Barthélemy, Saint-Martin et Saint-Pierre-et-Miquelon, l'obligation de participation minimale des collectivités territoriales ou de leurs groupements au financement des projets dont ils assurent la maîtrise d'ouvrage.

Cet article fait l'objet d'un examen par délégation de la commission des Lois.

Votre commission a adopté cet article sans modification.

Article 9 - Habilitation du Gouvernement à modifier par ordonnance le droit applicable dans plusieurs domaines à Mayotte

Commentaire : cet article habilite le Gouvernement à modifier par ordonnance le droit applicable à Mayotte en matière de conditions d'entrée et de séjour des étrangers ainsi que pour diverses législations d'ordre social.

Cet article fait l'objet d'un examen par délégation de la commission des Lois.

Votre commission a adopté cet article sans modification

Article 10 - Homologation de peines d'emprisonnement prévues dans la règlementation de la Nouvelle-Calédonie et de la Polynésie française

Commentaire : cet article homologue des peines d'emprisonnement prévues dans la règlementation de la Nouvelle-Calédonie et de la Polynésie française, en application des statuts de ces collectivités.

Cet article fait l'objet d'un examen par délégation par la commission des Lois.

Votre commission a adopté cet article sans modification.

Article 11 - Ratification d'ordonnances

Le présent article prévoit la ratification de 26 ordonnances , dont :

- cinq prises en application de l'article 74-1 de la Constitution ;

- six prises en application de l'article 38 de la Constitution ;

- quinze prises en application de l'article 38 de la Constitution et sur le fondement de la loi du 7 décembre 2010 relative au Département de Mayotte ^{42 ( * )} , c'est-à-dire dans le cadre du processus de départementalisation de Mayotte.

Pour ce qui concerne chacune des ordonnances instruites par votre commission, le délai d'habilitation, le champ de cette dernière ainsi que le délai de dépôt du projet de loi de ratification ont été respectés par le Gouvernement .

I. Ordonnances relevant de la compétence de la commission des affaires économiques

I.2° - Ordonnance n° 2011-865 du 22 juillet 2011 relative à la mise en valeur des terres incultes ou manifestement sous-exploitées à Saint-Barthélemy et à Saint-Martin

Cette ordonnance adapte aux spécificités institutionnelles de Saint-Barthélemy et Saint-Martin le dispositif mis en place par l'ordonnance n° 2011-864 applicable aux départements d'outre-mer et à Mayotte en matière de mise en valeur de terres incultes :

- elle prévoit une procédure simplifiée d'information du public, obligatoire en application de l'article 7 de la Charte de l'environnement. Cette procédure simplifiée consiste en la publication, à l'initiative du président du conseil territorial, d'une note d'information concernant la (ou les) parcelle(s) en cause, le cas échéant par voie électronique, pendant une durée d'au moins quinze jours, avant décision de la commission d'aménagement foncier ;

- elle oblige les repreneurs potentiels d'une terre inculte ou manifestement sous-exploitée à accompagner leur demande d'un projet de mise en valeur du fonds, pour garantir le sérieux des projets de reprise.

LE DISPOSITIF DE MISE EN VALEUR DES TERRES INCULTES
OU MANIFESTEMENT SOUS-EXPLOITÉES

La mise en valeur des terres incultes ou manifestement sous-exploitées est régie par les articles L. 125-1 et suivants du code rural et de la pêche maritime.

La procédure de reconnaissance de l'état d'inculture ou de sous-exploitation manifeste peut être déclenchée par toute personne, lorsque cet état dure depuis plus de trois ans (deux ans en zone de montagne). Cette personne saisit le préfet, qui transmet au Président du conseil général une demande de saisine de la commission départementale d'aménagement foncier (CDAF) qui se prononce dans un délai de trois mois sur l'état d'inculture ou de sous-exploitation manifeste.

Si l'état d'inculture ou de sous-exploitation est reconnu, le préfet met en demeure le propriétaire et, le cas échéant, le titulaire du droit d'exploitation, de mettre en valeur le fonds. Ils disposent d'un délai de deux mois pour répondre à la mise en demeure du préfet et d'un an pour remettre effectivement le fonds en valeur, s'ils répondent positivement (l'absence de réponse valant refus). Un avis est affiché dans les mairies concernées pendant un mois, à la suite de la décision de la CDAF.

Si le propriétaire ou l'exploitant refusent de répondre à la mise en demeure du préfet, ou si la mise en valeur ordonnée n'est pas effectuée dans ce délai d'un an, le préfet autorise l'exploitation du fonds par un demandeur ayant présenté un plan de remise en valeur. Cette autorisation est attribuée après consultation de la commission départementale d'orientation de l'agriculture (CDOA).

Le Gouvernement n'a fait avec la présente ordonnance qu'adapter le texte du code rural et de la pêche maritime, pour le rendre conforme à l'organisation institutionnelle de Saint-Barthélemy et Saint-Martin, en n'apportant aucune modification substantielle au régime de reprise des terres incultes applicable dans les autres départements d'outre-mer.

II.2° - Ordonnance n°2011-864 du 22 juillet 2011 relative à la mise en valeur des terres agricoles dans les départements d'outre-mer, dans le département de Mayotte et à Saint-Martin

Cette ordonnance a été prise en application de l'article 94 de la loi du 27 juillet 2010 de modernisation de l'agriculture et de la pêche ^{43 ( * )} (LMAP). Elle apporte plusieurs adaptations aux règles mises en place par cette loi pour préserver le foncier agricole :

- elle prévoit à son article 2 une composition quadripartite de la commission départementale de la consommation des espaces agricoles et lui donne un rôle renforcé par rapport aux commissions existant dans l'Hexagone . D'une part, elle est saisie de tout projet de document d'aménagement ou d'urbanisme et de tout projet d'opération d'aménagement ou d'urbanisme ayant pour conséquence d'entraîner une réduction des terres agricoles et, d'autre part, elle doit donner un avis favorable à ces projets, là où seul avis simple est exigé dans l'Hexagone ;

- son article 3 prévoit une amélioration du dispositif de mise en valeur des terres incultes ou manifestement sous-exploitées , en mettant en place une procédure simplifiée d'information du public et en obligeant les candidats à la reprise à présenter leur projet, dispositifs identiques à ceux contenus dans l'ordonnance n° 2011-865 précitée. Certaines adaptations sont apportées pour tenir compte des spécificités ultramarines, comme l'absence de société d'aménagement foncier et d'établissement rural (SAFER) en Guyane et à Mayotte, qui oblige à confier les missions des SAFER à une autre entité, dénommée « opérateur foncier » ;

- son article 4 instaure une obligation de déclarer les divisions volontaires de parcelles , auxquelles la commission départementale d'aménagement foncier peut s'opposer, afin de lutter contre le morcellement des terres agricoles.

Votre commission a adopté, à l'initiative de son rapporteur, un amendement visant à opérer deux ajustements rédactionnels dans le code rural et de la pêche maritime dans sa rédaction issue de cette ordonnance.

III.13° - Ordonnance n° 2012-789 du 31 mai 2012 portant extension et adaptation de certaines dispositions du code rural et de la pêche maritime et d'autres dispositions législatives à Mayotte

Cette ordonnance a été prise en application de l'article 30 de la loi du 7 décembre 2010 relative au Département de Mayotte.

Parmi les adaptations au droit rural, notons que la composition des commissions d'aménagement foncier a été simplifiée ou encore que la compétence des SAFER a été confiée à l'Agence de services et de paiements (ASP) , Mayotte ne disposant pas aujourd'hui d'un opérateur foncier. La protection sociale des travailleurs agricoles et des exploitants est rapprochée de celle existant pour les autres DOM. Enfin, le statut particulier de la chambre d'agriculture , compétente également en matière de pêche et d'aquaculture, est maintenu jusqu'aux élections aux chambres qui suivront celles de 2013 (en principe, en 2019).

II.1° - Ordonnance n° 2011-821 du 8 juillet 2011 relative à l'adaptation à Saint-Pierre-et-Miquelon et à Mayotte de la loi n° 2010-853 du 23 juillet 2010 relative aux réseaux consulaires, au commerce, à l'artisanat et aux services

Le but affiché par la loi du 23 juillet 2010 était de renforcer l'efficacité des structures consulaires en privilégiant les niveaux régionaux et l'échelon national de chacun de ces réseaux. Cette réforme préserve, pour l'essentiel, l'organisation existante outre-mer :

- les îles Wallis-et-Futuna ont une chambre interprofessionnelle propre relevant de la compétence de la collectivité en matière de commerce intérieur, d'artisanat et de certaines professions économiques. La Nouvelle-Calédonie dispose également de chambres consulaires propres . La réforme des réseaux consulaires ne s'applique pas à ces deux collectivités ni à la Polynésie française ;

- Saint-Barthélemy et Saint-Martin disposaient , au moment de la réforme, de chambres consulaires rattachées à celles de la Guadeloupe : des entités spécifiques ont été crées depuis dans chacune de ces collectivités ;

- la réforme n'a pas modifié l'ordonnancement juridique des chambres des DOM qui exercent les compétences dévolues dans l'Hexagone à la fois aux chambres de niveau régional et à celles de niveau départemental. La Guadeloupe, la Guyane, la Martinique et La Réunion sont ainsi des régions monodépartementales avec une seule Chambre de commerce et d'industrie (CCI) et une seule Chambre de métiers et de l'artisanat (CMA). La réforme n'a pas introduit de changement dans les compétences et les ressources de ce réseau, en dehors d'un changement d'appellation ;

- Enfin, et selon la même logique, compte tenu de l'absence d'échelon régional à Mayotte et à Saint-Pierre-et-Miquelon la réforme des réseaux consulaires a vocation à maintenir, pour l'essentiel, la situation de la chambre d'agriculture, de commerce, d'industrie, de métiers et de l'artisanat (CACIMA) de Saint-Pierre-et-Miquelon et de la chambre de commerce et d'industrie de Mayotte .

Juridiquement, pour parvenir à ce quasi statu quo, le II de l'article 47 de la loi du 23 juillet 2010 prévoit l'adaptation par ordonnance des dispositions du code de commerce s'appliquant aux collectivités de Mayotte et Saint-Pierre et Miquelon .

Les articles 1 ^er et 2 de l'ordonnance n° 2011-821 concernent Saint-Pierre-et-Miquelon :

- l'article 1 ^er maintient à la CACIMA la compétence dans le recrutement et la gestion des personnels de droit public, compétence transférée par la loi aux CCI de région. Il prévoit que l'assemblée de la CACIMA élit son président parmi ses membres et non parmi les membres élus à la CCI de région ;

- l'article 2 pose le principe selon lequel les dispositions applicables aux CCI territoriales sont applicables à la CACIMA.

L'article 3 concerne le réseau consulaire du Département de Mayotte. Il pose le principe selon lequel les dispositions relatives aux CCI territoriales sont applicables à la chambre de commerce et d'industrie de Mayotte. Il maintient la compétence de cette dernière dans le recrutement et la gestion des personnels de droit public. Il prévoit également que l'assemblée de la chambre de commerce et d'industrie de Mayotte élit son président parmi ses membres et non parmi les membres élus à la CCI de région.

Enfin, l'article 4 de l'ordonnance prévoit qu'un décret en Conseil d'État fixe les modalités d'application du texte. D'après les indications recueillies par votre rapporteur, ce décret, en cours d'élaboration, se limitera à un toilettage réglementaire.

III.6° - Ordonnance n° 2012-510 du 18 avril 2012 portant adaptation de la législation relative au service public de l'électricité dans le Département de Mayotte

Cette ordonnance concerne le domaine prévu par le 26° du III de l'article 30 de la loi du 7 décembre 2010 relative au Département de Mayotte, à savoir la « législation relative au service public de l'électricité ».

Cette ordonnance comporte une seule disposition. Elle prévoit que les tarifs d'utilisation des réseaux publics d'électricité , ainsi que la part correspondante de ces tarifs dans les tarifs réglementés de vente d'électricité, sont égaux aux coûts d'utilisation « réellement supportés » par l'opérateur chargé de la distribution d'électricité à Mayotte, à savoir la société Électricité de Mayotte.

Il s'agit d'une dérogation au dispositif de droit commun de fixation des tarifs d'utilisation des réseaux publics d'électricité (TURPE), défini à l'article L. 341-2 du code de l'énergie.

Cette dérogation a pour objet de rétablir à l'identique un dispositif antérieur à la départementalisation de Mayotte : ce dispositif, qui était institué par l'article 46-4 de la loi du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité ^{44 ( * )} , a en effet été abrogé par le 3° de l'article 23 de la loi précitée du 7 décembre 2010.

L'AVIS DE LA COMMISSION DE RÉGULATION DE L'ÉNERGIE

La Commission de régulation de l'énergie (CRE), dans son avis rendu le 29 mars 2012 au sujet du projet d'ordonnance, indique que le dispositif proposé se distingue de celui qui est en vigueur dans les autres zones non interconnectées au réseau de France métropolitaine, où la part réseau des tarifs est égale aux TURPE en vigueur.

Dans la mesure où les tarifs réglementés de vente, composés d'une partie liée à la production de l'électricité et d'une partie liée à son acheminement sur les réseaux, sont identiques à ceux en vigueur dans l'Hexagone, la CRE précise que « toute augmentation de la part réseau entrainerait une diminution de la part production ».

Or les surcoûts de production dans les zones interconnectées sont compensés par le produit de la contribution au service public de l'électricité (CSPE), qui s'applique à l'ensemble des consommateurs.

La CRE en conclut que « le projet d'ordonnance a pour effet de faire compenser par la CSPE les surcoûts d'utilisation des réseaux publics de distribution d'électricité d'EDM45 ( * )

par rapport au niveau du TURPE en vigueur

» et propose notamment que le dispositif s'applique de manière transitoire en attendant la mise en oeuvre du nouveau TURPE le 1er août 2013.

Votre rapporteur constate toutefois, comme l'indique le rapport au Président de la République relatif à cette ordonnance ^{46 ( * )} , que le dispositif ainsi rétabli permet de garantir au consommateur mahorais des tarifs identiques à ceux pratiqués dans l'Hexagone.

De plus, l'ordonnance prévoit dans sa version finale la fixation par la CRE de la méthodologie utilisée pour établir les tarifs d'utilisation des réseaux à Mayotte, ce qui constitue une amélioration par rapport au projet d'ordonnance qui, comme l'indique l'avis de la CRE, aboutissait à une couverture automatique et sans régulation des coûts de réseau à Mayotte par la CSPE.

III.7° - Ordonnance n° 2012-576 du 26 avril 2012 portant extension et adaptation à Mayotte du code de la construction et de l'habitation ainsi que de diverses lois relatives au logement

La présente ordonnance a été prise en application des 11°, 12°, 14°, 15°, 16° et 17° du III l'article 30 de la loi du 7 décembre 2010 relative au Département de Mayotte .

Cette ordonnance comprend deux chapitres et seize articles .

Le chapitre I ^er (articles 1 ^er à 7) vise à rendre applicable à Mayotte les dispositions du code de la construction et de l'habitation (CCH), sous réserve de certaines adaptations et de l'entrée en vigueur progressive de certaines dispositions , ceci afin de tenir compte des spécificités de la société et de l'évolution économique et sociale de Mayotte.

Ainsi, l'application de diverses obligations techniques comme les gaines techniques et les lignes de communication à très haut débit en fibre optique sera progressive, tout comme celle des dispositions relatives aux contrats de construction ou de vente, au dossier de diagnostic technique ou à la mise en conformité des installations d'assainissement individuel.

La principale adaptation figure à l'article 4 : ce dernier prévoit en effet la non-application de la loi du 5 mars 2007, dite « DALO » ^{47 ( * )} à Mayotte , ceci en raison de la quasi absence de parc locatif social. Tous les autres outils de la politique sociale du logement sont applicables, telles que les procédures d'attribution des logements sociaux, le plan départemental d'action pour le logement des personnes défavorisées (PDALPD) ou encore, à compter du 1 ^er janvier 2013, le Fonds de solidarité pour le logement (FSL).

Le chapitre II prévoit l'application de cinq lois à Mayotte , à savoir :

- la loi n° 46-942 du 7 mai 1946 instituant l'ordre des géomètres-experts ;

- la loi n° 70-612 du 10 juillet 1970 tendant à faciliter la suppression de l'habitat insalubre ;

- la loi n° 84-595 du 12 juillet 1984 définissant la location-accession à la propriété immobilière ;

- la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs et portant modification de la loi n° 86-1290 du 23 décembre 1986 ;

- la loi n° 90-449 du 31 mai 1990 visant à la mise en oeuvre du droit au logement.

Les principales adaptations prévues portent sur le processus d'intégration des géomètres-experts en activité à l'ordre et l'instauration, pour la mise en oeuvre de la loi du 31 mai 1990 précitée, d'une dotation financière de l'État au profit du Département de Mayotte chargé de la gestion du fonds de solidarité logement (FSL).

Les articles 13 à 15 introduisent des mesures de coordination dans trois lois :

- la loi n° 48-1360 du 1er septembre 1948 portant modification et codification de la législation relative aux rapports des bailleurs et locataires ou occupants de locaux d'habitation ou à usage professionnel et instituant des allocations de logement ;

- la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 pour l'égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées ;

- la loi n° 2011-725 du 23 juin 2011 portant dispositions particulières relatives aux quartiers d'habitat informel et à la lutte contre l'habitat indigne dans les départements et régions d'outre-mer.

Le IV du présent article corrige par ailleurs au sein du CCH trois erreurs matérielles figurant au sein de la présente ordonnance.

III.11° - Ordonnance n° 2012-787 du 31 mai 2012 portant extension et adaptation à Mayotte du code de l'urbanisme

Cette ordonnance a été prise sur le fondement du 10° du I de l'article 30 de la loi du 7 décembre 2010 relative au Département de Mayotte.

Les principales dispositions de cette ordonnance sont les suivantes :

- l'article 1 ^er pose en principe général que le code de l'urbanisme est applicable à Mayotte sous réserve des dispositions prévues par l'ordonnance ;

- l'article 2 actualise une référence et dispose que, pour l'application de la règle d'urbanisation limitée, le schéma d'aménagement régional de Mayotte a valeur de schéma de cohérence territoriale (SCOT), ce qui est déjà le cas des schémas d'aménagement régional en Guadeloupe, Guyane, Martine et à La Réunion ;

- l'article 3 modifie le titre V du livre I ^er du code de l'urbanisme :

? Le I de cet article inclut le territoire de Mayotte dans le champ d'application de ce titre ; il aligne ainsi le régime urbanistique de Mayotte sur le régime spécifique des autres DOM.

? Les II à VIII concernent les conditions d'application de la loi n° 86-2 du 3 janvier 1986 dite « littoral » à Mayotte. Ces paragraphes rapprochent le régime de cette « loi littoral », applicable à Mayotte de celui applicable dans les autres DOM , tout en conservant certaines spécificités propres à cette collectivité : le IV précise ainsi que toutes les communes de Mayotte sont concernées par cette loi, y compris la commune du département qui ne comporte pas de façade maritime. Le VI dispose que les constructions et aménagements sont interdits sur le littoral quand leur implantation porte atteinte aux plages de sable, aux mangroves, aux lagons ou aux récifs coralliens. Les VII et VIII précisent que la date de référence prise pour apprécier le caractère urbanisé des secteurs situés dans la « zone des cinquante pas géométriques » est le 29 juillet 2005, ce qui correspond à la date de publication de l'ordonnance n° 2005-869 relative à l'adaptation du droit de l'environnement à Mayotte. Enfin, le IX introduit un chapitre « balai » qui comporte deux dispositions : d'une part, la compensation par l'État des dépenses liées à l'établissement des documents d'urbanisme s'effectue dans les conditions prévues par les dispositions relatives au Fonds intercommunal de péréquation de Mayotte et, d'autre part, en cas de délégation du droit de préemption prévu à l'article L. 142-3 du code de l'urbanisme (acquisition foncière en vue de protéger les espaces littoraux), cette compétence est exercée par l'agence de services et de paiement (ASP) ;

- l'article 6 complète le titre IV du livre II relatif au régime applicable aux constructions, aménagements et démolitions par un chapitre VII contenant des dispositions spécifiques à Mayotte. Le nouvel article L. 427-1 maintient le régime actuel de mise à disposition gratuite des services de l'État pour l'instruction des demandes d'autorisation d'urbanisme à la demande du maire sans condition de seuil de population. L'article L. 427-2 transpose à Mayotte la règle selon laquelle le permis de construire ne peut être délivré avant l'autorisation de l'exploitation commerciale quand celle-ci est requise ;

- l'article 7 porte sur les dispositions d'abrogation et de transition. Son II maintient la disposition actuelle qui prévoit que le plan d'aménagement et de développement durable (PADD) de Mayotte est applicable à toute personne publique ou privée pour l'exécution de tous travaux. Son III reprend la disposition qui permet de déroger jusqu'au 22 juin 2019 au principe d'urbanisation en continuité pour de petites opérations hôtelières ou touristiques dans les conditions prévues par le PADD de Mayotte, sous le contrôle du préfet et, en tant que de besoin, sur avis de la commission départementale de la consommation des espaces agricoles. Le IV maintient le régime transitoire en ce qui concerne les règles de sécurité pour les établissements ouverts au public jusqu'à la transposition des règles équivalentes contenues dans le CCH ;

- l'article 8 fixe l'entrée en vigueur de l'ordonnance au plus tard au 1 ^er janvier 2013.

II. Ordonnances relevant de la compétence de la commission des lois

Les six ordonnances suivantes relèvent du champ de compétence de la commission des Lois. Leur analyse figure donc dans le rapport pour avis fait sur le présent projet de loi , au nom de la commission des Lois, par notre collègue Thani Mohamed Soilihi .

I.4° - Ordonnance n° 2012-396 du 23 mars 2012 portant adaptation de l'aide juridictionnelle en matière pénale en Nouvelle-Calédonie et dans les îles Wallis-et-Futuna

II.4° - Ordonnance n° 2012-1875 du 15 décembre 2011 portant extension de la loi n° 2010-1609 du 22 décembre 2010 en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis-et-Futuna

III.3° - Ordonnance n° 2011-1708 du 1 ^er décembre 2011 relative à l'application à Mayotte des deuxième et cinquième parties du code général des collectivités territoriales

III.5° - Ordonnance n° 2012-395 du 23 mars 2012 relative à l'application à Mayotte de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique

III.8° - Ordonnance n° 2012-578 du 26 avril 2012 relative à l'application à Mayotte du code de commerce, de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis et de la loi n° 85-677 du 5 juillet 1985 tendant à l'amélioration de la situation des victimes d'accidents de la circulation et à l'accélération des procédures d'indemnisation.

III.9° - Ordonnance n° 2012-579 du 26 avril 2012 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques dans le Département de Mayotte

III. Ordonnances relevant de la compétence de la commission des affaires sociales

I.5° - Ordonnance n° 2012-515 du 18 avril 2012 portant extension et adaptation à la Polynésie française et à la Nouvelle-Calédonie de dispositions du code de la santé publique

Cette ordonnance a pour principal objet d'adapter aux particularités - notamment institutionnelles - de la Nouvelle-Calédonie et de la Polynésie française les règles applicables dans l'Hexagone en matière de bioéthique issues de dispositions autres que celles de la loi du 7 juillet 2011 ^{48 ( * )} .

Ces dispositions concernent en particulier l'examen des caractéristiques génétiques d'une personne à des fins médicales ainsi que la préparation et la conservation des tissus et cellules du corps humain.

II.5° - Ordonnance n° 2012-514 du 18 avril 2012 portant extension et adaptation aux îles Wallis et Futuna, à la Nouvelle-Calédonie, et à la Polynésie française des dispositions de la loi n° 2011-814 du 7 juillet 2011 relative à la bioéthique

Cette ordonnance est issue de l'article 56 de la loi du 7 juillet 2011 relative à la bioéthique . Elle rend applicables les dispositions de cette loi à Wallis-et-Futuna, en Polynésie française et en Nouvelle-Calédonie, tout en prévoyant les adaptations nécessaires à la prise en compte du partage des compétences entre l'État et les collectivités intéressées et de leur organisation particulière en matière d'offre de soins.

Les dispositions visées concernent les règles relatives à l'examen des caractéristiques génétiques d'une personne à des fins médicales eu égard notamment à l'information de la parentèle en cas de diagnostic d'une anomalie génétique grave dont les effets sont susceptibles de mesures de prévention ou de soins. Elles encadrent le régime du prélèvement et du don d'organes et de cellules et prévoient en particulier la possibilité de dons croisés d'organes. Dans les domaines du diagnostic prénatal, du diagnostic préimplantatoire, de l'échographie obstétricale et foetale et de l'interruption volontaire de grossesse (IVG) pratiquée pour motif médical, elles visent en outre à renforcer les conditions d'information et d'accompagnement des patientes. Ces dispositions garantissent également l'anonymat du don de gamètes et encadrent le régime de l'assistance médicale à la procréation. Elles réaffirment le principe de l'interdiction des recherches sur l'embryon et les cellules souches embryonnaires, tout en définissant des cas dérogatoires. Elles circonscrivent enfin le champ d'utilisation des techniques d'imagerie cérébrale.

III.1° - Ordonnance n° 2011-1636 du 24 novembre 2011 portant extension et adaptation du contrat unique d'insertion au Département de Mayotte

Cette ordonnance, comme les six suivantes, a été prise sur le fondement de l'article 30 de la loi du 7 décembre 2010 relative au Département de Mayotte. Elle organise la mise en oeuvre à Mayotte du contrat unique d'insertion (CUI) à compter du 1 ^er mars 2012 .

Le CUI est un contrat de travail destiné à faciliter l'insertion professionnelle des personnes rencontrant des difficultés sociales et professionnelles particulières dans l'accès à l'emploi. Il est entré en vigueur dans l'Hexagone le 1 ^er janvier 2010 en application de la loi du 1 ^er décembre 2008 généralisant le revenu de solidarité active ^{49 ( * )} . L'ordonnance du 24 juin 2010 ^{50 ( * )} a étendu son application aux DOM et aux collectivités de Saint-Barthélemy, de Saint-Martin et de Saint-Pierre-et-Miquelon où il est en vigueur depuis le 1 ^er janvier 2011.

Le CUI se substitue aux dispositifs existants dans le code du travail applicable à Mayotte (contrat emploi-solidarité, contrat emploi consolidé et contrat de retour à l'emploi).

III.2° - Ordonnance n° 2011-1641 du 24 novembre 2011 portant extension et adaptation du revenu de solidarité active au Département de Mayotte

Applicable dans l'Hexagone depuis le 1 ^er juin 2009 ^{51 ( * )} , le revenu de solidarité active (RSA) est entré en vigueur dans les DOM ainsi qu'à Saint-Barthélemy, Saint-Martin et Saint-Pierre-et-Miquelon le 1 ^er janvier 2011 en application de l'ordonnance du 24 juin 2010 précitée. La présente ordonnance instaure le RSA à Mayotte à compter du 1 ^er janvier 2012 .

Le dispositif est adapté pour tenir compte des spécificités d'ordre économique et social du département . En particulier, le montant du RSA versé à Mayotte correspond, à sa date d'entrée en vigueur, à 25 % du montant appliqué dans l'Hexagone. La condition de séjour préalable pour les étrangers en situation régulière est de quinze ans (cinq ans dans l'Hexagone). Le RSA ouvert aux jeunes actifs de moins de vingt-cinq ans et le RSA majoré pour situation d'isolement demeurent exclus de cette extension. Enfin, le pouvoir reconnu au président du conseil général d'attribuer le RSA à des non-salariés et à des élèves, étudiants et stagiaires qui n'en remplissent pas les conditions d'accès n'est pas étendu à Mayotte.

III.4° - Ordonnance n° 2011-1923 du 22 décembre 2011 relative à l'évolution de la sécurité sociale à Mayotte dans le cadre de la départementalisation

Cette ordonnance complète les prestations de sécurité sociale existantes à Mayotte par l'instauration notamment d'une assurance invalidité des travailleurs salariés, d'un capital-décès pour les ayants-droit des assurés salariés décédés et de l'attribution aux artisans et commerçants d'indemnités journalières de maladie. En matière de retraite des salariés, elle procède à un alignement sur les dispositifs existants dans l'Hexagone de la majoration de durée d'assurance pour enfants et de la pension de réversion et à l'extension progressive de certaines dispositions de la loi portant réforme des retraites du 9 novembre 2010. Elle prévoit enfin la mise en place d'un dispositif d'exonération des cotisations sociales visant à soutenir l'activité économique.

III.10° - Ordonnance n° 2012-785 du 31 mai 2012 relative portant extension et adaptation du code de l'action sociale et des familles au Département de Mayotte

Cette ordonnance étend à Mayotte , avec les adaptations requises par les caractéristiques et contraintes particulières à ce département, de très nombreuses dispositions du code de l'action sociale et des familles . Elle prévoit l'introduction progressive du droit commun dans les domaines de la protection de l'enfance, de la formation des travailleurs et personnels sociaux ou encore de l'accueil à domicile des personnes âgées et handicapées.

III.12° - Ordonnance n° 2012-788 du 31 mai 2012 modifiant les livres III et VII du code du travail applicable à Mayotte

Cette ordonnance étend à Mayotte , avec les ajustements nécessaires, les dispositions du code du travail relatives au licenciement économique et aux conditions d'indemnisation par les régimes d'assurance chômage et de solidarité des travailleurs salariés involontairement privés d'emploi . Le Gouvernement indique renforcer l'organisation du service public de l'emploi par l'introduction de dispositions équivalentes à celles du code du travail applicable dans l'Hexagone et dans les DOM. L'ordonnance adapte par ailleurs les règles applicables en matière de formation professionnelle continue. Elle prévoit en outre un cadre juridique pour les négociations des partenaires sociaux visant à ajuster les contributions et les prestations du régime d'assurance chômage au contexte mahorais.

III.14° - Ordonnance n° 2012-790 du 31 mai 2012 modifiant l'article 64-1 de la loi n° 2010-616 du 11 juillet 2001 relative à Mayotte

En vertu de l'article 64-1 de la loi du 11 juillet 2001 relative à Mayotte ^{52 ( * )} , les agents publics mahorais appartenant à l'une des trois fonctions publiques et affiliés par voie de conséquence au régime spécial de retraite correspondant à leur corps ou cadre d'emploi d'accueil conservent le bénéfice des règles d'âge d'ouverture du droit à pension et de limite d'âge qui leur étaient applicables dans le régime spécial local géré par la caisse de retraite des fonctionnaires et agents des collectivités publiques de Mayotte.

Cette ordonnance confère à ces agents publics la possibilité d'opter pour l'âge d'ouverture des droits et la limite d'âge de leur corps d'intégration. L'ordonnance prévoit en outre les modalités de fermeture progressive, de dissolution et de liquidation du régime de la caisse de retraite des fonctionnaires et agents des collectivités publiques de Mayotte.

III.15° - Ordonnance n° 2012-792 du 7 juin 2012 relative à la partie législative du code du travail applicable à Mayotte portant extension et adaptation du livre préliminaire et d'une partie des livres I ^er , II et IV.

Cette ordonnance procède à l'extension et à l'adaptation au Département de Mayotte de dispositions de droit commun dans trois domaines principaux du droit du travail . Le rapprochement des règles concerne tout d'abord les grands principes en vigueur en matière d'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes et la prévention des discriminations, du harcèlement et de la corruption. Des ajustements sont ensuite apportés aux règles relatives aux modalités de paiement du salaire, au règlement intérieur, au droit disciplinaire et aux congés payés. Enfin, l'ordonnance prévoit l'extension progressive à Mayotte des règles de droit commun relatives aux modes d'exercice du droit syndical au sein de l'entreprise.

IV. Ordonnances relevant de la compétence de la commission des finances

I.3° - Ordonnance n° 2011-1920 du 22décembre 2011 portant adaptation du code monétaire et financier et du code des douanes à la suite du changement de statut de la collectivité de Saint-Barthélemy vis-à-vis de l'Union européenne

Depuis le 1 ^er janvier 2012, la collectivité de Saint-Barthélemy est un pays et territoire d'outre-mer (PTOM) vis-à-vis de l'Union européenne. L'adaptation portée par cette ordonnance met ainsi en cohérence le code monétaire et financier avec l'accord monétaire entre la République française et l'UE relatif au maintien de l'euro à Saint-Barthélemy. Elle permet également de tirer les conséquences du passage de Saint-Barthélemy au statut de PTOM dans le code des douanes.

S'agissant du code monétaire et financier , elle tire les conséquences de la transformation de la collectivité de Saint-Barthélemy en PTOM pour le respect des dispositifs de libre prestation de services et de libre établissement :

- elle prévoit que les actes juridiques et réglementaires de l'UE nécessaires au fonctionnement de l'Union économique et monétaire sont applicables à Saint-Barthélemy ;

- en matière d' information sur les donneurs d'ordre de virement de fonds , elle s'assure que les dispositions relatives à la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme continuent à s'appliquer à Saint-Barthélemy ;

- elle étend à Saint-Barthélemy le dispositif législatif en matière de gel des avoirs , lorsque celui-ci transpose des règlements adoptés par l'UE ;

- elle fixe les règles relatives à l'obligation des déclarations des flux financiers entre Saint-Barthélemy et l'étranger.

S'agissant du code des douanes , l'ordonnance précitée procède, pour leur application à Saint-Barthélemy, à l'adaptation des dispositions du code des douanes qui, à compter du 1 ^er janvier 2012, continuent à relever de la compétence de l'État, en application de l'article LO 6214-3 du code général des collectivités territoriales (CGCT). Les dispositions faisant l'objet d'une adaptation au contexte local de Saint-Barthélemy sont relatives aux mesures de prohibition à l'importation et à l'exportation qui relèvent de l'ordre public et des engagements internationaux de la France, aux règles relatives aux pouvoirs de recherche et de constatation des infractions pénales et aux procédures contentieuses en matière douanière.

II.3° - Ordonnance n° 2011-1327 du 20 octobre 2011 portant extension et adaptation des dispositions relatives au crédit immobilier et au prêt viager hypothécaire en Nouvelle-Calédonie et en Polynésie française et à la fourniture de services financiers à distance dans ces collectivités et dans les îles Wallis et Futuna.

S'agissant des services financiers à distance , l'ordonnance précitée étend en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna , avec des adaptations limitées, le droit métropolitain. Sont ainsi rendues applicables les dispositions relatives aux informations précontractuelles et contractuelles qui régissent la fourniture de services financiers à distance, notamment celles relatives au délai de rétractation et à la loi applicable au contrat. Les dispositions relatives à la détermination de la loi applicable, française ou étrangère, aux contrats de fourniture de services financiers à distance sont adaptées du fait de la non-application du droit européen en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et à Wallis-et-Futuna. Par ailleurs, l'ordonnance tire les conséquences de la compétence de la Nouvelle-Calédonie et de la Polynésie française en droit des assurances.

S'agissant du crédit immobilier et du prêt viager hypothécaire en Nouvelle-Calédonie et en Polynésie française , l'ordonnance étend et adapte le droit en vigueur dans l'Hexagone. Sont ainsi créées dans le code de la consommation quatre sections qui concernent le crédit à la consommation, le crédit immobilier, des dispositions communes au crédit à la consommation et au crédit immobilier, et le prêt viager hypothécaire.

V. Ordonnance relevant de la compétence de la commission du développement durable

II.6° - Ordonnance n° 2012-644 du 4 mai 2012 portant extension et adaptation de la stratégie nationale pour la mer et le littoral dans les collectivités d'outre-mer.

La loi du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l'environnement, dite « Grenelle II » ^{53 ( * )} , a donné un cadre juridique à la gestion intégrée de la mer et du littoral, comprenant un cadre national de référence - le document stratégique national - et des documents stratégiques par façades maritimes , identifiées par la stratégie nationale. A l'échelon national comme à celui de la façade maritime, c'est l'État qui « tient la plume » : le document national - valable dans l'Hexagone et dans les outre mer - est élaboré par l'État en concertation avec les collectivités territoriales, la communauté scientifique, les acteurs socio-économiques et les associations de protection de l'environnement concernés ; à l'échelon de la façade maritime, l'État rédige le document stratégique : il est seulement tenu de « prendre en compte » l'avis du conseil maritime de façade.

Cette prépondérance de l'État ne saurait valoir pour certaines collectivités d'outre mer, qui ont reçu des compétences propres en matière maritime alors qu'elles sont encore étatiques dans l'Hexagone : les départements et régions d'outre mer, dans leurs schémas d'aménagement régional (SAR), peuvent prévoir un volet maritime qui vaut schéma de mise en valeur de la mer et intervenir dans la gestion des ressources maritimes en zone économique exclusive ; les autres collectivités ultramarines peuvent aller plus loin puisqu'elles se sont vues transférer par loi organique des compétences étendues en matière d'environnement. C'est le cas, en particulier, de la Polynésie française, de Wallis-et-Futuna et de la Nouvelle Calédonie.

La loi « Grenelle II » a répondu de deux façons à cette situation. D'une part, elle a prévu un document de planification spécifique à l'outre mer : le document stratégique de bassin maritime, qui « est élaboré par les collectivités locales avec l'État et dans le respect des compétences de chacun » . Ce document n'est assorti, contrairement aux documents de façades maritimes, d'aucune force juridique : le code de l'environnement se contente de préciser que « la définition de bassin maritime ultramarin prend en compte les enjeux propres à chacun des outre-mer, notamment les coopérations avec les États et régions riverains » et qu'un conseil maritime ultramarin est créé pour chaque bassin. D'autre part, elle a habilité le Gouvernement à étendre et à adapter aux collectivités territoriales d'outre mer les dispositions relatives aux documents stratégiques de façade. C'est l'objet du présent texte.

Cette ordonnance modifie trois articles du code de l'environnement :

- à l'article L. 219-6 , elle applique au document stratégique de bassin maritime (ultramarin) trois articles relatifs au document stratégique de façade maritime (hexagonale) :

• l'article L. 219-3, qui dispose qu'un décret en Conseil d'État définit les modalités d'information du public sur le projet de document, et celles qui sont retenues pour tenir compte des observations que le public pourrait formuler;

• l'article L. 219-4, qui définit les effets juridiques des documents stratégiques des façades maritimes : obligation de compatibilité pour les plans, programmes et schémas applicables dans le périmètre de la façade, de même que pour les projets situés et les autorisations délivrées dans ce périmètre et les actes administratifs pris pour la gestion de l'espace marin ; prise en compte du document lorsque les plans, programmes et schémas applicables aux espaces terrestres « sont susceptibles d'avoir des incidences significatives dans le périmètre » de la façade;

• enfin, l'article L. 219-5 prévoit qu'un décret en Conseil d'État définit « le contenu du document stratégique de façade et les modalités de son élaboration, de son adoption et de ses modifications et révisions », mais aussi qu'il dresse la liste des plans, programmes, schémas, autorisations et actes mentionnés à l'article L. 219-4.

- à l'article L. 635-1, l'ordonnance étend à Wallis-et-Futuna l'application de plusieurs articles, dont les articles L. 219-1, L. 219-2 et L. 219-6.

Pour mémoire, l'article L. 219-1 dispose que la stratégie nationale pour la mer et le littoral est définie dans un document qui constitue le « cadre de référence pour la protection du milieu, la valorisation des ressources marines et la gestion intégrée et concertée des activités liées à la mer et au littoral » ; ce document en fixe les principes et les orientations générales, qui concernent, tant dans l'Hexagone qu'outre-mer, les espaces maritimes sous souveraineté ou sous juridiction nationale, l'espace aérien surjacent, les fonds marins et le sous-sol de la mer ainsi que les activités terrestres ayant un impact sur ces espaces.

- enfin, à l'article L. 640-1, l'ordonnance procède de même pour les Terres australes et antarctiques françaises (TAAF), sans prévoir de consultation du public - s'agissant de territoires inhabités.

VI. Ordonnance relevant de la compétence de la commission de la culture

I.1° - Ordonnance n° 2011-827 du 8 juillet 2011 relative à la répression du dopage en Nouvelle-Calédonie

Cette ordonnance, prise en application de l'article 74-1 de la Constitution, a pour objet d'étendre et d'adapter en Nouvelle-Calédonie les dispositions issues de la loi du 3 juillet 2008 relative à la lutte contre le trafic de produits dopants ^{54 ( * )} et les dispositions de nature législative de l'ordonnance n° 2010-379 du 14 avril 2010 relative à la santé des sportifs et à la mise en conformité du code du sport avec les principes du code mondial antidopage ^{55 ( * )} .

A cette fin, elle comprend 13 articles modifiant et complétant les dispositions relatives à la Nouvelle-Calédonie dans le code du sport (chapitre V du titre II du livre IV) et ayant pour objet :

- d'une part, d' améliorer les outils juridiques dont disposent les autorités locales pour lutter contre le dopage . Les incriminations pénales relatives au trafic de produits dopants ont ainsi été étendues à la Nouvelle-Calédonie (articles 2, 3, 11 et 12 de l'ordonnance) et plusieurs dispositions techniques ont été précisées (articles 4 à 8, et 10).

- d'autre part, de mettre en conformité les dispositions relatives au dopage en Nouvelle-Calédonie avec les principes du code mondial antidopage (article 9).

L'adoption de cette ordonnance a permis que la politique de lutte contre le dopage menée dans le cadre de l'organisation en Nouvelle-Calédonie des XIV ^es Jeux du Pacifique s'inscrive dans un cadre juridique efficace et conforme aux principes issus du code mondial antidopage.

Votre rapporteur estime que le présent article constitue la parfaite illustration du traitement souvent réservé aux outre-mer à l'occasion de l'examen par le Parlement des projets de loi : les dispositions spécifiques aux outre-mer sont renvoyées à des ordonnances. Il déplore cette pratique qui marque une forme de mépris à l'égard de nos outre-mer .

Pour autant, aucun élément de fond ni de forme ne fait obstacle à la ratification des ordonnances figurant au présent article . Votre rapporteur se réjouit même de la ratification de nombreuses ordonnances relatives à Mayotte, qui constituent une nouvelle étape dans le processus de départementalisation de cette collectivité .

Votre commission a donc adopté le présent article, sous réserve d'un amendement de cohérence évoqué précédemment.

Votre commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 12 - Conditions d'entrée en vigueur de l'article 2

Commentaire : cet article prévoit que l'article 2 s'applique aux contrats et pratiques en cours. Les parties aux contrats disposent d'un délai de quatre mois pour se mettre en conformité avec les dispositions de l'article L. 420-5-1 du code de commerce

Le présent article prévoit que l'article 2 , qui interdit les accords exclusifs d'importation sauf lorsque les opérateurs démontrent qu'ils sont justifiés par des motifs objectifs tirés de l'efficacité économique au bénéfice des consommateurs, s'applique aux contrats et pratiques en cours .

Les parties à ces accords disposent d'un délai de quatre mois à compter de l'entrée en vigueur de la présente loi pour se mettre en conformité avec cette dernière.

Par coordination avec la nouvelle rédaction de l'article 2 qui intègre les modalités d'entrée en vigueur, votre commission a adopté, à l'initiative de son rapporteur, un amendement de suppression de l'article 12.

Votre commission a supprimé cet article.

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* *

Au cours de sa réunion du 25 septembre 2012, la commission des affaires économiques a adopté l'ensemble du projet de loi, dans la rédaction issue de ses travaux.

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* 20 C'est-à-dire la Guadeloupe, la Guyane, la Martinique, Mayotte et La Réunion.

* ²¹ Étude d'impact annexée au présent projet de loi, p. 35.

* ²² Dans son avis de 2009 sur la situation de la concurrence sur les marchés des carburants dans les départements d'outre-mer, l'Autorité de la concurrence a recommandé d'interdire à un gestionnaire de facilité essentielle d'exercer une activité de distribution aval au sein de la même structure commerciale. Pour ce qui concerne La Réunion, elle a appelé, compte tenu des liens entre Shell et Total au sein de la Société réunionnaise des produits pétroliers (SRPP), à la filialisation complète des activités de stockage.

* ²³ Avis n° 09-A-45 relatif aux mécanismes d'importation et de distribution des produits de grande consommation dans les départements d'outre-mer, Autorité de la concurrence, 8 septembre 2009.

* ²⁴ Ibid., p. 36.

* ²⁵ Le décret n° 2009-311 du 20 mars 2009 relatif aux délais dont dispose l'Autorité de la concurrence pour prendre la direction des investigations souhaitées par le ministre chargé de l'économie et se saisir du résultat de ces investigations a fixé ce délai à un mois.

* ²⁶ Étude d'impact annexée au présent projet de loi, p. 20.

* ²⁷ Règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil, du 20 janvier 2004, relatif au contrôle des concentrations entre entreprises.

* ²⁸ Loi n° 2010-853 du 23 juillet 2010 relative aux réseaux consulaires, au commerce, à l'artisanat et aux services.

* ²⁹ Cf. Rapport n° 507 (2009-2010) fait au nom de la commission de l'économie, du développement durable et de l'aménagement du territoire, sur le projet de loi relatif aux réseaux consulaires, au commerce, à l'artisanat et aux services, M. Gérard Cornu, p. 138.

* ³⁰ Avis n° 12-A-01 du 11 janvier 2012 relatif à la situation concurrentielle dans le secteur de la distribution alimentaire à Paris.

* ³¹ Audition par la délégation sénatoriale à l'outre-mer, 3 avril 2012.

* ³² Règlement (CE) n° 544/2009 du Parlement européen et du Conseil du 18 juin 2009 modifiant le règlement (CE) n° 717/2007 concernant l'itinérance sur les réseaux publics de téléphonie mobile à l'intérieur de la Communauté et la directive 2002/21/CE relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques.

* ³³ Loi n° 2009-594 du 27 mai 2009 pour le développement économique des outre-mer.

* ³⁴ Votre rapporteur rappelle que l'existence de ces observatoires des prix a été consacrée par l'article 3 de la loi n° 2010-260 du 22 février 2012 portant réforme des ports d'outre-mer relevant de l'État et diverses dispositions d'adaptation de la législation au droit de l'Union européenne dans le domaine des transports, article introduit par le Sénat à l'initiative de notre collègue Odette Herviaux, rapporteur du texte au nom de la commission de l'économie, du développement durable et de l'aménagement du territoire.

* ³⁵ Rapport n° 232 (2008-2009) fait au nom de la commission des Finances sur le projet de loi pour le développement économique de l'outre-mer, MM. Marc Massion et Éric Doligé, Tome I : Rapport, p. 26.

* ³⁶ Ordonnance n° 2000-912 du 12 septembre 2000 relative à la partie législative du code de commerce.

* ³⁷ Loi n° 61-814 du 29 juillet 1961 conférant aux îles Wallis et Futuna le statut de territoire d'outre-mer.

* ³⁸ Loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie.

* ³⁹ Loi n° 2009-594 du 27 mai 2009 pour le développement économique des outre-mer.

* ⁴⁰ Objet de l'amendement n° 436 du Gouvernement sur l'article 32 du projet de loi portant développement économique de l'outre-mer.

* ⁴¹ Ordonnance n° 77-1102 du 26 septembre 1977 portant extension et adaptation

* ⁴² Loi n° 2010-1487 du 7 décembre 2010 relative au Département de Mayotte.

* ⁴³ Loi n° 2010-874 du 27 juillet 2010 de modernisation de l'agriculture et de la pêche.

* ⁴⁴ Loi n° 2000-108 du 10 février 2000 relative à la modernisation et au service public de l'électricité.

* ⁴⁵ EDM : Électricité de Mayotte.

* ⁴⁶ Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2012-510 du 18 avril 2012 portant adaptation de la législation relative au service public de l'électricité dans le Département de Mayotte (NOR : EFIR1119874P).

* ⁴⁷ Loi n° 2007-290 du 5 mars 2007 instituant le droit au logement opposable et portant diverses mesures en faveur de la cohésion sociale.

* ⁴⁸ Loi n° 2011-814 du 7 juillet 2011 relative à la bioéthique.

* ⁴⁹ Loi n° 2008-1249 du 1 ^er décembre 2008 généralisant le revenu de solidarité active et réformant les politiques d'insertion.

* ⁵⁰ Ordonnance n° 2010-686 du 24 juin 2010 portant extension et adaptation dans les départements d'outre-mer, à Saint-Barthélemy, Saint-Martin et Saint-Pierre-et-Miquelon de la loi n° 2008-1249 du 1 ^er décembre 2008 généralisant le revenu de solidarité active et réformant les politiques d'insertion.

* ⁵¹ Cf. loi n° 2008-1249 du 1 ^er décembre 2008 généralisant le revenu de solidarité active et réformant les politiques d'insertion.

* ⁵² Loi n° 2001-616 du 11 juillet 2001 relative à Mayotte.

* ⁵³ Loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l'environnement.

* ⁵⁴ Loi n° 2008-650 du 3 juillet 2008 relative à la lutte contre le trafic de produits dopants.

* ⁵⁵ Cette ordonnance a été ratifiée par l'article 14 de la loi n° 2012-158 du 1 ^er février 2012 visant à renforcer l'éthique du sport et les droits des sportifs.