B. UNE NOUVELLE PROCÉDURE DE RETENUE
1. Un temps nécessaire à l'administration
Les décisions de la Cour de justice de l'Union européenne et de la Cour de cassation conduisent à la dépénalisation du séjour irrégulier et, par conséquent, à l'impossibilité de mettre en oeuvre une garde à vue au cours d'une procédure susceptible de conduire à l'éloignement d'un étranger. Parallèlement, le ministre de l'Intérieur a indiqué qu'il n'y aurait plus d'objectif chiffré d'éloignements, même si les forces de l'ordre continueront à pleinement appliquer la loi en initiant les procédures de reconduite pour les étrangers interpellés en situation irrégulière sur le territoire français.
Dans ce nouveau contexte, l'application des dispositions du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile supposait la création d'une nouvelle mesure permettant aux forces de l'ordre et à l'administration de disposer du temps minimal nécessaire à l'établissement de la situation des étrangers au regard de leur droit à la circulation et au séjour et, le cas échéant, à la prise des décisions qui s'imposent.
Sur ce dernier point, il convient de souligner que les procédures d'éloignement ont été rendues plus complexes par la transposition en droit français de la directive dite « retour » du 9 décembre 2008, celle-là même qui, interprétée par la Cour de justice, a rendu le présent projet de loi nécessaire.
En effet, dans l'hypothèse où une personne de nationalité étrangère se trouve en situation irrégulière sur le territoire, le préfet doit d'abord décider de prononcer une obligation de quitter le territoire français (OQTF) avec ou sans délai de départ volontaire . Pour choisir entre ces deux options, il doit, en particulier, évaluer le risque que l'étranger se soustraie à l'obligation de quitter le territoire, en fonction de six critères différents dont certains, tels la présence de « garanties de représentation », sont d'interprétation complexe. Après avoir fixé le pays de renvoi, il doit également examiner l'opportunité de prononcer une interdiction de retour (cf. supra ), en tenant compte de la durée de présence de l'étranger sur le territoire français, de la nature et de l'ancienneté de ses liens avec la France, de la circonstance qu'il a déjà fait l'objet ou non d'une mesure d'éloignement et de la menace pour l'ordre public que représente sa présence. Enfin, s'il a opté pour une OQTF sans délai de départ volontaire, le préfet choisit entre une mesure d'assignation à résidence et une mesure de rétention .
La durée maximale de quatre heures prévue par le code de procédure pénale pour la vérification d'identité apparaît dès lors insuffisante pour effectuer l'ensemble de ces opérations, en particulier lorsque les forces de police ou de gendarmerie auront rencontré au préalable des difficultés pour établir l'identité de la personne appréhendée.
2. Une retenue administrative d'une durée maximale de seize heures
L'article 2 tend donc à instaurer une procédure de vérification du droit de circulation et de séjour sur le territoire français. Il sera désormais permis à un OPJ de retenir une personne étrangère le temps strictement nécessaire à l'établissement de sa situation et à la prise des décisions administratives que cette situation impose. En tout état de cause, cette retenue ne pourra pas excéder une durée de seize heures .
Cette mesure étant une privation de liberté, elle est assortie de certaines garanties : assistance d'un interprète, d'un avocat -qui peut s'entretenir pendant trente minutes avec la personne retenue-, d'un médecin ; possibilité de faire prévenir la famille ou toute autre personne. Le projet de loi permet par ailleurs la prise des empreintes digitales et de photographies lorsque la personne retenue ne fournit pas d'éléments permettant d'apprécier sa situation au regard du séjour. Enfin, un procès-verbal est rédigé et présenté à la signature de l'étranger.
Par ailleurs, l'article 4 du projet de loi tend à prévoir que les douaniers , à l'issue d'un contrôle des titres de circulation et de séjour tel qu'il peut actuellement être mené sur le fondement du code des douanes, puissent amener un étranger qui ne justifie pas de son droit au séjour à un OPJ, afin que celui-ci mette en oeuvre la nouvelle procédure définie par l'article 2. Il s'agit de préserver le rôle des douanes en matière de lutte contre l'immigration irrégulière .