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Projet de loi relatif à la retenue pour vérification du droit au séjour et modifiant le délit d'aide au séjour irrégulier pour en exclure les actions humanitaires et désintéressées

24 octobre 2012 : Droit au séjour ( rapport - première lecture )

EXPOSÉ GÉNÉRAL

Mesdames, Messieurs,

Votre commission des lois est saisie en procédure accélérée du projet de loi relatif à la retenue pour vérification du droit au séjour et à la modification du délit d'aide au séjour irrégulier pour exclure les actions humanitaires et désintéressées, déposé sur le Bureau du Sénat le 28 septembre 2012.

Ainsi, un peu plus d'un an seulement après la promulgation de la loi n°2011-672 du 16 juin 2011 relative à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité, le Parlement est à nouveau invité à modifier les dispositions législatives relatives à l'éloignement des étrangers en situation irrégulière. Comme pour cette précédente loi, la principale cause de cette nouvelle saisine trouve son origine dans le droit communautaire.

Dans deux arrêts El Dridi du 28 avril 2011 et Achughbabian du 6 décembre 2011, la Cour de justice de l'Union européenne a en effet considéré que la directive « retour » du 16 décembre 2008, qui autorise les États membres à prendre un certain nombre de mesures administratives, y compris coercitives, afin d'assurer l'éloignement effectif d'un étranger en situation irrégulière, ne permet pas aux États membres de punir d'une peine d'emprisonnement le seul fait, pour un étranger, de séjourner irrégulièrement sur son territoire.

La Cour de cassation a tiré les conséquences de cette jurisprudence par trois arrêts en date du 5 juillet 2012, jugeant que, désormais, les services de police et de gendarmerie n'avaient plus la possibilité de placer en garde à vue un étranger en situation irrégulière auquel nulle autre infraction n'est reprochée. Or la garde à vue était jusqu'à présent la principale procédure permettant aux services de police ou de gendarmerie de retenir un étranger pour faire le point sur sa situation et, le cas échéant, décider de le placer en rétention administrative en vue de son éloignement.

Afin de combler le vide juridique résultant de ces décisions, le présent projet de loi tend à créer une nouvelle mesure de retenue administrative, plus brève que la garde à vue mais plus longue que la simple vérification d'identité, et explicitement destinée à vérifier le droit au séjour de la personne appréhendée. Parallèlement, il tend à modifier le délit de séjour irrégulier pour le mettre en conformité avec la directive « retour ».

Enfin, en réponse à la demande légitime de plusieurs associations de défense des droits des étrangers, le projet de loi tend à élargir l'immunité pénale dont bénéficient les personnes venant en aide dans un but humanitaire aux étrangers en situation irrégulière, afin de mettre réellement un terme à ce que ces associations dénoncent comme un « délit de solidarité ».

Votre commission se félicite qu'une nouvelle procédure vienne mettre un terme à l'utilisation de la garde à vue dans le domaine de l'éloignement du territoire, pour lequel ce dispositif prévu par le code de procédure pénale n'était pas satisfaisant. Elle a cependant examiné avec une grande vigilance les nouvelles dispositions proposées afin de s'assurer qu'elles garantissaient la meilleure conciliation entre la sauvegarde des droits de l'étranger et la mise en oeuvre par l'administration des mesures administratives imposées par la loi.

Saluant par ailleurs l'extension des immunités pénales applicables au délit d'aide à l'entrée et au séjour irréguliers, votre commission a approuvé le dispositif proposé par le Gouvernement tout en lui apportant une modification destinée à y inclure expressément les associations prodiguant des soins médicaux aux étrangers en situation irrégulière.

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I. LE PROJET DE LOI : UNE PREMIÈRE ÉTAPE AVANT UNE RÉFORME PLUS GLOBALE DU DROIT DES ÉTRANGERS

A la différence des projets de texte dont le Parlement avait été saisi sous la précédente législature, le présent projet de loi, auquel le Gouvernement a décidé d'appliquer la procédure accélérée, présente la particularité d'avoir un champ précisément circonscrit :

- d'une part, il tire les conséquences d'une jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne, d'ores et déjà mise en oeuvre en droit interne par la Cour de cassation, et crée, pour remplacer la garde à vue dont ne peuvent plus désormais faire l'objet les étrangers en situation irrégulière, une nouvelle mesure de retenue destinée à vérifier le droit au séjour de l'étranger (articles 1er à 7) ;

- d'autre part, il fait droit à une demande formulée de longue date par les associations engagées dans l'aide humanitaire aux étrangers sans-papiers, tendant à restreindre le champ du délit d'aide à l'entrée et au séjour des étrangers (parfois également qualifié par ces dernières de « délit de solidarité ») afin d'exclure expressément ces dernières du champ des poursuites pénales (article 8).

C'est dans ce contexte qu'il faut comprendre que le texte n'aborde pas certaines dispositions contestées par l'opposition sous la précédente législature.

A. UNE ÉVOLUTION DE NOTRE DROIT RENDUE NÉCESSAIRE PAR LE DROIT COMMUNAUTAIRE

Les articles 1er à 7 du projet de loi sont motivés par la nécessité d'adapter notre droit à l'évolution du droit communautaire, tel qu'il résulte en particulier de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne.

Rappelons qu'aux termes de l'article 79 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, « l'Union développe une politique commune de l'immigration visant à assurer, à tous les stades, une gestion efficace des flux migratoires, un traitement équitable des ressortissants de pays tiers en séjour régulier dans les États membres, ainsi qu'une prévention de l''immigration illégale et de la traite des êtres humains et une lutte renforcée contre celles-ci »1(*).

C'est sur ce fondement que, le 16 décembre 2008, le Parlement européen et le Conseil ont adopté une directive communautaire définissant les normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, également appelée « directive retour »2(*). Celle-ci constituait la traduction concrète de la recommandation formulée par le Conseil européen de Bruxelles des 4 et 5 novembre 2004, tendant à mettre en place au sein de l'Union européenne une politique efficace d'éloignement et de rapatriement basée sur des normes communes et dans le respect des droits fondamentaux des personnes concernées.

Aux termes de cette directive, que la France a transposée par la loi du 16 juin 2011 précitée, les États membres sont tenus de prendre une décision de retour à l'encontre d'un étranger ressortissant d'un pays tiers se trouvant sur leur territoire en situation irrégulière. Si l'étranger est titulaire d'un titre de séjour valable ou d'un document équivalent délivré par un autre État membre, il doit immédiatement retourner dans cet État membre.

La directive accorde une priorité au principe du départ volontaire : la décision de retour doit en principe accorder à l'étranger un délai de sept à trente jours pendant lequel ce dernier est invité à quitter, de lui-même, le territoire de l'État membre.

La directive autorise les États membres à imposer certaines obligations à l'étranger pendant ce délai afin de l'empêcher de prendre la fuite. S'il existe un risque de fuite, si une demande frauduleuse a été déposée ou si l'étranger constitue un danger pour la sécurité publique ou nationale, l'État membre peut accorder un délai de départ volontaire plus court ou n'accorder aucun délai.

L'autorité administrative peut également assortir sa décision de retour d'une interdiction d'entrée (transposée en droit français sous le nom « d'interdiction de retour », dont les modalités sont définies au III de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile).

Si aucun délai n'a été accordé ou si l'étranger n'a pas respecté la décision de retour dans le délai accordé, l'État membre doit procéder à son éloignement. Des mesures coercitives proportionnées et usant de la force « dans les seules limites du raisonnable » ne peuvent être utilisées qu'en dernière instance pour procéder à l'éloignement. En particulier, lorsque des mesures moins coercitives s'avèrent insuffisantes, les États membres peuvent placer l'étranger en centre de rétention administrative.

La directive « retour » offre ainsi aux États membres une gradation de mesures visant à leur permettre de procéder à l'éloignement effectif de l'étranger.

Saisie par la voie de questions préjudicielles posées par une juridiction italienne puis par une juridiction française, la Cour de justice de l'Union européenne a été invitée à se prononcer sur la compatibilité entre, d'une part, le dispositif ainsi mis en place par la directive « retour », et, d'autre part, l'existence dans le droit interne de certains États membres de dispositions pénales punissant de peines d'emprisonnement le fait, pour un étranger, de séjourner en situation irrégulière sur leur territoire. Tel est notamment le cas en France, où le séjour irrégulier constitue un délit pénal, puni d'un an d'emprisonnement et de 3 750 euros d'amende (article L. 621-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile).

Dans deux arrêts El Dridi et Achughbabian du 28 avril et du 6 décembre 2011, la Cour de justice s'est prononcée dans le sens de l'incompatibilité partielle de l'existence de tels délits avec la directive « retour ». Sans doute, rappelle-t-elle, la législation pénale relève de la compétence des États membres. Toutefois, une telle législation ne saurait avoir pour effet « de mettre en péril la réalisation des objectifs poursuivis par une directive et, partant, de priver celle-ci de son effet utile » (arrêt El Dridi, §55). Or une peine d'emprisonnement, « en raison notamment de ses conditions et modalités d'application, risque de compromettre la réalisation de l'objectif poursuivi par ladite directive, à savoir l'instauration d'une politique efficace d'éloignement et de rapatriement des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier » (§59).

La Cour conclut donc qu'une législation pénale assortie d'une peine privative de liberté ne saurait s'appliquer au cas d'un étranger en situation irrégulière lorsque les mesures d'éloignement prévues par la directive n'ont pas encore été mises en oeuvre à son encontre.

Le projet de loi en tire les conséquences en abrogeant le délit de séjour irrégulier prévu, en l'état du droit, à l'article L. 621-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA) (article 5 du projet de loi).

Toutefois, la Cour prend le soin de souligner que la directive « retour » « n'exclut pas la faculté pour les États membres d'adopter, dans le respect des principes de la directive 2008/15 et de son objectif, des dispositions réglant la situation dans laquelle les mesures coercitives n'ont pas permis de parvenir à l'éloignement d'un ressortissant d'un pays tiers qui séjourne sur leur territoire de façon irrégulière » (même arrêt, §60).

C'est la raison pour laquelle le Gouvernement a choisi, dans ce projet de loi, de ne pas se priver de dispositions pénales permettant d'infliger une peine d'un an d'emprisonnement et 3 750 euros d'amende à un étranger qui se serait maintenu sur le territoire français après que des mesures administratives d'éloignement aient été mises en oeuvre, vainement, à son encontre (article 6 du projet de loi).

Par trois arrêts datés du 5 juillet 20123(*), la Cour de cassation a tiré les conséquences de cette jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne s'agissant de la capacité des services de police et de gendarmerie à placer un étranger en garde à vue dans le seul but de vérifier son droit au séjour et, le cas échéant, d'engager une procédure d'éloignement :

- la Cour de cassation relève en premier lieu que, conformément à la jurisprudence de la CJUE, une législation pénale punissant d'une peine d'emprisonnement un étranger en raison de la seule irrégularité de sa situation sur le territoire est incompatible avec le droit communautaire et doit donc être écartée ;

- or, le code de procédure pénale prévoit clairement que « la garde à vue est une mesure de contrainte décidée par un officier de police judiciaire, sous le contrôle de l'autorité judiciaire, par laquelle une personne à l'encontre de laquelle il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu'elle a commis ou tenté de commettre un crime ou un délit puni d'une peine d'emprisonnement est maintenue à la disposition des enquêteurs » (article 62-2 du code de procédure pénale) ;

- ainsi, aux termes des arrêts précités, « il s'ensuit que le ressortissant d'un pays tiers, en séjour irrégulier en France, qui n'encourt pas l'emprisonnement prévu par l'article L. 621-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile lorsqu'il se trouve dans l'une ou l'autre situation exposée par la jurisprudence européenne précitée, ne peut être placé en garde à vue à l'occasion d'une procédure de flagrant délit diligentée de ce seul chef ».

C'est pour combler ce que le Gouvernement considère comme un vide juridique résultant de ces décisions que le projet de loi, dans ses articles 2 à 5, propose de créer une nouvelle procédure de retenue destinée à permettre aux services interpellateurs de vérifier le droit au séjour d'un étranger qui n'en justifie pas, et, le cas échéant, d'engager une procédure administrative d'éloignement à son encontre.


* 1 Anciennement article 63 du traité instituant la Communauté européenne.

* 2 Directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008.

* 3 Cass. Cass., 1ère chambre civile, 5 juillet 2012, pourvois 11-30371, 11-19250 et 11-30530.