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Projet de loi relatif à la retenue pour vérification du droit au séjour et modifiant le délit d'aide au séjour irrégulier pour en exclure les actions humanitaires et désintéressées

24 octobre 2012 : Droit au séjour ( rapport - première lecture )

EXAMEN DES ARTICLES

CHAPITRE IER - DISPOSITIONS RELATIVES À LA RETENUE D'UN ÉTRANGER AUX FINS DE VÉRIFICATION DE SA SITUATION

Article premier (art. L 611-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Extension de la procédure de contrôle des documents autorisant le droit de circuler et de séjourner en France

D'une part, l'article 78-2-2 du code de procédure pénale, issu de la loi du 15 novembre 20014(*), autorise les officiers et, le cas échéant, les agents et les adjoints de police judiciaire (y compris les adjoints de sécurité), à procéder, sur réquisitions écrites du procureur de la République et dans des lieux et pour une durée déterminés par lui, « à la visite des véhicules circulant, arrêtés ou stationnant sur la voie publique ou dans des lieux accessibles au public », et ce aux fins de recherche et de poursuite des actes de terrorisme, des infractions à la législation sur les armes et les explosifs ou de certains faits de trafic de stupéfiants.

Cette procédure est le pendant, pour le contrôle des véhicules, de celle prévue pour les contrôles d'identité préventifs des personnes au sixième alinéa de l'article 78-2 du code de procédure pénale.

Des lois ultérieures5(*) ont précisé et complété cet article pour tenir compte de l'évolution de la définition des délits de terrorisme, de trafic d'armes et de trafic de stupéfiants et pour y ajouter le vol et le recel.

Les véhicules en circulation ne peuvent être immobilisés que le temps nécessaire à la visite, qui doit avoir lieu en présence du conducteur. Lorsque le véhicule est à l'arrêt ou en stationnement, la visite se déroule également en présence du conducteur ou du propriétaire du véhicule ou, à défaut, d'une personne requise par l'OPJ ou l'APJ et qui n'est pas placée sous son autorité. Toutefois, la présence d'une personne extérieure n'est pas requise si la visite comporte des risques particuliers. Un procès-verbal est établi en cas de découverte d'une infraction ou si le conducteur ou le propriétaire du véhicule le demande, ainsi que dans le cas où la visite se déroule en leur absence. Comme à l'article 78-2, il est précisé que le fait que ces opérations révèlent des infractions autres que celles visées dans les réquisitions du procureur ne constitue pas une cause de nullité des procédures incidentes.

D'autre part, l'article L. 611-1 du CESEDA prévoit :

- que les personnes de nationalité étrangère doivent être en mesure de présenter les pièces ou documents sous le couvert desquels elles sont autorisées à circuler ou à séjourner en France à toute réquisition d'un officier de police judiciaire ;

- que ce contrôle des pièces et documents peut être également effectué à la suite d'un contrôle d'identité effectué en application des articles 78-1, 78-2 et 78-2-1 du code de procédure pénale.

Le présent article tend ainsi d'abord à modifier l'article L 611-1 du Ceseda afin de préciser que la vérification du droit à circuler ou séjourner en France (article 78-2-2 du CPP) pourra s'effectuer à la suite d'un contrôle de véhicule tel que décrit ci-dessus.

En second lieu, le présent article tend à mettre en conformité les dispositions de l'article L. 611-1 avec la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne selon laquelle un contrôle d'identité ne saurait s'apparenter à un contrôle frontalier. En effet, dans un arrêt du 6 juin 20126(*), la Cour de cassation a estimé que le contrôle de la régularité de la circulation et du séjour doit, lui aussi, être différencié des contrôles frontaliers. A cette fin, le présent article ajoute à l'article L. 611-1 un renvoi au huitième alinéa de l'article 78-2 du code pénal, inséré par la loi du 14 mars 2011. Cet alinéa vise à distinguer le contrôle d'identité d'un contrôle frontalier en précisant que « le contrôle des obligations de détention, de port et de présentation des titres et documents prévus par la loi ne peut être pratiqué que pour une durée n'excédant pas six heures consécutives dans un même lieu et ne peut consister en un contrôle systématique des personnes présentes ou circulant dans les zones ou lieux mentionnés au même alinéa ».

Votre commission a adopté l'article premier sans modification.

Article 2 (art. L 611-1-1 [nouveau] du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Retenue d'un étranger aux fins de vérification de sa situation administrative

Le présent article crée une nouvelle procédure de retenue d'un étranger aux fins de vérification de son droit de circulation ou de séjour sur le territoire français.

En effet, l'article 63 du code de procédure pénale ne rend la garde à vue possible que pour une personne « à l'encontre de laquelle il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu'elle a commis ou tenté de commettre un crime ou un délit puni d'une peine d'emprisonnement ». Comme l'article 5 du projet de loi abroge le délit de séjour irrégulier et la peine de prison qui l'accompagnait (en raison des arrêts de la Cour de cassation du 5 juillet 2012 tirant les conséquences de l'interprétation par la Cour de justice de l'Union européenne de la directive dite « retour » du 16 décembre 2008 : cf. le commentaire de l'article 5), la garde à vue devient impossible au cours d'une simple procédure administrative d'éloignement de l'étranger.

Or, la longueur de la garde à vue (24 heures, voire 48 heures en cas de prolongation) au cours de laquelle la personne appréhendée était à la disposition des services de police ou de gendarmerie, permettait à la préfecture de prendre une décision d'éloignement et de placement en rétention qui était immédiatement exécutée. Les 59 629 gardes à vue aux fins de recherche d'infractions aux conditions générales d'entrée et de séjour des étrangers en 2011 ont ainsi joué un rôle important dans l'exécution des environ 20 000 reconduites7(*) ayant eu lieu la même année.

Actuellement, les services de police et de gendarmerie ne disposent plus que de la procédure de la vérification d'identité (article 78-3 du code pénal), dont la durée maximale est de quatre heures, pour mener à bien l'ensemble des opérations nécessaires au placement en rétention, lorsque l'étranger se trouve dans une situation qui justifie une telle mesure. Cette durée est souvent insuffisante pour faire le point sur la situation administrative exacte de l'intéressé et pour que le préfet puisse éventuellement prendre la décision d'éloignement ainsi que les décisions complémentaires qui peuvent lui être associées en vertu de la loi du 16 juin 2011 relative à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité.

Le présent article insère par conséquent, après l'article L. 611-1 du CESEDA, un article L. 611-1-1. Le I de ce nouvel article définit la nouvelle procédure de retenue, qui s'inspire à la fois de la vérification d'identité et de la garde à vue.

- Le début de la mesure

Plusieurs procédures alternatives de contrôle peuvent se trouver à l'origine de la nouvelle mesure de retenue : le contrôle des titres de circulation et de séjour effectué en application de l'article L. 611-1 du CESEDA, les contrôles d'identité effectués en application des articles 78-1, 78-2, 78-2-1 et 78-2-2 du code de procédure pénale ou de l'article 67 quater du code des douanes. Ainsi :

- l'article L. 611-1 prévoit que les documents de circulation et de séjour de tout étranger peuvent être contrôlés par la police en dehors d'un contrôle d'identité. Il précise que ces documents peuvent également être exigés à la suite d'un contrôle d'identité ;

- les articles 78-2, 78-2-1 et 78-2-2 du code de procédure pénale prévoient les différents types de contrôles d'identité auxquels tout individu doit accepter de se prêter en vertu de l'article 78-1 du même code. Il s'agit :

-du contrôle de l'identité d'une personne à l'égard de laquelle existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner :

- qu'elle a commis ou tenté de commettre une infraction ;

- ou qu'elle se prépare à commettre un crime ou un délit ;

- ou qu'elle est susceptible de fournir des renseignements utiles à l'enquête en cas de crime ou de délit ;

- ou qu'elle fait l'objet de recherches ordonnées par une autorité judiciaire.

- du contrôle effectué sur réquisitions écrites du procureur de la République aux fins de recherche et de poursuite d'infractions qu'il précise, dans les lieux et pour une période de temps déterminés (procédure la plus fréquente) ;

- du contrôle de l'identité de toute personne, quel que soit son comportement, pour prévenir une atteinte à l'ordre public, notamment à la sécurité des personnes ou des biens ;

- du contrôle effectué dans la zone frontière des 20 km ou dans les ports, aéroports et gares ferroviaires ou routières ouverts au trafic international et désignés par arrêté, pour la prévention et la recherche des infractions liées à la criminalité transfrontalière, pendant une durée maximale de 6 heures et de manière « non systématique8(*) », contrôle expressément prévu afin de « vérifier le respect des obligations de détention, de port et de présentation des titres et documents prévues par la loi » ;

- des contrôles effectués sur réquisition du procureur de la République dans les locaux professionnels ;

- des contrôles des véhicules dans une zone et pour un temps déterminé, également sur réquisition du procureur de la République.

- enfin, l'article 67 quater du code des douanes prévoit la possibilité d'un contrôle des titres semblable à celui de l'article L. 611-1 du CESEDA (pour cette dernière procédure, cf. le commentaire de l'article 3 qui la modifie profondément).

A l'occasion d'un contrôle effectué dans le cadre d'un de ces procédures, il peut apparaître « qu'un étranger n'est pas en mesure de justifier de son droit de circuler ou de séjourner en France ».

Concrètement, dans la majorité des cas, la procédure débutera à l'occasion d'un contrôle d'identité sur le fondement de l'article 78-2 du code de procédure pénale, sur réquisitions écrites du procureur de la République aux fins de recherche et de poursuite d'infractions dans les lieux et pour une période de temps déterminés.

En effet, la procédure de l'article L. 611-1, qui vise pourtant directement à vérifier le droit au séjour, est en réalité d'utilisation délicate dans la mesure où, pour ne pas s'assimiler à de la discrimination raciale, elle ne peut être utilisée que si la personne présente des « critères objectifs d'extranéité9(*) » ou des « éléments objectifs extérieurs10(*) », tels que le fait d'avoir participé à une manifestation de « sans-papiers », la conduite d'un véhicule immatriculé à l'étranger, ou le port d'un livre écrit en langue étrangère.

Si, à nouveau, à l'occasion de ce contrôle sur le fondement de l'article 78-2, l'OPJ constate des « éléments objectifs d'extranéité », il pourra appliquer la nouvelle procédure de retenue. Sinon, et si la personne ne peut justifier de son identité, il devra mettre en oeuvre une procédure de vérification d'identité, fondée sur l'article 78-3 du code pénal et permettant de retenir au maximum quatre heures une personne pour établir par tout moyen son identité. C'est au cours de cette vérification qu'il constatera éventuellement qu'il a affaire à une personne de nationalité étrangère. Si celle-ci ne peut justifier de son droit au séjour, il pourra alors déclencher la nouvelle procédure de retenue créée par le présent article. La durée de la vérification d'identité s'imputera alors, comme le prévoit le II du présent article, sur la durée de la nouvelle retenue.

- Le déroulement de la retenue

Lors de la retenue, « l'officier de police judiciaire met l'étranger en mesure de fournir par tout moyen les pièces et documents requis et procède, s'il y a lieu, aux opérations de vérification nécessaires ».

La retenue ne peut excéder seize heures à compter du début du contrôle initial.

Selon l'étude d'impact, une telle durée maximale permet de garantir que les opérations suivantes puissent être effectuées :

- conduire l'étranger au local de police. Notons que, si la retenue a été précédée d'une vérification d'identité, l'étranger est déjà dans le local de police lorsque la retenue proprement dite commence ;

- informer la personne sur ses droits (cf. ci-dessous) et lui permettre de les exercer : recherche de l'interprète, entretien de 30 minutes avec l'avocat, examen par un médecin, établissement du procès-verbal ;

- dialoguer avec l'étranger et éventuellement l'accompagner à son domicile pour y chercher des justificatifs ;

- faire des recherches dans les fichiers ;

- dialoguer avec la préfecture compétente pour établir la situation exacte de l'étranger. En effet, l'absence de droit au séjour ne suppose pas nécessairement que soit initiée une procédure d'éloignement, l'étranger pouvant être éventuellement régularisé du fait de sa situation personnelle et familiale. Si tel n'est pas le cas, la préfecture doit prendre l'ensemble des décisions prévues par la nouvelle procédure issue de la loi du 16 juin 2011 transposant la directive « Retour » (article L 511-1 du CESEDA) : obligation de quitter le territoire avec ou sans délai de départ volontaire, dans le premier cas, obligations de pointage et dans le second, choix entre une mesure de rétention et une assignation à résidence, le cas échéant recherche du lieu de rétention adapté, interdiction de retour sur le territoire, etc.

La consultation des fichiers

Le projet de loi prévoit que, si l'étranger ne fournit pas d'éléments permettant d'apprécier sa situation au regard du séjour, ses empreintes peuvent être relevées. Selon l'étude d'impact, les officiers de police judiciaires pourront consulter le fichier automatisé des empreintes digitales (FAED) pour identifier la personne ou pour établir sa situation administrative, l'application de gestion des dossiers des ressortissants étrangers en France (AGDREF2) ainsi que la base de données EURODAC.

Notons que le régime juridique du FAED, prévu par le décret n°87-249 du 8 avril 1987, ne prévoit de consultation que dans le cadre des enquêtes judiciaires. Dans la mesure où la nouvelle procédure de retenue administrative se distingue désormais, précisément, d'une procédure judiciaire, il ne paraîtrait pas pertinent de prévoir ici la possibilité d'une telle consultation. D'ailleurs, le projet de loi évoque une prise d'empreintes en vue d'établir la situation de l'étranger : or le FAED ne pourrait servir qu'à établir une identité et non à établir une situation administrative. Il semble donc que, malgré les termes de l'étude d'impact, la rédaction de l'article 2 ne permette pas la consultation du FAED.

L'établissement d'un procès-verbal

Il est prévu que l'officier de police judiciaire établisse un procès-verbal où il mentionne :

- les motifs qui justifient le contrôle ainsi que la vérification du droit de séjour ;

- les conditions dans lesquelles la personne a été présentée devant lui, informée de ses droits et mise en mesure de les exercer ;

- le jour et l'heure à partir desquels la vérification a été effectuée, le jour et l'heure de la fin de la retenue et la durée de celle-ci ;

- la prise d'empreintes et de photographies.

Ce procès-verbal doit être signé par l'étranger. S'il refuse, mention est faite de ce refus et de ses motifs.

Enfin, est prévue la destruction de toutes les pièces se rapportant à la vérification dans un délai de 6 mois si la retenue n'a été suivie d'aucune procédure judiciaire ou administrative.

- Les garanties prévues par le texte

L'étranger doit être informé dans une langue qu'il comprend ou -selon la formule consacrée issue du droit européen- dont il est raisonnable de supposer qu'il la comprend, du fait qu'il peut :

- demander l'assistance d'un interprète ;

- faire aviser un avocat désigné par lui ou commis d'office par le bâtonnier, qui est alors informé de cette demande par tous moyens et sans délai. L'avocat désigné peut, dès son arrivée, communiquer pendant trente minutes avec la personne retenue dans des conditions qui garantissent la confidentialité de l'entretien ; en revanche, il ne peut assister l'étranger au cours des auditions ;

- demander à être assisté par un médecin désigné par l'officier de police judiciaire ;

- prévenir à tout moment sa famille ou toute personne de son choix. Si des circonstances particulières l'exigent, l'officier de police judiciaire prévient lui-même la famille ou la personne choisie.

Les garanties ainsi prévues s'inspirent de celles qui existent dans le cadre de la vérification d'identité de l'article 78-3 du code de procédure pénale, avec les éléments supplémentaires que sont la présence de l'avocat pendant trente minutes, celle de l'interprète et celle du médecin ainsi que le fait que le procureur de la République est obligatoirement avisé dès le début de la procédure, tandis qu'il ne l'est, dans le cadre de la vérification d'identité, qu'à la demande de la personne retenue.

Rappelons par ailleurs qu'actuellement, en vertu de la loi du 16 juin 2011, la régularité des conditions de l'interpellation, de l'éventuelle garde à vue et du début de la rétention administrative des étrangers (dans un centre de rétention administrative) est vérifiée par le juge des libertés et de la détention lorsqu'il est saisi par le préfet après cinq jours de rétention, juste après le délai maximal imparti au juge administratif pour qu'il puisse rendre sa décision sur le placement en rétention du préfet. Le juge des libertés et de la détention devra à présent à se prononcer sur la nouvelle mesure de retenue pour vérification du droit au séjour.

Votre rapporteur s'est enfin interrogé sur ce qu'il adviendrait si une personne était appréhendée avec un jeune mineur dont il a la charge. En effet, s'il ne paraît pas souhaitable que celui-ci accompagne son parent au local de police, le mineur ne peut pas non plus être laissé seul sur la voie publique. Toutefois, à cet égard, la situation est semblable à celle qui prévaut lorsqu'une personne est placée en garde à vue alors qu'elle se trouve avec un mineur dont elle a la charge. Dans cette situation, il existe deux solutions différentes :

- soit les services de police confient directement le mineur à un établissement de l'aide sociale à l'enfance ;

- soit ils saisissent le procureur de la République. Celui-ci peut alors, en vertu des dispositions de l'article 375-5 du code civil, prendre une ordonnance de protection provisoire et confier le mineur à une structure. Le procureur doit ensuite saisir le juge des enfants dans un délai de 8 jours par requête.

La position de votre commission

Du point de vue de l'efficacité administrative et opérationnelle, la nouvelle procédure ainsi mise en place semble de nature à permettre aux forces de police ou de gendarmerie de mener à bien la vérification des titres de circulation et de séjour des étrangers et, le cas échéant, d'initier une procédure d'éloignement.

Comme il s'agit cependant d'une nouvelle forme de privation de liberté, et bien que, selon la jurisprudence constante du Conseil constitutionnel relative aux dispositions législatives qui concernent les étrangers, « les conditions de leur entrée et de leur séjour peuvent être restreintes par des mesures de police administrative conférant à l'autorité publique des pouvoirs étendus et reposant sur des règles spécifiques11(*) », il est nécessaire que le degré de contrainte soit strictement proportionné au but à atteindre par les forces de police.

En effet, les mesures non punitives privatives de liberté doivent, tant dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, que dans celle de la Cour européenne des droits de l'homme, respecter le droit à la sûreté personnelle.

Ce droit est garanti par l'article 7 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, qui dispose notamment que « nul homme ne peut être accusé, arrêté ni détenu que dans les cas déterminés par la loi, et selon les formes qu'elle a prescrites. Ceux qui sollicitent, expédient, exécutent ou font exécuter des ordres arbitraires, doivent être punis ». Par ailleurs, l'article 66 de la Constitution prévoit que « nul ne peut être arbitrairement détenu » en confiant la sauvegarde de ce principe à l'autorité judiciaire qui, en tant que gardienne de la liberté individuelle, doit assurer « le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi ».

Concernant le maintien d'un étranger en zone d'attente, le juge constitutionnel a ainsi précisé que de telles mesures surviennent uniquement « en cas de nécessité », et doivent être mises en oeuvre dans le respect des droits de la défense, « dès le début de l'application » de la détention. En outre, les mesures privatives de liberté non punitives imposent, du fait de leur nature, un « contrôle effectif » de la part du juge judiciaire, tenu d'intervenir « dans le plus court délai possible », en s'assurant de la nécessité de la mesure, mais aussi de sa légalité12(*).

Selon la Cour européenne des droits de l'homme, les mesures privatives de liberté, mais non punitives, sont subordonnées aux cas limitativement énumérés au sein de l'article 5 de la Convention, et d'autre part, aux conditions supplémentaires fixées par la Cour européenne.

Ainsi, en vertu de l'article 5 de la Convention, les seules mesures privatives de liberté non punitives admises, recouvrent six hypothèses (article 5 § 1 al. a à f) : la détention après condamnation, l'arrestation ou la détention découlant d'une ordonnance judiciaire ou d'une obligation légale, la détention provisoire, la détention d'un mineur, la détention de certains malades et marginaux, ainsi que la détention des étrangers. La Cour a, en outre, dégagé des conditions de régularité des mesures concernées : pour l'essentiel, la mesure doit avoir une base légale établie en droit interne ; la mesure doit répondre à un but précis par exemple, à l'existence de « raisons plausibles » permettant de soupçonner une personne d'avoir commis une infraction ; enfin il doit exister un rapport de proportionnalité entre le motif de la détention et sa durée ainsi que le lieu de la détention »13(*).

- Une durée trop importante

Se pose ainsi en premier lieu la question de la durée de la retenue. En effet, l'intention du gouvernement est d'instaurer une procédure à finalité purement administrative, dans la mesure où il s'agit de déterminer la situation d'un étranger, et éventuellement de prendre les mesures qui s'imposent, en dehors de toute recherche d'infraction. De manière cohérente avec ce caractère administratif de la procédure, la durée maximale de la retenue est plus courte que celle de la garde à vue et les garanties offertes à la personne retenue ne sont pas équivalentes à celles qui sont prévues dans cette dernière procédure.

Toutefois, dès lors qu'une personne est retenue dans le cadre d'une procédure administrative, sans être soupçonnée d'avoir commis un crime ou un délit et sans même que l'on sache encore si elle se trouve en situation irrégulière, le respect des principes constitutionnels et conventionnels cité ci-dessus implique que la durée de la mesure soit réellement très courte.

Le fait évoqué dans l'étude d'impact que, dans l'arrêt de la CJUE « Achughbabian » du 6 décembre 2011, le considérant n°31 évoque le « délai certes bref mais raisonnable » dont doivent disposer les autorités pour identifier la personne, déterminer son droit au séjour et prendre les décisions qui s'ensuivent, n'est pas tout-à-fait pertinent sur ce point. En effet, il s'agit là de « l'arrestation initiale de ressortissants de pays tiers soupçonnés de séjourner irrégulièrement dans un Etat membre », selon le considérant n°30. Or, précisément, les vérifications du droit au séjour ne sont pas seulement effectuées par les policiers sur des personnes sur lesquelles pèsent de tels soupçons, mais de manière beaucoup plus larges, sur des personnes dont l' « extranéité » a été constatée au cours d'un contrôle d'identité. Parmi ces personnes, nombreuses sont celles dont rien n'indique qu'elles soient susceptibles de se trouver en situation irrégulière.

La situation n'est donc pas semblable à celle de la rétention administrative, qui suppose que l'irrégularité du séjour soit établie et que l'autorité administrative ait décidé de l'éloignement. C'est pourquoi la jurisprudence du Conseil constitutionnel relative au délai d'intervention de l'autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, au cours de la rétention, n'est sans doute pas totalement pertinente en l'espèce14(*).

La brièveté de la retenue est d'autant plus nécessaire que le respect des droits garantis à la personne ne pourra être vérifié que si celle-ci est entendue par le juge des libertés et de la détention, seul garant du « contrôle effectif » exigé par le Conseil constitutionnel, cinq jours plus tard, lors de l'audience de prolongation de la rétention administrative15(*).

En conséquence, votre commission a adopté un amendement de votre rapporteur qui prévoit une première mesure de retenue d'une durée maximale de 10 heures. Toutefois, lorsque, malgré les diligences de l'officier de police judiciaire, la situation de l'étranger n'a pu être déterminée ou lorsque, l'étranger ne faisant pas l'objet d'une mesure d'éloignement exécutoire16(*), la préfecture n'a pu prendre les décisions qui s'imposaient, l'OPJ pourra informer le procureur de la République qu'il prolonge la retenue pour une durée maximale de 6 heures. Les motifs de cette prolongation devront figurer au procès-verbal.

- Les garanties prévues

Outre la brièveté de la mesure de retenue, votre commission a souhaité ajouter ou compléter certaines garanties dont l'étranger retenu disposera. Elle a, en conséquence, adopté des amendements de votre rapporteur :

- prévoyant que le médecin peut s'opposer à la poursuite de la retenue si l'état de santé de l'étranger ne lui paraît pas compatible avec cette poursuite ;

- lui permettant de prévenir son consulat. En effet, si cette possibilité est implicite dans la formule selon laquelle l'étranger peut prévenir « toute personne de son choix », il est préférable de la prévoir explicitement. Le fait qu'une mention identique figure dans le régime du placement en rétention ne rend pas pour autant cet ajout inutile : la procédure de placement en rétention étant très rapide, il est pertinent que l'étranger puisse prendre un peu d'avance sur les événements ;

- prévoyant que les personnes retenues ne seront pas placées dans des locaux accueillant des personnes gardées à vue, dans le souci de conforter le caractère non judiciaire de la procédure et de s'assurer qu'elle soit mise en oeuvre dans des conditions nettement différentes de celles de la garde à vue ;

- prévoyant, dans le même esprit, que les mesures de contrainte exercées sur l'étranger seront celles qui sont strictement nécessaires à son maintien à la disposition de l'officier de police judiciaire et à l'accomplissement des opérations de vérification.

Votre commission a adopté l'article 2 ainsi modifié.

Article 3 (art. 64-1 de la loi n°91-647 du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique) - Aide juridique pour l'étranger en retenue

L'article 64-1 de la loi du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique prévoit que « L'avocat désigné d'office qui intervient au cours de la garde à vue dans les conditions prévues par le code de procédure pénale ou au cours de la retenue douanière dans les conditions prévues par le code des douanes a droit à une rétribution (...) L'Etat affecte annuellement à chaque barreau une dotation représentant sa part contributive aux missions ainsi assurées par les avocats ».

Le présent article tend à ajouter la retenue pour vérification du droit au séjour, créée par l'article 2 du projet de loi, au nombre des procédures pour lesquelles l'aide juridique est prévue.

Votre commission a adopté l'article 3 sans modification.

Article 4 (art. 67-1 [nouveau] du code des douanes) - Nouvelles procédures pour les contrôles douaniers

Le présent article tend à modifier le code des douanes afin de tirer les conséquences de l'abrogation du délit de séjour irrégulier et pour coordonner les contrôles douaniers avec la retenue pour vérification du droit au séjour créée par l'article 2.

La procédure de l'article 67 quater du code des douanes

L'article 67 quater permet aux agents des douanes de contrôler les titres de circulation et de séjour des étrangers dans les mêmes conditions que celles de l'article L. 611-1 du CESEDA, mais uniquement dans des zones déterminées (les zones frontalières définies par l'article 78-2 du code de procédure pénale). Dans ce cadre, les agents des douanes pouvaient auparavant constater le délit de séjour irrégulier et placer l'étranger en retenue pour une durée de trois heures, afin de le remettre à un officier de police judiciaire.

La suppression du délit de séjour irrégulier (cf. article 5) implique celle des alinéas 2 à 8 de l'article 67 quater, qui autorisent la constatation de ce délit et déterminent les modalités de la retenue douanière de trois heures. En revanche, le premier alinéa, relatif au contrôle des titres de circulation et de séjour, est maintenu. Par ailleurs, la mention de l'article 67 quater au premier alinéa de l'article L. 611-1-1 nouveau du CESEDA, créé par l'article 2 et qui définit la retenue pour vérification du droit au séjour, permet de relier le contrôle douanier de l'article 67 quater à la nouvelle procédure de retenue.

Ainsi, si les douaniers, effectuant au titre de l'article 67 quater du code des douanes un contrôle des titres de séjour des étrangers dans les zones frontalières (définies à l'article 78-2 alinéa 8 du CPP), ont affaire à une personne qui ne peut justifier sa situation, ils pourront l'amener au local de police et l'y faire retenir au titre de la nouvelle retenue pour vérification du droit au séjour.

La procédure de l'article 73 du code de procédure pénale

Les agents des douanes interviennent également, en dehors du cadre de l'article 67 quater, pour relever l'existence d'un délit flagrant puni d'une peine d'emprisonnement, en s'appuyant sur l'article 73 du code de procédure pénale. Cet article permet à toute personne qui constate un délit ou un crime flagrant d'en appréhender l'auteur, mais n'est plus utilisable du fait de la suppression du délit de séjour irrégulier.

L'article tend dès lors à créer un nouvel article 67-1 du code des douanes, permettant aux agents des douanes d'amener dans un local de police des personnes à l'encontre desquelles un procès-verbal doit être rédigé (parce qu'elles ont enfreint une des règles fixées par le code des douanes) et dont ils ne parviennent pas à établir l'identité, afin de mettre en oeuvre la procédure de vérification d'identité de l'article 78-3 du code de procédure pénale. Cette procédure, qui s'inspire de l'article 78-6 du code de procédure pénale, s'en distingue cependant dans la mesure où elle permet aux agents des douanes de retenir une personne pour l'amener à un OPJ sans que celui-ci en ait donné l'ordre.

D'après l'étude d'impact, cette nouvelle possibilité a été conçue pour s'appliquer de manière générale et permet de sécuriser le recueil de l'identité des personnes par les agents des douanes dans le cadre des procédures douanières.

Si, par ailleurs, au cours de la vérification d'identité, il s'avère que la personne concernée est de nationalité étrangère, celle-ci pourra faire l'objet d'une retenue pour vérification du droit au séjour telle que prévue par le nouvel article L. 611-1-1 (puisque le II de cet article prévoit précisément que la vérification d'identité de l'article 78-3 du code pénal peut se prolonger par cette nouvelle procédure).

Votre commission a adopté l'article 4 sans modification.


* 4 Loi n° 2001-1062 du 15 novembre 2001 relative à la sécurité quotidienne,

* 5 Loi n°2003-239 du 18 mars 2003, loi n° 2005-1550 du 12 décembre 2005 et loi n°2006-64 du 23 janvier 2006.

* 6 Cour de cassation, arrêt du 6 juin 2012 (1e Civ., pourvoi n° 10-25.233).

* 7 En excluant les personnes ayant bénéficié d'une aide au retour ; plus de 32 000 en incluant celles-ci.

* 8 Cf. le commentaire de l'article premier.

* 9 Crim. 25 avr. 1985, Bogdan et Vukovic, n° 85-91.324 ; réserve d'interprétation du Cons. const. 13 août 1993, n° 93-325 DC),

* 10 Cass. Civ 1ère 28 mars 2012 Pourvoi n°11-11099 : en l'absence de présentation de document d'identité, le fait d'indiquer un pays de naissance autre que la France sans indiquer sa nationalité, ne constitue pas un élément extérieur à l'intéressé et ne peut donc justifier un contrôle sur le fondement de l'article L. 611-1. La Cour a également estimé que les conditions d'un contrôle ne sont pas réunies, par exemple, du simple fait pour un individu de converser en une langue étrangère (Crim., 25 avril 1985, Bull. crim. 1985, n° 159, pourvoi n° 85-91.324 ; Crim., 8 novembre 1989, Bull. crim. 1989, n° 406, pourvoi n° 89-80.728 ; 2e Civ., 14 décembre 2000, pourvoi n° 99-50.089). En revanche, le fait pour des étrangers d'occuper sans titre des bâtiments, et de revendiquer publiquement leur situation irrégulière, ne constitue pas un motif discriminatoire de contrôle de titre (2e Civ. 12 novembre 1997 ; 14 juin 2005).

* 11 Décision n° 2011-631 DC du 09 juin 2011.

* 12 Décision n°79-109 DC du 9 janvier 1980, Loi relative à la prévention de l'immigration clandestine et portant modification de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 relative aux conditions d'entrée et de séjour en France des étrangers et portant création de l'office national d'immigration.

* 13 FAVOREU (L.) et alii, Droit des libertés fondamentales, p. 445.

* 14 Depuis la loi du 16 juin 2011, le juge des libertés et de la détention intervient au terme de cinq jours pour prolonger la rétention. C'est à cette occasion que le respect de la procédure de retenue pour vérification du droit au séjour pourra être vérifié. Dans sa décision du 9 juin 2011, le Conseil a estimé qu'un délai de 5 jours avant d'être présenté à un juge n'était pas excessif dès lors que cette mesure était proportionnée au but légitime (lutter contre l'immigration irrégulière participe de la sauvegarde de l'ordre public, objectif de valeur constitutionnelle) poursuivi par l'administration.

* 15 Environ 20% des personnes placées en rétention sont éloignées avant que le JLD ait pu se prononcer sur les conditions de la privation de liberté.

* 16 Si l'étranger fait déjà l'objet d'une mesure d'éloignement exécutoire (obligation de quitter le territoire avec délai de départ volontaire dont le délai est arrivé à son terme ou obligation de quitter le territoire sans délai de départ volontaire), il peut en effet être rapidement placé en rétention et une prolongation ne s'impose pas.