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Projet de loi de séparation et de régulation des activités bancaires

12 mars 2013 : Activités bancaires ( rapport - première lecture )

CHAPITRE IV RÉPRESSION DES ABUS DE MARCHÉ

ARTICLE 4 septies (nouveau) (Article L. 465-2 et L. 621-15 du code monétaire et financier) Répression de la tentative d'abus de marché

Commentaire : le présent article ouvre la possibilité à la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers et au juge pénal de réprimer la tentative de manipulation de cours ou de diffusion de fausse information.

I. LE DROIT EXISTANT

Le c) et d) du II de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier (CMF) établissent les sanctions administratives que peut prononcer la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers (AMF)50(*).

En particulier, cette commission peut sanctionner toute personne qui s'est livrée ou a tenté de se livrer à une opération d'initié ou s'est livrée à une manipulation de cours, à la diffusion d'une fausse information ou à tout autre manquement de nature à porter atteinte à la protection des investisseurs ou au bon fonctionnement du marché (l'ensemble étant qualifié « d'abus de marché »).

Les abus de marché doivent concerner un instrument financier ou un actif coté. Il peut s'agir, par exemple, d'actions, d'obligations ou encore de quotas de carbone. L'abus de marché peut également être sanctionné lorsqu'il porte sur un produit dérivé dont le sous-jacent est un de ces instruments ou actifs financiers.

La tentative d'opération d'initié (« s'est livrée ou a tenté de se livrer ») peut être sanctionnée tandis que, pour la manipulation de cours, la diffusion d'une fausse information ou les autres manquements, seule la réalisation est sanctionnée (« s'est livrée »).

Les articles L. 465-1 et L. 465-2 du même code prévoient les sanctions pénales encourues en cas d'abus de marché.

Ainsi, est puni de peines de prison et d'amendes, le fait, pour les personnes disposant d'informations privilégiées, de « réaliser ou de permettre de réaliser » une opération d'initié ou bien de communiquer ces informations au public ou à des tiers (article L. 465-1).

De même, est également puni le fait de « répandre » des informations fausses ou trompeuses sur les perspectives ou la situation d'un émetteur dont les titres sont cotés, telles qu'elles soient de nature à agir sur les cours (article L. 465-2).

II. LE DISPOSITIF ADOPTÉ PAR VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Le présent article reprend, sans le modifier, l'article 1er ter, adopté par l'Assemblée nationale à l'initiative de notre collègue député Nicolas Sansu et de plusieurs membres du groupe Gauche démocrate et républicaine, avec l'avis favorable du Gouvernement et de la commission. Il modifie le code monétaire et financier afin de permettre de sanctionner les tentatives de manipulation de cours et la diffusion d'une fausse information.

Cette évolution s'applique aussi bien aux sanctions administratives prononcées par la commission des sanctions de l'AMF (I du présent article modifiant le c) et d) du II de l'article L. 621-15 du CMF) qu'aux sanctions pénales (II et III du présent article modifiant les articles L. 465-1 et L. 465-2 du CMF).

Comme le souligne l'exposé des motifs de l'amendement, « sanctionner la tentative de manipulation de cours permettrait notamment de sanctionner des pratiques qui, tirant parti de nouvelles technologies telles que le trading à haute fréquence, peuvent conduire à fausser volontairement le cours du titre pour en retirer un gain d'arbitrage ».

Le présent article vient donc utilement doter l'arsenal répressif à disposition de la commission des sanctions de l'AMF et du juge pénal. Il anticipe d'ailleurs des évolutions prévues par la nouvelle directive « Abus de marché », actuellement en cours de négociation.

Décision de la commission : votre commission a adopté cet article ainsi rédigé.

ARTICLE 4 octies (nouveau) (Art. L. 465-1, L. 465-2, L. 621-9 et L. 621-15 du code monétaire et financier) Extension des sanctions des abus de marché sur les systèmes multilatéraux de négociation

Commentaire : le présent article étend les sanctions applicables sur les marchés réglementés au titre de la répression des abus de marché aux systèmes multilatéraux de négociation.

I. LE DROIT EXISTANT

Le régime juridique des plateformes boursières distingue deux grandes catégories de plateformes : les marchés réglementés et les systèmes multilatéraux de négociation (SMN).

Les marchés réglementés obéissent à la réglementation la plus stricte. Ils sont nécessairement gérés par une entreprise de marché agréée par l'Autorité des marchés financiers (AMF). En France, il s'agit par exemple d'Euronext Paris sur lequel se négocient, notamment, les valeurs du CAC 40.

Les émetteurs dont les instruments financiers sont admis aux négociations sur un marché réglementé sont soumis à des obligations particulières en matière de transparence et d'information du public, par exemple pour la publication des comptes.

En outre les valeurs négociées sur ces marchés sont spécifiquement protégées contre les abus de marché, à savoir les délits d'initiés, les manipulations de cours ou la diffusion de fausses informations. Ces dispositions visent à sécuriser, donc à rassurer, les investisseurs. L'attractivité des marchés réglementés leur assure également une plus grande liquidité.

Les SMN ont la même fonction que les marchés réglementés, à savoir assurer la confrontation des offres et des demandes de multiples acheteurs et vendeurs. Ils peuvent être gérés soit par un prestataire de service d'investissement agréé par l'AMF, soit par une entreprise de marché.

Les règles d'un SMN sont définies par lui et sont seulement transmises à l'AMF, alors que celles d'un marché réglementé sont approuvées par cette dernière. Les règles en matière de transparence, d'information et de sanctions des abus de marché ne s'appliquent pas.

Les instruments financiers négociés uniquement sur des SMN présentent donc des risques plus importants pour les investisseurs, expliquant la faible liquidité de ces plateformes. Par exemple le « Marché libre », marché français essentiellement tourné vers les petites et moyennes entreprises (PME) fonctionne sous la forme d'un SMN51(*).

Il convient surtout de noter que les valeurs négociées sur un marché réglementé peuvent également être négociées sur un SMN : elles sont « admises aux négociations » (la cote) sur un marché réglementé mais négociées sur les deux types de plateformes. Cette disposition, introduite par la directive « Marchés d'instruments financiers » (MIF)52(*), avait pour vocation d'introduire de la concurrence entre les plateformes de négociation.

Un abus de marché sur une valeur admise aux négociations sur un marché réglementé est sanctionné dans les mêmes conditions que celle-ci ait été négociée sur l'une ou l'autre des plateformes. D'ailleurs, l'abus de marché n'est, en pratique, pas lié au lieu de négociation de la valeur.

Ce tableau n'est toutefois pas complet puisque la France connaît un troisième type d'acteur dit « SMN organisé » (SMNO), régime qui est celui d'Alternext53(*). C'est une catégorie définie par le Règlement général de l'AMF (RG AMF). Elle se caractérise notamment par l'approbation de ses règles de fonctionnement par l'AMF et par le fait qu'elle se soumet aux exigences du RG AMF en matière d'abus de marché.

II. LE DISPOSITIF ADOPTÉ PAR VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Actuellement, les sanctions administratives des abus de marché se limitent aux seuls marchés réglementés et SMNO. En revanche, les sanctions pénales ne concernent que les abus commis sur les valeurs admises à la négociation sur un marché réglementé.

Cette situation est préjudiciable en termes de sécurité des investisseurs, rendant la Bourse peu attractive à la fois pour ces derniers et pour les émetteurs. Or, dans un contexte où le crédit bancaire va devenir plus rare ou plus cher du fait des nouvelles règles prudentielles, il importe que les entreprises, y compris les petites et moyennes entreprises (PME) et les entreprises de taille intermédiaire (ETI), puissent se tourner vers les marchés financiers.

Pour cela, il convient que des conditions minimales soient réunies pour inspirer la confiance des émetteurs et des investisseurs. A cet égard, et entre autres conditions, il importe que les abus de marché soient sévèrement réprimés.

En conséquence, votre commission des finances a adopté cet article qui étend les sanctions, administratives et pénales, applicables aux abus de marché commis sur les marchés réglementés à ceux commis sur les systèmes multilatéraux de négociation.

Il modifie en ce sens les articles L. 465-1 et L. 465-2 du code monétaire et financier (CMF), relatifs aux sanctions pénales.

Il prévoit que l'AMF exerce son contrôle sur « les instruments financiers négociés sur un [SMN], admis à la négociation sur un tel marché ou pour lesquels une demande d'admission à la négociation sur un tel marché a été présentée » (article L. 621-9 du CMF).

Enfin, il dispose que la commission des sanctions de l'AMF a compétence pour sanctionner de tels abus (article L. 621-15).

Décision de la commission : votre commission a adopté cet article ainsi rédigé.

ARTICLE 4 nonies (nouveau) (Art. L. 465-2-1 [nouveau], L. 465-3 et L. 621-15 du code monétaire et financier) Sanctions administratives et pénales de la manipulation d'un indice

Commentaire : le présent article introduit des sanctions administratives et pénales en cas de manipulation d'un indice financier.

I. DES INSTRUMENTS INCONTOURNABLES DONT LA MANIPULATION N'EST PAS SANCTIONABLE

Le LIBOR (London InterBank Offered Rate) est un taux d'intérêt de référence établi à Londres. Il représente le taux moyen auquel les principales banques estiment pouvoir emprunter « en blanc », c'est-à-dire sans garantie, auprès d'une autre banque (taux interbancaire). Son calcul est ainsi fondé sur les déclarations quotidiennes d'un panel de banques et non sur des transactions effectivement réalisées. Il est publié par la British Bankers' Association (BBA) sous la forme d'une gamme de taux correspondant aux différentes échéances du marché monétaire (de un jour à douze mois) et aux principales devises (dollar américain, livre sterling, yen, franc suisse, euro).

Le LIBOR sert de référence pour fixer le taux d'intérêt de très nombreux produits financiers, tels que des prêts à taux variable (crédits immobiliers, prêts à la consommation, prêt de financement d'entreprises ou de collectivités publiques, notamment aux Etats-Unis), avec un encours estimé à 10 000 milliards de dollars, et des produits dérivés (swaps) représentant un notionnel de plus de 350 000 milliards de dollars.

Sa fiabilité dépend de la sincérité et de la fidélité des estimations transmises par les banques. En période de crise, une banque peut avoir intérêt à minorer le taux auquel elle indique pouvoir emprunter, car celui-ci reflète la confiance que lui accorde les autres banques : plus le taux est bas et plus la banque apparaît solide.

C'est ce que la Barclays a reconnu avoir fait, comme d'autres institutions bancaires, à partir de 2008, au plus fort de la crise financière. C'est ainsi qu'a éclaté, en juin 2012, le scandale du LIBOR, lorsqu'elle a annoncé devoir payer une amende de 290 millions de livres pour mettre fin aux enquêtes des régulateurs britannique et américain.

Les banques peuvent également être tentées de manipuler le LIBOR en biaisant leurs estimations, afin d'orienter l'indice en faveur des positions qu'elles ont prises sur les marchés dérivés, au détriment des autres intervenants du marché. La manipulation est d'autant plus efficace qu'elle s'effectue en cartel, c'est-à-dire de manière concertée. Le LIBOR aurait fait l'objet d'une telle fraude depuis, au moins, 2005.

C'est à ce titre qu'après la Barclays, là encore impliquée, deux nouvelles banques, UBS puis RBS, ont à leur tour été condamnées, à respectivement 940 millions et 390 millions de livres d'amende. La plus grande part de ces sommes est à régler à l'autorité de régulation américaine. D'autres banques seraient actuellement poursuivies.

La révélation de ces scandales a également conduit à mettre en cause la réaction trop tardive des autorités de régulation britanniques (FSA et Banque d'Angleterre) alors que des anomalies dans l'évolution du LIBOR avaient très tôt été signalées.

La Commission européenne a, elle-aussi, ouvert des enquêtes, qui n'ont pas encore abouti, concernant les manipulations du LIBOR mais également d'autres indices de référence calculés sur une base déclarative, notamment l'EURIBOR (EURopean InterBank Offered Rate), publié chaque jour par la Fédération bancaire européenne sur la base de données fournies par 57 banques de la zone euro.

II. LE DISPOSITIF ADOPTÉ PAR VOTRE COMMISSION DES FINANCES

En juillet 2012, le commissaire Michel Barnier a proposé de compléter la réforme en cours sur les abus de marché afin de prévoir des sanctions pénales en cas de manipulation d'indices54(*). Le Conseil de l'Union européenne a annoncé, le 7 décembre 2012, avoir trouvé un accord pour adopter ces propositions.

Le présent article transpose, par anticipation, les évolutions européennes actées au niveau politique, même si l'ensemble de la négociation sur la réforme des abus de marché ne devrait aboutir que dans quelques semaines.

A. LA DÉFINITION D'UN INDICE

Le présent article introduit un nouvel article L. 465-2-1 au sein du code monétaire et financier (CMF) visant à réprimer la manipulation d'un indice. Pour ce faire, il donne une définition d'un indice.

Il s'agit de « toute donnée diffusée, calculée à partir de la valeur ou du prix, constaté ou estimé, d'un ou plusieurs sous-jacent, d'un ou plusieurs taux d'intérêt constaté ou estimé, ou de toute autre valeur ou mesure, et par référence à laquelle est déterminé le montant payable au titre d'un instrument financier ou la valeur d'un instrument financier ».

B. UNE RÉPRESSION PÉNALE ET ADMINISTRATIVE DE LA MANIPULATION D'UN INDICE

Le nouvel article L. 465-2-1 précité s'insère au sein d'un titre du CMF relatif aux dispositions pénales.

Il prévoit une peine de deux ans d'emprisonnement et d'1,5 million d'euros d'amende pour toute personne ayant transmis « des informations fausses ou trompeuses utilisées pour calculer un indice [...] ou de nature à fausser le cours d'un instrument financier ou d'un actif auquel serait lié cet indice, lorsque la personne ayant transmis les données ou les informations savait ou aurait dû savoir qu'elles étaient fausses ou trompeuses ».

Plus largement, les mêmes peines s'appliquent à toute personne qui a adopté un comportement « aboutissant à la manipulation du calcul d'un indice ».

Par ailleurs, le présent article modifie l'article L. 621-15 du CMF afin de prévoir la compétence de la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers (AMF). Des sanctions administratives pourront donc également être adoptées à l'encontre des personnes dont les agissements visent à manipuler un indice.

Décision de la commission : votre commission a adopté cet article ainsi rédigé.


* 50 Cf. infra commentaire de l'article 12 sur les pouvoirs de l'AMF.

* 51 Les autres SMN sont Powernext, Alternativa ou encore MTS France.

* 52 Directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les marchés d'instruments financiers, modifiant les directives 85/611/CEE et 93/6/CEE du Conseil et la directive 2000/12/CE du Parlement européen et du Conseil et abrogeant la directive 93/22/CEE du Conseil.

* 53 Deux plateformes obligataires, Galaxy et Bond Match, créées en 2011, ont pris le statut de SMNO.

* 54 Proposition modifiée de règlement du Parlement européen et du Conseil sur les opérations d'initiés et les manipulations de marché (abus de marché) et Proposition modifiée de directive du Parlement européen et du Conseil relative aux sanctions pénales applicables aux opérations d'initiés et aux manipulations de marché (soumises en vertu de l'article 293, paragraphe 2, du TFUE) (soumise en vertu de l'article 293, paragraphe 2, du TFUE).