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Proposition de loi tendant à créer des sociétés d'économie mixte contrat

4 décembre 2013 : Société d'économie mixte ( rapport - première lecture )

Rapport n° 199 (2013-2014) de M. Jacques MÉZARD, fait au nom de la commission des lois, déposé le 4 décembre 2013

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N° 199 rectifié

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2013-2014

Enregistré à la Présidence du Sénat le 4 décembre 2013

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale (1) sur la proposition de loi de M. Jean-Léonce DUPONT et plusieurs de ses collègues tendant à créer des sociétés d'économie mixte contrat, sur la proposition de loi de M. Antoine LEFÈVRE et plusieurs de ses collègues tendant à créer des sociétés d'économie mixte contrat et sur la proposition de loi de M. Daniel RAOUL et plusieurs de ses collègues tendant à créer des sociétés d'économie mixte contrat,

Par M. Jacques MÉZARD,

Sénateur

(1) Cette commission est composée de : M. Jean-Pierre Sueur, président ; MM. Jean-Pierre Michel, Patrice Gélard, Mme Catherine Tasca, M. Bernard Saugey, Mme Esther Benbassa, MM. François Pillet, Yves Détraigne, Mme Éliane Assassi, M. Nicolas Alfonsi, Mlle Sophie Joissains, vice-présidents ; Mme Nicole Bonnefoy, MM. Christian Cointat, Christophe-André Frassa, Mme Virginie Klès, secrétaires ; MM. Alain Anziani, Philippe Bas, Christophe Béchu, François-Noël Buffet, Gérard Collomb, Pierre-Yves Collombat, Jean-Patrick Courtois, Mme Cécile Cukierman, MM. Michel Delebarre, Félix Desplan, Christian Favier, Louis-Constant Fleming, René Garrec, Gaëtan Gorce, Mme Jacqueline Gourault, MM. Jean-Jacques Hyest, Philippe Kaltenbach, Jean-René Lecerf, Jean-Yves Leconte, Antoine Lefèvre, Mme Hélène Lipietz, MM. Roger Madec, Jean Louis Masson, Michel Mercier, Jacques Mézard, Thani Mohamed Soilihi, Hugues Portelli, André Reichardt, Alain Richard, Simon Sutour, Mme Catherine Troendlé, MM. René Vandierendonck, Jean-Pierre Vial, François Zocchetto.

Voir le(s) numéro(s) :

Sénat :

78, 80, 81 et 200 (2013-2014)

LES CONCLUSIONS DE LA COMMISSION DES LOIS

Réunie le mercredi 4 décembre 2013, sous la présidence de M. Jean-Pierre Sueur, président, la commission a examiné, sur le rapport de M. Jacques Mézard, la proposition de loi (n° 81, 2013-2014) tendant à créer des sociétés d'économie mixte contrat, à laquelle ont été jointes deux autres propositions de loi identiques, déposées par MM. Daniel Raoul (n° 78, 2013-2014) et Antoine Lefèvre (n° 80, 2013-2014).

Le rapporteur a rappelé que les élus locaux recherchaient une optimisation du fonctionnement des services publics locaux, notamment en se réappropriant leur gouvernance, tout en bénéficiant du savoir-faire du secteur privé. La principale caractéristique de l'entité mixte proposée par ces textes est l'organisation d'une seule procédure de mise en concurrence, non pas pour l'attribution du contrat à la société, mais pour le choix de la personne privée qui participera à la future entité.

La commission a adopté 23 amendements de son rapporteur visant à clarifier et sécuriser le dispositif proposé. Ainsi, elle a principalement :

- changé la dénomination de cette nouvelle entité qui serait dénommée « société d'économie mixte à opération unique », afin de mettre en exergue sa principale caractéristique, à savoir la mise en oeuvre d'un objet exclusif ;

- précisé ses spécificités : possibilité de détention, par la personne publique, d'une part minoritaire de capital de la société ; minorité de blocage et présidence des organes de direction par la personne publique ; dissolution automatique de la société à l'issue de la réalisation de son objet ;

- clarifié les différentes étapes de constitution de la SEM à opération unique : adoption d'une délibération par la personne publique afin de définir les principales caractéristiques de la SEM et de l'opération qui lui serait confiée ; mise en concurrence pour le choix de l'actionnaire opérateur en respectant les principes de mise en concurrence ; constitution de la SEM et conclusion du contrat entre celle-ci et la personne publique.

La commission des lois a adopté la proposition de loi ainsi modifiée.

EXPOSÉ GÉNÉRAL

Mesdames, Messieurs,

Dans un contexte de raréfaction de la ressource budgétaire, les élus locaux souhaitent une optimisation du fonctionnement des services publics locaux, en réintégrant leur gouvernance tout en cherchant à bénéficier du savoir-faire du secteur privé. Les entreprises sont également à la recherche de nouveaux modes de coopération avec les collectivités territoriales et leurs groupements.

Les contrats de partenariat ont démontré leurs limites, tandis que les formes traditionnelles de gestion des services publics - délégation de service public ou affermage - ne répondent pas entièrement aux nouvelles attentes. Aussi apparaît-il nécessaire de mettre en place un nouveau mode de gestion, qui permette à la fois de concilier maintien de l'influence de la personne publique et compétence de la personne privée.

La présente proposition de loi, déposée par nos collègues MM. Jean-Léonce Dupont et Hervé Marseille et les membres du groupe Union des Démocraties et Indépendants - Union centriste, tend à la mise en place d'une nouvelle entité mixte, la société d'économie mixte contrat (SEM contrat), complétant ainsi la panoplie des outils dont disposent les collectivités territoriales pour assumer leurs compétences, avec les SEM locales et les sociétés publiques locales notamment. Votre commission a souhaité joindre à l'examen de cette proposition de loi celles, identiques, déposées par nos collègues, MM. Daniel Raoul1(*), président de la commission des affaires économiques, et Antoine Lefèvre2(*).

Cette nouvelle forme de partenariat public-privé institutionnel (PPPI), appellation de niveau communautaire, répond aux aspirations aussi bien des élus locaux que des entreprises, comme a pu le constater votre rapporteur au cours de ses auditions. La proposition de loi introduit dans notre droit un instrument qui, dans plusieurs autres États membres de l'Union européenne, permet la constitution d'une entité mixte, composée d'une personne publique et d'au moins une personne privée, chargée d'exécuter, par contrat, une opération unique. La principale caractéristique de cette entité est l'organisation d'une seule procédure de mise en concurrence, non pas pour l'attribution du contrat à la société, mais pour le choix de la personne privée qui participera à la future entité. Dans ce cadre, la personne privée doit faire la preuve de sa capacité à apporter un capital suffisant au sein de l'entité mixte mais également de son expertise technique, opérationnelle et budgétaire permettant de répondre aux attentes et aux besoins de la collectivité publique pour la réalisation d'une opération.

Cette innovation sur le moment de la mise en concurrence doit toutefois respecter les exigences communautaires en matière d'égalité de traitement, de transparence et de publicité des procédures, comme l'ont rappelé la commission européenne et la Cour de justice des communautés européennes qui ont confirmé la validité de ce dispositif tout en l'assortissant de certains garde-fous.

Si un tel outil répond à un besoin évident et reconnu des collectivités territoriales et des entreprises, il s'avère indispensable d'en assurer la sécurité juridique afin de permettre aux différents acteurs de se saisir pleinement de cet outil, indispensable pour la qualité des politiques publiques locales et des services publics locaux.

I. LA SEM CONTRAT : UN OUTIL UTILISÉ EN EUROPE ET RECONNU PAR LE DROIT COMMUNAUTAIRE

A. LE DÉVELOPPEMENT DE LA SEM CONTRAT EN EUROPE

Plusieurs exemples de partenariats public-privé institutionnels se sont développés au cours des dernières années en Europe, principalement en Espagne, en Italie, en Allemagne ou encore en Suède.

Bien que les législations en vigueur ou les pratiques nationales soient différentes, des caractéristiques communes peuvent néanmoins être identifiées.

1. Les caractéristiques des SEM contrat

L'actionnaire public comme l'actionnaire privé sont, en général, uniques au sein de l'entité mixte. Il est recouru à cette formule pour des projets d'une certaine envergure nécessitant une capitalisation et des investissements substantiels, principalement dans les métiers de l'environnement (eau, énergie, déchets) et, dans une moindre mesure, dans les transports publics.

La société est créée pour des contrats de longue durée (de 20 à 50 ans), celle-ci étant dissoute à la fin du contrat. Dans un certain nombre de cas, avant la liquidation de la société, celle-ci amortit le montant du capital privé sur la durée du contrat en alimentant un fonds de reversement, utilisé pour rembourser l'actionnaire privé de son capital à l'extinction du contrat.

2. Les modalités de gouvernance

Les différentes expériences aujourd'hui existantes reflètent le souci des partenaires publics et privés de parvenir à un équilibre entre eux.

Ainsi, la participation au capital de l'entité mixte de la personne publique n'est jamais inférieure au seuil de minorité de blocage, qui est différent selon les pays. La présidence des organes délibérant est toujours assurée par un élu, quelle que soit la part détenue par la personne publique. La personne privée, quant à elle, assure la gestion financière de la société.

Les règles de gouvernance du PPPI sont systématiquement précisées par des clauses pouvant être intégrées aux statuts de la société et non pas par l'actionnaire privé seul.

3. Une mise en concurrence pour la sélection de l'actionnaire privé

Par ailleurs, le choix de l'actionnaire privé s'opère à la suite d'un appel d'offre unique comprenant un volet activité (contrat) et un volet gouvernance (statut et éventuel pacte d'actionnaires).

La répartition des compétences entre les actionnaires ainsi que les règles de fonctionnement de la société (droits de vote, modes de rémunération, compétences des organes de gouvernance et de direction) sont fixées de manière précise dans le cadre de cet appel d'offre. Ces éléments sont ensuite déterminés, soit dans les statuts de la société, soit dans un pacte d'actionnaires.

Les PPPI peuvent nouer un seul ou plusieurs contrats. Dans ce deuxième cas, la société mixte peut, en plus du contrat initial avec sa collectivité de référence, conclure d'autres contrats avec cette dernière et assurer la gestion d'autres services en qualité de délégataire pour d'autres collectivités territoriales ou de prestataires pour des clients privés. La société dispose alors de la faculté de constituer des filiales. En Espagne, la législation a évolué afin de ne permettre à ces sociétés de mettre en oeuvre qu'un seul contrat.

B. LA RECONNAISSANCE DES PPPI PAR LE DROIT COMMUNAUTAIRE, UN DROIT INTERNE PLUS PRUDENT

1. La communication interprétative de la commission européenne du 5 février 2008

Les principales caractéristiques des partenariats public-privé institutionnels sur lesquels reposent les SEM contrat, ont été précisées par la commission européenne dans une communication interprétative du 5 février 20083(*).

La commission européenne y définit le partenariat public-privé institutionnel comme étant « une coopération entre des partenaires publics et privés qui établissent une entité à capital mixte qui exécute des marchés publics ou concessions. » L'apport privé aux travaux du PPPI consiste, hormis la contribution aux capitaux ou aux autres actifs, en la participation active à l'exécution des tâches attribuées à l'entité à capital mixte et/ou la gestion de l'entité à capital mixte. Ainsi, un simple apport de fonds par un bailleur privé à une entreprise publique ne constitue pas un PPPI.

La commission européenne estime possible la désignation du partenaire privé au sein d'une entité mixte à la suite d'une procédure de mise en concurrence. En revanche, la mise en oeuvre d'une double procédure de mise en concurrence - la première pour la sélection du partenaire privé au sein de l'entité mixte, la seconde pour l'attribution du marché ou de la concession à cette même entité - lui apparaît difficilement compatible avec l'économie procédurale sur laquelle repose le PPPI. En d'autres termes, un PPPI, quel qu'il soit, a vocation à être mis en concurrence une seule fois selon deux modalités envisageables :

- soit au moment du choix de l'entreprise, au sein de l'entité mixte dont elle sera à la fois l'opérateur actif et l'actionnaire significatif de l'entité mixte ;

- soit au moment de l'attribution du contrat au PPPI, ce qui correspond, en droit français, aux sociétés d'économie mixte locale (SEML) traditionnelles.

La désignation du partenaire privé au sein de l'entité mixte doit respecter les principes de transparence, de concurrence et de non-discrimination tandis que le contrat à l'origine du PPPI pourrait être attribué à celui-ci sans que soit organisée une nouvelle mise en concurrence. Par conséquent, la commission européenne estime que la mise en place d'un tel PPPI est en conformité avec les principes du droit communautaires « tout en évitant les problèmes liés à une double procédure ».

2. La jurisprudence Acoset de la Cour de justice de l'Union européenne du 15 octobre 2009

Les conclusions de la communication interprétative de la commission européenne ont été confirmées par la Cour de justice des communautés européennes (CJCE)4(*).

Dans sa décision Acoset du 15 octobre 20095(*), la Cour juge que les dispositions du traité CE « ne s'opposent pas à l'attribution directe d'un service public impliquant la réalisation de certains travaux à une société à capital mixte, public et privé, spécialement créée aux fins de la fourniture de ce service et ayant un objet social unique, dans laquelle l'associé privé est sélectionné sur appel d'offres public », selon les règles de droit communautaire en matière de libre concurrence, de transparence des procédures et d'égalité de traitement.

Ainsi, le juge communautaire, s'appuyant sur la communication interprétative de la commission européenne du 5 février 2008, a fait preuve de réalisme afin de ne pas priver les PPPI de tout intérêt, en particulier en termes de délais. Le recours à une double procédure de sélection du partenaire privé de la société à capital mixte puis d'attribution de la concession à ladite société serait de nature, selon la Cour, à décourager les entités privées et les autorités publiques de constituer des PPPI, en raison de la durée inhérente à la mise en oeuvre de telles procédures et de l'incertitude juridique concernant l'attribution de la concession au partenaire privé préalablement sélectionné. En effet, la sélection du concessionnaire résulte indirectement de celle de l'associé qui a eu lieu au terme d'une procédure respectant les principes du droit communautaire, de telle sorte qu'une seconde procédure de mise en concurrence en vue de la sélection du concessionnaire ne se justifierait pas et serait considérée comme superfétatoire.

La seule limite posée à cette souplesse par la Cour est que la société à capital mixte ne doit avoir pour seul objet, pendant toute la durée du contrat, que la réalisation de l'opération qu'elle s'est vue attribuer. Toute modification substantielle du contrat entraînerait une obligation de mise en concurrence.

Par conséquent, selon la Cour de justice, la méthode de désignation de l'associé privé au sein de la société commerciale attributaire de la concession est calquée sur les critères de choix d'un concessionnaire de service public. Par ailleurs, les candidats doivent établir, outre leur capacité à devenir actionnaire, leur capacité technique à fournir le service et les avantages économiques découlant de leur offre.

La Cour précise également que l'appel d'offres doit être précisé ab initio : en d'autres termes, la personne publique doit prévoir, dès l'origine, l'objet de son contrat et le choix de la procédure applicable.

Ainsi, la commission européenne et la Cour de justice des communautés européennes ont démontré qu'une concurrence efficace et pragmatique et une étroite coopération organique entre une personne publique et le secteur privé n'étaient pas exclusifs et s'adaptaient parfaitement aux principes de droit communautaire.

3. L'avis circonspect du Conseil d'État du 1er décembre 2009

A la suite d'une saisine de la ministre de l'économie et par celui de l'intérieur sur la possibilité d'introduire dans le droit français une formule de PPPI, le Conseil d'État a répondu négativement dans un avis du 1er décembre 20096(*).

Le juge administratif a estimé que le droit en vigueur ne permet pas, sans modification législative, la constitution d'un PPPI au stade de la passation du contrat dès lors que la règle de l'identité entre le candidat et le titulaire du contrat à l'issue de la mise en concurrence interdit cette constitution. En d'autres termes, la solution retenue par la commission, à savoir la simultanéité, n'apparaît pas possible pour le Conseil d'État. Il estime que « l'introduction dans le droit français d'une formule de ?PPPI? au stade de la passation, c'est-à-dire avant la conclusion du contrat, nécessiterait une modification substantielle de l'ensemble des textes applicables. Dissociant le candidat initial et la personne retenue pour conclure le contrat, elle n'irait pas sans difficultés au regard des principes de valeur constitutionnelle et des impératifs communautaires. » La seule solution serait alors l'attribution, dans un premier temps, du contrat puis, dans un second temps, l'intervention du partenaire privé par cession du contrat à l'entité mixte, soit l'organisation de deux procédures de mise en concurrence, reprenant ainsi les conclusions d'un avis précédent7(*).

Le Conseil d'État considère l'identité entre candidat et attributaire du contrat comme étant une condition indispensable de l'impartialité de la sélection. Ainsi, il semble conférer à ce principe une valeur extrêmement élevée, de niveau quasi-constitutionnel, compromettant toute évolution de la législation nationale sur ce point.

Pourtant, les arguments avancés par le Conseil d'État pourraient susciter des interrogations au regard du plan du droit communautaire, notamment tel qu'il est interprété par la Cour de justice. En effet, les institutions communautaires sont avant tout soucieuses d'une mise en oeuvre effective de la transparence de la sélection et de l'égalité d'accès à la commande publique. Cet objectif peut être atteint tant par une constitution concomitante de la sélection (position de la Commission européenne) que par la mise en concurrence de l'actionnaire (position de la CJCE dans l'arrêt Acoset). Le choix du moment au cours duquel est organisée la mise en concurrence est neutre pour l'application effective des principes communautaires de respect de la concurrence.

En tout état de cause, le Conseil d'État impose une évolution de la législation afin d'autoriser la création d'une nouvelle catégorie d'établissement public local. Tel est l'objet de la présente proposition de loi.

II. L'OBJET DE LA PROPOSITION DE LOI : METTRE EN PLACE UNE NOUVELLE FORME D'ENTREPRISE PUBLIQUE LOCALE CONFORME AU DROIT COMMUNAUTAIRE

L'objet de la présente proposition de loi est de prévoir la faculté, pour les collectivités territoriales ou leurs groupements, de recourir à un nouvelle forme d'entité mixte, qualifiée de « SEM contrat ». Ainsi, cette nouvelle catégorie d'entreprise publique locale complèterait la panoplie dont disposent aujourd'hui les collectivités territoriales (notamment les SEM locales dans lesquelles la personne publique détient la majorité du capital et les sociétés publiques locales dont le capital est uniquement constitué par des personnes publiques).

A. LES CARACTÉRISTIQUES DE LA SOCIÉTÉ D'ÉCONOMIE MIXTE CONTRAT

1. Une entité mixte entre une personne publique et au moins une personne privée

Une société d'économie mixte contrat (ou SEM contrat) serait une nouvelle catégorie d'entreprise publique locale - et non un nouveau type de contrat - entre une personne publique et au moins une personne privée, sous la forme d'une société anonyme, comme c'est le cas des SEM locales traditionnelles (article 2). Toutefois, elle serait constituée, en dérogation au droit des sociétés anonymes, par au moins deux actionnaires.

La personne publique détiendrait entre 34 % et 85 % du capital ; a contrario, la personne privée bénéficierait entre 15 % et 66 % des actions de la société. Ainsi, la personne publique pourrait ne pas être l'actionnaire majoritaire de l'entreprise, ce qui distingue la SEM contrat des autres formes d'entités locales mixtes aujourd'hui existantes.

Toutefois, pour conforter son influence, la personne publique détiendrait une minorité de blocage au sein du conseil d'administration ou du conseil de surveillance et la présidence des organes dirigeants de la société serait assurée par un de ses représentants.

2. Un objet unique

La société serait créée pour un objet unique portant sur la réalisation d'une opération de service public, de construction ou d'aménagement.

Elle serait dissoute au terme de l'exécution de ce contrat, sauf en cas de transformation en société d'économie mixte locale, en société publique locale ou en société anonyme de droit commun.

B. LA MISE EN CONCURRENCE POUR LE CHOIX DE L'ACTIONNAIRE OPÉRATEUR

1. L'organisation d'une procédure unique de mise en concurrence

La personne privée, qualifiée d'actionnaire opérateur, serait choisie au terme d'une procédure de mise en concurrence dénommée « appel public à manifestation d'intérêt ».

En s'appuyant sur la communication interprétative de la commission européenne et de la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes, serait organisée une unique procédure de mise en concurrence visant, pour la personne publique, à sélectionner l'actionnaire opérateur qui participerait à la future SEM à laquelle serait attribuée le contrat pour la réalisation duquel celle-ci a été constituée (article 3).

2. Le respect des principes traditionnels de mise en concurrence

La sélection de l'actionnaire opérateur reposerait sur les principes traditionnels de liberté d'accès, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures et sur les dispositions de l'ordonnance du 6 juin 20058(*) (articles 4 à 7), sur la base d'un programme fonctionnel élaboré par la personne publique pour définir ses besoins et les caractéristiques de l'opération envisagée. Ce programme indiquerait également les spécificités du pacte d'actionnaires conclu entre la personne publique et la personne privée ainsi que la faculté de prévoir des contrats de sous-traitance pour la mise en oeuvre du contrat.

La personne publique choisirait l'offre la plus économiquement avantageuse, après vérification de la capacité technique, opérationnelle, financière et de gestion de l'actionnaire opérateur pour réaliser l'opération qui serait ensuite attribuée à la SEM contrat.

Les candidats non retenus pourraient demander à la personne publique les raisons du choix de cette dernière (article 9). La personne publique publierait, préalablement au lancement de la procédure de l'appel public à manifestation d'intérêt et à la suite de la notification du choix de l'actionnaire opérateur, un avis de publicité et un avis d'attribution à l'Office des publications de l'Union européenne, à un organe de publication habilité à recevoir des annonces légales et à un organe de publication spécialisé dans le secteur concerné par le contrat destiné à être conclu par la SEM (articles 10 et 11).

3. La possibilité de recourir à la procédure négociée

En cas de procédure infructueuse, la personne publique pourrait recourir à une procédure négociée avec publication d'un avis de publicité (article 8). Elle pourrait toutefois se dispenser de cette publication si la procédure inclurait uniquement les seuls candidats ayant présenté une offre répondant aux exigences formelles dans le cadre de l'appel public à manifestation d'intérêt.

4. La cession des parts de la personne publique cessionnaire dans les cas de fusion, de rattachement ou de transfert de compétences à une autre personne publique

Enfin, la proposition de loi prévoit la cession de parts dans le cadre de certaines situations institutionnelles (fusion, rattachement, transfert de compétences) (articles 12 et 13). Dans le cadre de ces situations, la personne publique actionnaire cèderait ses actions dans les six mois consécutifs à la date à laquelle, selon les cas, la fusion, le rattachement ou le transfert de compétences à une autre personne publique serait effectif. A défaut d'un tel transfert dans le délai de six mois, la cession des actions s'opèrerait à leur valeur nette comptable, qui ne pourrait être inférieure à leur valeur nominale globale.

C. UNE PROPOSITION DE LOI SALUÉE PAR L'ENSEMBLE DES ACTEURS

Les personnes entendues par votre rapporteur et celles lui ayant adressé des contributions écrites se sont félicitées du dépôt de la présente proposition de loi qui répond à une attente réelle aussi bien de la part des collectivités territoriales ou de leurs groupements que du secteur privé.

La proposition de loi présente en effet de nombreux avantages pour les personnes publiques : un risque financier limité à son apport en capital, un maintien de son influence grâce à la présidence des organes de décision et d'une minorité de blocage, une possibilité de bénéficier de l'expertise et de la technicité du secteur privé. Quant aux personnes privées, elles auraient la possibilité de proposer leur savoir-faire pour la gestion d'un service public local.

III. LA POSITION DE LA COMMISSION : CLARIFIER ET SÉCURISER LE DISPOSITIF

Tout en partageant les objectifs de la proposition de loi, votre commission a souhaité néanmoins la clarifier et la sécuriser sur plusieurs points. Plusieurs personnes entendues par votre rapporteur ont estimé que la proposition de loi conduisait à mettre en place deux procédures de mise en concurrence alors que l'objectif principal de celle-ci est d'en organiser une seule, lors du choix de l'actionnaire opérateur.

Pour répondre aux inquiétudes ainsi soulevées, votre commission a adopté vingt-trois amendements, à l'initiative de son rapporteur, afin de conforter et sécuriser le dispositif proposé et de clarifier les différentes étapes de création de ce nouvel outil à destination des élus locaux.

A. LE CHOIX D'UNE NOUVELLE DÉNOMINATION

Tout d'abord, votre commission a préféré l'appellation de SEM à opération unique à celle de SEM contrat, afin de mettre en exergue le fait que cette nouvelle catégorie d'entreprise publique locale se caractérise par un champ d'activité limité à l'exécution d'un contrat unique qui constitue l'objet de la future SEM.

B. UNE CLARIFICATION DES DIFFÉRENTES ÉTAPES DE LA PROCÉDURE

Votre commission a clarifié les différentes étapes conduisant à la création d'une SEM à opération unique et à la conclusion du contrat pour lequel elle a été mise en place, selon le schéma suivant. Elle a en revanche conservé, tout en les améliorant, les spécificités initialement proposées en matière de détention de capital, de forme juridique de la société, de modalités de gouvernance et de dissolution de plein droit de la SEM.

LES ÉTAPES DE CONSTITUTION D'UNE SEM À OPÉRATION UNIQUE

1. Le maintien des spécificités initiales de la SEM à opération unique

Votre commission a maintenu les spécificités des SEM à opération unique prévues par la proposition de loi initiale, à savoir :

- l'application du régime des sociétés anonymes ;

- la part des actions détenues par chaque actionnaire ;

- l'objet exclusif du contrat ;

- la dissolution de droit de la société à l'issue du contrat pour lequel elle a été créée. Votre commission a en revanche supprimé le principe selon lequel une SEM à opération unique pourrait se transformer en SEM locale, en société publique locale ou en société anonyme de droit commun, en raison de la dénaturation de la SEM qu'elle induirait.

2. Une délibération de la personne publique encadrant la procédure

La collectivité territoriale ou le groupement de collectivités territoriales adopterait une délibération dans laquelle elle déterminerait ses besoins et définirait les principales caractéristiques de la future société. La personne publique fixerait également la part de capital minimale et maximale qu'elle souhaiterait détenir ainsi que les règles de gouvernance de la société. Elle définirait les principales caractéristiques des équipements et des constructions projetés et leurs conditions de mise en oeuvre par la future société et pourrait prévoir la possibilité, pour la future SEM, de recourir à des contrats de sous-traitance pour la réalisation de l'opération. Elle devrait également évaluer le coût prévisionnel global de l'opération que devra assumer la SEM et prévoir le régime juridique du contrat qui serait ensuite conclu avec la SEM.

3. Une mise en concurrence pour la sélection de l'actionnaire opérateur

Le choix de l'actionnaire opérateur reposerait sur un appel public à manifestation d'intérêt, respectant les principes de liberté d'accès, d'égalité de traitement et de transparence des procédures.

Sur la base de la délibération de la personne publique, les candidats intéressés devraient déterminer leur part de capital au sein de la future SEM ainsi que les moyens techniques et financiers permettant la réalisation de l'opération conclue avec cette dernière.

La personne publique pourrait demander des précisions ou des compléments à chaque candidat sans que cela ait pour effet de modifier les éléments fondamentaux des caractéristiques de la société d'économie mixte ou du contrat conclu avec celle-ci.

La collectivité territoriale ou le groupement de collectivités territoriales sélectionnerait l'offre la plus avantageuse économiquement après vérification des capacités techniques, opérationnelles et financières de chaque candidat.

A la suite du choix de l'actionnaire opérateur serait créée la SEM à opération unique qui conclurait, avec la personne publique, le contrat à l'origine de la démarche.

C. DES PRÉCISIONS COMPLÉMENTAIRES

Dans un souci de sécurité juridique aussi bien pour la personne publique que pour les entreprises candidates, votre commission a élargi le périmètre du recours précontractuel au contrat instituant une SEM à opération unique. L'objectif est de permettre, le cas échéant, aux candidats évincés de saisir le juge du contrat en cas de manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumis un tel contrat.

Enfin, votre commission, à l'initiative de son rapporteur, a étendu les dispositions de la présente proposition de loi aux communes et à leurs groupements de la Polynésie française et aux communes de Nouvelle-Calédonie.

*

* *

La commission des lois a adopté la proposition de loi ainsi modifiée.

EXAMEN DES ARTICLES

Articles 1er et 2 (Titre IV du livre V de la première partie (nouveau), art. L. 1541-1 (nouveau) du code général des collectivités territoriales) - Création des sociétés d'économie mixte contrat

Les articles 1er et 2 tendent à insérer un titre IV au sein du livre V de la première partie du code général des collectivités territoriales visant à introduire une nouvelle catégorie de sociétés d'économie mixte : les SEM contrat.

Le dispositif proposé

Le nouvel article L. 1541-1 définit les principales caractéristiques d'une SEM contrat. Elle pourrait être créée par une collectivité territoriale ou un groupement de collectivités territoriales avec au moins une personne privée.

Une entité au capital mixte

Celle-ci, qualifiée d' « actionnaire opérateur », pourrait détenir la majorité des actions au sein de la SEM : en effet, la personne publique détiendrait entre 34 % et 85 % des parts de capital et, en conséquence, la part des actions détenue par la personne privée oscillerait entre 15 % et 66 % des actions. Ainsi, la SEM contrat se distinguerait des deux autres formes traditionnelles des sociétés locales :

- les sociétés d'économie mixte locales, d'une part, dont le capital est majoritairement détenu par la personne publique, conformément à l'article L. 1522-1 du code général des collectivités territoriales ;

- les sociétés publiques locales, d'autre part, dont le capital est entièrement détenu par deux personnes publiques, en vertu de l'article L. 1531-1 du code général des collectivités territoriales.

Bien que la personne publique puisse ne pas détenir la majorité du capital, elle disposerait toutefois de deux leviers lui permettant de préserver son influence au sein de la future société :

- elle disposerait d'une minorité de blocage représentant au moins 34 % des voix du directoire ou du conseil de surveillance, conformément aux articles L. 225-96 et suivants du code de commerce ;

- la présidence du conseil d'administration ou du conseil de surveillance serait obligatoirement assumée par un représentant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales actionnaire.

Une sélection de l'actionnaire opérateur par mise en concurrence

Le choix de la personne privée ferait l'objet d'une mise en concurrence, à la suite d'un appel public à manifestation d'intérêt. On rappellera que, dans le cadre d'une société d'économie mixte locale, le choix de l'actionnaire privé est laissé à la discrétion du pouvoir adjudicateur.

Le présent article prévoit que l'avis d'appel public à la concurrence, afférent au contrat qui serait ensuite attribué à la SEM, serait inclus dans l'avis public à manifestation d'intérêt.

Une société soumise au droit des sociétés anonymes

Comme dans le cadre des SEM locales classiques, les statuts d'une SEM contrat fixeraient le nombre de sièges d'administrateur ou de membres du conseil de surveillance qui seraient attribués à chaque actionnaire, au prorata de la part de capital détenue par chacun d'eux.

La SEM contrat revêtirait par ailleurs la forme d'une société anonyme, tout en étant composée d'au moins deux actionnaires, en dérogation à l'article L. 225-1 du code de commerce qui prévoit que le nombre d'associés au sein d'une société anonyme ne peut être inférieur à sept.

Par ailleurs, une SEM contrat ne pourrait pas prendre de participations dans des sociétés commerciales alors que l'article L. 1524-5 du code général des collectivités territoriales autorise, sous certaines conditions, les SEM locales à prendre des participations dans le capital d'une société commerciale.

Une société à objet unique et à durée limitée

La SEM contrat serait constituée pour la réalisation d'une opération unique, qui serait l'objet du contrat qui lui serait ensuite attribué. La future société aurait ainsi vocation à :

- la réalisation d'une opération de construction ou d'aménagement ;

- la gestion d'un service public ;

- toute autre opération d'intérêt général relevant de la compétence de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales.

Dans le cas où la SEM contrat aurait pour objet la construction de logements, ces derniers, acquis, construits ou gérés par la société, pourraient être cédés, à la suite de la dissolution de la SEM, à une société d'économie mixte locale ayant pour objet la construction ou la gestion de logements, à un organisme d'habitations à loyer modéré (offices publics de l'habitat, entreprises sociales pour l'habitat, sociétés de crédit immobilier, sociétés coopératives d'habitations à loyer modéré) ou à un service social relatif au logement social. Cette précision vise à rappeler que les logements sociaux construits ou gérés par une SEM contrat conserveraient leur nature à l'issue de la dissolution de la société.

Enfin, en raison de son objet unique, la SEM contrat aurait une durée de vie limitée à celle du contrat pour lequel elle serait créée. Ainsi, elle serait dissoute à l'expiration de son objet sauf en cas de transformation en une SEM locale, en une société publique locale ou en une société anonyme de droit commun.

La position de la commission

Votre commission est favorable au principe d'une nouvelle forme de partenariat entre les personnes publiques et le secteur privé qui pourra répondre aux attentes des élus locaux en matière de gouvernance tout en bénéficiant des savoir-faire et de la performance des entreprises privées. En d'autres termes, la SEM contrat pourrait concilier une « réinternalisation » de la gouvernance tout en externalisant le savoir-faire nécessaire pour la réalisation d'opérations d'envergure ou la gestion de services publics locaux.

Toutefois, par souci de clarté, votre commission a intégré la majorité des dispositions des articles 2 à 13, tout en les précisant et en en améliorant la rédaction à l'article 1er, afin que toute la procédure relative à cette nouvelle entité figure dans un même article de la présente proposition de loi. Ainsi, à l'initiative de son rapporteur, elle a adopté sept amendements destinés à préciser et clarifier la création de cette nouvelle catégorie d'entreprise publique locale.

1°) Le changement de dénomination

Votre commission a adopté un amendement de son rapporteur afin de donner une nouvelle appellation à la SEM contrat, qui serait dénommée « société d'économie mixte à opération unique ». Cette dénomination apparaît plus conforme à la philosophie sur laquelle repose cette nouvelle catégorie de SEM dont l'objet se limiterait à la réalisation d'une opération à l'issue de laquelle elle serait dissoute. La notion de contrat initialement prévue prête à une certaine confusion quant à la nature de la société, qui est avant tout une entreprise publique locale et non une nouvelle procédure de marché public.

2°) La précision des principales caractéristiques des SEM à opération unique

Votre commission a, par l'adoption d'un amendement de son rapporteur, précisé les principales caractéristiques de la SEM en reprenant les dispositions de l'article 2 de la proposition de loi initiale. Ainsi, votre commission a conservé les caractéristiques suivantes :

- l'association entre une personne publique (collectivité territoriale ou groupement de collectivités territoriales) et au moins une personne privée ;

- la forme de société anonyme que prendrait la future société, tout en maintenant la dérogation liée à la présence de deux actionnaires et le principe d'une non-participation dans des sociétés commerciales ;

- la part de capital minimal et maximal de chaque actionnaire : entre 34 % et 85 % pour la personne publique, entre 15 % et 66 % pour la personne privée ;

- la fixation du nombre de siège de chaque actionnaire au sein du conseil d'administration ou du conseil de surveillance au prorata du capital détenu par chaque actionnaire et la présidence de droit du conseil d'administration ou du conseil de surveillance par un élu local ;

- la création d'une telle SEM pour la réalisation d'un objet unique - opération de construction, de logement ou d'aménagement, gestion d'un service public ou opération d'intérêt général relevant d'une compétence de la personne publique - et sa dissolution de plein droit à l'expiration de son objet.

Il est apparu pertinent à votre commission de prévoir explicitement que le champ de compétence de la SEM à opération unique pourrait porter, comme pour les SEM locales, sur le logement (acquisition, construction et gestion).

En revanche, votre commission n'a pas retenu la disposition selon laquelle une SEM à opération unique pourrait se transformer, à l'expiration de son objet, en une SEM locale, en une SPL ou en une société anonyme de droit commun. En effet, cette faculté est apparue contraire à la logique même de cette catégorie de SEM qui vise à réaliser un unique objet. Par ailleurs, cette possibilité pourrait conduire à des détournements de procédure susceptible de nuire à la pertinence de cet outil.

Enfin, votre commission a renvoyé aux dispositions régissant les SEM locales pour toutes les dispositions relatives aux modalités d'intervention et de contrôle de la SEM.

3°) Une clarification des différentes étapes de constitution d'une SEM à opération unique

Sur proposition de son rapporteur, votre commission a adopté un amendement tendant à insérer un nouvel article L. 1541-2 au sein du code général des collectivités territoriales selon lequel l'assemblée délibérante ou l'organe délibérant de la personne publique actionnaire définirait, par délibération, les principales caractéristiques de la future société ainsi que du contrat qui serait ensuite attribué à celle-ci.

La délibération de la personne publique

Cette délibération préciserait notamment :

- la part minimale et maximale de capital que la personne publique souhaiterait détenir dans la SEM et donc, a contrario, la part de capital qui reviendrait à la personne privée, ainsi que les modalités de gouvernance, les principales dispositions du pacte d'actionnaires, ainsi que la part de risque assumée par chaque acteur ;

- la nature des équipements ou du projet qui serait attribué à la SEM à opération unique ;

- la faculté laissée à l'actionnaire opérateur de proposer, dans le cadre de la future SEM, des projets de contrats de sous-traitance pour la réalisation de l'opération par ladite société ;

- le coût prévisionnel de l'opération pour la personne publique ;

- le régime juridique du contrat qui serait conclu entre la personne publique et la future société.

La mise en concurrence pour la sélection de l'actionnaire opérateur

Votre commission a adopté un quatrième amendement de son rapporteur tendant à insérer un nouvel article L. 1541-3 dans le code général des collectivités territoriales qui précise les modalités encadrant le choix de l'actionnaire opérateur.

Ce dernier serait sélectionné au terme d'une procédure d'appel public à manifestation d'intérêt, elle-même soumise aux principes traditionnels des marchés publics : liberté d'accès, égalité de traitement et transparence des procédures.

Les offres proposées par les candidats devraient obligatoirement comporter un certain nombre d'informations, précisées préalablement par la délibération de la personne publique : la part de capital proposée par la personne privée et les moyens techniques et financiers dont celle-ci disposerait pour permettre la réalisation de l'opération qui serait ensuite attribuée à la SEM à opération unique.

Par ailleurs, des informations complémentaires pourraient être demandées aux candidats, afin de permettre à la personne publique d'affiner son choix. Toutefois, ces demandes de précisions ne devraient pas avoir pour effet de modifier les éléments fondamentaux de la future SEM, de fausser la concurrence ou d'avoir un effet discriminatoire entre les candidats.

Le délai entre la date d'envoi de l'avis d'appel public à manifestation d'intérêt et la date limite de réception des candidatures ne pourrait être inférieur à quarante jours. Une prime pourrait également être allouée à l'ensemble des candidats ou à ceux dont les offres seraient les mieux classées par la personne publique.

Un amendement du rapporteur adopté par la commission autorise, si l'appel public à manifestation d'intérêt s'avérait infructueux, au sein d'un nouvel article L. 1541-4 du code général des collectivités territoriales, la personne publique à recourir à une procédure négociée avec publication d'un avis de publicité, dès lors que les conditions initiales de l'opération proposée ne seraient pas substantiellement modifiées.

Toutefois, la personne publique pourrait s'abstenir de publier cet avis si la procédure négociée n'est réservée qu'aux seuls candidats ayant soumis des offres conformes aux exigences formelles dans le cadre de l'appel public à manifestation d'intérêt.

Le régime juridique du contrat conclu entre la SEM à opération unique et la personne publique

Un amendement adopté par votre commission à l'initiative de son rapporteur précise, au sein d'un nouvel article L. 1541-5 du code général des collectivités territoriales, que l'attribution du contrat à la SEM à opération unique obéirait aux dispositions applicables, selon les cas, aux délégations de service public, aux concessions de travaux, aux concessions d'aménagement ou encore aux marchés publics. Cet amendement ne vise pas à réintroduire une mise en concurrence lors de la conclusion du contrat, qui serait contraire à la spécificité de la SEM à opération unique, mais à préciser que la signature s'organiserait selon les exigences formelles prévues selon la nature juridique du contrat définie par la délibération initiale de la personne publique.

Votre commission n'a pas retenu la référence aux baux emphytéotiques administratifs (BEA), prévus dans la proposition de loi initiale. Dès lors que l'article L. 1414-1 du code général des collectivités territoriales interdit toute prise de participation de la personne publique au capital de la société de son cocontractant, la référence au contrat de partenariat s'avère inutile.

De même, la référence aux BEA n'est pas utile puisque ce contrat n'est pas attribué à l'issue d'une procédure spécifique, mais en respectant la procédure prévue pour le contrat de la commande publique qui lui est associé (article R. 1311-2 du code général des collectivités territoriales).

Ce contrat serait conclu à la suite du choix de l'actionnaire opérateur et de la constitution de la SEM à opération unique.

Le cas des cessions de parts en cas de fusion, de rattachement ou de transfert de compétences

Votre commission a adopté un amendement de son rapporteur tendant à insérer, au sein d'un nouvel article L. 1541-6, les dispositions modifiées des articles 12 et 13 de la proposition de loi initiale.

Il prévoit qu'en cas de fusion ou de rattachement de la personne publique actionnaire avec une autre personne publique ou dans le cas d'un transfert de compétence, la personne publique initialement actionnaire cèderait ses parts à la nouvelle personne publique le jour où le changement institutionnel serait exécutoire. Les parts seraient cédées à leur valeur nominale.

Cette disposition vise à fluidifier un éventuel transfert d'actions pour les SEM à opération unique dans les cas il n'y aurait a priori qu'une seule collectivité territoriale actionnaire. Pour éviter tout enlisement d'une situation, votre commission a adopté le principe selon lequel le transfert serait effectif au moment du transfert, de la fusion ou du rattachement.

Votre commission a adopté l'article 1er ainsi modifié et a supprimé, en conséquence, l'article 2.

Article 1er bis (art. L. 551-1 du code de justice administrative) - Extension du référé précontractuel au contrat de constitution de la SEM à opération unique

Le présent article a été inséré par votre commission à l'initiative de son rapporteur. Il vise à étendre le référé précontractuel au contrat relatif à la création de la SEM à opération unique.

Le référé précontractuel a été créé par la directive 89/665/CEE du 21 décembre 1989 et introduit dans notre droit par la loi du 4 janvier 19929(*). Il est régi par les articles L. 551-1 à L. 551-12 du code de justice administrative, pour les contrats de droit public.

Ce recours a pour but de prévenir la passation d'un contrat, qui méconnaîtrait les règles de publicité et de mise en concurrence applicables. Il permet aux candidats, qui constatent un manquement à ces règles, d'obtenir du juge du référé qu'il prononce les mesures nécessaires pour y remédier, avant la signature du contrat.

Entrent dans le champ du référé précontractuel :

- les marchés, au sens du code des marchés publics et de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 précitée ;

- les délégations de service public, régies par la loi n° 93-122 du 29 janvier 199310(*) ;

- les contrats de partenariat, réglementés par l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 200411(*) ;

- les baux emphytéotiques hospitaliers, soumis aux dispositions du code de la santé publique ;

- les concessions de travaux publics, régies par l'ordonnance n° 2009-864 du 15 juillet 200912(*) ;

- les concessions domaniales, soumises au code général de la propriété des personnes publiques, lorsqu'elles sont le support d'un des contrats administratifs entrant dans le champ du référé précontractuel.

Dans la mesure où l'attribution d'un contrat à l'origine de la création d'une SEM à opération unique ne sera pas soumise aux procédures de mise en concurrence, celles-ci étant organisées au niveau du choix de l'actionnaire privé, il est apparu pertinent à votre commission de soumettre explicitement le contrat tendant à la création de la SEM à opération unique aux dispositions régissant le référé précontractuel.

Quant au référé contractuel régi par l'article L. 551-13 du code de justice administrative, il s'applique aux contrats soumis au référé précontractuel.

Votre commission a adopté un article additionnel ainsi rédigé.

Article 3 (art. L. 1541-2 (nouveau) du code général des collectivités territoriales) - Organisation d'une mise en concurrence pour la sélection de l'actionnaire opérateur

Le présent article propose d'insérer un nouvel article L. 1541-2 dans le code général des collectivités territoriales. Il définit les principes encadrant l'appel public à manifestation d'intérêt destiné à choisir l'actionnaire opérateur par la personne publique pour intégrer le capital de la future SEM contrat.

Le choix de l'actionnaire opérateur et la définition de ses engagements seraient soumis au respect des principes traditionnels de liberté d'accès, d'égalité de traitement et de transparence des procédures. La procédure de mise en concurrence serait précédée d'une publicité destinée à assurer la présentation de plusieurs offres concurrentes.

Le choix s'organiserait dans le cadre des procédures prévues par le code des marchés publics : procédure d'appel d'offres, procédure négociée ou dialogue compétitif.

Enfin, le délai entre la date d'envoi de l'avis d'appel public à manifestation d'intérêt et la date limite de réception des candidatures ou des offres serait d'au moins quarante jours.

Ces dispositions visent à inscrire la nouvelle procédure d'appel public à manifestation d'intérêt dans les règles actuellement en vigueur en matière de concurrence, de publicité et de transparence des procédures. Or, votre commission a adopté un amendement de son rapporteur décrivant la procédure de mise en concurrence permettant la sélection de l'actionnaire opérateur à l'article 1er, en introduisant un nouvel article L. 1541-3 dans le code général des collectivités territoriales. C'est pourquoi elle a adopté un amendement de suppression du présent article, à l'initiative de son rapporteur.

Votre commission a supprimé l'article 3.

Article 4 (art. L. 1541-3 (nouveau) du code général des collectivités territoriales) - Exclusion de certaines personnes privées à soumissionner à une société d'économie mixte contrat

L'article 4 tend à insérer un nouvel article L. 1541-3 dans le code général des collectivités territoriales visant à indiquer les personnes n'étant pas autorisée à soumissionner à une SEM contrat.

Cet article reprend les dispositions de l'article 8 de l'ordonnance du 6 juin 200513(*) qui vise les personnes :

- condamnées pour certaines infractions pénales : justification mensongère de l'origine des biens ou des revenus, tentative de justification mensongère (articles 222-38 et 222-40 du code pénal), escroquerie (articles 313-1 à 313-3 du code pénal), abus de confiance (articles 314-1 à 314-3 du code pénal), blanchiment (articles 324-1 à 324-6 du code pénal), faits de terrorisme (articles 421-2-1 et second alinéa de l'article 421-5 du code pénal), corruption active et trafic d'influence (articles 433-1, 433-2, 435-3, 435-4 et 435-9 du code pénal), entraves à l'exercice de la justice (articles 434-9 et 434-9-1 du code pénal), faux et usages de faux (articles 441-1 à 441-7 et 441-9 du code pénal), corruption passive et active des personnes n'exerçant pas une fonction publique (article 445-1 du code pénal), participation à une association de malfaiteurs (article 450-1 du code pénal), soustraction ou tentative de soustraction frauduleuse à l'établissement ou au paiement de l'impôt (article 1741 du code général des impôts) ;

- n'ayant pas respecté la réglementation relative au travail dissimulé ou clandestin ;

- en état de liquidation judiciaire ;

- n'ayant pas satisfait à leurs obligations déclaratives en matière fiscale et sociale ;

- condamnée à une peine de confiscation prévue au 5° de l'article 131-39 du code pénal.

Le nouvel article L. 1541-3 du code général des collectivités territoriales introduit par votre commission à l'article 1er de la présente proposition de loi renvoie aux dispositions de l'article 8 de l'ordonnance précitée. En conséquence, votre commission a adopté un amendement de suppression de son rapporteur du présent article.

Votre commission a supprimé l'article 4.

Article 5 (art. L. 1541-4 (nouveau) du code général des collectivités territoriales) - Attribution d'une opération à la société d'économie mixte contrat

Le présent article vise à insérer un nouvel article L. 1541-4 au sein du code général des collectivités territoriales tendant à fixer le cadre d'attribution du contrat pour lequel a été créée une SEM contrat à cette dernière.

Le dispositif proposé

Le présent article dispose, d'une part, que la procédure d'attribution du marché, à l'origine de la création de la SEM contrat, serait dévolue à cette dernière selon le régime juridique du contrat, qui pourrait être une délégation de service public, une concession de travaux, une concession d'aménagement, un contrat de partenariat, un bail emphytéotique administratif ou encore un marché public.

Il définit, d'autre part, le contenu du programme fonctionnel, destiné à permettre à la personne publique de définir les besoins nécessaires pour la réalisation de son projet. Ce programme indiquerait, entre autres, les principales caractéristiques :

- de la SEM contrat, notamment la part minimale et maximale que la personne publique souhaiterait détenir au sein de la future société ainsi que les règles de gouvernance de celle-ci. L'actionnaire opérateur disposerait de la faculté d'inclure dans son offre des projets de sous-traitance, pour répondre aux besoins du marché ;

- du pacte d'actionnaires ;

- du contrat qui serait attribué à la SEM.

Enfin, le présent article rappelle l'obligation de créer une commission d'appel d'offres en cas de recours, par la personne publique, de la procédure de dialogue compétitif. Cette commission fixerait la liste des entreprises ou des groupements d'entreprises autorisés à participer à cette procédure.

La position de la commission

Comme l'ont relevé plusieurs personnes entendues par votre rapporteur, l'articulation des références au dialogue compétitif, à la procédure négociée et la précision, prévue à l'article 6, selon laquelle la procédure d'attribution du contrat à la future SEM dépendrait de la nature de celui-ci ne permet pas d'appréhender les modalités de la discussion entre la personne publique et les candidats.

Par ailleurs, les dispositions obligatoirement présentes dans le programme fonctionnel ne paraissent pas suffisantes pour permettre aux éventuels candidats de présenter une offre en adéquation avec les besoins de la personne publique.

Votre commission a adopté un amendement de son rapporteur à l'article 1er prévoyant que la personne publique adopte une délibération dans laquelle elle définirait ses besoins et déterminerait les principales caractéristiques de la SEM à opération unique et de l'opération qui lui serait confiée.

En outre, les dispositions relatives à la commission d'appel d'offres mise en place dans le cadre d'un dialogue compétitif sont celles définies par le code des marchés publics.

C'est pourquoi votre commission a adopté un amendement de suppression du présent article à l'initiative de son rapporteur.

Votre commission a supprimé l'article 5.

Article 6 (art. L. 1541-5 (nouveau) du code général des collectivités territoriales) - Procédure d'attribution d'un contrat à la société d'économie mixte contrat

Le présent article tend à insérer, dans le code général des collectivités territoriales, un nouvel article L. 1541-5, qui précise la procédure de choix de l'actionnaire opérateur.

Le dispositif proposé

Le I du présent article prévoit que les offres déposées par les candidats devraient préciser, outre la part de capital qui serait investie par l'actionnaire opérateur dans la future SEM contrat, l'ensemble des informations permettant à la personne publique d'apprécier leur capacité à assumer, au sein de la société, la gestion de l'opération qui serait attribuée à cette dernière. La personne publique pourrait ainsi, dans ce cadre, demander toute précision ou tout complément aux candidats. Toutefois, ces demandes ne pourraient entraîner une modification du projet initial de la personne publique ou des caractéristiques essentielles de la future SEM. Enfin, une prime pourrait être prévue dans l'avis public à manifestation d'intérêt et allouée soit à tous les candidats ayant déposé une candidature, soit aux seuls candidats les mieux classés dans la procédure.

Le II décrit la procédure en cas de recours, par la personne publique, des procédures de dialogue compétitif ou de procédure négociée. Ainsi, en vertu des règles prévues par le code des marchés publics, la personne publique engagerait un dialogue avec chaque candidat, afin de définir, sur la base de son programme fonctionnel prévu à l'article 5, les moyens techniques et le montage juridico-financier permettant de répondre à ses besoins. Le recours à ces procédures devrait respecter le principe d'égalité, afin d'éviter que ne soit favorisé un candidat au détriment des autres. Ce dialogue prendrait fin dès lors que la personne publique serait en mesure d'identifier la solution répondant à ses besoins. La personne publique demanderait alors aux différents candidats de soumettre leurs offres. Elle arrêterait par ailleurs le contenu du pacte d'actionnaire ainsi que les statuts de la future société. Une prime pourrait également être allouée, soit à l'ensemble des candidats, soit à ceux dont le projet serait le mieux classé.

La position de votre commission

Votre commission constate que le présent article ne fait que reprendre les dispositions actuellement en vigueur en matière d'organisation d'un dialogue compétitif ou de procédure négociée. Il n'est donc pas apparu pertinent à votre commission de les maintenir dans la présente proposition de loi. C'est pourquoi elle a adopté, à l'initiative de son rapporteur, un amendement de suppression du présent article.

Votre commission a supprimé l'article 6.

Article 7 (art. L. 1541-6 (nouveau) du code général des collectivités territoriales) - Critères encadrant le choix de l'actionnaire opérateur

Le présent article propose d'introduire un nouvel article L. 1541-6 dans le code général des collectivités territoriales.

Le I du présent article prévoit que la procédure retenue par la personne publique pour sélectionner l'actionnaire opérateur vise à retenir la « proposition économiquement la plus avantageuse », après vérification de la capacité technique, financière et opérationnelle de la personne privée pour assumer la gestion de l'opération attribuée à la future SEM.

Le II précise les critères sur lesquels reposerait le choix de la personne publique actionnaire, à savoir :

- le coût global de l'opération au regard de son bilan prévisionnel ;

- la part de risque assumée par l'actionnaire opérateur ;

- le respect des exigences du développement durable demandées par la personne publique.

Enfin, le III prévoit une faculté de pondération des critères d'attribution ou, en cas d'impossibilité avérée, de hiérarchisation.

La position de votre commission

Votre commission regrette l'absence de portée normative du I du présent article qui ne fait que rappeler les principes applicables en matière de passation des marchés publics.

Ensuite, un amendement par votre commission à l'article 1er intègre, au sein de la délibération prise par la personne publique avant le lancement de la constitution de la SEM à opération unique, les critères à prendre en compte pour apprécier la pertinence des candidatures au sein du capital de la future société et pour assumer la gestion d'une opération.

Enfin, le III renvoie aux dispositions de droit commun en matière de pondération ou de hiérarchisation des critères de sélection.

Ainsi, votre commission a adopté un amendement de suppression du présent article, à l'initiative de son rapporteur.

Votre commission a supprimé l'article 7.

Article 8 (art. L. 1541-7 (nouveau) du code général des collectivités territoriales) - Possibilité de recours à la procédure négociée en cas d'échec de l'appel public à manifestation d'intérêt

Le présent article vise à introduire un nouvel article L. 1541-7 dans le code général des collectivités territoriales.

Il prévoit qu'en cas d'échec de la procédure destinée à choisir un actionnaire opérateur - absence de dépôt de candidature, irrégularité des candidatures ou candidatures ne répondant pas aux besoins de la collectivités territoriales ou du groupement de collectivités territoriales actionnaire -, la personne publique pourrait recourir à la procédure négociée, selon les modalités prévues par la section II du chapitre IV du titre III de la première partie du code des marchés publics.

Le recours à cette procédure ne devrait pas conduire à une modification substantielle des conditions initiales du contrat qui serait attribué à la SEM contrat. Il ferait l'objet d'un avis de publicité que la personne publique pourrait s'abstenir de publier dans le cas où elle réserverait cette procédure aux seuls candidats ayant soumissionné à la SEM contrat et dont les candidatures auraient répondu aux exigences formelles de la procédure de passation.

Ces dispositions ont été intégrées, par l'adoption d'un amendement de son rapporteur, par votre commission, à l'article 1er de la présente proposition de loi, au sein d'un nouvel article L. 1541-4 du code général des collectivités territoriales.

Ainsi, votre commission a adopté un amendement de suppression de cet article proposé par son rapporteur.

Votre commission a supprimé l'article 8.

Article 9 (art. L. 1541-8 (nouveau) du code général des collectivités territoriales) - Choix de l'actionnaire opérateur par la collectivité territoriale ou le groupement de collectivités territoriales

Le présent article tend à insérer un nouvel article L. 1541-8 au sein du code général des collectivités territoriales visant à décrire le rôle de la personne publique dans le cadre de la mise en concurrence pour la désignation de l'actionnaire opérateur.

Cet article dispose que l'assemblée délibérante de la collectivité territoriale actionnaire ou l'organe délibérant du groupement de collectivités territoriales actionnaire prendrait toutes les délibérations nécessaires à la constitution d'une SEM contrat (pacte d'actionnaires, contrat opérationnel, contrat connexe). L'assemblée délibérante ou l'organe délibérant pourrait également déclarer infructueuse la procédure d'appel public à manifestation d'intérêt. Les projets de délibération destinés à la mise en oeuvre de cette procédure seraient accompagnés d'une information sur le coût global de l'opération, afin d'éclairer les élus dans le cadre de cette procédure.

A la suite du choix du partenaire privé, la personne publique actionnaire informerait les candidats non retenus. Un délai d'au moins dix jours devrait être respecté entre la date de notification de cette information et la date de signature du contrat avec la personne privée retenue. Ce délai vise à permettre aux candidats non retenus de saisir le juge administratif dans le cadre d'un référé contractuel. Par ailleurs, à la demande d'un candidat évincé, la personne publique indiquerait, dans les quinze jours, les motifs du rejet de la proposition d'un candidat.

Le présent article prévoit également la possibilité, pour la personne publique, de renoncer à la poursuite de la passation du contrat. Dans ce cas, elle en informerait l'ensemble des candidats.

Enfin, le contrat opérationnel entre la SEM contrat et la personne publique serait adressé à « l'autorité administrative ». Votre rapporteur s'est interrogé sur cette notion mais les éléments fournis par la fédération des entreprises publiques locales n'ont pas permis de l'éclairer. Aussi a-t-il préféré ne pas retenir cette notion en raison de ces imprécisions. En outre, les informations et documents ne seraient communiqués qu'à des fins de recensement et d'analyse économique.

Le contrat attribué à la SEM contrat serait ensuite notifié à cette dernière dès son immatriculation au registre du commerce et des sociétés et avant tout commencement d'exécution.

Votre commission relève le caractère confus des dispositions du présent article ainsi que l'absence de cohérence avec les précédents articles. Par ailleurs, plusieurs alinéas relèvent du domaine règlementaire et non du domaine législatif et se bornent à reprendre le droit existant. C'est pourquoi votre commission a adopté un amendement de suppression, proposé par son rapporteur, du présent article.

Votre commission a supprimé l'article 9.

Article 10 (art. L. 1541-9 (nouveau) du code général des collectivités territoriales) - Publication de l'avis public à manifestation d'intérêt

Le présent article propose d'insérer dans le code général des collectivités territoriales un nouvel article L. 1541-9 selon lequel la personne publique actionnaire de la future SEM contrat adresserait, préalablement au lancement de l'appel public à manifestation d'intérêt destiné à choisir l'actionnaire opérateur, un avis à l'Office des publications de l'Union européenne, à un organe de publication habilité à recevoir des annonces légales et à un organe de publication spécialisé dans le secteur économique concerné par l'objet de la future SEM. L'avis ainsi publié serait conforme à un modèle fixé par les autorités européennes.

Ces dispositions relèvent aujourd'hui du domaine règlementaire (articles D. 1414-1, R. 1415-3 et R. 1415-6 du code général des collectivités territoriales). C'est pourquoi votre commission a adopté un amendement de suppression du présent article proposé par son rapporteur.

Votre commission a supprimé l'article 10.

Article 11 (art. L. 1541-10 (nouveau) du code général des collectivités territoriales) - Publication de l'avis d'attribution de l'actionnaire opérateur

Le présent article tend à insérer un nouvel article L. 1541-10 au sein du code général des collectivités territoriales qui prévoit que, dans un délai de trente jours à compter de la notification du choix de l'actionnaire opérateur, la collectivité territoriale ou le groupement de collectivités territoriales actionnaire au sein de la SEM contrat adresserait un avis d'attribution à l'Office des publications de l'Union européenne et aux organes de publication ayant publié l'avis de l'appel public à manifestation d'intérêt. Cet avis serait conforme au modèle fixé par les institutions européennes.

Le présent article relevant, comme le précédent, du domaine réglementaire, votre commission a adopté un amendement de suppression de son rapporteur du présent article.

Votre commission a supprimé l'article 11.

Article 12 (art. L. 1541-11 (nouveau) du code général des collectivités territoriales) - Fusion ou rattachement de la collectivité territoriale actionnaire d'une société d'économie mixte contrat à une autre collectivité territoriale ou un groupement de collectivités territoriales

Le présent article tend à insérer un nouvel article L. 1541-11 dans le code général des collectivités territoriales tendant à prévoir les cessions d'actions d'une collectivité territoriale ou d'un groupement de collectivités territoriales en cas de fusion ou de rattachement avec une autre collectivité territoriale ou un autre groupement de collectivités territoriales.

La collectivité territoriale ou le groupement de collectivités territoriales actionnaire cèderait les actions détenues dans la SEM contrat à la nouvelle collectivité territoriale ou au nouveau groupement de collectivités territoriales issu de ce changement institutionnel, dans les six mois suivant la date à laquelle la fusion ou le rattachement serait devenu exécutoire. Dans le cas où la cession de parts n'aurait pas été opérée pendant ce délai, les actions seraient cédées à leur valeur nette comptable, celle-ci ne pouvant être supérieure à leur valeur nominale globale.

Ces mêmes dispositions s'appliqueraient en cas de fusion ou de rattachement du groupement de collectivités territoriales actionnaire à un autre groupement.

Dans les deux cas, la collectivité territoriale ou le groupement de collectivités territoriales cessionnaire se substitueraient à la collectivité territoriale ou au groupement de collectivités territoriales actionnaire dans tous les actes, délibérations, contrats et décisions portant sur la société d'économie mixte contrat.

En théorie, le prix de cession des actions est librement défini entre le cédant et le cessionnaire. Or, les situations institutionnelles prévues par le présent article s'accompagneraient des transferts d'actions qui, en l'état actuel du droit, ne sont ni automatiques ni liés à la totalité des actions détenues par une collectivité. Par ailleurs, le droit actuel dans le cas des SEM locales, prévu au dernier alinéa de l'article L.1521-1 du code général des collectivités territoriales, ne permet pas de répondre à tous les cas de figure, notamment en cas de rétention d'actions. 

Les présentes dispositions ont été modifiées et insérées, par l'adoption d'un amendement de son rapporteur, à l'article 1er, au sein d'un nouvel article L. 1541-6 du code général des collectivités territoriales. Aussi, par cohérence, votre commission a-t-elle adopté un amendement de suppression du présent article, proposé par son rapporteur.

Votre commission a supprimé l'article 12.

Article 13 (art. L. 1541-12 (nouveau) du code général des collectivités territoriales) - Transfert de compétences de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales actionnaire à un autre groupement de collectivités territoriales

Le présent article propose l'insertion d'un nouvel article L. 1541-12 au sein du code général des collectivités territoriales qui prévoit le cas d'un transfert de compétences de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales actionnaire de la SEM contrat à un autre groupement de collectivités territoriales, qualifié de groupement cessionnaire.

Comme dans le cas d'une fusion ou d'un rattachement prévu à l'article 12, la personne publique actionnaire cèderait ses actions dans les six mois suivants la date à laquelle le transfert serait devenu exécutoire. Dans le cas où la personne publique actionnaire n'aurait pas procédé à cette cession, les actions seraient cédées automatiquement au groupement de collectivités territoriales cessionnaire à leur valeur nette comptable, c'est-à-dire leur valeur brute minorée du montant des amortissements ou des provisions. Cette valeur nette comptable des actions ne pourrait être supérieure à leur valeur nominale, c'est-à-dire sans prise en compte de l'inflation.

En outre, le groupement cessionnaire se substituerait dans les actes, délibérations, contrats et décisions portant sur la SEM contrat.

Comme dans le cadre des dispositions de l'article 12, les dispositions du présent article ont été précisées et intégrées à l'article 1er par votre commission par adoption d'un amendement de son rapporteur. Par cohérence, votre commission a adopté un amendement de suppression de ce dernier, sur proposition de son rapporteur

Votre commission a supprimé l'article 13.

Article 14 (art. L. 1541-13 (nouveau) du code général des collectivités territoriales) - Application de la société d'économie mixte contrat dans les collectivités régies par le principe de spécialité législative

Cet article propose l'insertion d'un nouvel article L. 1541-13, dans le code général des collectivités territoriales, visant à étendre les dispositions de la présente proposition de loi aux départements et régions d'outre-mer ainsi qu'aux collectivités régies par l'article 74 de la Constitution.

Cette extension n'apparaît pas utile pour les départements et régions d'outre-mer - la Guadeloupe, la Guyane, la Martinique, Mayotte et La Réunion - pour lesquels s'applique le principe d'identité législative. L'article 73 de la Constitution dispose en effet que les lois et les règlements y sont applicables de plein droit. Ils peuvent néanmoins faire l'objet d'aménagements afin de tenir compte des spécificités de ces territoires.

En revanche, l'article 74 de la Constitution prévoit que le statut des collectivités d'outre-mer - Saint-Barthélemy, Saint-Martin, Saint-Pierre-et-Miquelon, la Polynésie française et les îles Wallis-et-Futuna - détermine « les conditions dans lesquelles les lois et règlements y sont applicables ». Ces collectivités sont ainsi régies par le principe de spécialité législative, en vertu duquel les lois et règlements n'y sont applicables que sur mention expresse ou s'ils y ont été rendus applicables par un texte spécial. Les statuts de Saint-Barthélemy, Saint-Martin et Saint-Pierre-et-Miquelon prévoient que, sauf exception, les lois et règlements y sont applicables de plein droit. Il n'y a donc pas lieu de prévoir une mention particulière d'application.

En revanche, il convient de le prévoir expressément pour les communes de la Polynésie française.

De même, collectivité régie par le titre XIII de la Constitution, la Nouvelle-Calédonie est également soumise au principe de spécialité législative. L'application aux communes calédoniennes impose donc une mention expresse.

Néanmoins, ces dispositions ne peuvent s'appliquer à la collectivité de Saint-Martin, de Saint-Barthélemy, de Saint-Pierre-et-Miquelon, de la Polynésie française, ainsi qu'à la Nouvelle-Calédonie et à ses provinces, ce qui, en application des articles 74 et 78 de la Constitution, nécessiterait une loi organique.

Votre commission a adopté un amendement de son rapporteur prévoyant explicitement une application des dispositions de la présente proposition de loi afin de permettre aux communes de la Polynésie française et de la Nouvelle-Calédonie de recourir à la constitution d'une SEM à opération unique. Une telle disposition n'est pas nécessaire pour les îles Wallis-et-Futuna qui ne comptent pas de communes.

Votre commission a adopté l'article 14 ainsi modifié.

Article 15 (art. L. 575 et L.575 A du code général des impôts) - Compensation des conséquences financières de la proposition de loi pour les collectivités territoriales

Le présent article prévoit une compensation financière des conséquences éventuelles résultant de l'application de la proposition de loi pour les collectivités territoriales et l'État.

Bien que l'article 40 de la Constitution dispose que « les propositions et amendements formulés par les membres du Parlement ne sont pas recevables lorsque leur adoption aurait pour conséquence soit une diminution des ressources publiques, soit la création ou l'aggravation d'une charge publique », la jurisprudence des commissions des finances des deux assemblées considèrent que ces dispositions n'interdisent pas les parlementaires à gager une diminution de recettes résultant d'un amendement ou d'une proposition de loi par la création d'une recette nouvelle. En revanche, les deux commissions interdisent l'augmentation d'une charge publique, même si cette dernière est gagée par la diminution d'une autre dépense ou la création d'une recette nouvelle.

Le présent article propose un double gage financier :

- d'une part, les éventuelles conséquences financières résultant pour les collectivités territoriales de la proposition de loi sont compensées à due concurrence par une majoration de la dotation globale de fonctionnement (DGF) ;

- d'autre part, la perte de recettes résultant pour l'État de la majoration de la DGF est compensée à due concurrence par la création d'une taxe additionnelle aux droits de consommation sur les tabacs prévus par les articles 575 et 575 A du code général des impôts.

La recevabilité financière de la présente proposition de loi a été admise lorsque son dépôt a été enregistré à la présidence du Sénat, le 16 octobre 2013.

Toutefois, votre commission a estimé que ce gage n'apparaissait pas utile, dans la mesure où les collectivités territoriales et leurs groupements disposaient déjà de la faculté de recourir à la constitution d'une SEM. Les dispositions de la proposition de loi ne visent qu'à définir une nouvelle catégorie de SEM dont la caractéristique principale est la mise en concurrence, non pas au moment de l'attribution d'un contrat, mais lors du choix de l'actionnaire opérateur. En d'autres termes, l'introduction de nouvelles modalités dans le choix du cocontractant au sein de la SEM n'est pas une source d'aggravation des charges publiques.

À l'initiative de son rapporteur, votre commission a-t-elle adopté un amendement de suppression du présent article.

Votre commission a supprimé l'article 15.

Intitulé de la proposition de loi

Par cohérence avec la nouvelle appellation de la SEM adoptée à l'article 1er, votre commission a adopté un amendement de son rapporteur visant à modifier l'intitulé de la proposition de loi qui porterait, non plus sur les SEM contrat, mais les SEM à opération unique.

Votre commission a adopté l'intitulé de la proposition de loi ainsi modifié.

*

* *

La commission des lois a adopté la proposition de loi ainsi modifiée.

EXAMEN EN COMMISSION

La commission examine ensuite le rapport de M. Jacques Mézard et le texte qu'elle propose pour la proposition de loi n° 81 (2013-2014), présentée par MM. Jean-Léonce Dupont et Hervé Marseille et les membres du groupe UDI-UC, tendant à créer des sociétés d'économie mixte contrat.

M. Jacques Mézard, rapporteur. - La proposition de loi de nos collègues Jean-Léonce Dupont et Hervé Marseille tend à créer des sociétés d'économie mixte contrat. Notre commission a souhaité joindre à cette proposition de loi deux autres propositions de loi identiques, déposés par MM. Antoine Lefèvre et Daniel Raoul.

Dans une période de raréfaction de la ressource budgétaire, les élus locaux cherchent à optimiser le fonctionnement des services publics locaux, en se réappropriant leur gouvernance tout en tirant bénéfice du savoir-faire du secteur privé.

Les entreprises recherchent quant à elles de nouveaux modes de coopération avec les collectivités territoriales et leurs groupements. Les contrats de partenariat tels que les partenariats public-privé (PPP) ont montré leurs limites. De même, les délégations de service public ou l'affermage ne répondent plus aux attentes des personnes publiques.

Enfin, dans plusieurs pays européens se développe une nouvelle forme d'entité mixte, composée d'une personne publique et d'au moins une personne privée, chargée d'exécuter, par contrat, une opération unique. La principale caractéristique réside dans l'organisation d'une seule procédure de mise en concurrence, non pas au moment de l'attribution du contrat, mais lors du choix de la personne privée.

Cette innovation doit toutefois respecter les exigences communautaires en matière d'égalité de traitement, de transparence et de publicité des procédures. Dans une communication interprétative du 5 février 2008, la Commission européenne estime que la mise en concurrence doit avoir lieu une fois, soit au moment du choix de l'entreprise, soit au moment de l'attribution du contrat. Et dans sa décision Acoset du 15 octobre 2009, la Cour de justice des communautés européennes a indiqué qu'une double procédure de sélection serait de nature à décourager les entités privées et les autorités publiques de constituer de tels partenariats. Une limite a cependant été posée par la Cour : la société à capital mixte ne doit avoir d'autre objet, pendant toute la durée du contrat, que la réalisation de l'opération. Toute modification substantielle du contrat entraînerait une obligation de remise en concurrence. Ainsi, une concurrence efficace et une étroite coopération organique entre personnes publiques et de secteur privé ne sont pas exclusives l'une de l'autre et s'adaptent parfaitement aux principes de droit communautaire.

L'avis du Conseil d'État, datant du 1er décembre 2009, est plus circonspect. Le Conseil estime que le droit en vigueur ne permet pas, sans modification législative, la constitution d'un tel partenariat au stade de la passation du contrat. La règle de l'identité entre le candidat et le titulaire du contrat à l'issue de la mise en concurrence s'y oppose. La solution retenue par la Commission - la simultanéité - n'apparaît pas possible selon le Conseil d'État. L'identité entre candidat et attributaire du contrat est pour lui une condition indispensable de l'impartialité de la sélection. Il semble ainsi conférer à ce principe une valeur de niveau quasi-constitutionnel.

Les trois propositions de loi tendent à la mise en place d'une nouvelle entité mixte, la SEM contrat, qui complèterait la panoplie des outils à disposition des collectivités territoriales, s'ajoutant aux SEM locales classiques et aux sociétés publiques locales (SPL).

Cette nouvelle entité serait mixte - une personne publique et au moins une personne privée - et prendrait la forme d'une société anonyme, tout en étant constituée, en dérogation au droit commun, par au moins deux actionnaires. La personne publique disposerait entre 34 % et 85 % du capital, la personne privée entre 15 % et 66 %. Si la personne publique n'est pas l'actionnaire majoritaire, elle détiendrait néanmoins une minorité de blocage ainsi que la présidence des organes dirigeants.

De plus, la SEM ayant un objet unique portant sur la réalisation d'une opération de service public, de construction ou d'aménagement, elle serait dissoute au terme de l'exécution du contrat, sauf en cas de transformation en SEM locale, en SPL ou en société anonyme de droit commun. La personne privée, dite « actionnaire opérateur », serait choisie par un appel public à manifestation d'intérêt. La procédure respecterait les principes traditionnels en matière de marchés publics et de passation des marchés : liberté d'accès, égalité de traitement des candidats, transparence des procédures. La personne publique choisirait l'offre économiquement la plus avantageuse, après vérification de la capacité technique, opérationnelle, financière du candidat pour réaliser l'opération. En cas de procédure infructueuse, la personne publique pourrait recourir à une procédure négociée assortie d'un avis de publicité.

Les amendements que je vous proposerai viseront à clarifier et à sécuriser le dispositif proposé. Dénommer cette nouvelle entité juridique SEM à opération unique mettrait en exergue sa caractéristique principale. Les différentes étapes de la constitution de la SEM à opération unique et de la conclusion du contrat méritent en outre d'être précisées et clarifiées.

Le point de départ doit clairement être une délibération de la personne publique pour déterminer les besoins et définir les principales caractéristiques de la future société. L'étape suivante serait la sélection de l'actionnaire opérateur. Alors pourrait être créée la SEM à opération unique, qui conclurait avec la personne publique le contrat à l'origine de la démarche.

M. Jean-Pierre Vial. - Nous avons commencé, localement, à mettre place les SPL, avec beaucoup de prudence. Les SPL ont l'atout de la souplesse. Ici, quelle est la différence entre cette nouvelle catégorie de SEM et les syndicats intercommunaux à vocation unique (Sivu) ? Les SPL ont du reste été créées pour répondre aux critiques faites aux Sivu.

M. François Zocchetto. - Les propositions de Jean-Léonce Dupont sont le résultat d'un travail approfondi et elles répondent à un vrai besoin. Par rapport aux SPL, les SEM contrat sont un complément et non une concurrence. Elles sont destinées à répondre à des situations précises. Ce sont des montages qui s'adressent à des élus avertis. L'affectio societatis entre personnes publique et privée est connue depuis des années. Mais dans le cas de l'attribution d'un contrat, les choses sont délicates ; en témoigne le grand nombre d'articles de cette proposition de loi. Nous adhérons à tous les amendements du rapporteur. Certains points restent toutefois délicats : le cas où une personne publique serait minoritaire, détenant entre 34 % et 50 % du capital, est-il totalement bordé ?

M. René Vandierendonck. - M. Mézard apporte des précisions que nous souhaitions et je salue son travail. Ce texte résulte d'une conjonction astrale favorable, ouverte par la jurisprudence européenne. Il répond aussi aux craintes de grands groupes comme Veolia ou Suez, qui craignaient que le retour à la régie de la gestion environnementale ne fragilise certains de leurs contrats. Ici même, un colloque avait eu lieu, le 28 octobre 2010, réunissant des spécialistes du sujet, sur « les SEM, les SPL, les SEM contrat et les sociétés locales de partenariat », dont les actes ont été publiés.

Vos amendements vont dans le sens de la clarté, de l'attractivité et des recommandations formulées par le Conseil d'État dans son avis de 2009. Si l'objet des SEM est précis, s'il n'y a pas d'ambiguïté sur l'exclusivité réelle de l'objet, donc sur la sortie du contrat, alors l'outil sera utile, sans être une panacée.

J'observe cependant, tout comme le Conseil d'État, que si les SEM sont présidées par un élu, il faudra préciser le fonctionnement des pare-feux contre les conflits d'intérêt. Ce n'est pas une hypothèse d'école !

M. Antoine Lefèvre. - Le texte répond au besoin de nombreuses collectivités, territoriales aux demandes des associations nationales d'élus et apporte un « plus » en termes de gouvernance et d'action publiques. Nous y sommes favorables. Avec le groupe UMP, j'avais déposé une proposition de loi identique. Il s'agit de sécuriser juridiquement ces contrats, d'en améliorer la performance économique et la clarté. Je suis favorable aux amendements de clarification du rapporteur.

M. Christian Favier. - Plusieurs collectivités territoriales souhaitent sortir des contraintes engendrées par les délégations de service public, des contrats parfois très complexes qu'elle implique, et reviennent à un mode de gestion en régie, qui pose parfois des problèmes de moyens et de compétences techniques. Ce texte leur offre de nouveaux outils. Il comporte néanmoins un risque, puisque l'appel d'offres ne portera pas sur la prestation, mais sur le partenaire. La collectivité aura de plus une part de responsabilité, en cas de résultat négatif. Elle devra assumer pleinement son engagement. Mais celui-ci est facultatif : elle n'est pas obligée de se servir de cet outil supplémentaire, mis à sa disposition. Elle devra simplement rester prudente. Le principe de la dissolution de la structure, une fois son objet unique achevé, est une garantie à cet égard.

M. Alain Richard. - Le travail d'analyse et d'affinement du projet par notre rapporteur a abouti à faire de ce texte une base satisfaisante. Tout cela provient, en réalité, d'une concession que la Commission européenne a faite envers une pratique allemande vieille de cinquante ans, à travers une « communication interprétative » constatant sa régularité. On s'est dit que c'était une bonne idée de mêler dans une même entité la collectivité - à travers une filiale directe - et son entreprise partenaire. Même si cela répond au souhait de nombreux élus, il faut aussi tenir compte de la sociologie du réseau des SEM, naturellement favorable, comme tout lobby, à ce qu'on élargisse son champ d'activités et de responsabilité...

L'avis du Conseil d'État tient compte de la décision du Conseil constitutionnel : celui-ci, de son propre chef - puisque le code des marchés publics relève du pouvoir réglementaire -, a encadré les conditions d'attribution des marchés publics en les soumettant aux principes d'égalité des candidats et de bon emploi des deniers publics. Or, dans ces contrats complexes, il peut se passer beaucoup de choses entre la phase de choix et celle de la conclusion du contrat. Ceux qui n'auront pas été retenus ne manqueront pas d'examiner le texte à la loupe en y cherchant des motifs de contestation, sur la base de la rupture de l'égalité de traitement.

Quant au bon emploi des deniers publics, la question du transfert du risque économique doit aussi être posée. Dans un mécanisme classique de délégation de service public, si une entreprise perd de l'argent, c'est son problème. Mais si une société par actions est détenue à 50 % par une collectivité territoriale, cette dernière courra le risque de devoir assumer 50 % de ses pertes...

Il importe donc que les élus soient assez expérimentés et regardent bien à quoi ils s'engagent. Comme l'a souligné M. Favier, ce n'est qu'un outil supplémentaire à la disposition des collectivités et des intercommunalités. Des procédures de consultation régulière sur les conditions d'exécution du contrat rendront la chose moins risquée.

M. Jacques Mézard, rapporteur. - Je ne vois vraiment pas en quoi les SEM à objet unique seraient de nature à fragiliser les SPL, lesquelles ont montré leur pertinence dans la gestion des équipements, dès lors qu'elles correspondent vraiment à une opération unique.

Je m'étonne avec vous, Monsieur Zocchetto, de ce qu'une collectivité territoriale assume la gouvernance de la structure en ne disposant que d'une minorité de blocage. Mais on ne pouvait pas envisager de l'en dessaisir ! Il y aura de toute façon un contrat pour la protéger. Il faut toujours rappeler que les risques sont présents, comme les SEM l'ont démontré depuis longtemps ; par ailleurs, les partenariats public-privé n'ont pas eu que des effets positifs pour les contribuables...

Beaucoup de collectivités souhaitent sortir des délégations de service public, en raison de leur coût et de façon à reprendre le contrôle de leur gouvernance. Le texte vise donc à clarifier les choses, en constituant un instrument aussi sécurisé que possible, au moment où la gestion des collectivités devient de plus en plus compliquée.

EXAMEN DES AMENDEMENTS

Article 1er

M. Jacques Mézard, rapporteur. - L'amendement n° 8 rectifié change l'appellation de la SEM contrat en « SEM à opération unique », afin de mettre en exergue sa principale caractéristique, qui est la réalisation d'un objet exclusif.

L'amendement n° 8 rectifié est adopté.

M. Jacques Mézard, rapporteur. - L'amendement n° 9 définit les principales caractéristiques des SEM à opération unique : elles seraient constituées d'une personne publique et d'au moins une personne privée en vue de la conclusion d'un contrat à objet exclusif. Elles seraient soumises aux dispositions régissant les sociétés anonymes, à l'exception d'une dérogation permettant la présence d'au moins deux actionnaires. La personne publique détiendrait entre 34 % et 85 % des parts de son capital et bénéficierait au moins d'une minorité de blocage. La SEM serait dissoute à l'expiration de son objet.

L'amendement n° 9 est adopté.

M. Jacques Mézard, rapporteur. - L'amendement n° 10 complète le précédent. La personne publique commencerait la procédure de constitution d'une SEM à opération unique par une délibération précisant, notamment, la fourchette de sa participation au capital, la nature et les principales caractéristiques de l'opération, le cadre du recours à la sous-traitance, le coût prévisionnel global de l'opération ou le régime du contrat conclu entre la personne publique et la SEM.

L'amendement n° 10 est adopté.

M. Jacques Mézard, rapporteur. - L'amendement n° 11, dans la logique de clarification que je vous propose, précise les principes encadrant la sélection du futur actionnaire opérateur : respect de la liberté d'accès, de l'égalité de traitement des candidats, de transparence des procédures. La personne publique pourrait demander des précisions à chaque candidat sans modifier pour autant les caractéristiques de la SEM. La personne publique devrait choisir l'offre la plus avantageuse économiquement après vérification des capacités techniques, financières et opérationnelles de chaque candidat.

M. Patrice Gélard. - Les amendements nos 10, 11 et 12 n'empiètent-ils pas sur le domaine du règlement ?

M. Jacques Mézard, rapporteur. - Ils définissent les principes encadrant la création de la SEM à objet unique. Il est difficile de ne pas les inscrire dans la loi.

M. Patrice Gélard. - Il y là beaucoup plus de détails que de principes !

M. Jean-Pierre Sueur, président. - Ils rappellent des principes et fixent un cadre : ils sont donc utiles. Nous retiendrons cependant votre question.

L'amendement n° 11 est adopté.

M. Jacques Mézard, rapporteur. - L'amendement n° 12 permet à la personne publique, si l'appel public à manifestation d'intérêt est infructueux, de recourir à une procédure négociée, avec un avis de publicité. Si cette procédure inclut les candidats ayant soumis une offre dans le cadre de cet appel, la personne publique pourrait se dispenser d'un tel avis.

L'amendement n° 12 est adopté.

M. Jacques Mézard, rapporteur. - L'amendement n° 13 rectifié précise les exigences formelles auxquelles doit obéir le contrat à l'origine de la création d'une SEM à opération unique.

L'amendement n° 13 rectifié est adopté.

M. Jacques Mézard, rapporteur. - L'amendement n° 14 prévoit, en cas de fusion, de rattachement ou de transfert de compétences, la cession des parts détenues par la personne publique actionnaire à la nouvelle personne publique cessionnaire, à leur valeur nominale - ce qui facilitera le travail des élus - et sans délai.

L'amendement n° 14 est adopté.

Article additionnel après l'article 1er

M. Jacques Mézard, rapporteur. - L'amendement n° 15 étend le champ du référé précontractuel au contrat constitutif de la SEM à opération unique.

L'amendement n° 15 est adopté.

Article 2

M. Jacques Mézard, rapporteur. - L'amendement nos 16 supprime l'article 2 : ses dispositions, modifiées, figurent dans l'amendement n° 9.

L'amendement de suppression n° 16 est adopté.

M. Jacques Mézard, rapporteur. - Les amendements nos 3 et 4 du Gouvernement tombent en raison de la suppression de l'article. Ils sont par ailleurs en grande partie satisfaits par les amendements que je vous ai proposés à l'article 1er.

Les amendements nos 3 et 4 deviennent sans objet.

Article 3

L'amendement de suppression n° 17 est adopté.

L'amendement n° 5 devient sans objet.

Article 4

L'amendement de suppression n° 18 est adopté.

Article 5

L'amendement de suppression n° 19 est adopté.

Les amendements nos 6, 1et 2 deviennent sans objet.

Article 6

L'amendement de suppression n° 20 est adopté.

Article 7

L'amendement de suppression n° 21 est adopté.

Article 8

L'amendement de suppression n° 22 est adopté.

Article 9

L'amendement de suppression n° 23 est adopté.

L'amendement n° 7 devient sans objet.

Article 10

L'amendement de suppression n° 24 est adopté.

Article 11

L'amendement de suppression n° 25 est adopté.

Article 12

L'amendement de suppression n° 26 est adopté.

Article 13

L'amendement de suppression n° 27 est adopté.

Auteur

Objet

Sort de l'amendement

Article 1er
Création des sociétés d'économie mixte de projet

M. MÉZARD, rapporteur

8

Nouvelle dénomination

Adopté

M. MÉZARD, rapporteur

9

Caractéristiques de la société d'économie mixte à opération unique

Adopté

M. MÉZARD, rapporteur

10

Délibération de la personne publique
pour lancer la procédure de constitution
d'une SEM à opération unique

Adopté

M. MÉZARD, rapporteur

11

Modalités de sélection
de l'actionnaire opérateur

Adopté

M. MÉZARD, rapporteur

12

Recours à la procédure négociée
en cas d'échec de l'appel public
à manifestation d'intérêt

Adopté

M. MÉZARD, rapporteur

13

Modalités de conclusion du contrat
entre la SEM et la personne publique

Adopté

M. MÉZARD, rapporteur

14

Modalités de cession de parts dans le cadre de fusion/rattachement et transfert
de compétences

Adopté

Article(s) additionnel(s) après Article 1er

M. MÉZARD, rapporteur

15

Extension du champ du référé précontractuel au contrat constitutif
de la SEM à opération unique

Adopté

Article 2
Création des sociétés d'économie mixte de projet

M. MÉZARD, rapporteur

16

Suppression de l'article

Adopté

Le Gouvernement

3

Suppression de la procédure de l'appel public à manifestation d'intérêt

Tombe

Le Gouvernement

4

Rédactionnel

Tombe

Article 3
Organisation d'une mise en concurrence pour la sélection de l'actionnaire opérateur

M. MÉZARD, rapporteur

17

Suppression d'article

Adopté

Le Gouvernement

5

Clarification de la procédure de choix
de l'actionnaire opérateur

Tombe

Article 4
Exclusion de certaines personnes privées à soumissionner
à une société d'économie mixte de projet

M. MÉZARD, rapporteur

18

Suppression de l'article

Adopté

Article 5
Attribution d'une opération à la société d'économie mixte de projet

M. MÉZARD, rapporteur

19

Suppression de l'article

Adopté

Le Gouvernement

6

Clarification de la procédure de passation du contrat à la SEM

Tombe

M. VANDIERENDONCK

1

Contenu du programme fonctionnel

Tombe

M. VANDIERENDONCK

2

Contenu du programme fonctionnel

Tombe

Article 6
Procédure d'attribution d'un contrat à la société d'économie mixte de projet

M. MÉZARD, rapporteur

20

Suppression de l'article

Adopté

Article 7
Critères encadrant le choix de l'actionnaire opérateur

M. MÉZARD, rapporteur

21

Suppression de l'article

Adopté

Article 8
Possibilité de recours à la procédure négociée en cas d'échec
de l'appel public à manifestation d'intérêt

M. MÉZARD, rapporteur

22

Suppression de l'article

Adopté

Article 9
Choix de l'actionnaire opérateur par la collectivité territoriale
ou le groupement de collectivités territoriales

M. MÉZARD, rapporteur

23

Suppression de l'article

Adopté

Le Gouvernement

7

Amendement de précision

Tombe

Article 10
Publication de l'avis public à manifestation d'intérêt

M. MÉZARD, rapporteur

24

Suppression de l'article

Adopté

Article 11
Publication de l'avis d'attribution de l'actionnaire opérateur

M. MÉZARD, rapporteur

25

Suppression de l'article

Adopté

Article 12
Fusion ou rattachement de la collectivité territoriale actionnaire d'une société d'économie mixte de projet à une autre collectivité territoriale ou un groupement de collectivités territoriales

M. MÉZARD, rapporteur

26

Suppression de l'article

Adopté

Article 13
Transfert de compétences de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales actionnaire à un autre groupement de collectivités territoriales

M. MÉZARD, rapporteur

27

Suppression de l'article

Adopté

Article 14
Application de la société d'économie mixte de projet dans les collectivités régies par l'article 74 de la Constitution

M. MÉZARD, rapporteur

28

Extension du recours à la SEM à opération unique dans les communes de Polynésie française et de Nouvelle-Calédonie

Adopté

Article 15
Compensation des conséquences financières de la proposition de loi pour les collectivités territoriales

M. MÉZARD, rapporteur

29

Suppression de l'article

Adopté

Intitulé de la proposition de loi

M. MÉZARD, rapporteur

30

Modification de l'intitulé

Adopté

Article 14

M. Jacques Mézard, rapporteur. - L'amendement n° 28 propose une nouvelle rédaction de l'article, afin d'étendre aux communes de Polynésie française et de Nouvelle-Calédonie la faculté de recourir à la SEM à opération unique.

L'amendement n° 28 est adopté.

Article 15

M. Jacques Mézard, rapporteur. - L'amendement n° 29 supprime cet article relatif au gage financier de cette proposition de loi, qui ne me paraît pas utile

L'amendement de suppression n° 29 est adopté.

Intitulé de la proposition de loi

M. Jacques Mézard, rapporteur. - L'amendement n° 30 met en accord l'intitulé la proposition de loi avec le changement de dénomination proposé par l'amendement n° 1.

L'amendement n° 30 est adopté.

La proposition de loi est adoptée dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Le sort des amendements examinés par la commission est retracé dans le tableau suivant :

LISTE DES PERSONNES ENTENDUES

Auteurs de la proposition de loi

M. Jean-Léonce Dupont, sénateur du Calvados, vice-président du Sénat

M. Daniel Raoul, sénateur du Maine-et-Loire, président de la commission des affaires économiques

M. Antoine Lefèvre, sénateur de l'Aisne

Direction générale des collectivités locales (DGCL)

Mme Françoise Tahéri, sous-directrice des finances locales et de l'action économique

Mme Delphine Dufaure-Malves, adjointe au chef du bureau des interventions économiques et de l'aménagement du territoire

Assemblée des communautés de France (ADCF)

M. Nicolas Portier, délégué général

M. Atte Oksanen, chargé des relations avec le Parlement

Fédération des entreprises publiques locales

M. Jean-Léonce Dupont, sénateur, président de la fédération

M. Thierry Durnerin, directeur général

M. Alexandre Vigoureux, responsable du département juridique

Caisse des dépôts et consignations (CDC)

Mme Sandrine Moryas, responsable territoriale, en charge du service de gestion opérationnelle des participations et du service de l'économie mixte de la direction du développement territorial et du réseau de la CDC

Mme Marie-Michèle Cazenave, directrice adjointe des relations institutionnelles

CONTRIBUTIONS ECRITES

Union des transports publics et ferroviaires (UTP)

Union nationale des services publics industriels et commerciaux (UNSPIC)

Suez-Environnement

Institut de la gestion déléguée (IGD)


* 1 Proposition de loi n° 78 (2013-2014).

* 2 Proposition de loi n° 80 (2013-2014).

* 3 Communication interprétative de la Commission européenne, 5 mai 2008, C(2007) 6661.

* 4 Devenue la Cour de justice de l'Union européenne à partir du 1er décembre 2009.

* 5 CJUE, 15 octobre 2009, Acoset SpA, aff. C-196/08.

* 6 CE, avis 1er décembre 2009, req. n° 383264.

* 7 CE, avis du 8 juin 2000, n° 364803.

* 8 Ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics.

* 9 Loi n° 92-10 du 4 janvier 1992 relative aux recours en matière de passation de certains contrats et marchés de fournitures et de travaux.

* 10 Loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques.

* 11 Ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat.

* 12 Ordonnance n° 2009-864 du 15 juillet 2009 relative aux contrats de concession de travaux publics.

* 13 Ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics.