Projet de loi ratifiant l'ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014 portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives

Rapports législatifs

Rapport n° 90 (2015-2016), déposé le

Rapport n° 90 (2015-2016) de M. Christophe-André FRASSA , fait au nom de la commission des lois, déposé le 21 octobre 2015

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N° 90

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2015-2016

Enregistré à la Présidence du Sénat le 21 octobre 2015

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale (1) sur le projet de loi ratifiant l' ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014 portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives , et sur le projet de loi ratifiant l'ordonnance n° 2014-1088 du 26 septembre 2014 complétant l'ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014 portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives,

Par M. Christophe-André FRASSA,

Sénateur

(1) Cette commission est composée de : M. Philippe Bas , président ; Mme Catherine Troendlé, MM. Jean-Pierre Sueur, François Pillet, Alain Richard, François-Noël Buffet, Alain Anziani, Yves Détraigne, Mme Éliane Assassi, M. Pierre-Yves Collombat, Mme Esther Benbassa , vice-présidents ; MM. André Reichardt, Michel Delebarre, Christophe-André Frassa, Thani Mohamed Soilihi , secrétaires ; MM. Christophe Béchu, Jacques Bigot, François Bonhomme, Luc Carvounas, Gérard Collomb, Mme Cécile Cukierman, M. Mathieu Darnaud, Mme Jacky Deromedi, M. Félix Desplan, Mme Catherine Di Folco, MM. Christian Favier, Pierre Frogier, Mme Jacqueline Gourault, M. François Grosdidier, Mme Sophie Joissains, MM. Philippe Kaltenbach, Jean-Yves Leconte, Roger Madec, Alain Marc, Didier Marie, Patrick Masclet, Jean Louis Masson, Mme Marie Mercier, MM. Michel Mercier, Jacques Mézard, Hugues Portelli, Bernard Saugey, Simon Sutour, Mmes Catherine Tasca, Lana Tetuanui, MM. René Vandierendonck, Alain Vasselle, Jean-Pierre Vial, François Zocchetto .

Voir le(s) numéro(s) :

Sénat :

786 (2013-2014) et 91 (2015-2016)

295 (2014-2015) et 92 (2015-2016)

LES CONCLUSIONS DE LA COMMISSION

Réunie mercredi 21 octobre 2014, sous la présidence de M. Philippe Bas , président , la commission des lois a examiné le rapport de M. Christophe-André Frassa , rapporteur , et établi ses textes sur le projet de loi (n° 786, 2013-2014) ratifiant l'ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014 portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives et sur le projet de loi (n° 295, 2014-2015) ratifiant l'ordonnance n° 2014-1088 du 26 septembre 2014 complétant l'ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014 portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives.

Le rapporteur a exposé les orientations des deux ordonnances, conçues dans le prolongement des réformes précédentes du droit des entreprises en difficulté depuis une trentaine d'années, conjuguant approche économique et approche juridique, sans échapper toutefois à une complexité croissante.

Ces ordonnances veulent renforcer l'attractivité pour les entreprises et les créanciers des dispositifs de prévention, en particulier la conciliation, pour les inciter à s'y engager le plus tôt possible en cas de difficulté, de préférence aux procédures collectives (sauvegarde, redressement judiciaire et liquidation judiciaire). À cet effet, elles permettent aussi une plus grande continuité entre prévention et procédures collectives.

Elles améliorent le déroulement des procédures collectives devant le tribunal, rééquilibrent les procédures en faveur des créanciers, en les incitant à trouver un accord avec le débiteur en conciliation et en leur ouvrant la possibilité présenter un plan alternatif en sauvegarde ou en redressement, renforcent le rôle du parquet, garant de l'ordre public économique, pour contrôler le bon déroulement des procédures et les droits de toutes les personnes intéressées, tendent à mieux garantir l'impartialité du tribunal et tirent les conséquences de certaines questions prioritaires de constitutionnalité.

Deux nouvelles procédures sont créées : la sauvegarde accélérée , qui systématise les règles de la sauvegarde financière accélérée, et le rétablissement professionnel , procédure simplifiée destinée aux petits entrepreneurs sans salarié ni actif, sans tous les effets de la liquidation judiciaire, pour permettre le « rebond » en cas de difficulté économique.

Les ordonnances apportent également de nombreuses modifications ponctuelles, pour préciser, clarifier ou corriger certaines dispositions.

À l'initiative du rapporteur, la commission a adopté 25 amendements sur les deux projets de loi de ratification, dans le respect de leurs orientations, en vue de revenir sur certaines dispositions mal comprises ou de les clarifier, de corriger des malfaçons et d'améliorer la cohérence et la fluidité des procédures du livre VI du code de commerce

Les principales modifications résultant de ces amendements sont la suppression du mécanisme de déclaration des créances par le débiteur pour le compte des créanciers, la clarification des conditions d'ouverture de la procédure de rétablissement professionnel , la suppression de la mention de la liquidation judiciaire au casier judiciaire des entrepreneurs individuels , la réduction de dix à cinq ans de la durée maximale du plan de sauvegarde , pour mieux différencier la sauvegarde du redressement judiciaire et conforter les chances de succès du plan, et le renforcement des garanties procédurales et des garanties d'impartialité de la juridiction commerciale.

La commission des lois a adopté les deux projets de loi de ratification ainsi modifiés .

EXPOSÉ GÉNÉRAL

Mesdames, Messieurs,

Deux ordonnances ont été prises sur le fondement de l'habilitation accordée au Gouvernement par l'article 2 de la loi n° 2014-1 du 2 janvier 2014 habilitant le Gouvernement à simplifier et sécuriser la vie des entreprises, en vue de réformer le livre VI du code de commerce relatif à la prévention et au traitement des difficultés des entreprises.

Outre le caractère inhabituel de la publication de deux ordonnances sur le fondement d'une même habilitation, votre rapporteur souligne le volume très important de ces deux ordonnances, avec un total de 131 articles, dont 117 pour la première, la seconde n'en comportant que 14 et constituant en quelque sorte une « session de rattrapage » de la première. Ces amples ordonnances, tant par le volume que par la portée, ont été conçues par le Gouvernement dans un délai relativement bref.

Compte tenu de l'ampleur de ces textes et de la diversité des réformes ainsi opérées par délégation du législateur, votre commission a jugé opportun de désigner un rapporteur pour examiner les deux projets de loi de ratification, lesquels se bornent l'un et l'autre à ratifier l'ordonnance, dans un article unique, sans y apporter une quelconque modification. Votre commission souhaite ainsi être en mesure, le moment venu, de ratifier ces ordonnances de la manière la plus éclairée possible, en toute connaissance de cause.

Les deux projets de loi de ratification ont été déposés sur le Bureau du Sénat, permettant ainsi cet examen par votre commission.

Il s'agit ici d'une démarche vertueuse que votre commission entend promouvoir : lorsque le Parlement délègue son pouvoir législatif au titre de l'article 38 de la Constitution, il lui appartient d'exercer un contrôle vigilant sur l'exercice délégué de ce pouvoir, à mesure de l'ampleur de la délégation, pour préparer la ratification. Votre commission veut non seulement vérifier le respect formel de l'habilitation, mais surtout apprécier la pertinence des réformes ainsi réalisées, en proposant s'il y a lieu d'y apporter des ajustements, étant précisé que les dispositions issues de ces ordonnances sont déjà entrées en vigueur, limitant de ce fait la marge de manoeuvre au moment de la ratification.

Avant d'entrer plus avant dans la présentation des deux ordonnances, votre rapporteur tient à rendre hommage à notre ancien collègue Jean-Jacques Hyest, antérieurement rapporteur des deux présents projets de loi ratifiant les ordonnances, mais dont le mandat s'est achevé en raison de sa nomination au Conseil constitutionnel.

Grand connaisseur du droit des entreprises en difficulté, notre ancien collègue avait, notamment, été rapporteur de la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises 1 ( * ) , laquelle a profondément modifié cette branche du droit des entreprises, et de la loi n° 2003-7 du 3 janvier 2003 modifiant le livre VIII du code de commerce 2 ( * ) . Il a également été l'auteur du rapport de décembre 2001, au nom de l'office parlementaire d'évaluation de la législation, sur la législation applicable en matière de prévention et de traitement des difficultés des entreprises 3 ( * ) .

Alors que le droit des entreprises en difficulté a connu une grande réforme tous les dix ans, votre rapporteur constate depuis une dizaine d'années une accélération de ces réformes, qui plus est par ordonnance, dont témoignent à leur tour les deux ordonnances précitées.

Sous l'empire de la loi n° 67-563 du 13 juillet 1967 sur le règlement judiciaire, la liquidation des biens, la faillite personnelle et les banqueroutes 4 ( * ) , la pratique du droit des entreprises en difficulté, alors appelé droit de la faillite, était souvent critiquée, dans la procédure judiciaire suivie et dans l'exercice de la profession de syndic de faillite, dont l'intérêt n'était pas nécessairement de contribuer au redressement des entreprises concernées.

La profonde réforme initiée par notre ancien collègue Robert Badinter, alors garde des sceaux, en 1984 et 1985, a permis de répondre à ces critiques, en ouvrant la voie à la prévention et aux procédures amiables, en refondant les procédures judiciaires, en accroissant dans ce cadre les pouvoirs du tribunal et en réorganisant les professions concernées, afin de garantir leur indépendance et de prévenir les conflits d'intérêts. Cette réforme s'est déclinée en trois textes : loi n° 84-148 du 1 er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises, loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaire des entreprises et loi n° 85-99 du 25 janvier 1985 relative aux administrateurs judiciaires, mandataires-liquidateurs et experts en diagnostic d'entreprise.

Par la suite, une importante réforme est intervenue par la loi n° 94-475 du 10 juin 1994 relative à la prévention et au traitement des difficultés des entreprises, consistant notamment à renforcer la détection et la prévention des difficultés et à améliorer le régime du redressement judiciaire, en protégeant mieux les droits des créanciers, en simplifiant les procédures et en encadrant davantage les cessions d'entreprises en difficulté.

Plusieurs de ces textes ont été examinés par votre commission sur le rapport de notre regretté collègue Etienne Dailly.

Par la suite, l'ordonnance n° 2000-912 du 18 septembre 2000 relative à la partie législative du code de commerce a intégré le droit des entreprises en difficulté au sein du nouveau code de commerce, dans son livre VI.

La loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, à son tour, a cherché à améliorer le droit des entreprises en difficulté, notamment en renforçant l'efficacité de la prévention et en modernisant les procédures collectives instituées en 1985, par la réforme de leur architecture ainsi que par l'instauration de la procédure de sauvegarde, en l'absence de cessation des paiements. Là encore, l'objectif était de permettre un traitement plus précoce des difficultés, pour renforcer les chances de continuité de l'entreprise. Force est toutefois de reconnaître que la procédure de sauvegarde, si elle n'avait pas vocation à être massivement utilisée, demeure relativement peu fréquente dix ans après sa création 5 ( * ) .

Par la suite, l'accélération des réformes du droit des entreprises en difficulté traduit les répercussions de la crise économique, mais également, plus récemment, les effets de la question prioritaire de constitutionnalité.

Il faut d'abord citer l'ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté, prise sur le fondement de l'article 74 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie, visant notamment à renforcer l'attractivité de la conciliation et de la sauvegarde et à accroître le rôle du ministère public dans les procédures. Il faut également citer la loi n° 2010-1249 du 22 octobre 2010 de régulation bancaire et financière, dont l'article 57 a institué, à l'initiative de notre ancien collègue Jean-Jacques Hyest, la procédure innovante de sauvegarde financière accélérée, qui marie conciliation et sauvegarde.

Ces réformes successives cherchent à concilier approche juridique et approche économique, au risque parfois, selon votre rapporteur, de présenter des risques de contradiction. La logique toujours croissante de « boîte à outils » du livre VI du code de commerce n'est pas toujours compatible avec l'exigence de lisibilité du droit pour les chefs d'entreprise et la cohérence procédurale d'ensemble.

Les réformes introduites par les deux ordonnances du 12 mars 2014 et du 26 septembre 2014 précitées se placent avec constance dans la continuité de l'esprit des réformes précédentes, en favorisant la prévention des difficultés - l'anticipation des difficultés animait déjà le législateur en 1967 - pour traiter les difficultés économiques le plus tôt possible, en améliorant le fonctionnement des procédures judiciaires, en renforçant le rôle du parquet pour contrôler les procédures, ainsi qu'en garantissant l'impartialité du tribunal, sous l'effet de décisions du Conseil constitutionnel. De nouvelles procédures de sauvegarde accélérée et de rétablissement professionnel ont également été instituées.

Au vu des auditions, ces ordonnances ont été reçues favorablement par les acteurs, experts et praticiens du droit des entreprises en difficulté, pour l'essentiel de leur contenu. Aussi votre commission se borne-t-elle à clarifier ou corriger les dispositions mal comprises ainsi qu'à apporter des améliorations ponctuelles visant à mieux assurer la cohérence des procédures.

*

* *

À l'initiative de son rapporteur, votre commission a donc adopté les deux projets de loi ratification ainsi modifiés.

I. LE DROIT FRANÇAIS DES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ AVANT 2014

À titre liminaire, votre rapporteur rappelle qu'il est fait application du droit des entreprises en difficulté, d'une part, par les tribunaux de commerce aux entreprises commerciales et artisanales et, d'autre part, par les tribunaux de grande instance aux exploitants agricoles, aux professionnels libéraux et aux personnes morales de droit privé non commerçantes 6 ( * ) .

A. UNE DISTINCTION JURIDIQUE QUI S'ESTOMPE ENTRE PRÉVENTION ET TRAITEMENT DES DIFFICULTÉS DES ENTREPRISES

S'il est régulièrement contesté en raison de son caractère fluctuant et incertain, le critère de la cessation des paiements - lorsque le passif exigible est supérieur à l'actif disponible - reste un critère cardinal dans l'organisation du droit des entreprises en difficulté et les procédures pouvant être ouvertes à la demande d'une entreprise en difficulté. Il permet - ou il permettait encore, il y a dix ans -, en principe, de distinguer prévention et traitement des difficultés : les dispositifs de détection et de prévention des difficultés des entreprises, d'une part, aussi appelées procédures amiables, et les procédures collectives, de nature judiciaire, visant à traiter les difficultés, à vocation curative, d'autre part, au sein principalement du livre VI du code de commerce.

Si la summa divisio entre mécanismes de détection et de prévention et procédures collectives demeure juridiquement valable, la pratique tend à voir un continuum entre les deux, que les réformes législatives conduites depuis une décennie n'ont fait qu'accentuer en droit.

1. La détection et la prévention des difficultés des entreprises

Au titre de la détection des difficultés des entreprises, on relève la procédure d'alerte du commissaire aux comptes, lorsqu'il constate des faits de nature à compromettre la continuité de l'exploitation 7 ( * ) . De même, au titre de ses prérogatives, le président du tribunal, lorsqu'il a connaissance de difficultés de nature à compromettre la continuité de l'exploitation d'une entreprise, peut convoquer ses dirigeants afin d'envisager les mesures de nature à redresser la situation, en ayant à sa disposition, en principe, toutes les informations utiles 8 ( * ) .

Au titre de la prévention figurent le mandat ad hoc , formule souple dans laquelle le président du tribunal désigne à la demande de l'entreprise un mandataire pour l'accompagner dans une mission particulière 9 ( * ) , ainsi que la procédure plus formalisée de conciliation 10 ( * ) , pour tenter sur une durée limitée, avec l'aide d'un conciliateur désigné par le président du tribunal et sous le contrôle de ce dernier, de trouver un accord avec les principaux créanciers. L'accord trouvé en conciliation peut être homologué par le tribunal.

Ainsi, les dispositifs de détection et de prévention relèvent, pour la plupart, de la responsabilité du président du tribunal.

Si votre rapporteur constate, comme d'autres, que les dispositifs de prévention ne sont pas assez utilisés, les dirigeants d'entreprise tardant souvent à prendre conscience des difficultés et à saisir le tribunal, il rappelle que ces dispositifs présentent l'avantage d'être soumis au principe de confidentialité, contrairement aux procédures collectives, de sorte que ne seront pas connues des tiers les difficultés rencontrées par l'entreprise, et permettent au dirigeant de rester responsable de la gestion de son affaire.

Cependant, depuis 2005, la procédure de conciliation est possible alors qu'il y a cessation des paiements depuis moins de quarante-cinq jours. L'accord de conciliation a vocation à y mettre fin, sans quoi une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire devrait être ouverte.

En outre, depuis 2010, la procédure de conciliation peut déboucher sur une forme particulière de sauvegarde, la sauvegarde financière accélérée (SFA). En l'absence d'accord avec l'ensemble des créanciers financiers dans le cadre d'une conciliation, lorsque le débiteur a élaboré un projet de plan susceptible d'assurer la continuité de l'activité avec le soutien de la majorité des créanciers, la SFA peut être ouverte par le tribunal pour adopter ce plan, dans le cadre du comité des créanciers financiers, de façon à l'imposer aux créanciers refusant de participer à l'accord. Les délais sont brefs.

Ainsi, la prévention tend à mordre de plus en plus sur les procédures collectives, et les ordonnances de 2014 précitées prolongent ce mouvement.

2. Le traitement des difficultés des entreprises

Sur l'autre versant du droit des entreprises en difficulté, les procédures collectives reposent, en principe, sur un état de cessation des paiements : c'est le critère de l'ouverture des procédures de redressement judiciaire 11 ( * ) comme de liquidation judiciaire, assorti dans le second cas du constat selon lequel « le redressement est manifestement impossible » 12 ( * ) . L'objectif est d'élaborer un plan de redressement ou de mettre fin à l'activité de l'entreprise, le cas échéant par voie de cession totale ou partielle, sous le contrôle du tribunal.

L'ouverture de la procédure doit être demandée par l'entreprise elle-même dans les quarante-cinq jours suivant la cessation des paiements 13 ( * ) .

L'ouverture de la procédure entraîne la suspension des poursuites des créanciers à l'égard de l'entreprise. Le chef d'entreprise est dessaisi de la gestion de son affaire, dans des proportions plus ou moins importantes, au profit d'un administrateur judiciaire désigné par le tribunal en cas de redressement 14 ( * ) , tandis qu'un mandataire judiciaire est désigné pour veiller à l'intérêt collectif des créanciers.

Toutefois, depuis 2005, une entreprise qui n'est pas en cessation des paiements, mais qui « justifie de difficultés qu'il n'est pas en mesure de surmonter » 15 ( * ) , peut demander l'ouverture d'une procédure de sauvegarde. L'ouverture de la procédure entraîne aussi la suspension des poursuites et vise à élaborer un plan de sauvegarde, mais le chef d'entreprise reste maître de son affaire, assisté par l'administrateur judiciaire. Les finalités des procédures de sauvegarde et de redressement judiciaire sont similaires : « permettre la poursuite de l'activité (...), le maintien de l'emploi et l'apurement du passif » 16 ( * ) .

La procédure précitée de SFA déroge toutefois aux principes de la sauvegarde, puisque l'entreprise peut être en cessation des paiements.

La diversité des procédures et la relativité du critère de cessation des paiements ouvrent d'ailleurs la voie, selon votre rapporteur, à des applications variables selon l'appréciation de ces difficultés par les tribunaux des diverses procédures prévues par le livre VI du code de commerce.

Les réformes récentes ont donc conduit à une imbrication croissante entre prévention et traitement, et en particulier entre conciliation et sauvegarde. À cet égard, la procédure de SFA a été novatrice, puisqu'elle fait de l'ouverture préalable d'une procédure de conciliation la condition de sa propre ouverture. Ces solutions sont reprises et étendues dans les ordonnances de 2014 précitées. Il s'agit d'inciter les créanciers à trouver un accord en conciliation, compte tenu de la menace possible d'une sauvegarde.

Le continuum entre prévention et traitement doit permettre au tribunal et aux divers acteurs de la procédure de disposer d'une plus grande souplesse procédurale pour atteindre une solution de nature à assurer la continuité de l'entreprise.

B. LA NÉCESSAIRE CONCILIATION ENTRE APPROCHE JURIDIQUE ET APPROCHE ÉCONOMIQUE DU DROIT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ

Compte tenu de la matière, le droit des entreprises en difficulté se doit de concilier approche juridique et approche économique. Votre rapporteur estime, néanmoins, que les exigences juridiques ne doivent pas être sacrifiées au profit des impératifs économiques.

Ainsi, les exigences sont parfois contradictoires entre la poursuite de l'entreprise, le maintien de l'emploi, les contraintes procédurales et les droits des créanciers, et la continuité de l'activité, parfois dictée par des enjeux en termes d'emploi, n'est pas toujours la meilleure solution. La procédure doit permettre au tribunal d'appréhender correctement les situations concrètes et d'y apporter la solution la plus pertinente, économiquement et juridiquement.

Le droit des entreprises en difficulté doit mieux prendre en compte les nécessités liées à la rapidité, à l'efficacité et à la réactivité de la justice, car la vie des affaires comme la situation des salariés et des fournisseurs l'imposent, sans pour autant abandonner l'exigence de sécurité juridique et, en particulier, la protection des droits des créanciers, auxquels le Conseil constitutionnel a reconnu une valeur constitutionnelle 17 ( * ) .

Pour autant, même s'il juge nécessaire de faire évoluer le droit des entreprises en difficulté en fonction de l'évolution des réalités économiques, votre rapporteur considère que ses modifications récentes sont trop souvent dictées par des considérations de nature uniquement économique, c'est-à-dire des cas particuliers, sans prise en compte des équilibres procéduraux, ainsi que l'illustrent certaines dispositions figurant dans la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques.

Ainsi, la nécessaire conciliation entre ceux deux approches se traduit aussi dans le partage de responsabilité sur le droit des entreprises en difficulté entre le ministère de la justice et le ministère de l'économie.

Entendus en audition, les représentants du ministère de l'économie, qui assure en outre le secrétariat du comité interministériel de restructuration industrielle (CIRI) 18 ( * ) , ont évoqué l'adaptation du droit français des entreprises en difficulté pour tenir compte, d'une part, des législations étrangères, lesquelles accordent souvent plus de pouvoir aux créanciers dans les procédures, et, d'autre part, de la présence croissante de créanciers étrangers dans les gros dossiers française. La réforme est perçue comme l'occasion de compléter la « boîte à outils » du livre VI du code de commerce, en fonction des besoins concrets apparus lors du suivi de certains dossiers par le CIRI, et de donner confiance aux investisseurs étrangers dans les sociétés françaises, en cas de survenance de difficultés. Face aux actionnaires parfois réticents à un plan de redressement, pouvant comporter l'entrée au capital de nouveaux actionnaires, alors que la société n'a plus de valeur lors de l'entrée dans la procédure, les créanciers sont présentés comme représentant le pouvoir économique dans la procédure, capables de redonner de la valeur à la société en contribuant au plan de redressement.

C. UN BILAN STATISTIQUE SUR LES PROCÉDURES DE PRÉVENTION ET DE TRAITEMENT DES DIFFICULTÉS DES ENTREPRISES

Selon les statistiques publiées par le ministère de la justice 19 ( * ) , en 2013, en cumulant les affaires traitées par les tribunaux de grande instance et par les tribunaux de commerce, 80 150 demandes d'ouverture de procédure ont été formulées en matière de difficultés des entreprises, dont 75 012 pour l'ouverture d'une procédure collective, qui se répartissent comme suit :

- 2 219 demandes de désignation d'un mandataire ad hoc (2,8 %) ;

- 2 874 demandes d'ouverture de conciliation (3,6 %) ;

- 2 267 demandes d'ouverture de sauvegarde (2,8 % du total et 3 % des procédures collectives) ;

- 27 622 demandes d'ouverture de redressement judiciaire (34,5 % du total et 36,8 % des procédures collectives) ;

- 45 123 demandes d'ouverture de liquidation judiciaire (56,3 % du total et 60,2 % des procédures collectives).

En outre, en 2013, l'activité des tribunaux de commerce, ainsi que des tribunaux de grande instance à compétence commerciale 20 ( * ) , en matière de droit des entreprises en difficulté s'est traduite par 72 682 demandes d'ouverture de procédure et 59 592 décisions d'ouverture 21 ( * ) , dont 57 041 décisions d'ouverture d'une procédure collective, réparties comme suit :

- mandat ad hoc : 1 940 demandes de désignation et 1 575 désignations ;

- conciliation : 1 448 demandes d'ouverture et 976 ouvertures ;

- sauvegarde : 1 996 demandes d'ouverture et 1 421 ouvertures (2,9 % des demandes d'ouverture de procédure collective et 2,5 % des procédures collectives ouvertes) ;

- redressement judiciaire et liquidation judiciaire : 67 298 demandes d'ouverture 22 ( * ) (97,1 % des demandes d'ouverture de procédure collective) ;

- redressement judiciaire : 16 274 ouvertures (28,5 % des procédures collectives ouvertes) ;

- liquidation judiciaire : 39 346 ouvertures (69 % des procédures collectives ouvertes).

Ainsi, la liquidation judiciaire est la réalité statistique massive du droit des entreprises en difficulté, à l'inverse des dispositifs de prévention ou de la sauvegarde, laquelle reste peu utilisée : la liquidation judiciaire représente 56,3 % des demandes d'ouverture de procédure en 2014, tous tribunaux confondus, dont 60,2 % des demandes d'ouverture de procédure collective , ainsi que 69 % des procédures collectives ouvertes en 2013 par les tribunaux de commerce et assimilés. Pour autant, la majorité des liquidations concerne des entreprises sans salarié, de sorte que les autres procédures représentent plus souvent des entreprises de plus grande taille en moyenne, avec un volume d'emplois plus important. Cette réalité statistique incite à concevoir à la fois des procédures plus simplifiées pour liquider les petites entreprises et, à l'inverse, des procédures plus sophistiquées et diversifiées pour la sauvegarde ou le redressement judiciaire des entreprises plus importantes.

Enfin, en 2013, devant les tribunaux de commerce et les tribunaux de grande instance à compétence commerciale, votre rapporteur relève, en réponse aux demandes d'ouverture de procédure collective, qu'ont été arrêtés 671 plans de sauvegarde et 3 984 plans de redressement et qu'ont aussi été prononcées 11 561 liquidations judiciaires après conversion d'un plan de sauvegarde ou de redressement.

Sous réserve des approximations méthodologiques et chronologiques permettant d'aboutir à cette conclusion, votre rapporteur en conclut que de l'ordre des trois quarts des procédures de sauvegarde ou de redressement judiciaire basculent en liquidation judiciaire.

II. LES ORDONNANCES DE 2014 PORTANT RÉFORME DU DROIT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ

En vertu de l'article 2 de la loi n° 2014-1 du 2 janvier 2014 habilitant le Gouvernement à simplifier et sécuriser la vie des entreprises, le Gouvernement a été autorisé à procéder par ordonnance à d'importantes réformes du livre VI du code de commerce relatif aux difficultés des entreprises, tant en matière de prévention que de traitement des difficultés des entreprises.

Sur ce fondement, deux ordonnances ont été prises 23 ( * ) dans le délai d'habilitation de neuf mois :

- l'ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014 portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives (117 articles) ;

- l'ordonnance n° 2014-1088 du 26 septembre 2014 complétant l'ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014 portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives (14 articles).

Assortie du décret n° 2014-736 du 30 juin 2014, la première ordonnance du 12 mars 2014 est entrée en vigueur le 1 er juillet 2014. Sauf exceptions, elle ne s'est pas appliquée aux procédures en cours. La seconde est entrée en vigueur dès sa publication.

Le projet de loi ratifiant l'ordonnance du 12 mars 2014 a été déposé au Sénat le 30 juillet 2014 (n° 786, 2013-2014), tandis que le projet de loi ratifiant l'ordonnance du 26 septembre 2014 a été déposé au Sénat le 18 février 2015 (n° 295, 2014-2015). Ils proposent tous les deux une ratification « sèche », sans modification des dispositions issues des ordonnances.

Cependant, votre rapporteur observe que le projet de loi portant application des mesures relatives à la justice du XXI ème siècle, déposé sur le Bureau du Sénat le 31 juillet 2015 et bientôt examiné par votre commission, propose de modifier, dans son article 50, certaines dispositions du livre VI du code de commerce issues des ordonnances précitées ou connexes à celles-ci.

A. LES TERMES DE L'HABILITATION À LÉGIFÉRER PAR ORDONNANCE

La loi n° 2014-1 du 2 janvier 2014 précitée avait été examinée par votre commission, sur le rapport de notre collègue Thani Mohamed Soilihi 24 ( * ) , avant d'être adoptée par le Sénat.

S'agissant du recours à une ordonnance pour réformer de nombreuses dispositions du droit des entreprises en difficulté, notre collègue avait indiqué dans son rapport :

« Même s'il estime que la réforme du droit des entreprises en difficulté mériterait un projet de loi à part entière plutôt que le renvoi aux ordonnances, votre rapporteur tient à souligner le précédent de l'ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008, dernière réforme d'ampleur dans ce domaine, prise sur le fondement de l'article 74 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie, trois ans après la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises. Votre rapporteur constate toutefois que l'habilitation figurant dans la loi du 4 août 2008 était plus précise que celle qui figure aujourd'hui dans le présent projet de loi quant aux mesures envisagées. »

Le texte de l'habilitation, particulièrement étendue, est rappelé dans l'encadré ci-après.

Article 2 de la loi n° 2014-1 du 2 janvier 2014
habilitant le Gouvernement à simplifier et sécuriser la vie des entreprises

Dans les conditions prévues à l'article 38 de la Constitution, le Gouvernement est autorisé à prendre par voie d'ordonnance toute mesure relevant du domaine de la loi afin :

1° De favoriser le recours aux mesures ou procédures de prévention relevant du livre VI du code de commerce ou du titre V du livre III du code rural et de la pêche maritime et d'améliorer leur efficacité en :

a) Élargissant leur champ d'application, notamment en permettant au président du tribunal de grande instance de recourir au mécanisme de l'alerte et en améliorant la procédure d'alerte par le commissaire aux comptes ;

b) Prévoyant des dispositions incitant les débiteurs à recourir à de telles mesures ou procédures, en modifiant les conditions auxquelles des délais de grâce peuvent être accordés par le président du tribunal, en renforçant les droits des créanciers recherchant un accord négocié et l'efficacité de cet accord, en réputant non écrites les clauses contractuelles qui font obstacle au recours à un mandat ad hoc ou à une conciliation et en introduisant des dispositions assurant la régulation des coûts de ces procédures et une prise en charge équilibrée des rémunérations allouées aux intervenants extérieurs ;

2° De faciliter la recherche de nouveaux financements de l'entreprise bénéficiant d'une procédure de conciliation et d'améliorer les garanties pouvant s'y rattacher, sans porter atteinte aux intérêts de l'Association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés ni remettre en cause le privilège des créances des salariés ;

3° De renforcer l'efficacité de la procédure de sauvegarde en adaptant les effets de l'ouverture de la procédure de sauvegarde sur la situation juridique du débiteur et de ses partenaires, d'assouplir les conditions d'ouverture de la procédure de sauvegarde financière accélérée et de créer une procédure de sauvegarde, incluant les créanciers non financiers, ouverte en cas d'échec d'une procédure de conciliation ;

4° De promouvoir, en cas de procédures collectives, la recherche d'une solution permettant le maintien de l'activité et la préservation de l'emploi par des dispositions relatives à une meilleure répartition des pouvoirs entre les acteurs de la procédure, au rôle des comités de créanciers, à l'amélioration de l'information des salariés et aux droits des actionnaires ;

5° D'assouplir, de simplifier et d'accélérer les modalités de traitement des difficultés des entreprises en cessation des paiements dont la situation est irrémédiablement compromise en les assortissant de mécanismes de contrôle, de créer une procédure spécifique destinée aux débiteurs qui ne disposent pas de salariés ni d'actifs permettant de couvrir les frais de procédure et de faciliter la clôture pour insuffisance d'actif lorsque le coût de la réalisation des actifs résiduels est disproportionné ;

6° D'améliorer les procédures liquidatives en :

a) Précisant les modalités de cession de l'entreprise ;

b) Dissociant la durée des contraintes imposées au débiteur de celle des opérations de réalisation et de répartition de son actif ;

c) Supprimant les obstacles à une clôture de la procédure pour extinction du passif, comme celui résultant de la dissolution de plein droit de la société dès l'ouverture de la procédure prévue au 7° de l'article 1844-7 du code civil ;

d) Clarifiant les conditions d'une clôture pour insuffisance d'actif ;

7° De renforcer la transparence et la sécurité juridique du régime procédural prévu au livre VI du code de commerce, notamment en :

a) Précisant et complétant les critères de renvoi d'une affaire devant une autre juridiction pour tenir compte de l'appartenance du débiteur à un groupe ou de l'importance de l'affaire ;

b) Améliorant l'information du tribunal et de son président et en permettant une meilleure prise en compte d'autres intérêts que ceux représentés dans la procédure ;

c) Précisant les conditions d'intervention et le rôle du ministère public et des organes de la procédure ;

d) Clarifiant la compétence et les pouvoirs du juge-commissaire et en adaptant en conséquence son statut juridictionnel ;

e) Améliorant les modalités de déclaration des créances et de vérification du passif ;

f) Tirant les conséquences de la décision du Conseil constitutionnel n° 2012-286 QPC du 7 décembre 2012 (société Pyrénées services et autres), relative à la saisine d'office du tribunal de commerce ;

8° D'adapter les textes régissant la situation de l'entreprise soumise à une procédure collective, notamment en cas de cessation totale d'activité, en harmonisant les dispositions du livre VI du code de commerce et les dispositions correspondantes du code du travail.

B. LES RÉFORMES INTRODUITES PAR LES ORDONNANCES DANS LE DROIT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ

Les réformes introduites par les deux ordonnances des 12 mars 2014 et 26 septembre 2014 précitées se situent dans le prolongement des réformes antérieures du droit des entreprises en difficulté, en favorisant la prévention par préférence au traitement curatif des difficultés et en cherchant à rendre la prévention plus attractive, pour inciter les entreprises à solliciter le tribunal le plus tôt possible en cas de difficulté économique.

De façon pragmatique, elles atténuent l'étanchéité entre la prévention et le traitement, en renforçant les liens procéduraux entre la conciliation et la sauvegarde ou le redressement judiciaire, indépendamment du critère de la cessation des paiements, dans la continuité de l'instauration de la procédure de sauvegarde financière accélérée (SFA) en 2010.

Elles tendent également à rééquilibrer les procédures en faveur des créanciers, en les incitant à trouver un accord avec le débiteur en conciliation ou à présenter un plan alternatif en sauvegarde ou en redressement judiciaire.

Les ordonnances apportent également de nombreuses modifications ponctuelles, pour préciser, clarifier ou corriger certaines dispositions au sein du livre VI du code de commerce. Elles comportent également des dispositions de coordination ou d'harmonisation avec le code rural et de la pêche maritime et le code du travail. Le code civil est aussi modifié sur un point.

La presque totalité des mesures de réforme résulte de l'ordonnance du 12 mars 2014, l'ordonnance du 26 septembre 2014 n'ayant apporté que quelques modifications complémentaires limitées 25 ( * ) .

1. Les dispositifs et les procédures relevant de la détection et de la prévention des difficultés des entreprises

Conformément à l'objectif d'anticipation des difficultés des entreprises, l'ordonnance du 12 mars 2014 précitée comporte plusieurs modifications.

Elle attribue au président du tribunal de grande instance (TGI) les mêmes prérogatives que celles du président du tribunal de commerce, pour alerter le chef d'entreprise en cas de détection de difficultés, le convoquer et prendre connaissance de toutes les informations utiles. Il s'agit donc d'étendre ces prérogatives aux entreprises qui relèvent du TGI : exploitants agricoles, professionnels libéraux et personnes morales de droit privé non commerçantes. Entendus en audition, les représentants de la conférence nationale des présidents de TGI se sont félicités de cette modification.

En matière de mandat ad hoc , l'ordonnance a prévu l'information du commissaire aux comptes en cas de désignation d'un mandataire.

En matière de conciliation, l'ordonnance a apporté les modifications suivantes :

- information du parquet sur l'ouverture de la procédure ;

- encadrement de la rémunération du conciliateur, sous le contrôle du parquet, et information du président du tribunal sur le déroulement de la procédure ;

- possibilité pour le juge d'accorder plus facilement des délais de grâce pendant la procédure ou pendant l'exécution de l'accord de conciliation ;

- possibilité pour les créanciers participant à la conciliation et ayant consenti un apport de trésorerie ou la fourniture de nouveaux biens et services de bénéficier d'un privilège dit de conciliation en cas d'ouverture ultérieure d'une procédure collective, selon lequel le tribunal ne pourra pas leur imposer de délais de paiement ;

- codification de la pratique du « prepack cession », avec la possibilité de charger le conciliateur de la mission de rechercher un repreneur, en vue de la cession totale ou partielle de l'entreprise, cette cession devant intervenir dans le cadre d'une procédure collective ultérieure, sous le contrôle du juge et sur la base de l'offre de reprise retenue par le conciliateur ;

- possibilité de désigner un mandataire chargé de contrôler l'exécution de l'accord de conciliation ;

- adaptation du règlement amiable agricole, analogue à la conciliation, pour tenir compte des modifications apportées à celle-ci.

En matière de mandat ad hoc et de conciliation, l'ordonnance a aussi prévu qu'étaient réputées non écrites les clauses contractuelles faisant peser des coûts supplémentaires sur l'entreprise en cas d'ouverture de la procédure (aggravation des conditions d'exécution du contrat, prise en charge de frais d'expertise pour un créancier...). Il s'agit, là encore, de rendre ces dispositifs plus attractifs pour les entreprises.

2. Les dispositions applicables à toutes les procédures collectives

L'ordonnance du 12 mars 2014 précitée comporte des modifications qui concernent l'ensemble des procédures collectives :

- possibilité pour le débiteur de demander l'extension d'une procédure ouverte à son égard à une autre personne, devant le même tribunal, en cas de confusion de patrimoines ou de fictivité de la personne morale ;

- prise en compte de la succession de procédures dans le mécanisme de délocalisation des procédures prévu par le code de commerce ;

- possibilité de désigner un administrateur judiciaire et un mandataire judiciaire commun à l'ensemble des procédures concernant les sociétés d'un même groupe, chargés éventuellement d'une mission de coordination ;

- possibilité pour le représentant de l'État d'être entendu à sa demande par le tribunal (préfet ou commissaire au redressement productif).

En outre, l'ordonnance du 12 mars 2014 et celle du 26 septembre 2014 précitées tirent les conséquences de décisions du Conseil constitutionnel, saisi par voie de questions prioritaires de constitutionnalité 26 ( * ) . Celles-ci ont censuré la possibilité pour le tribunal de se saisir d'office pour l'ouverture de procédures collectives, mais elles ont admis la possibilité d'exercer certains pouvoirs d'office, dans le respect du contradictoire et pour un motif d'intérêt général.

Enfin, l'ordonnance du 12 mars 2014 précitée renforce les garanties d'impartialité du tribunal, en clarifiant notamment le rôle du juge-commissaire, dont la participation à la formation de jugement est désormais interdite. Elle tend aussi, dans la continuité d'un mouvement déjà à l'oeuvre, à renforcer le rôle du parquet et à accroître les exigences qui s'imposent aux administrateurs et mandataires judiciaires et aux autres professionnels désignés par le tribunal en matière de prévention des conflits d'intérêts.

3. Les dispositions particulières aux procédures de sauvegarde et de redressement judiciaire

En premier lieu, en matière de procédure de sauvegarde uniquement, l'ordonnance du 12 mars 2014 précitée a apporté plusieurs modifications :

- aménagement des dispositions relatives à la continuation des contrats en cours, avec la suppression de l'obligation de payer sans délai ;

- possibilité, en l'absence de plan de sauvegarde, de convertir la sauvegarde en redressement judiciaire à la demande du ministère public, de l'administrateur judiciaire ou du mandataire judiciaire ;

- possibilité pour le débiteur de formuler des observations dans le cas où la désignation de plusieurs administrateurs ou mandataires judiciaires est envisagée, compte tenu du coût qui en résultera pour lui ;

- adaptation des dispositions relatives à la cession partielle de l'entreprise en cas de sauvegarde.

S'agissant, en second lieu, des règles applicables à la procédure de sauvegarde comme à la procédure de redressement judiciaire, l'ordonnance du 12 mars 2014 comporte les modifications suivantes, qui revêtent une certaine importance pour bon nombre d'entre elles :

- simplification des règles de déclaration et de vérification des créances, par l'ouverture de la possibilité pour le débiteur de déclarer lui-même les créances, et clarification du rôle du juge-commissaire en matière d'admission et de contestation des créances ;

- possibilité pour les créanciers, en cas de procédure avec réunion des comités de créanciers, d'élaborer un plan de sauvegarde ou de redressement concurrent de celui du débiteur, soumis à l'appréciation du tribunal au vu d'un rapport présenté par l'administrateur judiciaire sur chaque projet de plan ;

- exigibilité immédiate du capital social non libéré dès l'ouverture de la procédure, sous le contrôle du mandataire judiciaire ;

- renforcement de la possibilité de compensation entre créances et titres de capital en cas d'augmentation de capital prévue par le plan ;

- possibilité pour le tribunal d'adapter les règles de vote et de quorum de l'assemblée des actionnaires en cas de modification du capital prévue par le plan, pour faciliter l'adoption du plan ;

- adaptation de la durée de la mission du commissaire à l'exécution du plan et possibilité pour ce dernier de saisir le tribunal en cas de retour à meilleure fortune du débiteur ;

- simplification des règles applicables en cas de crédit-bail ;

S'agissant de la procédure de redressement judiciaire uniquement, votre rapporteur relève que l'ordonnance du 12 mars 2014 précitée a donné au tribunal, dans l'hypothèse où les capitaux propres sont inférieurs à la moitié du capital social, la possibilité de désigner un mandataire chargé de voter la reconstitution des capitaux propres si celle-ci n'a pas été votée par les actionnaires régulièrement convoqués à cet effet.

4. La nouvelle procédure de sauvegarde accélérée

L'ordonnance du 12 mars 2014 précitée crée une nouvelle procédure de sauvegarde accélérée, inspirée de la sauvegarde financière accélérée (SFA), dont celle-ci ne constitue plus qu'une variante. La procédure de sauvegarde accélérée comporte la même condition que la SFA d'ouverture préalable d'une procédure de conciliation, avec le même faculté d'ouvrir la procédure en cas de cessation des paiements depuis moins de quarante-cinq jours, ce qui déroge aux principes de la procédure de sauvegarde de droit commun.

Reprenant les principes de la SFA, les caractéristiques de la nouvelle sauvegarde accélérée sont les suivantes :

- procédure réservée aux entreprises d'une certaine taille 27 ( * ) ;

- preuve du soutien d'une majorité de créanciers à une solution, sans néanmoins permettre d'obtenir un accord de conciliation ;

- appui du conciliateur et intervention du parquet ;

- durée de la procédure limitée à trois mois, ce qui suppose d'alléger certaines dispositions procédurales ;

- effets de la procédure limités aux créanciers membres des comités de créanciers, à savoir les divers créanciers financiers réunis au sein du comité dit des établissements de crédit et les principaux fournisseurs de biens et services réunis au sein du comité dit des principaux fournisseurs, ces comités étant appelés à statuer sur le plan élaboré lors de la conciliation, comme dans la procédure classique de sauvegarde ou la procédure de redressement judiciaire avec comités de créanciers.

Trois variantes sont ainsi possibles : sauvegarde accélérée incluant les deux comités, sauvegarde financière accélérée ou sauvegarde impliquant les seuls principaux fournisseurs, cette dernière variante n'ayant pas vocation à être la plus utilisée.

5. Les dispositions particulières aux procédures liquidatives

En matière de liquidation judiciaire, l'ordonnance du 12 mars 2014 a apporté plusieurs modifications, dont certaines plus substantielles :

- réduction d'un an à six mois de la durée de la procédure de liquidation judiciaire simplifiée, avec possibilité de prorogation ;

- facilitation de la clôture de la liquidation judiciaire en cas d'actif résiduel non réalisé ou d'instance, notamment prud'homale, encore en cours ;

- report de la dissolution de la société à l'achèvement des opérations de liquidation judiciaire, et non à la date de la liquidation judiciaire 28 ( * ) ;

- renforcement de l'encadrement de la vente des biens du débiteur ainsi que du contrôle du parquet sur cette vente ;

- adaptations et clarifications ponctuelles de la procédure.

6. La nouvelle procédure de rétablissement professionnel

L'ordonnance du 12 mars 2014 précitée crée une nouvelle procédure de rétablissement professionnel, distincte de la procédure de liquidation judiciaire et inspirée de la procédure de surendettement, pour permettre le « rebond » d'un entrepreneur individuel, personne physique, en cas de difficulté sans faute particulière de sa part.

Ne constituant pas une liquidation judiciaire, cette procédure répond aux caractéristiques suivantes :

- procédure ouverte aux entrepreneurs individuels sans salarié depuis au moins six mois ni instance prud'homale en cours, présentant un actif de moins de 5 000 euros, pour une durée de quatre mois ;

- demande simultanée d'ouverture d'une liquidation judiciaire et d'un rétablissement professionnel, ce qui suppose la condition préalable de cessation des paiements ;

- à la différence de la liquidation judiciaire, absence de dessaisissement du débiteur, qui peut continuer à gérer une entreprise ;

- absence de représentation propre des créanciers par un mandataire judiciaire ;

- désignation par le tribunal d'un juge commis chargé de superviser la procédure, assisté d'un mandataire ;

- limitation de l'effacement des dettes à certaines créances, désignées par le débiteur.

C. UNE LARGE APPROBATION ASSORTIE DE RÉSERVES PONCTUELLES CHEZ LES ACTEURS DU DROIT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ

Au vu des auditions, les réformes et modifications introduites par les ordonnances du 12 mars 2014 et du 26 septembre 2014 précitées semblent avoir été globalement bien reçues dans les tribunaux de commerce , en dépit de leur ampleur et d'une entrée en vigueur relativement rapide, au 1 er juillet 2014 pour l'ordonnance du 12 mars 2014, la plus importante, ainsi que par l'ensemble des praticiens, experts et acteurs du droit des entreprises en difficulté, en dehors de certaines critiques ponctuelles et limitées.

Sans doute en raison de leur manque de notoriété, les deux procédures nouvelles de la sauvegarde accélérée et du rétablissement professionnel n'ont pas encore rencontré les résultats escomptés, même si la sauvegarde accélérée n'a pas vocation à être massivement utilisée, comme la sauvegarde financière accélérée jusqu'à présent. Ainsi, selon les chiffres fournis à votre rapporteur par le Gouvernement, on recense deux sauvegardes accélérées en 2014, ainsi que 61 demandes de rétablissement professionnel au second trimestre 2014 et 84 au premier trimestre 2015. S'agissant des seuls tribunaux de commerce, les chiffres fournis à votre rapporteur par le Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce indiquent une seule sauvegarde accélérée en 2014, 8 sauvegardes financières accélérées depuis sa création en 2010, ainsi que 29 rétablissements professionnels au second trimestre 2014 et 78 à la date du 15 septembre 2015.

En outre, s'agissant du rétablissement professionnel, votre rapporteur constate un certain scepticisme, en ce que cette procédure permet au débiteur d'opérer lui-même un tri parmi les dettes qu'il souhaite voir effacées et n'écarte pas complètement les risques d'abus par des entrepreneurs mal intentionnés.

Les critiques les plus importantes et les plus communément entendues lors des auditions ont porté sur les deux dispositions suivantes.

D'une part, la préparation d'une cession de l'entreprise en conciliation (« prepack cession ») 29 ( * ) suscite des inquiétudes quant à l'opacité de la négociation de la cession et du choix du repreneur. Le tribunal serait mis devant le fait accompli, à l'ouverture de la sauvegarde ou du redressement judiciaire pour faire la cession, sans être mesure de réellement contrôler le bien fondé du choix du repreneur au regard de l'intérêt de l'entreprise et de sa continuité. Sont invoqués des risques d'abus, dans la mesure où la qualité des démarches effectuées dépend uniquement du conciliateur, sans réel contrôle en amont du tribunal ou du parquet.

D'autre part, dans le cadre des procédures collectives, le mécanisme de déclaration des créances par le débiteur lui-même suscite de larges réserves 30 ( * ) . Selon ce mécanisme, « lorsque le débiteur a porté une créance à la connaissance du mandataire judiciaire, il est présumé avoir agi pour le compte du créancier tant que celui-ci n'a pas adressé la déclaration de créance ». Des risques d'abus sont ici aussi invoqués, du fait de défaillance du débiteur ou en cas de débiteur malveillant. Il résulterait aussi de ce mécanisme que les créanciers ne savent plus s'ils doivent ou non déclarer leurs créances, dans la mesure où ils ne sont pas pleinement informés par le mandataire judiciaire des caractéristiques des créances ainsi déclarées. Cette confusion et ce manque de sécurité juridique feraient de cette disposition une fausse simplification.

Plus globalement, les auditions ont relevé la complexité croissante du droit des entreprises en difficulté , qui semble parfois évoluer davantage en fonction des grandes entreprises que de la situation générale des entreprises. La complexité du droit des procédures collectives résulte aussi de la création de nouvelles procédures. Cette situation soulève le problème de l'accessibilité de ce droit pour les petites et moyennes entreprises, problème qui ne se pose pas pour les grandes entreprises, lesquelles peuvent se faire assister de conseils compétents. En outre, même si toutes les dispositions issues des ordonnances précitées n'ont pas vocation à être appliquées aux petites entreprises, elles accentuent néanmoins l'image de complexité de ce droit, au rebours de la nécessité d'inciter les entreprises à anticiper les difficultés et à s'adresser au tribunal le plus tôt possible.

À cet égard, compte tenu de ce degré de complexité, de nombreuses personnes entendues en audition ont jugé nécessaire de faire désormais une pause dans les réformes du livre VI du code de commerce. Votre rapporteur partage largement ce constat, de sorte que les praticiens puissent s'approprier les dernières réformes.

Votre rapporteur constate indéniablement une multiplication - et donc une complexification - des procédures à la disposition des entreprises. Dans ces conditions, la mission de prévention du président du tribunal n'en apparaît que plus essentielle, dans le conseil à donner aux chefs d'entreprise confrontés à de premières difficultés.

La détection des difficultés la plus en amont possible doit demeurer la priorité, en favorisant tous les dispositifs pratiques permettant d'y contribuer - ce qui ne relève pas nécessairement de la mission du législateur -, que ce soit en développant la prévention par les pairs (cellules de prévention composées de chefs d'entreprise) ou dans les réseaux consulaires, compte tenu de la réticence persistante des chefs d'entreprise à s'adresser au tribunal, ou en impliquant davantage les différents professionnels partenaires du chef d'entreprise, en particulier les experts-comptables, les plus à même, au quotidien, de détecter les difficultés et d'en faire prendre conscience au chef d'entreprise. Dans ces domaines, de nombreuses initiatives de terrain sont prises, ainsi que l'ont montré les auditions de votre rapporteur.

D. LES RÉFORMES ISSUES DE LA LOI POUR LA CROISSANCE, L'ACTIVITÉ ET L'ÉGALITÉ DES CHANCES ÉCONOMIQUES

Outre les réformes introduites par les deux ordonnances précitées de 2014, votre rapporteur ne peut omettre de présenter brièvement certaines des dispositions introduites depuis par la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, qui complètent ou prolongent les dispositions issues de ces ordonnances, en modifiant le livre VI du code de commerce ou d'autres dispositifs qui lui sont liés.

1. La « dilution forcée » et la « cession forcée » pour les actionnaires opposés à un plan de redressement

Un tel dispositif avait été étudié par le Gouvernement dans le cadre de la préparation de l'ordonnance du 12 mars 2014 précitée, avant d'y renoncer pour des motifs de risque constitutionnel et conventionnel au bénéfice d'une réflexion complémentaire, laquelle a abouti dans le cadre de la loi du 6 août 2015 précitée.

Dans les entreprises employant plus de 150 salariés dont la fermeture créerait un trouble économique grave, lorsque des associés ou actionnaires font échec à l'adoption d'un plan de redressement judiciaire prévoyant l'entrée de nouveaux actionnaires au capital - éventuellement des créanciers de la société en redressement -, le tribunal peut ordonner, à la demande de l'administrateur judiciaire ou du parquet, la « cession forcée » de tout partie des titres détenus par les actionnaires opposants ou la « dilution forcée » de leur participation, par une augmentation de capital 31 ( * ) .

Ce mécanisme a été jugé conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2015-715 DC du 5 août 2015, compte tenu de l'objectif d'intérêt général recherché, en dépit de l'atteinte au droit de propriété des actionnaires. Ce mécanisme exorbitant n'a toutefois pas vocation à être utilisé souvent, mais il peut constituer une menace dissuasive pour des actionnaires enclins à s'opposer à un plan de redressement.

L'ordonnance du 12 mars 2014 précitée a toutefois prévu, dans le cas où les capitaux propres n'ont pas été reconstitués par les actionnaires alors qu'ils sont tombés en dessous de la moitié du capital social, lorsque le plan de redressement judiciaire prévoit l'entrée au capital de nouveaux actionnaires, que l'administrateur judiciaire peut demander au tribunal la désignation d'un mandataire chargé de convoquer l'assemblée et de voter la reconstitution du capital à la place des actionnaires opposants 32 ( * ) . La possibilité ouverte par l'ordonnance est toutefois très encadrée.

2. Le regroupement des procédures concernant les sociétés d'un même groupe devant le même tribunal

Dans le cadre de la spécialisation de certains tribunaux de commerce pour traiter des procédures collectives les plus importantes, à l'initiative du Sénat, sur proposition de notre collègue François Pillet, rapporteur au nom de la commission spéciale chargée de ce texte, la loi du 6 août 2015 précitée a instauré un mécanisme procédural de regroupement devant le même tribunal des procédures concernant les sociétés d'un même groupe, remédiant à une situation insatisfaisante du point de vue de la cohérence économique comme juridique du traitement des procédures. Cette évolution était attendue depuis longtemps par les praticiens.

Pour ce faire, cette loi a réécrit une disposition issue de l'ordonnance du 12 mars 2014 précitée, laquelle prévoyait seulement la possibilité de désigner un administrateur judiciaire et un mandataire judiciaire commun à l'ensemble des procédures, éventuellement chargé d'une mission de coordination, lorsque les procédures concernant les sociétés d'un même groupe relèvent de tribunaux différents 33 ( * ) .

Désormais, il est prévu que le même tribunal est compétent pour connaître de toute procédure concernant une société qui détient ou contrôle une société pour laquelle une procédure est en cours devant lui, ainsi que de toute procédure concernant une société qui est détenue ou contrôlée par une société pour laquelle une procédure est en cours devant lui. Il peut aussi désigner un administrateur judiciaire et un mandataire judiciaire communs à l'ensemble des procédures.

Le cas des sociétés soeurs, contrôlées par une même société mère, n'a cependant pas été envisagé par le texte et reste à traiter.

3. L'obligation de désigner un deuxième administrateur judiciaire et un deuxième mandataire judiciaire dans certaines procédures

La loi du 6 août 2015 précitée a également prévu des cas de désignation obligatoire, dans certaines situations, d'au moins un deuxième administrateur judiciaire et un deuxième mandataire judiciaire 34 ( * ) . À l'initiative de notre collègue François Pillet, le Sénat s'était opposé à cette disposition, la jugeant à la fois inutilement rigide et incomplète. Les deuxièmes administrateur et mandataire devraient satisfaire à des exigences supérieures d'expérience et de moyens.

L'objectif est d'imposer un nombre plus important de professionnels, avec une qualification renforcée, dans des affaires présumées complexes. Par exemple, lorsque le tribunal peut être amené à désigner un professionnel local dont la capacité ne paraît pas suffisante pour traiter une affaire d'envergure, il serait de toute façon tenu de désigner un autre professionnel, plus qualifié, sur une liste spéciale. Cette obligation vise à répondre à des cas particuliers.

Outre un critère cumulatif de seuil de chiffre d'affaires, le texte prévoit une telle obligation, notamment, dans le cas où le débiteur possède un nombre important d'établissements secondaires en dehors de son lieu d'immatriculation ou contrôle au moins deux sociétés en procédure collective.

Une telle obligation doit trouver à se combiner avec le mécanisme de regroupement des procédures concernant les sociétés d'un même groupe.

4. L'insaisissabilité de droit de la résidence principale de l'entrepreneur individuel

Enfin, la loi du 6 août 2015 précitée a substitué une insaisissabilité de droit de la résidence principale de l'entrepreneur individuel au mécanisme de la déclaration notariée d'insaisissabilité, réalisée de façon volontaire, instaurée par le législateur en 2003 avec un succès limité. Le dispositif volontaire subsiste pour les biens immobiliers à usage non professionnel autres que la résidence principale (résidence secondaire, biens fonciers...) 35 ( * ) . L'objectif est de protéger le patrimoine personnel de l'entrepreneur et la résidence de sa famille.

Votre rapporteur rappelle que l'insaisissabilité soulève des questions de fond en cas de procédure collective, en raison de son opposabilité absolue à la procédure, questions accentuées avec la nouvelle insaisissabilité de droit. Les biens insaisissables échappent à la procédure et le mandataire judiciaire ne peut agir pour la faire annuler, comme en a jugé la chambre commerciale de la Cour de cassation 36 ( * ) . Si les biens insaisissables échappent ainsi à la collectivité des créanciers professionnels de l'entrepreneur, ils n'échappent pas au créancier professionnel, par exemple un établissement de crédit, qui a pris une sûreté réelle sur la résidence principale ou un autre bien.

Certes, l'ordonnance du 12 mars 2014 a créé une nullité de la période suspecte en cas de déclaration d'insaisissabilité après la date de cessation des paiements, mais cette formule ne résout qu'une partie des difficultés. Il peut paraître discutable, compte tenu de la jurisprudence de la Cour de cassation, de permettre à un débiteur de soustraire à une procédure collective l'ensemble des biens immobiliers qu'il peut posséder en dehors de sa résidence principale, ne laissant qu'un actif professionnel modeste à répartir entre les créanciers pour les désintéresser et apurer son passif. Une telle configuration peut sembler une atteinte abusive et excessive aux droits des créanciers.

E. QUELQUES IDÉES PROSPECTIVES SUR LE DROIT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ

À titre prospectif, reprenant les réflexions envisagées par notre ancien collègue Jean-Jacques Hyest, votre rapporteur a souhaité ouvrir quelques pistes de réflexion et présenter certaines idées prospectives en vue d'améliorer la prévention et le traitement des difficultés des entreprises.

En premier lieu, l'éclatement de la compétence juridictionnelle relative aux entreprises, et singulièrement en matière de prévention et de traitement des difficultés des entreprises, entre le tribunal de grande instance (TGI) et le tribunal de commerce (TC) nuit à la lisibilité de l'institution judiciaire et n'est pas justifiée sur le fond. Le TGI est compétent pour les exploitants agricoles, les professionnels libéraux et les associations, tandis que le TC est compétent pour les commerçants et les sociétés commerciales : cette répartition vaut y compris pour les procédures du livre VI du code de commerce. S'agissant des artisans, ils sont soumis à une réelle « schizophrénie judiciaire », puisqu'ils relèvent du TGI pour l'ensemble de leurs activités, sauf en cas de difficulté économique relevant du livre VI, auquel cas ils relèvent du TC...

Pour remédier à cet éclatement des procédures collectives entre TC et TGI , deux options sont envisageables : soit attribuer au TC la compétence sur l'ensemble des contentieux et procédures concernant les entreprises, soit intégrer l'ensemble de la justice commerciale au sein du TGI, par exemple sous forme de chambre échevinée. Cette seconde solution a la préférence de la conférence nationale des présidents de TGI, entendue en audition 37 ( * ) , qui prône l'instauration d'un tribunal de première instance unique (TPI).

Votre rapporteur rappelle que, à l'inverse, notre ancien collègue Jean-Jacques Hyest plaidait régulièrement pour la constitution de réels tribunaux économiques complets, compétents pour tous les types d'entreprises.

Avant même une telle réforme, il conviendrait de résoudre la situation des artisans. En effet, dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice, votre rapporteur insiste sur la nécessaire réflexion concernant l' extension de la compétence des tribunaux de commerce aux artisans , au-delà du livre VI du code de commerce, dans un souci de cohérence. Ceci supposerait l'intégration dans le corps électoral et l'éligibilité des ressortissants du répertoire des métiers qui ne sont pas en même temps immatriculés au registre du commerce et des sociétés, pour l'élection des membres des tribunaux de commerce.

Par ailleurs, une réflexion a pu être menée sur la manière de mieux articuler le droit des entreprises en difficulté et le droit boursier , lorsque des sociétés cotées sont concernées par un dispositif de prévention ou par une procédure collective. Une telle information, confidentielle dans le premier cas et publique dans le second, pèse nécessairement sur le marché et les cours des titres des sociétés concernées.

Lors des auditions, l'Autorité des marchés financiers (AMF) a fait savoir que le droit actuel lui paraissait suffisant, même si le livre VI du code de commerce ne prévoit à aucun moment sa consultation, sauf en cas de mise en oeuvre du mécanisme de « cession forcée » ou de « dilution forcée », instauré par la loi du 6 août 2015 précitée, à l'encontre d'une société cotée. Cette position s'appuie sur un constat pratique.

L'AMF a diffusé en 2009 une position n° 2009-14, actualisée depuis, sur l'information financière diffusée par les sociétés en difficulté 38 ( * ) .

Du point de vue du droit des entreprises en difficulté, la question posée est celle de la bonne information de l'AMF, le plus en amont possible, sur les difficultés rencontrées par une société cotée pouvant conduire à la mise en oeuvre de dispositions du livre VI du code de commerce, afin qu'elle puisse veiller aux meilleures conditions d'information du marché et des investisseurs sur un événement pouvant peser lourdement sur les cours

En 2000, après une concertation avec une autorité qui était encore à l'époque la Commission des opérations de bourse (COB), le Conseil national des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires (CNAJMJ) avait diffusé une recommandation précisant les cas dans lesquels les professionnels concernés étaient invités à avertir l'autorité de régulation en cas de procédure de prévention ou de procédure collective concernant une société cotée. Cette recommandation demeure valable aujourd'hui.

Ainsi, sans révéler d'autres éléments, le conciliateur peut avertir l'AMF de l'existence d'une procédure de conciliation, laquelle est par ailleurs soumise à une règle de confidentialité. Il en est de même pour le mandat ad hoc . En revanche, le jugement d'ouverture d'une procédure collective n'étant pas, par nature, confidentiel, il y a lieu pour l'administrateur et le mandataire de préparer une communication particulière en lien avec l'autorité, car une telle information fait incontestablement partie de celles qui doivent être délivrées au marché, sous peine de poursuites.

En pratique, l'AMF se considère correctement informée par les administrateurs et mandataires lorsque des sociétés cotées sont concernées par un dispositif de prévention ou une procédure collective, d'autant que certains d'entre eux sont plus spécialisés dans les dossiers de sociétés cotées. Dès lors, sur la base du dispositif d'information conçu en 2000 et de la position formulée en 2009, après réflexion interne, l'AMF considère qu'il n'y a pas lieu de légiférer pour mieux articuler le droit boursier et le droit des entreprises en difficulté.

D'autres idées mériteraient d'être étudiées de façon approfondie, par exemple l'idée récurrente - mais combien pertinente - de mieux coordonner les obligations résultant du droit du travail avec celles résultant du droit des procédures collectives , en créant un véritable droit du travail des entreprises en difficulté plus cohérent, notamment sur les questions de délais.

Les règles de représentation des salariés devant le tribunal de la procédure collective pourraient aussi être simplifiées.

Ont également pu être évoqués en audition la possibilité, à l'initiative de l'administrateur judiciaire, de pouvoir remplacer les comités de créanciers prévus par la loi par un mécanisme de liberté de constitution des comités de créanciers, dans leur nombre comme dans leur composition , en fonction de la nature de l'endettement à apurer, pour voter sur le plan de sauvegarde ou de redressement, pouvant inclure les actionnaires, ainsi que l' intervention de l'Association de garantie des salaires (AGS) dans les phases préventives , en particulier en conciliation, alors qu'elle est limitée aujourd'hui par la loi aux procédures collectives - ce qui soulèverait des questions de financement ou de niveau des garanties apportées aux salariés.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION : RATIFIER LES DEUX ORDONNANCES, TOUT EN CLARIFIANT LES DISPOSITIONS MAL COMPRISES ET AMÉLIORANT LA COHÉRENCE DES PROCÉDURES

Si la marge de manoeuvre de votre commission se trouve limitée dès lors que les dispositions issues des deux ordonnances du 12 mars 2014 et du 26 septembre 2014 précitées sont déjà entrées en vigueur depuis plus d'un an, elle a cependant veillé à exercer utilement sa mission de contrôle du contenu des ordonnances au moment de la ratification .

A. UNE MARGE DE MANoeUVRE LIMITÉE FACE À DES ORDONNANCES DÉJÀ ENTRÉES EN VIGUEUR

À l'évidence, dans les modifications qu'elle propose, votre commission doit tenir compte de ce que les deux ordonnances précitées sont déjà entrées en vigueur depuis 2014. L'ordonnance du 12 mars 2014 est entrée en vigueur de façon différée au 1 er juillet 2014, tandis que l'ordonnance du 26 septembre 2014 est entrée en vigueur dès sa publication. Dès lors, on ne saurait concevoir de remettre en cause les orientations fondamentales de ces textes, d'autant qu'elles ont été approuvées à l'occasion de la loi d'habilitation.

La liberté d'action du législateur lors de la ratification est nettement plus contrainte, par construction, que s'il était saisi directement par un projet de loi pour discuter de l'établissement de nouvelles règles de droit.

Au surplus, à l'occasion de sa décision n° 2015-710 DC du 12 février 2015 sur la loi relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieure, le Conseil constitutionnel a pu préciser les exigences s'imposant au législateur au moment de la ratification d'une ordonnance - sans que ces exigences constituent pour autant une innovation, car elles s'imposent au législateur de manière générale lorsqu'il modifie une règle de droit existante.

S'appuyant sur l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, selon lequel « toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution », le Conseil affirma « que, si le législateur peut modifier rétroactivement une règle de droit, c'est à la condition de poursuivre un but d'intérêt général suffisant et de respecter tant les décisions de justice ayant force de chose jugée que le principe de non-rétroactivité des peines et des sanctions ; que, d'autre part, le législateur ne saurait porter aux contrats légalement conclus une atteinte qui ne soit justifiée par un motif d'intérêt général suffisant sans méconnaître les exigences résultant des articles 4 et 16 de la Déclaration de 1789 ». Il en conclut que le législateur, « lorsqu'il modifie, notamment à l'occasion de sa ratification, les dispositions d'une ordonnance entrées en vigueur, (...) est tenu au respect de ces exigences ».

C'était la première fois que le Conseil constitutionnel se prononçait expressément sur les conditions de ratification d'une ordonnance. Pour autant, ces exigences ne diffèrent pas des conditions habituelles d'intervention du législateur, qui retrouve en tout état de cause, lors de la ratification, sa pleine compétence législative après l'avoir déléguée au Gouvernement.

B. UNE HABILITATION RESPECTÉE PAR LE GOUVERNEMENT

Le délai d'habilitation a été respecté par le Gouvernement, de même que le délai de dépôt des projets de loi de ratification.

Après analyse du contenu des deux ordonnances, votre rapporteur considère que le champ de l'habilitation a été respecté par le Gouvernement, sans nécessairement en avoir utilisé toutes les possibilités.

C. DES CLARIFICATIONS ET AMÉLIORATIONS PONCTUELLES

Sur la proposition de son rapporteur, votre commission a souhaité revenir sur certaines dispositions mal comprises ou les clarifier, corriger des malfaçons et améliorer la cohérence des procédures du livre VI du code de commerce. Elle a adopté 25 amendements présentés par son rapporteur , pour l'essentiel sur des dispositions issues des ordonnances précitées ou sur des dispositions connexes : 23 amendements portant sur le projet de loi ratifiant l'ordonnance du 12 mars 2014 et deux portant sur le projet de loi ratifiant l'ordonnance du 26 septembre 2014.

Les modifications les plus importantes adoptées par votre commission consistent en la suppression du mécanisme de déclaration des créances par le débiteur pour le compte des créanciers , introduit par l'ordonnance du 12 mars 2014 et très largement critiqué lors des auditions, la suppression de la mention de la liquidation judiciaire au casier judiciaire des entrepreneurs individuels , comme c'est le cas depuis 2003 dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, ainsi que la réduction de dix à cinq ans de la durée maximale du plan de sauvegarde , pour mieux différencier la sauvegarde du redressement judiciaire et renforcer les chances de succès du plan.

En outre, votre commission a corrigé des malfaçons rédactionnelles et a apporté des adaptations destinées à améliorer l'efficacité des procédures et des précisions rédactionnelles sur diverses dispositions des deux ordonnances précitées ou sur des dispositions connexes.

1. Les dispositifs et les procédures relevant de la prévention des difficultés des entreprises

L'ordonnance du 12 mars 2014 précitée a codifié une pratique, appelée « prepack cession » (article L. 611-7 du code de commerce), qui consiste à préparer, sous la confidentialité d'un mandat ad hoc ou d'une conciliation, la cession partielle ou totale de l'entreprise, laquelle sera mise en oeuvre dans le cadre d'une procédure ultérieure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire.

Pour assurer une plus grande transparence à cette procédure, sans remettre en cause la règle de confidentialité, votre commission a adopté un amendement COM-5 prévoyant que le mandataire ad hoc ou le conciliateur devra rendre compte au tribunal de ses diligences pour mettre en concurrence les repreneurs potentiels et susciter autant que possible une pluralité d'offres, en vue d'obtenir la meilleure offre (article L. 621-1 du code de commerce). En effet, dans le cadre de cette procédure, le tribunal pourra décider de ne pas provoquer d'appel d'offres de reprise. Il s'agit alors de permettre au tribunal de se prononcer sur la cession de la façon la plus éclairée possible en statuant sur l'offre ainsi proposée, de sorte que l'acceptation de cette offre ne se fasse pas au détriment des intérêts de l'entreprise elle-même ou des droits de ses créanciers.

L'ordonnance a aussi renforcé le privilège de conciliation , accordé aux personnes qui ont accepté de contribuer à la continuation de l'activité de l'entreprise dans le cadre d'une procédure de conciliation conclue par un accord homologué, par l'apport de trésorerie ou la fourniture de biens et services nouveaux, en cas d'ouverture ultérieure d'une procédure collective (article L. 611-11 du code de commerce),

Votre rapporteur a considéré qu'il n'y avait pas lieu d'organiser une publicité spécifique pour le privilège de conciliation, de façon à préserver le principe de confidentialité applicable à la conciliation. Ce privilège prend rang après le privilège des salaires et celui des frais de justice, devant le privilège des sûretés réelles, ce qui le rend attractif. Puisque, dans cette hypothèse, l'accord de conciliation doit faire l'objet d'une demande d'homologation, le jugement d'homologation par le tribunal permettra de faire connaître l'existence de tels créanciers privilégiés, par la communication par le greffe du tribunal du jugement publié au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC).

L'objectif recherché par l'ordonnance du 12 mars 2014 précitée est bien d'inciter davantage les créanciers à accepter de participer à une conciliation et à contribuer à la continuité de l'entreprise, pour traiter les difficultés le plus en amont possible. Le principe de confidentialité, qui participe de l'attractivité de cette procédure, doit donc être préservé.

S'agissant du privilège de conciliation, votre commission a souhaité apporter la précision selon laquelle il vaut bien en cas de procédure collective avec comités de créanciers (article L. 626-30-2 du code de commerce), de façon à clarifier ce qui ne semble être implicite. Elle a adopté un amendement COM-12 à cette fin.

En outre, votre commission a voulu harmoniser le règlement amiable agricole et la procédure de conciliation, telle que modifiée par l'ordonnance du 12 mars 2014, sur la question de l'attribution d'un privilège aux personnes apportant des biens ou des services nouveaux à l'exploitant agricole lors d'une procédure de règlement amiable (article L. 351-6 du code rural et de la pêche maritime), comme c'est le cas en conciliation. Elle a adopté un amendement COM-22 en ce sens. Le fait que le règlement amiable agricole soit limité aux cas où une exploitation agricole se trouve en difficulté financière, contrairement au droit commun de la conciliation qui vise aussi les cas de difficulté juridique ou économique, ne saurait justifier la restriction du privilège de conciliation an matière agricole. En effet, un service nouveau peut être un cautionnement bancaire ou le prêt de machines agricoles, des biens nouveaux peuvent être un apport de semences ou de produits phytosanitaires par une coopérative, autant d'apports utiles pour améliorer la situation financière de l'exploitation.

L'ordonnance du 12 mars 2014 ayant prévu l' intervention du parquet dans le cadre la procédure de conciliation, votre commission a souhaité préciser les modalités de cette information, en permettant au parquet d'exercer ses prérogatives de contrôle de manière plus effective.

Elle a adopté à cette fin un amendement COM-4 prévoyant, d'une part, que l'information du ministère public sur l'ouverture de la procédure doit être accompagnée de la requête du débiteur et, d'autre part, que le ministère public peut demander au président du tribunal, qui statuera, la désignation d'un expert pour vérifier le passif complet en cas de demande d'homologation d'un accord de conciliation, afin de s'assurer de ce que cet accord devrait permettre de surmonter les difficultés ayant justifié l'ouverture de la procédure.

Toutefois, s'agissant plus largement de l'intervention du parquet dans les dispositifs de prévention, votre rapporteur estime qu'il est nécessaire de ne pas le renforcer davantage, de façon à ne pas dissuader les chefs d'entreprise d'y avoir recours, par crainte d'être confrontés au procureur de la République. L'ordonnance a permis un bon équilibre sur ce point, que votre commission ne cherche qu'à préciser, sans le remettre en cause.

L'ordonnance du 12 mars 2014 n'a pas modifié les dispositions portant sur la procédure d'alerte par le commissaire aux comptes, lorsqu'il constate des faits de nature à compromettre la continuité de l'entreprise (articles L. 234-1 et suivants du code de commerce), alors que l'habilitation visait l'amélioration de cette procédure. À l'initiative de son rapporteur, votre commission a adopté un amendement COM-1 supprimant l'obligation de déclencher la procédure d'alerte en cas de désignation d'un mandataire ad hoc par le tribunal, par cohérence avec la conciliation, dès lors que l'ordonnance du 12 mars 2014 a prévu l'information du commissaire aux comptes en pareil cas, car lancer la procédure d'alerte dans ce cas n'aurait pas de sens. Cet amendement précise aussi que le commissaire aux comptes peut demander à être entendu par le président du tribunal, auquel cas il devrait être délié du secret professionnel, et pas simplement l'informer, en vue de renforcer l'efficacité de la procédure d'alerte et donc de favoriser la mise en oeuvre de dispositifs de prévention par le président du tribunal à l'occasion de la procédure d'alerte.

L'ordonnance du 12 mars 2014 a également prévu l' information du comité d'entreprise sur l'accord de conciliation lorsque le débiteur demande son homologation (article L. 611-8-1 du code de commerce). La question semble dès lors se poser de l'information du comité d'entreprise plus en amont, en cas de désignation d'un mandataire ad hoc ou d'ouverture d'une conciliation. Même dans le silence des textes, on peut s'interroger sur une telle obligation et sur le risque subséquent de délit d'entrave au fonctionnement normal du comité 39 ( * ) .

Pour lever toute ambiguïté, préserver la confidentialité des dispositifs de prévention et garantir leur sécurité juridique, votre commission a adopté un amendement COM-3 pour expliciter que le débiteur n'a pas l'obligation d'informer le comité d'entreprise lorsqu'il demande la désignation d'un mandataire ad hoc ou l'ouverture d'une conciliation, sans préjudice toutefois de l'obligation générale d'information du comité d'entreprise sur la marche de l'entreprise et sur ses éventuelles difficultés économiques 40 ( * ) .

2. Les dispositions applicables à toutes les procédures collectives

En premier lieu, votre rapporteur se félicite de la disposition selon laquelle le jugement d'ouverture d'une procédure collective rend exigible immédiatement le montant non libéré du capital social (article L. 624-20 du code de commerce). Il est on ne peut plus logique que le bon déroulement de la procédure et la continuité de l'entreprise puissent s'appuyer sur la totalité des engagements souscrits antérieurement par les actionnaires.

Par ailleurs, l'ordonnance du 12 mars 2014 précitée a apporté au régime de déclaration, de vérification, d'admission et de contestation des créances des modifications qui ont particulièrement retenu l'attention de votre rapporteur (articles L. 624-1 et suivants du code de commerce). Les auditions ont montré que ces dispositions appelaient des clarifications, au regard des difficultés ressortant de la pratique.

En l'état, le texte prévoit que, lorsque le débiteur a porté une créance à la connaissance du mandataire judiciaire, il est présumé avoir agi pour le compte du créancier tant que celui-ci n'a pas adressé la déclaration de créance prévue au premier alinéa. Le risque de minoration ou d'omission des créances est important, tant de la part d'un petit débiteur mal équipé, pour lequel il peut s'agir d'une formalité compliquée, que d'un débiteur de mauvaise foi, comptant sur le fait que tous les créanciers, notamment les petits créanciers, ne vérifieront pas la créance déclarée en leur nom. La difficulté est accentuée par le fait que le code n'exige pas du mandataire judiciaire une information complète de chaque créancier sur les informations communiquées par le débiteur et ne prévoit rien en cas de mauvaise information du mandataire par le débiteur (par exemple un relevé de forclusion). Il ressortirait de la pratique, depuis juillet 2014, que la déclaration de créances faite par le débiteur serait souvent incomplète, posant donc un réel problème de fiabilité.

Afin de surmonter ces difficultés, votre commission a adopté, sur la proposition de son rapporteur, un amendement COM-9 destiné à supprimer le mécanisme de déclaration des créances par le débiteur pour le compte des créanciers, très mal comprise par l'ensemble des praticiens des procédures collectives, suscitant la confusion chez les créanciers sur ce qu'ils doivent faire pour que leur créance soit prise en compte et provoquant de larges critiques quant au risque d'atteinte aux droits des créanciers.

Votre rapporteur rappelle, au surplus, que le débiteur est tenu, à l'ouverture de la procédure, de remettre à l'administrateur et au mandataire judiciaire la liste de ses créanciers, du montant de ses dettes et des principaux contrats en cours 41 ( * ) .

En outre, cet amendement tend à préciser la rédaction de la disposition selon laquelle, lorsque la déclaration de la créance est faite par un préposé ou un mandataire au nom du créancier, cette déclaration doit être ratifiée par le créancier. Il s'agit de surmonter des difficultés résultant d'une jurisprudence restrictive de la Cour de cassation en la matière.

Par un amendement COM-6 , votre commission a supprimé la faculté pour le débiteur lui-même de demander l'extension de la procédure à une ou plusieurs autres personnes en cas de confusion de leur patrimoine avec celui du débiteur ou de fictivité de la personne morale, de façon à préserver les droits des tiers et à éviter que le débiteur puisse profiter de ses propres turpitudes. En tout état de cause, l'extension de la procédure peut d'ores et déjà être demandée par l'administrateur judiciaire, le mandataire judiciaire et le ministère public, de sorte que l'apport de cette disposition issue de l'ordonnance du 12 mars 2014 semble modeste en pratique (article L. 621-2 du code de commerce).

S'agissant de l'office du juge-commissaire , désigné par le tribunal pour veiller au bon déroulement de la procédure et à la protection des intérêts en présence et pour prendre un certain nombre de décisions pendant la procédure, votre commission approuve l'affirmation de sa compétence pour statuer sur toute contestation de créance, sauf contestation sérieuse (article L. 624-2 du code de commerce) : la rédaction retenue devrait permettre d'élargir la compétence du juge-commissaire en surmontant une jurisprudence restrictive de la Cour de cassation. Ainsi, le juge-commissaire ne reçoit pas plénitude de juridiction et doit renvoyer au tribunal les contestations d'une complexité particulière, certes au risque de procédures dilatoires retardant mise en oeuvre du plan. En réalité, de telles procédures existent déjà aujourd'hui et, en tout état de cause, l'appel est et demeurera possible sur les ordonnances du juge-commissaire admettant les créances. Cette clarification satisfait les représentants des juges consulaires, car elle constitue une amélioration par rapport à la situation actuelle.

Les ordonnances du 14 mars 2014 et du 26 septembre 2014 précitées tendent également à renforcer les garanties d'impartialité du tribunal dans les procédures collectives, en encadrant les fonctions de juge-commissaire avec des incompatibilités et en supprimant des saisines d'office.

Votre commission a complété ces dispositions, par l'adoption d'un amendement COM-19 , pour apporter plusieurs précisions (articles L. 621-4, L. 641-1 et L. 662-7 du code de commerce). Le président du tribunal, s'il a connu d'une entreprise dans le cadre de la prévention, ne pourrait pas être désigné juge-commissaire ou participer à la formation de jugement et au délibéré. En cas de désignation d'un juge-commissaire suppléant, ce qui correspond à la pratique de certains tribunaux, celui-ci ne pourrait pas participer à la formation de jugement et au délibéré, comme le juge-commissaire. Seraient aussi visés par ces règles le juge commis désigné pour recueillir des renseignements sur la situation de l'entreprise dans le cadre d'une procédure collective et le juge commis désigné dans la procédure de rétablissement professionnel.

Si votre rapporteur ne sous-estime pas les difficultés pratiques pouvant résulter de telles incompatibilités plus larges, en particulier dans les petits tribunaux de commerce, il considère que celles-ci sont indispensables pour mieux garantir l'impartialité de la justice commerciale.

À l'initiative de son rapporteur, votre commission a supprimé une disposition unanimement décriée lors des auditions, en adoptant en ce sens un amendement COM-18 . Il s'agit de supprimer le mot « sciemment » dans la définition de l'infraction d'omission de demande d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire dans les quarante-cinq jours de la cessation des paiements, faisant encourir une sanction d'interdiction de gérer (article L. 653-8 du code de commerce). Maintenir la possibilité, pour le tribunal, de prononcer une interdiction de gérer à l'encontre d'une personne ayant commis cette infraction permet d'écarter de la vie des affaires des chefs d'entreprise pour leur manque de compétence dans la gestion de leur affaire, ce qui correspond à un objectif d'intérêt général. Cette possibilité est plébiscitée par les juges consulaires, les praticiens et les experts. Elle permet aussi aux tribunaux de ne pas poursuivre les chefs d'entreprise pour des infractions plus graves, faisant encourir des sanctions plus lourdes, pour arriver aux mêmes fins d'exclusion de la vie des affaires.

En complément du mécanisme procédural de regroupement devant le même tribunal des procédures concernant les sociétés appartenant à un même groupe de sociétés, issu de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques 42 ( * ) , pour assurer un traitement juridique cohérent de ces procédures économiquement liées (article L. 662-8 du code de commerce), votre commission a adopté un amendement COM-20 pour étendre ce mécanisme aux sociétés soeurs, c'est-à-dire contrôlées par une même société mère.

Par ailleurs, dès lors que, depuis la loi 6 août 2015 précitée, la résidence principale de l'entrepreneur individuel est insaisissable de droit, le maintien d'une insaisissabilité volontaire par déclaration notariée pour les autres biens non affectés à l'activité professionnelle n'a plus lieu d'être, a fortiori compte tenu des effets reconnus à cette déclaration par la Cour de cassation dans le cadre des procédures collectives, évoqués supra .

En conséquence, pour trouver un nouvel équilibre entre protection de l'entrepreneur individuel et droits de ses créanciers, votre commission a adopté un amendement COM-2 supprimant la possibilité de déclarer insaisissables des biens immobiliers autres que la résidence principale .

En effet, en cas d'ouverture d'une procédure collective à l'encontre d'un entrepreneur individuel, il serait paradoxal que celui-ci puisse soustraire à la procédure une résidence secondaire ou des biens immobiliers autres que sa résidence principale, en méconnaissance de son obligation d'apurer son passif et au détriment des droits de ses créanciers professionnels. Ce serait d'autant plus paradoxal si l'un des créanciers, par exemple une banque ayant exigé une garantie sur des biens immobiliers de l'entrepreneur, était en mesure de se rembourser sur les biens insaisissables, contrairement aux créanciers ordinaires.

Enfin, en adoptant un amendement COM-23 , votre commission a souhaité surmonter une jurisprudence récente de la chambre sociale de la Cour de cassation 43 ( * ) selon laquelle le mécanisme de garantie des salaires , financé par l'Association de garantie des salaires (AGS), en cas de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire de l'employeur, n'inclut pas le précompte salarial des cotisations et contributions sociales, remettant ainsi en cause la règle suivie jusque-là et fragilisant inévitablement les finances de l'AGS dans une période de forte sollicitation compte tenu de la situation économique (article L. 3253-17 du code du travail).

3. Les dispositions particulières aux procédures de sauvegarde et de redressement judiciaire

S'agissant des procédures de sauvegarde et de redressement judiciaire, votre commission a souhaité apporter plusieurs améliorations, simplifications ou clarifications procédurales.

Par un amendement COM-7 , elle a clarifié la durée pour laquelle peut être renouvelée ou prolongée la période d'observation ouverte par le jugement d'ouverture d'une procédure collective, y compris en cas de conversion d'une sauvegarde en redressement judiciaire (articles L. 621-3, L. 621-12 et L. 622-10 du code de commerce).

Par un amendement COM-8 , elle a prévu que le tribunal statuant sur l'ouverture d'une procédure collective sollicite les observations de l'Association de garantie des salaires (AGS), non seulement sur la désignation du mandataire judiciaire, comme l'ordonnance du 12 mars 2014 précitée l'a prévu, mais aussi sur celle de l'administrateur judiciaire, dans la mesure où il pourra être de sa responsabilité d'élaborer un plan de sauvegarde de l'emploi, susceptible d'avoir un impact sur les engagements financiers de l'AGS (article L. 621-4 du code de commerce).

Par un amendement COM-13 , dans un souci de cohérence, votre commission a précisé, dans l'hypothèse où les comités de créanciers adoptent un projet de plan de sauvegarde ou de redressement élaboré par un créancier et alternatif à celui élaboré par le débiteur et l'administrateur judiciaire, le tribunal n'a à statuer que sur ce plan adopté et non sur les deux plans concurrents (article L. 626-31 du code de commerce). Statuer sur un plan que les comités de créanciers n'ont pas retenu semble effectivement sans objet.

À cet égard, s'agissant plus largement de la faculté pour les créanciers de présenter un plan de sauvegarde ou de redressement alternatif , instaurée par l'ordonnance du 12 mars 2014, votre rapporteur note que, si elle reconnaît le rôle économique des créanciers, elle peut présenter un effet dissuasif pour les petites sociétés, en particulier en présence d'enjeux de technologie ou de propriété industrielle, ou encore pour les sociétés familiales : cette faculté peut faciliter une prise de contrôle non désirée de l'entreprise par des tiers.

Dans un objectif de simplification procédurale, votre commission a adopté un amendement COM-10 pour mieux prendre en compte le cas où le projet de plan prévoit une modification des statuts et pas seulement une modification du capital de la société (article L. 626-3 et L. 626-15 à L. 626-17 du code de commerce). Il s'agit de permettre le vote des assemblées compétentes avant l'adoption du plan par le tribunal, et non après, pour la modification des statuts comme pour la modification du capital. Cette anticipation de l'examen de la modification des statuts doit permettre au tribunal de statuer ensuite sur le plan de façon éclairée, sans incertitude sur le vote des assemblées. Ce même amendement abroge en conséquence les dispositions relatives à la modification des statuts postérieurement à l'adoption du plan, tout en conservant la faculté pour le tribunal d'adapter les modalités de vote des assemblées concernant cette modification des statuts.

En outre, à l'initiative de son rapporteur, votre commission a examiné la question de la reconstitution des capitaux propres d'une société placée en procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire , avec le souci de tenter de mieux articuler le droit des procédures collectives avec le droit des sociétés, lorsque les capitaux propres d'une société en sauvegarde ou en redressement judiciaire sont inférieurs à la moitié du capital social (articles L. 626-3 et L. 631-9-1 du code de commerce). Votre rapporteur rappelle que, dans ce cas, le droit commun des sociétés prévoit, faute de reconstitution des capitaux propres, la dissolution de la société 44 ( * ) : cette issue n'est, par définition, pas envisageable en procédure collective.

Dans cette hypothèse, il est prévu que l'assemblée des actionnaires est d'abord appelée à reconstituer les capitaux propres, à hauteur d'un montant proposé par l'administrateur judiciaire ne pouvant être inférieur à la moitié du capital social. Si l'assemblée n'y pourvoit pas, dans le cas de la sauvegarde, il s'agirait alors de prévoir que l'assemblée est tenue de réduire le capital, dans les conditions de droit commun du droit des sociétés, de façon à ce que la situation comptable irrégulière ne perdure pas.

Dans le cas d'un redressement judiciaire comportant un projet de plan prévoyant une modification du capital, l'ordonnance du 12 mars 2014 a prévu, lorsque l'assemblée des actionnaires ne pourvoit pas à la reconstitution des capitaux propres à hauteur au moins de la moitié du capital social, le tribunal peut demander désigner un mandataire pour convoquer l'assemblée et voter à la place des actionnaires opposants sur la reconstitution. Il s'agirait de prévoir expressément, de façon cohérente, le caractère obligatoire de la reconstitution préalable des capitaux propres, ce qui ne ressort pas clairement de la rédaction retenue pour ce dispositif alors que c'est dans sa logique même. Tel est le sens de l' amendement COM-14 adopté par votre commission, qui procède aussi à certaines modifications rédactionnelles.

Dans les autres cas de redressement judiciaire, les dispositions prévues pour la sauvegarde seraient applicables.

Plus largement, votre rapporteur approuve l'obligation préalable de reconstituer les capitaux propres, y compris par la désignation d'un mandataire pour voter la reconstitution à la place des actionnaires récalcitrants : il ressort bien du devoir des actionnaires d'exercer leur rôle auprès de la société.

Par ailleurs, votre rapporteur juge opportune la suppression, en cas d'ouverture d'une procédure de sauvegarde, de l'obligation de paiement comptant pour les contrats en cours continués, disposition qui avait pour effet de dégrader du seul fait de l'ouverture de la procédure la situation financière du débiteur (article L. 622-13 du code de commerce).

Enfin, demeure la difficulté résultant de la multiplication des clauses de réserve de propriété par les fournisseurs, qui peuvent constituer un frein au bon déroulement de la procédure et à la réussite du plan, en pesant en défaveur du redressement économique. Les ordonnances précitées n'ont cependant pas apporté de modification sur ce point.

Votre commission a aussi adopté un amendement COM-11 destiné à corriger une apparente malfaçon rédactionnelle concernant les conditions de la levée de l'option d'achat par le débiteur dans le cadre d'un contrat de crédit-bail (article L. 626-18 du code de commerce).

Par ailleurs, votre commission a adopté deux amendements au projet de loi ratifiant l'ordonnance du 26 septembre 2014 précitée, concernant tous les deux la procédure de sauvegarde.

D'une part, approuvant une recommandation de notre ancien collègue Jean-Jacques Hyest, votre commission a adopté, à l'initiative de son rapporteur, un amendement COM-2 pour réduire de dix à cinq ans la durée maximale du plan de sauvegarde , pour mieux différencier la sauvegarde du redressement judiciaire, la réserver aux entreprises dont la capacité de continuation est la plus avérée, c'est-à-dire qui sont en mesure d'exécuter le plan dans des délais plus brefs, renforcer les chances de succès du plan et rendre cette procédure plus acceptable et moins coûteuse pour les créanciers (article L. 626-12 du code de commerce). Actuellement, les nombreuses défaillances dans l'exécution des plans de sauvegarde conduisent les entreprises concernées en redressement ou liquidation judiciaire, car la sauvegarde n'est pas toujours la procédure la plus adaptée au regard des difficultés rencontrées.

Conformément à l'objectif de l'ordonnance du 26 septembre 2014, une telle modification vise à ce que la procédure la plus adaptée soit ouverte en fonction de la situation de l'entreprise.

D'autre part, conformément là encore à cet objectif, votre commission a également adopté un amendement COM-1 pour préciser le rôle du tribunal lorsqu'une entreprise lui demande l'ouverture d'une procédure de sauvegarde, alors que les difficultés rencontrées ne le justifient pas (article L. 621-1 du code de commerce). Le tribunal pourrait inviter le débiteur à demander l'ouverture d'une conciliation et statuer ensuite sur la seule demande l'ouverture d'une sauvegarde, à charge pour le débiteur de s'adresser au président du tribunal pour une éventuelle conciliation.

Cette disposition procède par analogie avec des dispositions similaires, introduites par l'ordonnance du 26 septembre 2014, prévues à l'ouverture du redressement judiciaire ou de la liquidation judiciaire, pour faciliter le passage d'une procédure à l'autre grâce à un dialogue entre l'entreprise et le tribunal. S'agissant du passage de la sauvegarde au redressement judiciaire, s'il apparaît après l'ouverture de la sauvegarde que le débiteur était en cessation des paiements lors du jugement d'ouverture, le tribunal convertit la sauvegarde en redressement (article L. 621-12 du code de commerce).

4. Les dispositions particulières aux procédures de liquidation judiciaire et de rétablissement professionnel

En premier lieu, votre rapporteur estime judicieux d'avoir reporté la dissolution de droit de la société en liquidation judiciaire à la date de clôture des opérations de liquidation judiciaire et non à la date du jugement de liquidation (article 1844-7 du code civil), et de maintenir ainsi les obligations subséquentes en matière de comptes de la société, qui sont pleinement utiles.

Dans un souci d'allègement des formalités inutiles, en adoptant un amendement COM-15 , votre commission a limité l'obligation d'établir l'inventaire du patrimoine du débiteur en liquidation judiciaire aux cas où celui-ci dispose effectivement encore d'actifs (articles L. 641-1 et L. 641-2 du code de commerce). Dans le cas contraire, l'inventaire est en effet une formalité inutile, que le juge doit pouvoir écarter.

Par un amendement COM-16 , votre commission a cherché à clarifier une imprécision rédactionnelle, dans l'hypothèse où une liquidation judiciaire fait suite à une sauvegarde ou à un redressement judiciaire, s'agissant du paiement normal des créances nées de l'exécution régulière d'un contrat en cours (article L. 641-13 du code de commerce).

S'agissant de la procédure de rétablissement professionnel , instaurée par l'ordonnance du 12 mars 2014 précitée pour offrir aux entrepreneurs individuels sans salarié ni actif substantiel une procédure alternative, plus restreinte et sans dessaisissement, à la liquidation judiciaire, votre commission a souhaité apporter un certain nombre d'ajustements et de clarifications, par un amendement COM-17 , outre des modifications rédactionnelles (articles L. 645-1 et suivants du code de commerce).

En premier lieu, elle a voulu clarifier les conditions d'ouverture de la procédure, afin de la rendre plus attractive, sans remettre en cause les garanties permettant au tribunal d'écarter les débiteurs mal intentionnés cherchant à abuser de cette procédure et d'éviter les risques de fraude. Elle a donc supprimé l'obligation pour le débiteur de demander simultanément l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire, s'il souhaite le bénéfice de l'ouverture d'une procédure de rétablissement professionnel, et précise en conséquence que les conditions d'ouverture du rétablissement professionnel sont celles prévues pour la liquidation judiciaire, à savoir la situation de cessation des paiements et le caractère manifestement impossible du redressement de l'entreprise.

Si le juge constate que le débiteur est de mauvaise foi, s'il a commis des actes de gestion illicites ou s'il ne remplit plus les critères du rétablissement professionnel, une liquidation judiciaire peut être ouverte à tout moment, à la demande du ministère public. En tout état de cause, le tribunal doit refuser d'ouvrir un rétablissement professionnel si les critères légaux ne sont pas remplis.

En second lieu, votre commission a prévu, comme dans les procédures collectives, l'information de l'ordre professionnel ou de l'autorité compétente lorsque le débiteur exerce une profession réglementée.

En troisième lieu, pour raccourcir la procédure, votre commission a réduit à un mois le délai permettant aux créanciers connus de communiquer les caractéristiques de leurs créances.

Enfin, à l'initiative de son rapporteur, votre commission a supprimé la mention de la liquidation judiciaire au casier judiciaire (articles 768 et 769 du code de procédure pénale et article L. 670-6 du code de commerce). Il s'agit de supprimer toute mention au casier judiciaire d'un jugement de liquidation judiciaire prononcé à l'encontre d'une personne physique en application du livre VI du code de commerce, pour faciliter le « rebond » des entrepreneurs en difficulté, conformément à un des objectifs de l'ordonnance du 12 mars 2014 et comme c'est déjà le cas depuis dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle depuis plus de dix ans, c'est-à-dire depuis la loi n° 2003-710 du 1 er août 2003 d'orientation et de programmation pour la ville et la rénovation urbaine.

* *

*

Votre commission a adopté le projet de loi ratifiant l'ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014 portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives ainsi modifié et le projet de loi ratifiant l'ordonnance n° 2014-1088 du 26 septembre 2014 complétant l'ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014 portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives ainsi modifié .

EXAMEN EN COMMISSION

Mercredi 21 octobre 2015

__________

M. Christophe-André Frassa , rapporteur. - Ce rapport est un legs de Jean-Jacques Hyest, spécialiste reconnu du droit des entreprises en difficulté, matière austère et technique, mais fondamentale pour notre économie. Un droit des entreprises en difficulté efficace, ce sont des entreprises et des emplois sauvés.

Je souhaite rendre hommage à Jean-Jacques Hyest : il a été l'auteur de plusieurs rapports et rapporteur de plusieurs textes au Sénat depuis le début des années 2000, en particulier la loi de sauvegarde de 2005, qui a créé la procédure de sauvegarde à côté du redressement judiciaire et de la liquidation judiciaire. Il a aussi été, plus récemment, à l'origine de la création de la sauvegarde financière accélérée en 2010.

Jean-Jacques Hyest a mené la presque totalité des auditions de ce rapport, me laissant, notamment, l'audition du ministère de la justice. Ce sont ses conclusions et ses propositions qu'il m'appartient aujourd'hui de soumettre à la commission.

Je ne m'étends pas sur les évolutions récentes de cette branche du droit des entreprises et sur ses grands principes, que les ordonnances ne remettent pas en cause : vous pourrez trouver des éléments dans le rapport. Alors que, dans ce domaine, il y avait autrefois une grande loi par décennie, nous constatons néanmoins une accélération des réformes depuis 2005, sans doute en raison du contexte économique.

Qu'apportent les deux ordonnances ? Elles se situent dans le prolongement des réformes précédentes, depuis la grande réforme conduite par Robert Badinter en 1984 et 1985, qui a posé de nouveaux et de bons principes.

Ainsi, ces ordonnances veulent rendre les procédures de prévention plus attractives pour les entreprises, notamment la conciliation, pour inciter bien sûr les entreprises à solliciter le tribunal le plus tôt possible en cas de difficulté économique, de préférence aux procédures curatives que sont les procédures collectives (sauvegarde, redressement et liquidation judiciaires). Elles développent les ponts entre prévention et procédures collectives, dans la continuité de la sauvegarde financière accélérée. Elles améliorent le fonctionnement des procédures judiciaires, comme toute réforme, rééquilibrent les procédures en faveur des créanciers, en les incitant à trouver un accord avec le débiteur en conciliation et en leur ouvrant la possibilité de présenter un plan alternatif en sauvegarde ou en redressement judiciaire, renforcent le rôle du parquet, garant de l'ordre public économique, pour contrôler le bon déroulement des procédures et les droits de toutes les personnes intéressées et tendent à mieux garantir l'impartialité du tribunal et tirent les conséquences de certaines questions prioritaires de constitutionnalité dans ce domaine.

Deux nouvelles procédures sont créées : la sauvegarde accélérée, qui systématise les principes de la sauvegarde financière accélérée, et le rétablissement professionnel, procédure simplifiée destinée aux petits entrepreneurs sans salarié ni actif, sans tous les effets de la liquidation judiciaire, pour permettre le « rebond » en cas de difficulté économique.

Les ordonnances apportent également de nombreuses modifications ponctuelles, pour préciser, clarifier ou corriger certaines dispositions.

D'un point de vue statistique, sur 69 000 procédures ouvertes en 2013 au titre du livre VI du code de commerce, on compte 2 500 mandats ad hoc et conciliations, 1 500 sauvegardes, 16 000 redressements judiciaires et presque 40 000 liquidations judiciaires. La réalité des procédures, c'est d'abord la liquidation. Pour autant, le volume d'emplois n'est pas réparti de la même manière et de nombreux emplois sont sauvés grâce à ces procédures, en particulier en prévention et en sauvegarde. La plupart des liquidations sont sans salarié, ce qui justifie la nouvelle procédure de rétablissement professionnel, encore très peu utilisée, sans doute en raison d'incompréhensions sur ses conditions d'ouverture. Nous y reviendrons dans les amendements.

Sous l'influence du ministère de l'économie, avec l'expérience du comité interministériel de restructuration industrielle (CIRI), le droit des entreprises en difficulté tend de plus en plus à devenir une « boîte à outils », pour gérer au cas par cas des dossiers de grandes entreprises. Je ne suis pas sûr que cette évolution soit toujours souhaitable, même s'il faut évidemment concilier approche économique et approche juridique en la matière. Il en résulte une complexité croissante, en particulier pour les petites entreprises, qui hésitent déjà beaucoup à s'adresser au tribunal.

Je n'entre pas davantage dans les détails des ordonnances, le rapport les présente de façon précise et complète, et nous discuterons de certains points à l'occasion des amendements.

En dehors de dispositions ponctuelles, pour lesquelles je vous proposerai des amendements, ces ordonnances ont été largement approuvées par les acteurs concernés et ont été mises en oeuvre de façon apparemment satisfaisantes, dans les tribunaux de commerce, à compter de juillet 2014.

Pour mémoire, la loi pour la croissance et l'activité d'août 2015 a apporté sa contribution à la réforme du droit des entreprises en difficulté, avec le mécanisme de « cession forcée » que le Gouvernement n'avait pas osé instaurer dans les ordonnances, et avec le regroupement devant le même tribunal des procédures concernant les sociétés d'un même groupe : c'est une initiative de François Pillet, à porter au crédit du Sénat et attendue depuis longtemps par les praticiens.

Alors pourquoi ce rapport sur les projets de loi de ratification de ces deux ordonnances ?

C'est une démarche vertueuse puisqu'il s'agit de faire sur les dispositions de ces ordonnances un travail d'analyse approfondi, comme sur un projet de loi, en tenant compte néanmoins de ce que les ordonnances sont en vigueur. Puisque nous avons accepté de déléguer notre pouvoir législatif dans cette matière, dans la loi du 2 janvier 2014 de simplification du droit des entreprises, il nous appartient de contrôler l'usage fait de cette délégation. Je rappelle que ces deux ordonnances comportent au total 131 articles : ce n'est donc pas au moment où nous devrons ratifier, sans doute par un amendement de dernière minute du Gouvernement, que nous pourrons faire ce travail de fond.

La même question se posera sans doute pour l'ordonnance réformant le droit des contrats et des obligations, à laquelle le Sénat était résolument opposé...

L'objectif est d'intégrer les amendements que nous adopterons ce matin dans le projet de loi sur la justice du XXI ème siècle, en ratifiant l'ordonnance, car l'article 50 de ce projet de loi modifie des dispositions issues de ces ordonnances ou des dispositions connexes. Nous aurons donc un débat avec le Gouvernement à l'occasion de ce texte.

Au terme des travaux conduits de concert avec Jean-Jacques Hyest, je soumets à votre approbation 25 amendements, qu'il a directement inspirés, pour compléter les deux projets de loi de ratification que je vous propose d'adopter. Ces amendements concernent soit des dispositions issues des ordonnances, pour la plupart, soit des dispositions directement connexes, dans certains cas.

M. Philippe Bas , président . - Il faut rendre hommage à notre rapporteur, qui a pu approfondir l'examen du texte en un temps record, grâce à sa parfaite connaissance du sujet. Nous pouvons à présent passer à l'examen des amendements relatifs à l'ordonnance du 12 mars 2014.

EXAMEN DES AMENDEMENTS SUR LE PROJET DE LOI RATIFIANT L'ORDONNANCE N° 2014-326 DU 12 MARS 2014

Articles additionnels après l'article unique

M. Christophe-André Frassa , rapporteur. - L'amendement COM-1 concerne la procédure d'alerte par le commissaire aux comptes. Il vise à supprimer l'obligation de déclencher la dite procédure en cas de désignation d'un mandataire ad hoc par le tribunal. Il précise par ailleurs que le commissaire aux comptes peut demander à être entendu par le président du tribunal.

L'amendement COM-1 est adopté.

M. Christophe-André Frassa , rapporteur. - Dès lors que la résidence principale de l'entrepreneur individuel est insaisissable de droit, le maintien d'une insaisissabilité volontaire pour les autres biens non affectés à l'activité professionnelle n'a plus lieu d'être. En cas d'ouverture d'une procédure collective à l'encontre d'un entrepreneur individuel, il serait paradoxal que celui-ci puisse faire échapper à la procédure une résidence secondaire. C'est une question d'équilibre entre les droits de l'entrepreneur et ceux des créanciers. C'est l'objet de l'amendement COM-2.

M. Philippe Bas , président . - C'est un amendement important.

L'amendement COM-2 est adopté.

M. Christophe-André Frassa , rapporteur. - L'amendement COM-3 vise à expliciter, pour éviter toute ambiguïté d'interprétation, que le débiteur n'a pas à informer le comité d'entreprise lorsqu'il demande la désignation d'un mandataire ad hoc ou l'ouverture d'une procédure de conciliation.

M. Philippe Bas , président . - Là aussi, c'est une règle importante qui serait posée.

L'amendement COM-3 est adopté.

M. Christophe-André Frassa , rapporteur. - L'amendement COM-4 vise à préciser les conditions dans lesquelles le parquet peut exercer ses prérogatives de contrôle au cours de la procédure de conciliation.

L'amendement COM-4 est adopté.

M. Christophe-André Frassa , rapporteur. - L'amendement COM-5 est important. L'ordonnance du 12 mars 2014 a codifié une pratique appelée le « prepack cession », consistant à préparer, sous la confidentialité d'un mandat ad hoc ou d'une conciliation, la cession partielle ou totale de l'entreprise, cession qui sera mise en oeuvre dans le cadre d'une procédure ultérieure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire. Pour assurer une plus grande transparence à cette procédure, sans remettre en cause la règle de confidentialité, le mandataire ad hoc ou le conciliateur devra rendre compte au tribunal de ses diligences pour mettre en concurrence les repreneurs potentiels et susciter autant que possible une pluralité d'offres, en vue d'obtenir la meilleure offre. Il s'agit en fait de permettre au tribunal de se prononcer sur la cession de la façon la plus éclairée possible. Cette procédure suscite des inquiétudes de la part des tribunaux et chez certains praticiens et experts ; il s'agit d'y répondre.

L'amendement COM-5 est adopté.

M. Christophe-André Frassa , rapporteur. - L'amendement COM-6 vise à supprimer la possibilité pour le débiteur lui-même de demander l'extension de la procédure à une ou plusieurs autres personnes. C'est une disposition singulière qui n'a guère été comprise.

L'amendement COM-6 est adopté.

M. Christophe-André Frassa , rapporteur. - L'amendement COM-7 a pour objet de clarifier la durée pour laquelle peut être renouvelée ou prolongée la période d'observation ouverte par le jugement d'ouverture d'une procédure collective.

L'amendement COM-7 est adopté.

M. Christophe-André Frassa , rapporteur. - L'amendement COM-8 vise à prévoir que le tribunal statuant sur l'ouverture d'une procédure collective sollicite les observations de l'Association de garantie des salaires, l'AGS, non seulement sur la désignation du mandataire judiciaire, mais aussi celle de l'administrateur judiciaire.

L'amendement COM-8 est adopté.

M. Christophe-André Frassa , rapporteur. - L'amendement COM-9 est important car il vise à clarifier certaines dispositions introduites par l'ordonnance du 12 mars 2014 en matière de déclaration des créances. Il précise la rédaction de la disposition selon laquelle, lorsque la déclaration de la créance est faite par un préposé ou un mandataire au nom du créancier, cette déclaration doit être ratifiée par le créancier. Surtout, il supprime le mécanisme de déclaration des créances par le débiteur pour le compte des créanciers, très mal compris par l'ensemble des praticiens, suscitant la confusion chez les créanciers sur ce qu'ils doivent faire pour que leur créance soit prise en compte et provoquant de larges critiques quant au risque d'atteinte aux droits des créanciers du fait d'un doute sur la fiabilité d'une telle déclaration.

L'amendement COM-9 est adopté.

M. Christophe-André Frassa , rapporteur. - L'amendement COM-10 vise à prendre en compte le cas où le projet de plan prévoit une modification des statuts et pas seulement une modification du capital de la société. Il s'agit de permettre le vote des assemblées compétentes avant l'adoption du plan par le tribunal.

L'amendement COM-10 est adopté.

M. Christophe-André Frassa , rapporteur. - L'amendement COM-11 corrige une malfaçon rédactionnelle.

L'amendement COM-11 est adopté.

M. Christophe-André Frassa , rapporteur. - L'amendement COM-12 vise à préciser que le privilège de conciliation, accordé aux personnes ayant accepté de contribuer à la continuation de l'entreprise, par l'apport de trésorerie ou la fourniture de biens et services nouveaux pendant une conciliation, vaudra bien en cas de procédure collective avec comités de créanciers. C'est une clarification.

L'amendement COM-12 est adopté.

M. Christophe-André Frassa , rapporteur. - L'amendement COM-13, lui aussi de clarification, vise à préciser, par cohérence, dans l'hypothèse où les comités de créanciers adoptent un projet de plan de sauvegarde ou de redressement proposé par un créancier et alternatif à celui élaboré par le débiteur et l'administrateur judiciaire, que le tribunal n'a à statuer que sur ce plan.

L'amendement COM-13 est adopté.

M. Christophe-André Frassa , rapporteur. - Il s'agit avec l'amendement COM-14 de mieux articuler le droit des procédures collectives avec le droit des sociétés, lorsque les capitaux propres d'une société en sauvegarde ou en redressement judiciaire sont inférieurs à la moitié du capital social. Dans le cas d'un redressement judiciaire comportant un projet de plan prévoyant une modification du capital, il s'agirait de préciser que la reconstitution partielle préalable des capitaux propres est obligatoire, lorsque l'assemblée des actionnaires n'y pourvoit pas.

L'amendement COM-14 est adopté.

M. Christophe-André Frassa , rapporteur. - L'amendement COM-15 tend à la simplification en limitant l'obligation d'établir l'inventaire du patrimoine du débiteur en liquidation judiciaire aux cas où celui-ci dispose effectivement encore d'actifs à inventorier.

L'amendement COM-15 est adopté.

M. Christophe-André Frassa , rapporteur. - L'amendement COM-16 lève une imprécision rédactionnelle.

L'amendement COM-16 est adopté.

M. Christophe-André Frassa, rapporteur . - L'amendement COM-17 apporte des modifications à la nouvelle procédure de rétablissement professionnel. Il clarifie les conditions d'ouverture de la procédure, afin de la rendre plus attractive, sans remettre en cause les garanties permettant au tribunal d'écarter les débiteurs cherchant à abuser de cette procédure. Il supprime ainsi l'obligation pour le débiteur de demander simultanément l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire, s'il souhaite le bénéfice de l'ouverture d'une procédure de rétablissement professionnel. Une liquidation judiciaire peut être ouverte à tout moment, à la demande du ministère public, si le juge constate que le débiteur est de mauvaise foi. Cet amendement prévoit aussi, comme dans les procédures collectives, la participation de l'ordre professionnel lorsque le débiteur exerce une profession réglementée. Ce sont des ajustements.

L'amendement COM-17 est adopté.

M. Christophe-André Frassa , rapporteur. - L'amendement COM-18 maintient la possibilité, pour le tribunal, de prononcer une interdiction de gérer à l'encontre d'une personne ayant omis de demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements. Largement approuvée par les praticiens, cette possibilité permet d'écarter de la vie des affaires des chefs d'entreprise pour leur manque de compétence dans la gestion de leur entreprise.

L'amendement COM-18 est adopté.

M. Christophe-André Frassa , rapporteur. - L'amendement COM-19 est lui aussi important car il renforce l'impartialité du tribunal dans les procédures collectives, en encadrant davantage les fonctions de juge-commissaire. Le président du tribunal, s'il a connu d'une entreprise dans le cadre de la prévention, ne peut être désigné juge-commissaire. Il ne participer à la formation de jugement, tout comme le juge-commissaire. L'amendement vise également le cas du juge commis.

L'amendement COM-19 est adopté.

M. Christophe-André Frassa , rapporteur. - L'amendement COM-20 ajoute une précision au mécanisme procédural instauré par la loi du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques pour regrouper devant un même tribunal les procédures collectives concernant les sociétés d'un même groupe, en l'étendant aux sociétés soeurs.

L'amendement COM-20 est adopté.

M. Christophe-André Frassa , rapporteur. - L'amendement COM-21 supprime toute mention au casier judiciaire du jugement de liquidation judiciaire prononcée à l'encontre d'une personne physique, comme c'est déjà le cas depuis 2003 dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle. Il vise à faciliter le rebond des entrepreneurs en difficulté.

L'amendement COM-21 est adopté.

M. Christophe-André Frassa , rapporteur. - L'amendement COM-22 harmonise le règlement amiable agricole avec la procédure de conciliation.

L'amendement COM-22 est adopté.

M. Christophe-André Frassa , rapporteur. - L'amendement COM-23 surmonte la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation selon laquelle le mécanisme de garantie des salaires, financé par l'Association de garantie des salaires (AGS), n'inclut pas le précompte salarial des cotisations et contributions sociales. Cette jurisprudence a effectivement remis en cause la règle suivie jusque-là, affectant les finances de l'AGS.

L'amendement COM-23 est adopté.

Le projet de loi est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

EXAMEN DES AMENDEMENTS SUR LE PROJET DE LOI RATIFIANT L'ORDONNANCE N° 2014-326 DU 26 SEPTEMBRE 2014

M. Philippe Bas , président . - Nous pouvons à présent passer à l'examen des amendements relatifs au projet de loi ratifiant l'ordonnance du 26 septembre 2014 complétant l'ordonnance du 12 mars 2014.

Articles additionnels après l'article unique

M. Christophe-André Frassa , rapporteur. - L'amendement COM-1 précise le rôle du tribunal lorsqu'une entreprise lui demande l'ouverture d'une procédure de sauvegarde, alors que les difficultés rencontrées ne le justifient pas.

L'amendement COM-1 est adopté.

M. Christophe-André Frassa , rapporteur . - Jean-Jacques Hyest tenait beaucoup à l'amendement COM-2, qui réduit de dix à cinq ans la durée maximale du plan de sauvegarde, pour la différencier davantage du redressement judiciaire, la réserver aux entreprises dont la capacité de continuation est avérée, et la rendre plus acceptable pour les créanciers.

L'amendement COM-2 est adopté.

Le projet de loi est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

M. Philippe Bas , président . - Les projets de loi de ratification d'ordonnances obéissent à une procédure particulière : le Gouvernement les dépose sur le bureau des assemblées, à charge pour elles de s'en saisir. Nous avons décidé de nous en saisir, mais n'ayant pas été inscrits à l'ordre du jour prioritaire par le Gouvernement, ces textes devront être intégrés dans la discussion en cours de projets de loi à l'objet connexe, comme celui relatif à la justice du XXI e siècle...

Le sort des amendements examinés par la commission est retracé dans les tableaux suivants :

PROJET DE LOI RATIFIANT L'ORDONNANCE N° 2014-326 DU 12 MARS 2014

Auteur

N°

Objet

Sort de l'amendement

Articles additionnels après l'article unique

M. FRASSA, rapporteur

1

Procédure d'alerte par le commissaire aux comptes

Adopté

M. FRASSA, rapporteur

2

Suppression de la déclaration d'insaisissabilité des biens immobiliers de l'entrepreneur individuel autres que la résidence principale

Adopté

M. FRASSA, rapporteur

3

Dispense d'information du comité d'entreprise en cas de désignation d'un mandataire ad hoc ou d'ouverture d'une conciliation

Adopté

M. FRASSA, rapporteur

4

Conditions d'exercice des prérogatives du parquet au cours de la procédure de conciliation

Adopté

M. FRASSA, rapporteur

5

Présentation des démarches effectuées par le conciliateur pour rechercher des offres de reprises en cas de cession de l'entreprise préparée au cours d'une conciliation

Adopté

M. FRASSA, rapporteur

6

Suppression de la possibilité pour le débiteur de demander l'extension d'une procédure collective à d'autres personnes

Adopté

M. FRASSA, rapporteur

7

Clarification de la durée de renouvellement ou de prolongation de la période d'observation ouverte par le jugement d'ouverture d'une procédure collective

Adopté

M. FRASSA, rapporteur

8

Avis de l'Association de garantie des salaires sur la désignation de l'administrateur judiciaire

Adopté

M. FRASSA, rapporteur

9

Suppression de la déclaration des créances par le débiteur pour le compte des créanciers et ratification par le créancier de la déclaration de créance faite en son nom par un préposé

Adopté

M. FRASSA, rapporteur

10

Vote de l'assemblée des actionnaires sur les modifications statutaires prévues par le projet de plan avant son adoption par le tribunal

Adopté

M. FRASSA, rapporteur

11

Correction d'une malfaçon rédactionnelle

Adopté

M. FRASSA, rapporteur

12

Application du privilège de conciliation en cas de procédure collective avec comités de créanciers

Adopté

M. FRASSA, rapporteur

13

Soumission au tribunal du seul projet de plan adopté par les comités de créanciers en cas de présentation de plan concurrent par un créancier

Adopté

M. FRASSA, rapporteur

14

Obligations de l'assemblée des actionnaires en cas de capitaux propres inférieurs à la moitié du capital social

Adopté

M. FRASSA, rapporteur

15

Simplification de l'obligation d'établir l'inventaire du patrimoine du débiteur en liquidation judiciaire

Adopté

M. FRASSA, rapporteur

16

Clarification rédactionnelle

Adopté

M. FRASSA, rapporteur

17

Clarification des conditions d'ouverture et précisions procédurales concernant la procédure de rétablissement professionnel

Adopté

M. FRASSA, rapporteur

18

Maintien de la possibilité de prononcer une sanction d'interdiction de gérer en cas d'omission de déclaration de la cessation de paiement

Adopté

M. FRASSA, rapporteur

19

Renforcement des garanties d'impartialité et des incompatibilités au sein des tribunaux de commerce

Adopté

M. FRASSA, rapporteur

20

Extension aux sociétés soeurs du mécanisme procédural devant le même tribunal des sociétés appartenant à un même groupe

Adopté

M. FRASSA, rapporteur

21

Suppression de la mention au casier judiciaire du jugement de liquidation judiciaire prononcé à l'encontre d'un entrepreneur individuel

Adopté

M. FRASSA, rapporteur

22

Harmonisation du règlement amiable agricole avec la conciliation concernant le privilège de conciliation

Adopté

M. FRASSA, rapporteur

23

Inclusion du précompte salarial des cotisations et contributions sociales dans le plafond de garantie des salaires

Adopté

PROJET DE LOI RATIFIANT L'ORDONNANCE N° 2014-1088
DU 26 SEPTEMBRE 2014 COMPLÉTANT L'ORDONNANCE N° 2014-326
DU 26 SEPTEMBRE 2014

Auteur

N°

Objet

Sort de l'amendement

Articles additionnels après l'article unique

M. FRASSA, rapporteur

1

Rôle du tribunal en cas de demande d'ouverture d'une sauvegarde en l'absence de difficultés avérées

Adopté

M. FRASSA, rapporteur

2

Réduction de dix à cinq ans de la durée maximale du plan de sauvegarde

Adopté

LISTE DES PERSONNES ENTENDUES

Ministère de la justice (direction des affaires civiles et du sceau)

Mme Pascale Compagnie , sous-directrice du droit économique

Mme Anne-Cécile Soulard , chef du bureau du droit de l'économie des entreprises

Ministère de l'économie, de l'industrie et du numérique (direction générale du Trésor)

M. Sébastien Raspiller , sous-directeur du financement des entreprises et du marché financier

M. Thomas Revial , secrétaire général du comité interministériel de restructuration industrielle (CIRI)

Cour de cassation

M. Jean-Pierre Rémery , conseiller doyen à la chambre commerciale

Autorité des marchés financiers (AMF)

M. Benoît de Juvigny , secrétaire général

Mme Florence Priouret , directrice de la division « Services, industrie, distribution et haute technologie » à la direction des émetteurs

Mme Laure Tertrais , conseillère chargée de la législation et des relations parlementaires à la direction des affaires juridiques

Caisse des dépôts et consignations (CDC)

Mme Nathalie Gilly , directrice des services bancaires

M. Jérôme Fehrenbach , directeur des clientèles

Mme Brigitte Laurent , directrice des relations institutionnelles

Chambre de commerce et d'industrie de Paris-Île-de-France (CCIP)

M. Didier Kling , trésorier

Mme Anne Outin-Adam , directeur des politiques législatives et juridiques

Mme Véronique Étienne-Martin , directeur des affaires publiques
et de la valorisation

Conférence nationale des présidents de tribunaux de grande instance (CNPTGI) 45 ( * )

M. Gilles Accomando, président de la conférence, président du tribunal de grande instance d'Avignon

Mme Joëlle Munier , secrétaire de la conférence, présidente du tribunal de grande instance d'Albi

Mme Anne Manoha , membre du conseil d'administration de la conférence, présidente du tribunal de grande instance de Bourg-en-Bresse

Conseil national des tribunaux de commerce (CNTC)

M. Jean Bois , vice-président

M. Yves Chaput , professeur émérite à l'université Paris I

Mme Marie-Annick Persello , secrétaire générale

Mme Flora Lavergne , rédacteur au bureau du droit de l'organisation judiciaire

Conférence générale des juges consulaires de France (CGJCF)

M. Yves Lelièvre , président

Mme Brigitte Gambier , présidente du tribunal de commerce de Créteil

Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce (CNGTC)

M. Philippe Bobet , président

M. Jean Pouradier-Duteil , vice-président

Conseil national des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires (CNAJMJ)

M. Marc Sénéchal , membre du bureau, président d'honneur

M. Alexandre de Montesquiou , consultant

Conseil national des barreaux (CNB)

Mme Leila Hamzaoui , présidente de la commission « Droit et entreprise »

Mme Valentine Coudert , vice-présidente de la commission « Prospective »

Mme Laurence Dupuis , juriste

Compagnie nationale des commissaires aux comptes (CNCC)

M. François Hurel , délégué général

M. Olivier Bafunno , commissaire aux comptes

Confédération générale des petites et moyennes entreprises (CGPME)

M. Patrice Duceau , président de la CGPME Centre

M. Éric Chevée , vice-président de la CGPME Eure-et-Loir

M. Lionel Vignaud , juriste à la direction des affaires économiques

Association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés (AGS)

M. Thierry Méteyé , directeur général

Association des mandataires judiciaires (AMJ)

M. Philippe Delaère, président

Association syndicale professionnelle d'administrateurs judiciaires (ASPAJ)

M. Patrice Brignier , président

M. Bruno Bertholet , vice-président

Institut français des praticiens des procédures collectives (IFPPC)

M. Vincent Rousseau , vice-président

Union professionnelle des mandataires judiciaires (UPMJ)

M. Christophe Basse, président

M. Marc Sénéchal

Personnalités qualifiées

M. Christophe Delattre , vice-procureur de la République, tribunal de grande instance de Valenciennes

M. Pierre-Michel Le Corre , professeur à l'université de Nice

M. Philippe Roussel-Galle , professeur à l'université Paris V

M. Bruno Berger-Perrin , avocat

M. Reinhard Dammann , avocat

M. Georges Teboul , avocat

* 1 Rapport n° 335 (2004-2005). Ce rapport est consultable à l'adresse suivante :

http://www.senat.fr/rap/l04-335/l04-335.html.

* 2 Rapport n° 180 (2001-2002). Ce rapport est consultable à l'adresse suivante :

http://www.senat.fr/rap/l01-180/l01-180.html.

* 3 Rapport n° 120 (2001-2002). Ce rapport est consultable à l'adresse suivante :

http://www.senat.fr/rap/r01-120/r01-120.html.

* 4 On peut aussi citer l'ordonnance n° 67-820 du 23 septembre 1967 tendant à faciliter le redressement économique et financier de certaines entreprises, qui a institué une procédure spéciale réservée aux entreprises dont la disparition serait de nature à créer un trouble économique grave.

* 5 Voir le bilan statistique infra.

* 6 En particulier les associations.

* 7 Articles L. 234-1 et suivants du code de commerce. Cette procédure comporte trois étapes, combinant information des dirigeants et des organes de la société et information du président du tribunal. Selon la Compagnie nationale des commissaires aux comptes, sur 223 383 mandats de commissariat aux comptes en 2013, on recense l'engagement de 3 258 procédures d'alerte.

* 8 Article L. 611-2 du code de commerce.

* 9 Article L. 611-3 du code de commerce.

* 10 Articles L. 611-4 et suivants du code de commerce. L'entreprise doit éprouver « une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible ».

* 11 Article L. 631-1 du code de commerce.

* 12 Article L. 640-1 du code de commerce.

* 13 Articles L. 631-4 et L. 640-4 du code de commerce. Cette obligation suppose une situation continue de cessation des paiements.

* 14 La désignation d'un administrateur judiciaire n'est pas obligatoire lorsque l'entreprise emploie moins de vingt salariés et présente un chiffre d'affaires hors taxes de moins de trois millions d'euros.

* 15 Article L. 620-1 du code de commerce.

* 16 Articles L. 620-1 et L. 631-1 du code de commerce.

* 17 Voir notamment la décision n° 2010-607 DC du 10 juin 2010 sur la loi relative à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL).

* 18 La mission du CIRI est d'aider les entreprises en difficultés à élaborer et mettre en oeuvre des solutions pour surmonter leurs difficultés et assurer leur continuité. Il est compétent pour les entreprises de plus de 400 salariés. Les autres entreprises relèvent des comités départementaux d'examen des problèmes de financement des entreprises (CODEFI), placés sous l'autorité du préfet.

* 19 Les statistiques publiées pour 2014 sont extrêmement proches, avec un total de 80 585 demandes, qui se répartissent de manière similaire.

* 20 Tribunaux mixtes de commerce dans les départements d'outre-mer et chambres commerciales des tribunaux de grande instance dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle.

* 21 Hors 9 303 décisions de rejet et autres décisions ne statuant pas sur la demande d'ouverture.

* 22 Les statistiques publiées ne distinguent pas les demandes d'ouverture pour chaque procédure.

* 23 Il est rare que plusieurs ordonnances soient prises successivement sur le fondement d'une même habilitation.

* 24 Rapport n° 201 (2013-2014). Ce rapport est consultable à l'adresse suivante :

http://www.senat.fr/rap/l13-201/l13-201.html.

* 25 Outre la suppression de cas de saisines d'office par le tribunal oubliés par l'ordonnance du 12 mars 2014, l'ordonnance du 26 septembre 2014 tend à faciliter le passage du redressement judiciaire à la liquidation judiciaire, et vice versa, dans le cadre d'un dialogue entre le tribunal et le débiteur, afin de pouvoir adapter la procédure ouverte à sa situation économique réelle.

* 26 À commencer par la décision n° 2012-286 QPC du 7 décembre 2012, concernant la saisine d'office du tribunal aux fins d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire.

* 27 Le débiteur doit établir des comptes consolidés ou dépasser l'un des trois seuils suivants : 20 salariés, 3 millions d'euros de chiffre d'affaires hors taxes ou 1,5 million de total de bilan.

* 28 Modification de l'article 1844-7 du code civil.

* 29 Articles L. 611-7 et L. 642-2 du code de commerce.

* 30 Article L. 622-24 du code de commerce.

* 31 Article L. 631-19-2 du code de commerce.

* 32 Article L. 631-9-1 du code de commerce. En droit des sociétés, une telle situation des capitaux propres est anormale et doit conduire à la dissolution de la société en cas d'inaction des actionnaires, mais une telle disposition n'est pas applicable en droit des procédures collectives.

* 33 Article L. 662-8 du code de commerce.

* 34 Article L. 621-4-1 du code de commerce.

* 35 Articles L. 526-1 à L. 526-3 du code de commerce.

* 36 Voir notamment les arrêts n° 10-15482 du 28 juin 2011, n° 11-15438 et 10-27087 du 13 mars 2012 et n° 12-16035 du 23 avril 2013.

* 37 Selon la conférence, le contentieux du TGI concernant les entreprises serait apprécié des magistrats.

* 38 Cette position est consultable à l'adresse suivante :

http://www.amf-france.org/Reglementation/Doctrine/Doctrine-list/Doctrine.html?category=I+-+Emetteurs+et+information+financi%C3%A8re&docId=workspace%3A%2F%2FSpacesStore%2F582bd083-1226-4bb7-ba41-9f339bcdee1b.

* 39 Article L. 2328-1 du code du travail.

* 40 Articles L. 2323-1 et suivants du code du travail.

* 41 Article L. 622-6 du code de commerce.

* 42 Voir supra.

* 43 Arrêt n° 13-11948 du 2 juillet 2014.

* 44 Articles L. 223-42 et L. 225-248 du code de commerce.

* 45 Sollicitée, la conférence nationale des procureurs de la République (CNPR) n'a pas souhaité être entendue.

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