Allez au contenu, Allez à la navigation

Projet de loi ratifiant diverses ordonnances prises sur le fondement de la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d'habilitation à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social

20 décembre 2017 : Renforcement du dialogue social ( rapport - première lecture )

III. L'ORDONNANCE N° 2017-1387 : LE RENFORCEMENT DE LA PRÉVISIBILITÉ ET DE LA SÉCURISATION DES RELATIONS AU TRAVAIL

Au préalable, il convient de rappeler qu'en application du paragraphe X de l'article 40 de cette ordonnance, toutes les dispositions nécessitant des mesures d'application entreront en vigueur à la date de publication de ces dernières, et au plus tard le 1er janvier 2018, sauf disposition spécifique expresse.

A. LA PRÉVISIBILITÉ ET LA SÉCURISATION DES RELATIONS DE TRAVAIL SONT RENFORCÉES, Y COMPRIS EN CAS DE RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL

1. La création du code du travail numérique

Le cadre fixé par la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d'habilitation
à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social
(article 3, 1°, a)

« Dans les conditions prévues à l'article 38 de la Constitution, dans un délai de six mois à compter de la promulgation de la présente loi, le Gouvernement est autorisé à prendre par ordonnances toute mesure relevant du domaine de la loi afin :

1° De renforcer la prévisibilité et ainsi de sécuriser la relation de travail ou les effets de sa rupture pour les employeurs et pour les salariés mentionnés à l'article L. 2211-1 du code du travail, en :

a) Chargeant l'autorité administrative compétente de faciliter l'accès par voie numérique de toute personne, y compris en situation de handicap, au droit du travail et aux dispositions légales et conventionnelles qui lui sont applicables et en définissant les conditions dans lesquelles les personnes peuvent se prévaloir des informations obtenues dans ce cadre. »

L'article 1er de l'ordonnance prévoit la mise en place d'un « code du travail numérique » au plus tard le 1er janvier 2020. Ce dispositif permettra d'apporter des éléments de réponse à une demande d'un employeur ou d'un salarié portant sur sa situation juridique, en lui donnant accès aux dispositions législatives et réglementaires ainsi qu'aux stipulations conventionnelles qui lui sont applicables. Ce dispositif gratuit s'intègre au sein du service public de la diffusion du droit par l'internet.

L'employeur ou le salarié qui se prévaut des informations obtenues au moyen du code du travail numérique sera présumé de bonne foi en cas de litige.

L'articulation entre ce code du travail numérique et deux dispositifs issus de la loi « Travail » du 8 août 2016 qui poursuivent un but similaire n'est pas précisée par l'ordonnance.

D'une part, l'article 61 de cette loi a créé un service public territorial de l'accès au droit, mis en place dans chaque Direccte, afin d'apporter aux entreprises de moins de trois cents salariés une réponse précise et rapide à toute question relative à l'application d'une disposition du code du travail ou d'une stipulation d'un accord collectif.

Sans créer un rescrit social à proprement parler, l'employeur peut désormais produire, en cas de contentieux, le document formalisant la prise de position de l'administration pour attester de sa bonne foi à condition que sa demande ait été suffisamment précise et complète.

D'autre part, en application de l'article 16 de la loi « Travail », les conventions et accords de branche, de groupe, interentreprises, d'entreprise et d'établissement conclus depuis le 1er septembre 2017 doivent être publics et versés dans une base de données nationale, publiée en ligne dans un standard ouvert.

2. L'instauration d'un barème impératif pour fixer l'indemnité en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse

Le cadre fixé par la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d'habilitation
à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social
(article 3, 1°, b)

« Dans les conditions prévues à l'article 38 de la Constitution, dans un délai de six mois à compter de la promulgation de la présente loi, le Gouvernement est autorisé à prendre par ordonnances toute mesure relevant du domaine de la loi afin :

1° De renforcer la prévisibilité et ainsi de sécuriser la relation de travail ou les effets de sa rupture pour les employeurs et pour les salariés mentionnés à l'article L. 2211-1 du code du travail, en :

[...]

b) Modifiant les dispositions relatives à la réparation financière des irrégularités de licenciement, d'une part, en fixant un référentiel obligatoire établi notamment en fonction de l'ancienneté, pour les dommages et intérêts alloués par le juge en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, à l'exclusion des licenciements entachés par une faute de l'employeur d'une exceptionnelle gravité, notamment par des actes de harcèlement ou de discrimination et, d'autre part, en supprimant en conséquence, le cas échéant, les dispositions relatives au référentiel indicatif mentionné à l'article L. 1235-1 du code du travail et en modifiant les planchers et les plafonds des dommages et intérêts fixés par le même code pour sanctionner les autres irrégularités liées à la rupture du contrat de travail. »

a) Le remplacement d'un barème indicatif par un barème impératif comprenant des planchers et des plafonds en fonction de l'ancienneté du salarié

L'article 2 de l'ordonnance conserve la règle selon laquelle le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis, lorsque son licenciement est survenu sans cause réelle et sérieuse.

Avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance, si l'une ou l'autre des parties refusait cette réintégration, le juge devait octroyer une indemnité au salarié, à la charge de l'employeur, qui ne pouvait être inférieure aux salaires des six derniers mois. Cette indemnité était cumulable avec l'indemnité de licenciement.

Depuis le 24 septembre 2017, le juge doit octroyer une indemnité encadrée par des planchers et des plafonds qui varient en fonction de l'ancienneté du salarié108(*).

Le plancher est de 3 mois de salaire brut, sauf si le salarié a moins de deux années d'ancienneté (l'indemnité s'élève alors au minimum à un mois de salaire), tandis que le barème autorise le juge à n'accorder aucune indemnité si le salarié a moins d'un an d'ancienneté.

Le barème propose en revanche de nombreux plafonds en fonction de l'ancienneté du salarié. Ils oscillent entre un mois de salaire (pour un salarié ayant moins d'un an d'ancienneté) et 20 mois de salaire (salarié ayant au moins 29 ans d'ancienneté), avec notamment 10 mois de salaire maximum pour un salarié ayant dix ans d'ancienneté et 15,5 mois pour un salarié ayant 20 ans d'ancienneté.

Le juge doit également appliquer le barème lorsqu'il impute à l'employeur la responsabilité de la rupture du contrat de travail à la suite d'une saisine du salarié tendant à requalifier sa démission en licenciement pour faute109(*).

Si l'ordonnance conserve le barème indicatif applicable pendant la conciliation, il abroge par cohérence juridique le référentiel indicatif pour la phase de jugement110(*). Pour mémoire, ce référentiel fixait le montant de l'indemnité susceptible d'être allouée à un salarié licencié sans cause réelle et sérieuse, en fonction notamment de son ancienneté, de son âge et de sa situation par rapport à l'emploi, sans préjudice des indemnités légales, conventionnelles ou contractuelles.

b) Les règles de cumul de l'indemnité avec les autres indemnités prévues dans le code du travail

Pour déterminer le montant de l'indemnité, le juge peut tenir compte des éventuelles indemnités versées à l'occasion de la rupture du contrat de travail (indemnité de licenciement, de préavis, de congés payés, etc.).

À condition de ne pas dépasser les plafonds du barème, l'indemnité sanctionnant un licenciement sans cause réelle et sérieuse est cumulable avec les autres indemnités imposées à l'employeur en cas de non-respect :

- des procédures de consultation des représentants du personnel ou d'information de l'autorité administrative (cette indemnité est calculée en fonction du préjudice subie) 111(*) ;

- de la priorité de réembauche d'un salarié licencié dans le cadre d'un plan de sauvegarde de l'emploi (l'indemnité ne peut être inférieure à un mois de salaire) 112(*) ;

- de l'obligation, dans les entreprises d'au moins onze salariés, de mettre en place un comité social et économique ou, à défaut, d'établir un procès-verbal de carence pour prononcer des licenciements économiques (l'indemnité ne peut être inférieure à un mois de salaire) 113(*).

c) Les fautes particulièrement graves de l'employeur ne sont pas couvertes par le barème

En cas de comportement caractérisé par une faute particulièrement grave de l'employeur, le licenciement sera réputé nul, et non simplement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Dans cette hypothèse, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l'exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge ne doit pas appliquer le barème précité : il doit accorder au salarié une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Sont ainsi réputés nuls les licenciements qui font suite à :

- la violation d'une liberté fondamentale ;

- des faits de harcèlement moral114(*) ou sexuel115(*);

- une discrimination116(*) ;

- à une action en justice, en matière d'égalité professionnelle entre les hommes et les femmes117(*) et en cas de dénonciation de crimes et délits ;

- à l'exercice normal de son mandat par un salarié protégé ;

- aux situations exposées à l'article L. 1225-71 (cet article de portée très large, réécrit par l'article 3 de l'ordonnance, autorise le juge à imposer le versement d'une indemnité quand l'employeur méconnaît les règles relatives à la protection de la grossesse et de la maternité118(*), au congé de paternité et d'accueil de l'enfant119(*), au congé d'adoption120(*), au congé parental d'éducation121(*), au congé pour enfant malade122(*), au congé de présence parentale123(*), aux règles du don de jours de repos à un parent d'enfant gravement malade124(*) et au droit de démissionner sans préavis pour élever un enfant125(*)) ;

- au non-respect de l'article L. 1226-13, qui qualifie de nul tout licenciement effectué pendant une période de suspension du contrat de travail liée à un accident du travail ou à une maladie professionnelle, sauf commission d'une faute grave126(*) ;

L'indemnité est cumulable avec :

- l'éventuelle indemnité de licenciement légale, conventionnelle ou contractuelle ;

- le salaire qui aurait été perçu par le salarié pendant la période couverte par la nullité, mais uniquement dans les cas mentionnés à l'article L. 1225-71 ou si le salarié bénéficiait d'une protection légale.

Par coordination juridique, l'article 3 de l'ordonnance précise que le juge doit accorder une indemnité au moins égale à six mois de salaire au salarié victime d'un licenciement discriminatoire qui a refusé sa réintégration127(*), ainsi qu'au salarié licencié qui a refusé sa réintégration alors que les dispositions relatives à l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes ont été méconnues128(*).

En outre, le juge doit accorder une indemnité au moins égale à six mois de salaire, contre douze mois avant le 24 septembre 2017, à un salarié licencié pendant la suspension de son contrat de travail consécutive à un accident du travail ou à une maladie professionnelle129(*).

d) Des règles spécifiques pour les petites entreprises

L'article 2 de l'ordonnance prévoit des planchers réduits pour les entreprises employant habituellement moins de onze salariés.

Les effets de ces planchers spécifiques sont sensibles pour les salariés disposant d'une faible ancienneté. Ainsi, si un salarié a passé trois ou quatre années dans l'entreprise, le plancher sera d'un mois de salaire, contre trois mois dans les autres entreprises. S'il était dans l'entreprise depuis plus de neuf ans, le plancher sera de 2,5 mois de salaire, soit seulement un demi-mois de moins que dans les autres entreprises.

L'ordonnance ne prévoit pas en revanche de plafond spécifique pour ces petites entreprises.

En outre, l'employeur qui licencie un salarié sans cause réelle et sérieuse n'est plus désormais obligé de rembourser les indemnités d'assurance chômage si le salarié a moins de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise ou si l'entreprise emploie habituellement moins de onze salariés130(*). Les mêmes dérogations s'appliquent si la procédure du licenciement économique est nulle131(*).

e) Les autres aménagements des sanctions portant sur des licenciements irréguliers

L'ordonnance réduit tout d'abord le plancher de l'indemnité accordée en cas d'irrégularité dans la procédure d'un licenciement économique132(*).

En effet, lorsque le juge constate que le licenciement est intervenu alors que la procédure du plan de sauvegarde de l'emploi (PSE)133(*) est déclarée nulle (par exemple quand l'entreprise licencie sans avoir obtenu la validation ou l'homologation de son PSE par l'administration, ou en cas de réponse négative de sa part), il peut ordonner la poursuite du contrat de travail ou prononcer la nullité du licenciement et ordonner la réintégration du salarié à la demande de ce dernier, sauf si cette réintégration est devenue impossible, notamment du fait de la fermeture de l'établissement ou du site ou de l'absence d'emploi disponible.

Toutefois, si le salarié ne demande pas la poursuite de son contrat de travail ou lorsque la réintégration est impossible, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois, contre douze mois avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance.

L'ordonnance réduit en outre le plafond de l'indemnité accordée à un salarié licencié pour motif économique qui n'a pas bénéficié d'une priorité de réembauche.

De fait, le plancher initialement fixé à deux mois de salaire est réduit à un mois134(*).

Enfin, l'ordonnance supprime la règle qui prévoyait que l'indemnité sanctionnant l'irrégularité de la consultation des représentants du personnel en cas de licenciement économique ne s'appliquait pas dans les petites entreprises.

Pour mémoire, le droit en vigueur prévoit qu'en cas de non-respect par l'employeur des procédures de consultation des représentants du personnel ou d'information de l'autorité administrative, le juge doit accorder au salarié compris dans un licenciement collectif pour motif économique une indemnité calculée en fonction du préjudice subi135(*). Toutefois, avant le 24 septembre 2017, les entreprises employant moins de onze salariés étaient exclues de ces dispositions.

3. L'assouplissement des sanctions en cas d'erreurs mineures dans la procédure de licenciement

Le cadre fixé par la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d'habilitation
à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social
(article 3, 1°, c)

« Dans les conditions prévues à l'article 38 de la Constitution, dans un délai de six mois à compter de la promulgation de la présente loi, le Gouvernement est autorisé à prendre par ordonnances toute mesure relevant du domaine de la loi afin :

1° De renforcer la prévisibilité et ainsi de sécuriser la relation de travail ou les effets de sa rupture pour les employeurs et pour les salariés mentionnés à l'article L. 2211-1 du code du travail, en :

[...]

c) Adaptant les règles de procédure et de motivation applicables aux décisions de licenciement ainsi que les conséquences à tirer du manquement éventuel à celles-ci, en amont ou lors du recours contentieux et en déterminant les conditions dans lesquelles le juge apprécie, en cas de pluralité de motifs, la réalité de la cause réelle et sérieuse du licenciement ainsi que celles dans lesquelles une irrégularité de procédure dans la conclusion du contrat à durée déterminée entraîne la requalification de celui-ci en contrat à durée indéterminée. »

a) L'instauration de modèles administratifs pour sécuriser les procédures de licenciement

En application de l'article L. 1232-6 du code du travail, l'employeur doit notifier au salarié sa décision de licenciement par lettre recommandée avec avis de réception. Cette lettre doit comporter l'énoncé du ou des motifs du licenciement. Elle ne peut être expédiée moins de deux jours ouvrables après la date prévue de l'entretien préalable au licenciement.

L'article 4 de l'ordonnance maintient ces règles, mais prévoit qu'un décret en Conseil d'État devra fixer des modèles, rappelant notamment les droits et obligations de chaque partie, que l'employeur pourra utiliser pour procéder à la notification du licenciement.

Par coordination juridique, les mêmes modifications sont apportées aux règles de motivation des lettres de licenciement économique136(*), notamment en cas de PSE137(*).

Fin novembre 2017, le Gouvernement a transmis aux partenaires sociaux six projets de modèles, précisant les procédures à suivre (entretien préalable, délais, envoi ou remise en mains propres de la lettre de licenciement, etc.) selon le motif invoqué par l'employeur : disciplinaire, inaptitude, non disciplinaire, économique (individuel, collectif, PSE).

b) La faculté encadrée pour l'employeur de préciser les motifs énoncés dans la lettre de licenciement

La rédaction de l'article L. 1235-2 du code du travail, applicable avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance, prévoyait que si le licenciement d'un salarié survenait sans que la procédure requise ait été observée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge devait imposer à l'employeur d'accomplir la procédure prévue et accorder au salarié, à la charge de l'employeur, une indemnité qui ne pouvait être supérieure à un mois de salaire.

L'article 4 de l'ordonnance, à travers une nouvelle rédaction de cet article L. 1235-2, dispose que les motifs énoncés dans la lettre de licenciement peuvent, postérieurement à sa notification, être précisés (mais non ajoutés) par l'employeur, soit à son initiative, soit à la demande du salarié, dans des délais et conditions fixés par décret en Conseil d'État (15 jours en l'espèce)138(*).

Le juge continue toutefois de se référer aux motifs mis en avant dans la lettre de licenciement pour fixer les limites du litige.

Si le salarié n'a pas demandé à l'employeur de préciser les motifs de sa lettre de licenciement, l'irrégularité constituée par l'insuffisance de motivation de celle-ci ne prive pas, à elle seule, le licenciement de cause réelle et sérieuse. Elle ouvre droit néanmoins à une indemnité qui ne peut excéder un mois de salaire.

Si le licenciement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse, le salarié licencié peut bénéficier du barème impératif mentionné précédemment.

Le salarié peut bénéficier d'une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire en cas d'irrégularité mineure de procédure, à condition que le licenciement repose bien sur une cause réelle et sérieuse. Outre la méconnaissance d'une procédure conventionnelle ou statutaire de consultation préalable au licenciement, sont également concernés les manquements aux procédures relatives :

- à l'entretien préalable à un licenciement pour motif personnel (remise de la convocation par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge ; objet de la convocation ; interdiction d'organiser l'entretien moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la convocation139(*), recueil des observations du salarié140(*)) ou pour motif économique, hors PSE141(*);

- au droit d'être assisté par un conseiller pendant l'entretien préalable à un licenciement pour motif personnel (obligation de mentionner ce droit dans la convocation, ainsi que l'adresse des services dans lesquels la liste de ces conseillers est accessible142(*)) ou pour motif économique, hors PSE143(*).

c) L'obligation pour le juge d'examiner l'ensemble des griefs formulés par l'employeur à l'encontre d'un salarié licencié même en présence d'un motif de nullité du licenciement

L'article 4 traite également du problème qualifié par la doctrine juridique des « motifs contaminants » en proposant une nouvelle rédaction de l'article L. 1235-2-1.

En cas de pluralité de motifs de licenciement, si l'un des griefs reprochés au salarié porte atteinte à une liberté fondamentale, la nullité encourue de la rupture ne dispense pas le juge d'examiner l'ensemble des griefs énoncés pour en tenir compte, le cas échéant, dans l'évaluation qu'il fait de l'indemnité à lui allouer, étant précisé qu'il doit appliquer les règles relatives à l'indemnité en cas de licenciement nul (égale à au moins six mois de salaire en vertu de l'article L. 1235-3-1 tel qu'il résulte de l'article 3 de l'ordonnance).

Autrement dit, afin de déterminer le juste montant de l'indemnité à allouer au salarié, le juge devra exercer l'intégralité de son office et ne pas se contenter d'examiner le seul grief entraînant la nullité du licenciement. La portée de ces dispositions est donc modeste : elles inciteront seulement le juge à ne pas accorder une indemnité dépassant plus de six mois de salaire si les griefs retenus par l'employeur démontrent un comportement fautif du salarié.

d) L'absence de transmission dans le délai légal du contrat de travail au salarié intérimaire ou embauché en CDD n'entraîne pas sa requalification en CDI

Le simple fait pour un employeur d'oublier de transmettre au salarié son contrat de travail dans le délai de deux jours ouvrables suivant l'embauche en CDD144(*) ou en contrat de travail temporaire145(*), ne saurait, à lui seul, entraîner la requalification en contrat à durée indéterminée.

Cette méconnaissance ouvre droit néanmoins au salarié à une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être supérieure à un mois de salaire.

Il convient toutefois de remarquer que l'ancienne version de l'article L. 1245-1, qui énumérait les cas entraînant une requalification d'un CDD en CDI, ne mentionnait pas l'article L. 1242-13. La même observation vaut pour l'ancienne rédaction de l'article L. 1251-40, qui énumérait les cas entraînant une requalification de contrat de travail temporaire en CDI : il ne mentionnait pas l'article L. 1251-17.

4. La réduction des délais de contentieux en cas de rupture du contrat de travail

Le cadre fixé par la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d'habilitation
à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social
(article 3, 1°, d)

« Dans les conditions prévues à l'article 38 de la Constitution, dans un délai de six mois à compter de la promulgation de la présente loi, le Gouvernement est autorisé à prendre par ordonnances toute mesure relevant du domaine de la loi afin :

1° De renforcer la prévisibilité et ainsi de sécuriser la relation de travail ou les effets de sa rupture pour les employeurs et pour les salariés mentionnés à l'article L. 2211-1 du code du travail, en :

[...]

d) Réduisant les délais de recours en cas de rupture du contrat de travail. »

L'article L. 1471-1, tel que modifié par l'article 21 de la loi du 14 juin 2013146(*), posait comme principe que toute action portant sur l'exécution ou la rupture du contrat de travail se prescrivait par deux ans à compter du jour où celui qui l'exerçait avait connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit, contre cinq ans avant cette loi.

L'article 6 de l'ordonnance dédouble cette règle. La prescription qui frappe une action portant sur l'exécution du contrat de travail est maintenue à deux ans. En revanche, toute action portant exclusivement sur la rupture du contrat de travail se prescrit par douze mois à compter de la notification de la rupture.

L'article L. 1235-7, dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de l'ordonnance, prévoyait que toute contestation portant sur la régularité ou la validité d'un licenciement économique se prescrivait par douze mois à compter de la dernière réunion du comité d'entreprise ou, dans le cadre de l'exercice par le salarié de son droit individuel à contester la régularité ou la validité du licenciement, à compter de la notification de celui-ci. Ce délai n'était opposable au salarié que s'il en avait été fait mention dans la lettre de licenciement.

Selon le rapporteur de l'Assemblée nationale, le Gouvernement a souhaité modifier cet article en raison de la jurisprudence de la Cour de cassation147(*), qui « avait jugé que le périmètre de cet article dans son ancienne rédaction était restreint aux licenciements économiques collectifs, excluant les recours en cas de licenciement pour motif économique individuel » 148(*.

L'article 5 de l'ordonnance conserve ces dispositions mais supprime l'expression « régularité ou validité » du licenciement économique, jugée trop restrictive et inappropriée pour viser tous les licenciements économiques, et il remplace, pour des raisons de coordination juridique, la mention du comité d'entreprise par celle du comité social et économique.

Le paragraphe II de l'article 40 de l'ordonnance dispose que les modifications apportées par ses articles 5 et 6 s'appliquent aux prescriptions en cours à compter de la date de publication de l'ordonnance, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure. Autrement dit, si un contrat de travail a été rompu après le 24 septembre 2015, la prescription initiale, qui ne peut dépasser deux ans, expire le 24 septembre 2017, date à laquelle la nouvelle prescription d'un an prend le relai : au final, la prescription globale ne peut toutefois dépasser deux ans. Si une instance a été introduite avant la publication de l'ordonnance, l'action est poursuivie et jugée conformément à la loi ancienne y compris en appel et en cassation pour des raisons évidentes de sécurité juridique.

5. La clarification des règles relatives à l'inaptitude et aux avis médicaux

Le cadre fixé par la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d'habilitation
à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social
(article 3, 1°, e)

« Dans les conditions prévues à l'article 38 de la Constitution, dans un délai de six mois à compter de la promulgation de la présente loi, le Gouvernement est autorisé à prendre par ordonnances toute mesure relevant du domaine de la loi afin :

1° De renforcer la prévisibilité et ainsi de sécuriser la relation de travail ou les effets de sa rupture pour les employeurs et pour les salariés mentionnés à l'article L. 2211-1 du code du travail, en :

[...]

e) Clarifiant les obligations de l'employeur en matière de reclassement pour inaptitude d'origine professionnelle ou non professionnelle et en sécurisant les modalités de contestation des avis, propositions, conclusions écrites ou indications émis par le médecin du travail. »

a) Les obligations de l'employeur en matière de reclassement pour inaptitude

Avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance, lorsque le salarié victime d'une maladie ou d'un accident, d'origine professionnelle149(*) ou non150(*), était déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur devait lui proposer un autre emploi adapté à ses capacités.

L'article 7 de l'ordonnance maintient cette règle mais précise que l'offre de reclassement peut concerner l'entreprise d'origine, ou une entreprise du groupe, si celle-ci est située en France et que son « organisation, ses activités ou le lieu d'exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel ».

Cet article précise également que la notion de groupe à retenir est celle de droit commun utilisée au I de l'article L. 2331-1151(*).

b) La sécurisation de la procédure de contestation des avis, propositions, conclusions et indications du médecin du travail

En application de l'article 102 de la loi « Travail », les règles de contestation des décisions du médecin du travail, définies à l'article L. 4624-7, ont été profondément remaniées, le conseil de prud'hommes étant désormais compétent à la place de l'inspecteur du travail.

Si le salarié ou l'employeur souhaite contester les éléments de nature médicale justifiant les avis, propositions, conclusions écrites ou indications émis par le médecin du travail, il peut saisir le conseil de prud'hommes d'une demande de désignation d'un médecin-expert inscrit sur la liste des experts près la cour d'appel. L'affaire est alors directement portée devant la formation de référé, le demandeur devant informer le médecin du travail du litige.

Le médecin-expert peut demander au médecin du travail la communication du dossier médical en santé au travail du salarié prévu à l'article L. 4624-8, sans que puissent lui être opposées les règles du secret professionnel.

La formation de référé ou, le cas échéant, le conseil de prud'hommes saisi au fond peut par ailleurs charger le médecin inspecteur du travail d'une consultation relative à la contestation.

Enfin, la formation de référé peut décider de ne pas mettre les frais d'expertise à la charge de la partie perdante, à condition que l'action en justice ne soit pas dilatoire ou abusive.

L'article 8 de l'ordonnance apporte des modifications majeures au dispositif issu de la loi « Travail », sans remettre en cause néanmoins la compétence du juge prud'homal.

Tout d'abord, le médecin du travail, même s'il doit être informé de la contestation de l'une de ses décisions, n'est plus autorisé à participer au contentieux, car le Gouvernement considère qu'il serait alors juge et partie.

Ensuite, si le conseil de prud'hommes souhaite obtenir des éclaircissements, il ne peut plus désigner un médecin-expert mais doit faire appel au médecin inspecteur du travail territorialement compétent. Ce dernier peut toutefois lui-même recourir à l'aide de tiers.

Par ailleurs, en application du principe du contradictoire, l'employeur a désormais le droit de mandater un médecin, qui peut obtenir notification des éléments médicaux ayant justifié la décision du médecin du travail. Le salarié doit seulement être informé de cette notification. Selon les informations fournies par la direction générale du travail à votre rapporteur, ce médecin mandaté est rémunéré par l'employeur.

En outre, dans un objectif de clarification juridique, l'ordonnance indique que la décision du conseil de prud'hommes se substitue aux avis, propositions, conclusions écrites ou indications contestés.

De plus, elle clarifie la faculté pour le juge de faire supporter par la partie gagnante d'un litige les sommes normalement dues par la partie perdante. Ainsi, les honoraires, en plus des frais liés à l'instruction, peuvent désormais être supportés par la partie gagnante. Celle-ci peut ne payer qu'une partie des sommes normalement dues par la partie perdante, alors que le droit antérieur ne retenait qu'une logique binaire. Un tarif fixé par un arrêté interministériel devra préciser les sommes imposées à la partie gagnante. Les notions d'action en justice dilatoire ou abusive ont été supprimées par l'ordonnance.

Enfin, l'ordonnance renvoie à un décret en Conseil d'État le soin de déterminer les conditions d'application de cet article L. 4624-7.

Ce décret a été pris le 15 décembre 2017152(*), et son article 2 prévoit notamment que :

- le délai pour saisir le conseil de prud'hommes est de quinze jours après la notification de la décision du médecin du travail ;

- le médecin inspecteur du travail peut entendre le médecin du travail ;

- le conseil des prud'hommes fixe la rémunération du médecin inspecteur du travail et peut désigner un autre médecin que celui territorialement compétent, par exemple en cas d'indisponibilité ou de récusation.

6. L'abrogation des contrats de génération

Le cadre fixé par la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d'habilitation
à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social
(article 3, 1°, f)

« Dans les conditions prévues à l'article 38 de la Constitution, dans un délai de six mois à compter de la promulgation de la présente loi, le Gouvernement est autorisé à prendre par ordonnances toute mesure relevant du domaine de la loi afin :

1° De renforcer la prévisibilité et ainsi de sécuriser la relation de travail ou les effets de sa rupture pour les employeurs et pour les salariés mentionnés à l'article L. 2211-1 du code du travail, en :

[...]

f) Favorisant et sécurisant les dispositifs de gestion des emplois et des parcours professionnels. »

L'article 9 de l'ordonnance abroge les contrats de génération153(*), tout en assurant le paiement intégral des aides demandées et accordées avant sa parution, pour des motifs de sécurité juridique. Il modifie en conséquence les règles des accords collectifs portant gestion prévisionnelle des emplois et des compétences, qui pouvaient aborder le thème des contrats de génération154(*).

7. La refonte du congé de mobilité et la création de la rupture conventionnelle collective

Le cadre fixé par la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d'habilitation
à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social
(article 3, 1°, g)

« Dans les conditions prévues à l'article 38 de la Constitution, dans un délai de six mois à compter de la promulgation de la présente loi, le Gouvernement est autorisé à prendre par ordonnances toute mesure relevant du domaine de la loi afin :

1° De renforcer la prévisibilité et ainsi de sécuriser la relation de travail ou les effets de sa rupture pour les employeurs et pour les salariés mentionnés à l'article L. 2211-1 du code du travail, en :

[...]

g) Favorisant et sécurisant les plans de départs volontaires, en particulier en matière d'information et de consultation des institutions représentatives du personnel ainsi que d'accompagnement du salarié. »

L'article 10 de l'ordonnance insère dans le code du travail une nouvelle section, regroupant les articles L. 1237-17 à L. 1237-19-14, créant un nouveau régime de rupture d'un commun accord dans le cadre d'un accord collectif. Cette rupture résulte soit d'un congé de mobilité prévu par un accord de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (GPEC), soit directement des stipulations d'un accord portant rupture conventionnelle collective (RCC).

Il convient de remarquer que ces dispositions prennent place au sein d'un chapitre consacré aux ruptures du contrat de travail autres que le licenciement, qui regroupe notamment les règles relatives à la démission, à la mise à la retraite ou à la rupture conventionnelle individuelle. Ce choix du Gouvernement n'est pas anodin : il vise à exclure le congé de mobilité et la RCC du régime juridique du licenciement économique. C'est pourquoi, par coordination juridique, l'article 11 de l'ordonnance précise que la rupture d'un commun accord prévue dans le cadre d'un accord collectif ne saurait être assimilée à un licenciement économique.

a) La rupture d'un commun accord peut résulter de deux types d'accords collectifs

Le nouvel article L. 1237-17 dispose qu'un accord collectif portant gestion prévisionnelle des emplois et des compétences ou rupture conventionnelle collective peut définir les conditions et modalités de la rupture d'un commun accord d'un contrat de travail.

Ces ruptures, exclusives du licenciement ou de la démission, ne peuvent être imposées par l'une ou l'autre des parties. L'ordonnance reprend ainsi la formulation utilisée pour les ruptures conventionnelles individuelles. En effet, l'article L. 1237-11 dispose que celles-ci ne peuvent être imposée afin de « garantir la liberté du consentement des parties ».

Par coordination juridique, l'article 12 de l'ordonnance indique que ne relèvent pas du régime de la rupture conventionnelle individuelle155(*) les ruptures de contrat de travail résultant de l'application :

- d'un accord de branche portant sur la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences ;

- d'un accord collectif portant rupture conventionnelle collective.

b) Un accord de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences peut prévoir un congé de mobilité entraînant une rupture du contrat de travail

Si l'article 10 de l'ordonnance propose une refonte totale du congé de mobilité, dont l'ancien régime juridique est abrogé par l'article 14156(*), beaucoup des anciennes dispositions sont reprises dans le nouveau dispositif.

L'article L. 1237-18 autorise désormais les entreprises ou groupes employant au moins trois cents salariés, et ceux de dimension communautaire comportant un établissement en France employant au moins cent cinquante salariés, à proposer aux salariés un congé de mobilité dans le cadre d'un accord collectif portant sur la gestion des emplois et des compétences, alors que jusqu'à présent les congés de mobilité visaient les entreprises employant au moins mille salariés.

Ce congé de mobilité a toujours pour objet de favoriser le retour à un emploi stable par des mesures d'accompagnement, des actions de formation et des périodes de travail. Il ne doit pas être confondu avec la période de mobilité volontaire sécurisée, définie aux articles L. 1222-12 à L. 1222-16, qui suspend le contrat de travail du salarié afin de lui permettre d'exercer une activité dans une autre entreprise.

Pendant les périodes de travail du congé de mobilité, qui sont accomplies au sein ou en dehors de l'entreprise d'origine, le salarié est couvert soit par un CDD, soit par un CDI157(*).

Le bénéfice du congé de mobilité est conditionné à la conclusion d'un accord collectif, qui doit notamment fixer sa durée, les conditions à remplir par le salarié, le niveau de la rémunération et des indemnités en cas de rupture du contrat, ainsi que les modalités d'information des institutions représentatives du personnel158(*).

La rémunération du salarié bénéficiant d'un congé de mobilité159(*) ne peut être inférieure au montant de l'allocation de conversion de droit commun160(*). Pendant la première année, elle est soumise au même régime social que l'allocation versée au bénéficiaire d'un congé de reclassement en cas de licenciement économique161(*).

L'acceptation par le salarié de la proposition de congé de mobilité emporte rupture du contrat de travail d'un commun accord des parties à l'issue du congé162(*), reprenant une règle déjà en vigueur pour les contrats de sécurisation professionnelle163(*) et pour l'ancienne version du congé de mobilité164(*).

Quand un salarié protégé bénéficie du congé de mobilité, la rupture du contrat de travail demeure soumise à l'autorisation de l'inspecteur du travail. Dans cette hypothèse, elle ne peut intervenir que le lendemain de l'autorisation. S'agissant des médecins du travail, la rupture de leur contrat demeure également soumise à l'autorisation de l'inspecteur du travail, après avis du médecin inspecteur du travail.

L'employeur doit en outre informer l'administration du travail territorialement compétente des ruptures de contrats de travail prononcées dans le cadre du congé de mobilité165(*).

c) La rupture conventionnelle collective : un plan de départs volontaires défini par accord collectif

Un accord collectif peut déterminer le contenu d'une rupture conventionnelle collective, à condition d'exclure tout licenciement, pour atteindre des objectifs en matière de suppression d'emplois166(*). L'employeur doit informer l'administration sans délai de l'ouverture d'une négociation en vue de l'accord, sans prévoir toutefois de sanction en cas de méconnaissance de cette obligation.

Le paragraphe III de l'article 40 de l'ordonnance précise que les règles de validité de droit commun des accords s'appliquent aux accords collectifs portant rupture conventionnelle collective167(*).

Son article 10 détermine les huit rubriques que doit comprendre un accord instituant une RCC168(*) :

- les modalités et conditions d'information du comité social et économique ;

- le nombre maximal de départs envisagés, de suppressions d'emplois associées et la durée de mise en oeuvre de la RCC ;

- les conditions que doit remplir le salarié pour en bénéficier ;

- les critères de départage entre les potentiels candidats au départ ;

- les modalités de calcul des indemnités de rupture garanties au salarié, qui ne peuvent être inférieures aux indemnités légales de licenciement ;

- les modalités de présentation et d'examen des candidatures au départ des salariés, comprenant les conditions de transmission de l'accord écrit du salarié au dispositif prévu par l'accord collectif ;

- des mesures visant à faciliter le reclassement externe des salariés sur des emplois équivalents169(*) ;

- les modalités de son suivi.

À l'instar du congé de mobilité170(*), l'acceptation par l'employeur de la candidature d'un salarié pour bénéficier de la RCC entraîne la rupture de son contrat de travail d'un commun accord des parties, tandis que la rupture du contrat de travail des salariés protégés et du médecin du travail demeure soumise à l'autorisation de l'inspection du travail171(*).

Les autres règles du régime juridique de la RCC reprennent quasiment à l'identique celles applicables au plan de sauvegarde de l'emploi, comme le montre le tableau suivant.

Comparaison entre les règles relatives à la rupture conventionnelle collective (RCC) et celles applicables au plan de sauvegarde de l'emploi (PSE)

Article relatif
à la RCC

Contenu résumé

Article correspondant relatif au PSE

Observations

L. 1237-19-3

L'administration du travail doit contrôler la légalité de l'accord (contenu obligatoire, interdiction d'envisager des licenciements, régularité de la procédure d'information du comité sociale et économique) mais pas son opportunité.

L. 1233-57-2

Lors du contrôle d'un accord portant PSE, l'administration vérifie le cas échéant si l'entreprise, quand elle emploie plus de mille salariés et envisage de fermer un site rentable, a bien recherché un repreneur.

L. 1237-19-4

La RCC est conditionnée à la validation de l'accord par l'administration.

Obligation pour l'administration de prendre sa décision dans un délai de 15 jours (son silence vaut acceptation), d'informer le CSE et les syndicats signataires de l'accord, tandis que l'employeur doit informer les salariés de cette décision par tout moyen.

L. 1233-57-4

Reprise des règles du PSE.

L. 1237-19-5

L'autorité administrative compétente est celle du lieu où est située l'entreprise concernée par la RCC.

Possibilité pour le ministre du travail de désigner une autorité unique si la RCC concerne plusieurs régions.

L. 1233-57-8

Reprise des règles du PSE.

L. 1237-19-6

En cas de refus de validation, l'employeur peut présenter une nouvelle demande après information du CSE.

L. 1233-57-7

Reprise des règles du PSE.

L. 1237-19-7

Information du CSE sur le suivi de l'accord instituant une RCC.

Les avis du CSE sont transmis à l'administration.

n.c

n.c

L. 1237-19-8

Le contentieux contre la décision administrative de validation de l'accord permet notamment d'attaquer la légalité du contenu de l'accord et la régularité de la consultation du CSE.

L. 1235-7-1

Cette règle a pour objet d'éviter la multiplication des recours distincts portant sur un même sujet.

L. 1237-19-9

Obligation pour l'employeur de compenser les conséquences des suppressions d'emplois sur un bassin d'emploi, sauf en cas de redressement ou de liquidation judiciaire.

L. 1233-84

Reprise des règles du PSE.

L. 1237-19-10

Sauf s'il existe un accord de groupe remplissant le même objectif, obligation pour le chef d'entreprise de conclure avec le préfet une convention pour revitaliser le bassin d'emploi concerné par les suppressions de postes.

L. 1233-85

Reprise des règles du PSE.

L. 1237-19-11

Détermination du montant de la contribution financière de l'entreprise à la convention de revitalisation (au moins deux Smic par emploi supprimé, sauf circonstances particulières, voire au moins quatre Smic en l'absence de convention signée avec l'État)

L. 1233-86

Reprise des règles du PSE.

L. 1237-19-12

Consultation des collectivités territoriales et des chambres consulaires pour déterminer le contenu des actions de revitalisation, et suivi obligatoire de leur mise en oeuvre.

L. 1233-88

Reprise des règles du PSE.

L. 1237-19-13

Reconnaissance du rôle des maisons de l'emploi.

L. 1233-90

Reprise des règles du PSE.

L. 1237-19-14

Possibilité de conclure une convention-cadre entre l'entreprise et le ministre chargé de l'emploi quand les suppressions d'emploi concernent au moins trois départements.

L. 1237-19-14

Reprise des règles du PSE.

Source : Commission des affaires sociales du Sénat

L'article 13 de l'ordonnance précise que le salarié licencié dans le cadre d'une RCC a droit à l'allocation d'assurance chômage versée par Pôle emploi dans les conditions de droit commun.


* 108 Art. L. 1235-3.

* 109 Art. L. 1235-3-2.

* 110 Ce référentiel était mentionné aux cinquième, sixième et septième alinéas de l'article L. 1235-1.

* 111 Art. L. 1235-12.

* 112 Art. L. 1235-13.

* 113 Art. L. 1235-15.

* 114 Art. L. 1152-3.

* 115 Art. L. 1153-4.

* 116 L'article L. 1132-4 dispose que toute disposition ou tout acte pris à l'égard d'un salarié en méconnaissance de l'article L. 1132-1, qui liste les discriminations, est nul. En application de l'article L. 1134-4, est nul et de nul effet le licenciement d'un salarié faisant suite à une action en justice engagée par ce salarié ou en sa faveur, sur le fondement des dispositions interdisant les discriminations, lorsqu'il est établi que le licenciement n'a pas de cause réelle et sérieuse et constitue en réalité une mesure prise par l'employeur en raison de cette action en justice.
Dans ce cas, la réintégration est de droit et le salarié est réputé n'avoir jamais cessé d'occuper son emploi.

* 117 Reprenant la même logique que l'article L. 1132-4 relatif aux discriminations, l'article L. 1144-3 dispose qu'est nul et de nul effet le licenciement d'un salarié faisant suite à une action en justice engagée par ce salarié ou en sa faveur sur le fondement des dispositions relatives à l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes.

* 118 Art. L. 1225-1 à L. 1225-28.

* 119 Art. L. 1225-35 et L. 1225-36.

* 120 Art. L. 1225-37 à L. 1225-46-1.

* 121 Art. L. 1225-47 à L. 1125-60.

* 122 Art. L. 1225-61.

* 123 Art. L. 1225-62 à L. 1225-65.

* 124 Art. L. 1225-65-1 et L. 1225-62-2.

* 125 Art. L. 1225-66 à L. 1225-69.

* 126 Art. L. 1226-9. L'article L. 1226-18 prévoit les mêmes règles pour les salariés embauchés en CDD.

* 127 Art. L. 1134-4.

* 128 Art. L. 1144-3.

* 129 Art. L. 1226-15.

* 130 Art. L. 1235-4. Pour les entreprises employant plus de onze salariés qui licencient un salarié ayant plus de deux ans d'ancienneté, le remboursement à Pôle emploi des allocations reste obligatoire si le licenciement est nul en raison d'une discrimination (art. L. 1132-4), si le licenciement a été décidé à la suite d'une action en justice du salarié lésé par une discrimination ou menée en sa faveur (art. L. 1134-4) ou à la suite d'une mesure contraire à l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes (art. L. 1144-3), si le licenciement résulte d'un harcèlement moral (art. L. 1152-3) ou sexuel (art. L. 1153-4), si le licenciement est sans cause réelle et sérieuse (art. L. 1235-3) ou si la procédure du licenciement économique n'a pas été respectée (art. L. 1235-11).

* 131 Art. L. 1235-11.

* 132 Idem.

* 133 Ce plan est obligatoire dans toute entreprise employant au moins cinquante salariés, qui envisage de licencier pour motif économique au moins dix salariés sur une période de trente jours.

* 134 Art. L. 1235-13.

* 135 Art. L. 1235-12.

* 136 Art. L. 1233-16, qui vise les licenciements de moins de dix salariés dans une même période de trente jours.

* 137 Art. L. 1233-42.

* 138 Art. R. 1232-13, créé par le décret n° 2017-1702 du 15 décembre 2017 relatif à la procédure de précision des motifs énoncés dans la lettre de licenciement.

* 139 Art. L. 1232-2.

* 140 Art. L. 1232-3.

* 141 Art. L. 1232-12.

* 142 Art. L. 1232-4.

* 143 Art. L. 1233-13.

* 144 Art. L. 1242-13.

* 145 Art. L. 1251-40.

* 146 Loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l'emploi.

* 147 Cass. soc., 15 juin 2010, n° 09-65.062 et n° 09-65.064. « Le délai de douze mois prévu par le second alinéa de l'article L. 1235-7 du code du travail n'est applicable qu'aux contestations susceptibles d'entraîner la nullité de la procédure de licenciement collectif pour motif économique, en raison de l'absence ou de l'insuffisance d'un plan de sauvegarde de l'emploi ».

* 148 Rapport sur le projet de loi ratifiant diverses ordonnances prises sur le fondement de la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d'habilitation à prendre les mesures pour le renforcement du dialogue social, de M. Laurent Pietraszewski, fait au nom de la commission des affaires sociales de l'Assemblée nationale, 9 novembre 2017, p. 326.

* 149 Art. L. 1226-10.

* 150 Art. L. 1226-2.

* 151 Une entreprise est considérée comme dominante quand elle possède plus de la moitié du capital d'une autre société (filiale). Le II de l'article L. 2331-1 assimile à une entreprise dominante toute entreprise qui exerce une « influence dominante » sur une autre entreprise dont elle possède au moins 10 % du capital. Il convient toutefois de noter que la définition du groupe est plus large lorsqu'il s'agit d'une inaptitude d'origine professionnelle, car un groupe est réputé exister même si les critères du I de l'article L. 2331-1 ne sont pas réunis, dès lors qu'une entreprise située en France est dominante à l'égard d'autres entités.

* 152 Décret n° 2017-1698 du 15 décembre 2017 portant diverses mesures relatives à la procédure suivie devant le conseil de prud'hommes.

* 153 Art. L. 5121-17 à L. 5121-21.

* 154 Art. L. 5121-3.

* 155 Art. L. 1237-16.

* 156 Cet article abroge les articles L. 1233-77 à L. 1233-83.

* 157 Art. L. 1237-18-1.

* 158 Art. L. 1237-18-2.

* 159 Art. L. 1237-18-3.

* 160 Cette allocation est définie à l'article L. 5123-2, 3°.

* 161 En application des articles L. 1233-71 à L. 1233-76, lorsqu'une entreprise d'au moins mille salariés envisage un licenciement pour motif économique, elle doit proposer à chaque salarié concerné un congé de reclassement. D'une durée variable, il est financé par l'employeur et permet au salarié de bénéficier d'actions de formation et de l'aide d'une cellule d'accompagnement des démarches de recherche d'emploi

* 162 Art. L. 1237-18-4.

* 163 Art. L. 1233-67.

* 164 Art. L. 1233-80.

* 165 Art. L. 1237-18-5.

* 166 Art. L. 1237-19.

* 167 En outre, dans l'attente de la mise en place du comité social et économique, ses attributions sont exercées par le comité d'entreprise ou, le cas échéant, les délégués du personnel.

* 168 Art. L. 1237-19-1.

* 169 Il s'agit par exemple d'actions de formation, de validation des acquis de l'expérience ou de reconversion, ou encore d'actions de soutien à la création d'activités nouvelles ou à la reprise d'activités existantes par les salariés.

* 170 Art. L. 1237-18-4.

* 171 Art. L. 1237-19-2.