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Projet de loi ratifiant diverses ordonnances prises sur le fondement de la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d'habilitation à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social

20 décembre 2017 : Renforcement du dialogue social ( rapport - première lecture )

B. LA MODERNISATION DES RÈGLES DU LICENCIEMENT ÉCONOMIQUE

En vertu du paragraphe V de l'article 40 de l'ordonnance, l'ensemble des modifications apportées par les articles 15, 16, 18 et 19 ne s'appliquent qu'aux licenciements économiques engagés après la publication de l'ordonnance.

1. L'aménagement du périmètre d'appréciation des causes du licenciement économique

Le cadre fixé par la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d'habilitation
à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social
(article 3, 2 ; a et b)

« Dans les conditions prévues à l'article 38 de la Constitution, dans un délai de six mois à compter de la promulgation de la présente loi, le Gouvernement est autorisé à prendre par ordonnances toute mesure relevant du domaine de la loi afin :

[...]

2° De modifier les dispositions relatives au licenciement pour motif économique en :

a) Définissant la règle selon laquelle la cause économique d'un licenciement, dans une entreprise appartenant à un groupe, est appréciée au niveau des entreprises appartenant au même groupe, situées sur le territoire national et relevant du même secteur d'activité, ainsi que les éventuels aménagements à cette règle ;

b) Prenant toute disposition de nature à prévenir ou à tirer les conséquences de la création artificielle, notamment en termes de présentation comptable, de difficultés économiques à l'intérieur d'un groupe à la seule fin de procéder à des suppressions d'emplois. »

L'article 15 de l'ordonnance définit le périmètre d'appréciation des causes d'un licenciement économique, auparavant laissée à la discrétion du juge judiciaire172(*).

Les difficultés économiques, les mutations technologiques ainsi que la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise, censées justifier la mise en oeuvre d'un licenciement économique, doivent désormais s'apprécier :

- au niveau de l'entreprise si elle n'appartient pas à un groupe ;

- dans le cas contraire, au niveau du secteur d'activité commun au sien et à celui des entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national.

Ce faisant, l'ordonnance écarte le périmètre européen ou mondial, parfois retenu par le juge judiciaire, qui avait pour effet de rendre parfois malaisée voire impossible la justification d'un licenciement économique.

L'ordonnance précise par ailleurs la portée de la notion de groupe, en se référant au cadre fixé par l'article L. 2331-1173(*), qui reprend les règles du code de commerce174(*).

Enfin, afin de mieux encadrer la jurisprudence, l'ordonnance propose pour la première fois une définition « ouverte » de la notion de secteur d'activité commun, caractérisé notamment « par la nature des produits[,] biens ou services délivrés, la clientèle ciblée, les réseaux et modes de distribution, se rapportant à un même marché ».

2. L'obligation de reclassement en matière de licenciement pour motif économique

Le cadre fixé par la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d'habilitation
à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social
(article 3, 2°, c)

« Dans les conditions prévues à l'article 38 de la Constitution, dans un délai de six mois à compter de la promulgation de la présente loi, le Gouvernement est autorisé à prendre par ordonnances toute mesure relevant du domaine de la loi afin :

[...]

2° De modifier les dispositions relatives au licenciement pour motif économique en :

[...]

c) Précisant les conditions dans lesquelles l'employeur satisfait à son obligation de reclassement. »

Avant la publication de l'ordonnance, le code du travail distinguait deux régimes pour le reclassement des salariés pour lesquels un licenciement économique était envisagé.

Quand les offres de reclassement concernaient le territoire national, l'employeur devait prendre l'initiative de proposer des emplois équivalents à celui occupé par le salarié.

Si l'entreprise appartenait à un groupe international, c'était le salarié qui devait manifester son intérêt pour recevoir des propositions de postes à l'étranger175(*).

L'article 16 de l'ordonnance supprime le régime spécifique pour les offres de reclassement à l'étranger au profit d'un régime unique.

Au final, un employeur ne peut procéder à un licenciement économique que si deux conditions cumulatives sont remplies:

- tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés ;

- le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré sur les emplois disponibles, situés sur le territoire national dans l'entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l'entreprise fait partie et « dont l'organisation, les activités ou le lieu d'exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel », seule cette précision, déjà utilisée à l'article 7 de l'ordonnance pour le reclassement des salariés déclarés inaptes, constituant une innovation par rapport au droit en vigueur avant la publication de l'ordonnance.

L'article 16 précise également que la notion de groupe, applicable en matière de reclassement, est la même que celle utilisée pour apprécier le périmètre des causes d'un licenciement économique, introduite par l'article 15.

Enfin, l'article 16 renvoie à un décret le soin de préciser l'obligation de l'employeur d'adresser de manière personnalisée les offres de reclassement à chaque salarié ou de diffuser par tout moyen une liste des postes disponibles à l'ensemble du personnel.

L'article 17 de l'ordonnance tire les conséquences juridiques des modifications apportées par l'article 16, en adaptant les dispositions qui portent sur l'accord collectif définissant le contenu du PSE176(*), les principes auxquels cet accord ne peut déroger177(*), et les dispositions relatives aux accords de maintien de l'emploi178(*).

3. Les critères d'ordre des licenciements économiques

Le cadre fixé par la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d'habilitation
à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social
(article 3, 2°, d)

« Dans les conditions prévues à l'article 38 de la Constitution, dans un délai de six mois à compter de la promulgation de la présente loi, le Gouvernement est autorisé à prendre par ordonnances toute mesure relevant du domaine de la loi afin :

[...]

2° De modifier les dispositions relatives au licenciement pour motif économique en :

[...]

d) Définissant les conditions dans lesquelles sont appliqués les critères d'ordre des licenciements dans le cadre des catégories professionnelles en cas de licenciement collectif pour motif économique. »

Lorsqu'un licenciement collectif est mis en oeuvre dans une entreprise, la détermination des critères de choix des salariés concernés (charges de famille, ancienneté, qualités professionnelles, etc.), de leur pondération et du périmètre pour les appliquer est décisive. Un salarié peut être licencié ou rester dans l'entreprise selon le périmètre retenu, qui peut correspondre à la zone d'emploi (cette notion, utilisée par l'Insee, est proche de celle de bassin d'emploi179(*)), à l'établissement, ou à un service de l'entreprise en particulier (comptabilité, logistique, commercial par exemple).

Le droit en vigueur avant la publication des ordonnances donnait une forme de « prime à la négociation » pour fixer un périmètre restreint. Si un accord collectif était conclu pour définir un PSE, le périmètre d'application des critères pouvait être librement fixé par les signataires et cibler un service en particulier. En revanche, si l'employeur fixait unilatéralement le contenu du PSE, il ne pouvait pas choisir un périmètre inférieur à la zone d'emploi. Par exemple, si un licenciement collectif concernait deux établissements dans un bassin d'emploi, le document unilatéral de l'employeur ne pouvait pas retenir un périmètre ciblant tel ou tel service.

L'article 18 de l'ordonnance prévoit que quel que soit le nombre de salariés licenciés pour motif économique, un accord collectif pourra désormais fixer le périmètre dans lequel s'appliquent les critères de licenciement, y compris un périmètre inférieur à la zone d'emploi, alors que cette possibilité n'était préalablement reconnue que pour les PSE (au moins dix salariés licenciés sur une période de trente jours dans une entreprise employant au moins cinquante salariés). En l'absence d'accord collectif, le périmètre fixé unilatéralement par l'employeur ne peut être inférieur à celui de chaque zone d'emploi dans laquelle sont situés un ou plusieurs établissements de l'entreprise concernés par les suppressions d'emploi.

4. La facilitation de la reprise des entités économiques autonomes

Le cadre fixé par la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d'habilitation
à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social
(article 3, 2°, f)

« Dans les conditions prévues à l'article 38 de la Constitution, dans un délai de six mois à compter de la promulgation de la présente loi, le Gouvernement est autorisé à prendre par ordonnances toute mesure relevant du domaine de la loi afin :

[...]

2° De modifier les dispositions relatives au licenciement pour motif économique en :

[...]

f) Facilitant les reprises d'entités économiques autonomes. »

Avant 2016, la jurisprudence a parfois annulé des licenciements pour motif économique mis en oeuvre par le cédant peu de temps avant le transfert d'une entité économique autonome, considérant qu'ils avaient été motivés par le futur transfert et méconnaissaient la règle selon laquelle les contrats de travail sont maintenus nonobstant les changements juridiques affectant l'employeur.

Certaines entreprises ayant engagé des PSE ont alors décidé d'interrompre leur mise en oeuvre dès qu'un repreneur éventuel se manifestait, estimant qu'il revenait à ce dernier, après cession du site, de procéder le cas échéant aux licenciements économiques nécessaires.

C'est pourquoi l'article 94 de la loi « Travail » a modifié l'article L. 1233-61, qui définit le PSE, en prévoyant des règles spécifiques en cas de transfert des contrats de travail lorsque les entreprises ou établissements employant plus de mille salariés, ainsi que les entités appartenant à un groupe dépassant ce seuil, en mettent un en place.

Dans cette hypothèse, si, d'une part, le PSE comporte, en vue d'éviter la fermeture d'un ou de plusieurs établissements, le transfert d'une ou de plusieurs entités économiques nécessaire à la sauvegarde d'une partie des emplois et si, d'autre part, ces entreprises souhaitent accepter une offre de reprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification de la situation juridique de l'employeur sont maintenus entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise, dans la limite du nombre d'emplois qui n'ont pas été supprimés, par suite des licenciements, à la date d'effet de ce transfert.

L'article 19 de l'ordonnance maintient les dispositions de l'article L. 1233-61 tout en supprimant la mention des entreprises employant plus de mille salariés, afin de faciliter la reprise des entités économiques autonomes, quelle que soit la taille des entreprises cédantes.

5. Le recours du comité social et économique à un expert
dans le cadre du PSE

L'article 20 de l'ordonnance a pour principal objectif d'assurer des coordinations juridiques, en remplaçant la référence au comité d'entreprise par celle au comité social et économique (CSE) dans le chapitre du code du travail consacré aux licenciements économiques de dix salariés ou plus dans une même période de trente jours.

Il apporte toutefois plusieurs modifications substantielles aux règles de consultation des IRP en matière de licenciement économique, pour tenir compte de la suppression du CHSCT.

Tout d'abord, s'agissant d'un projet de licenciement de moins de dix salariés dans une même période de trente jours, le CSE doit rendre son avis dans un délai qui ne peut être supérieur à un mois à compter de la date de sa première réunion au cours de laquelle il est consulté. Faute d'avis dans ce délai, le CSE est réputé avoir été consulté180(*). L'employeur devra fournir aux représentants du personnel des informations sur les conséquences de ce projet en matière de santé, de sécurité ou de conditions de travail181(*).

Ensuite, s'agissant d'un plan de sauvegarde de l'emploi, l'accord de méthode peut autoriser le CSE à recourir à une expertise unique182(*). L'accord collectif qui fixe le contenu du PSE peut également porter sur ses conséquences en matière de santé, sécurité et de conditions de travail183(*).

Ces conséquences doivent également être abordées par l'employeur lorsqu'il réunit le CSE pour présenter le PSE184(*), ainsi que dans les documents qu'il envoie aux représentants du personnel avec la convocation à la réunion du comité185(*).

La nouvelle rédaction de l'article L. 1233-34, relatif au droit de saisine d'un expert par les représentants du personnel dans le cadre d'un PSE, reprend les anciennes règles en vigueur issues de la loi de sécurisation de l'emploi du 14 juin 2013186(*), sauf sur les points suivants :

- la notion d'expert-comptable est remplacée par celle, plus large, d'expert ;

- la saisine d'un expert peut être demandée par une des commissions du CSE ;

- un décret en Conseil d'État est désormais nécessaire pour fixer les conditions d'application de cet article.

Si l'ordonnance ne modifie pas substantiellement les différents délais relatifs au rapport de l'expert187(*), sauf sur un point188(*), elle introduit en revanche un nouvel article dans le code du travail (art. L. 1233-35-1), pour préciser que toute contestation sur l'expertise doit être adressée à la Direccte, avant l'envoi de la demande d'homologation ou de validation du PSE, l'administration disposant alors d'un délai de cinq jours pour répondre.


* 172 Art. L. 1233-3.

* 173 Cf. supra le commentaire sur le reclassement pour inaptitude prévu à l'article 7 de l'ordonnance.

* 174 Dans un souci de pragmatisme, l'ordonnance indique que doit également être considéré comme un groupe « l'ensemble des entreprises implantées sur le territoire français » si « le siège social de l'entreprise dominante est située sur le territoire national », même si les conditions fixées à l'article L. 2331-1 ne sont pas remplies.

* 175 Loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, article 290.

* 176 Art. L. 1233-24-2.

* 177 Art. L. 1233-24-3.

* 178 Art. L. 5125-2. Il convient néanmoins de noter que cet article est abrogé par l'article 3 de l'ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017 relative au renforcement de la négociation collective.

* 179 En effet, selon l'Insee, une zone d'emploi est un « espace géographique à l'intérieur duquel la plupart des actifs résident et travaillent, et dans lequel les établissements peuvent trouver l'essentiel de la main d'oeuvre nécessaire pour occuper les emplois offerts ». Le découpage du territoire national en zones d'emploi se fonde sur les flux de déplacement domicile-travail des actifs observés lors du recensement de 2006.

* 180 Art. L. 1233-8.

* 181 Art. L. 1233-10.

* 182 Art. L. 1233-21.

* 183 Art. L. 1233-24-2.

* 184 Art. L. 1233-30.

* 185 Art. L. 1233-31.

* 186 Loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 précitée.

* 187 L'ancienne comme la nouvelle rédaction de l'article L. 1233-35 obligent l'expert à demander à l'employeur dans un délai de dix jours toutes les informations qu'il juge nécessaires à sa mission. L'employeur doit alors répondre dans les huit jours à cette requête. L'expert peut présenter une seconde série de demandes dans les dix jours suivants, l'employeur disposant là encore d'un délai de huit jours pour répondre.

* 188 L'ordonnance supprime la disposition selon laquelle l'expert devait présenter son rapport au plus tard quinze jours avant la réunion du CSE au cours de laquelle celui-ci présente son deuxième avis sur le PSE, ce délai variant entre deux et quatre mois selon la taille de l'entreprise.