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Projet de loi ratifiant diverses ordonnances prises sur le fondement de la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d'habilitation à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social

20 décembre 2017 : Renforcement du dialogue social ( rapport - première lecture )

C. L'AMÉNAGEMENT DES RÈGLES DE RECOURS AUX FORMES PARTICULIÈRES D'ORGANISATION DU TRAVAIL

1. La promotion du télétravail

Le cadre fixé par la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d'habilitation
à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social
(article 3, 3°, a)

« Dans les conditions prévues à l'article 38 de la Constitution, dans un délai de six mois à compter de la promulgation de la présente loi, le Gouvernement est autorisé à prendre par ordonnances toute mesure relevant du domaine de la loi afin :

[...]

3° De modifier les règles de recours à certaines formes particulières de travail en :

a) Favorisant le recours au télétravail et au travail à distance en vue d'assurer une meilleure articulation entre la vie professionnelle et la vie personnelle et familiale et d'améliorer l'accès, le maintien et le retour à l'emploi des personnes handicapées. »

L'article 21 de l'ordonnance modernise le cadre juridique du télétravail189(*).

· La première série de modifications concerne l'article L. 1222-9, qui pose les règles générales du télétravail.

En premier lieu, la notion de « régularité » du télétravail est supprimée, afin de permettre les recours occasionnels à cette forme d'activité.

En deuxième lieu, il n'est plus nécessaire de disposer d'une stipulation dans son contrat de travail ou dans un avenant pour effectuer du télétravail car un accord collectif, voire une charte d'entreprise, sont désormais suffisants, après avis du CSE, s'il existe190(*). En l'absence de charte ou d'accord collectif, l'employeur peut autoriser le recours au télétravail si le salarié le demande, les deux parties devant alors formaliser leur accord « par tout moyen ».

En troisième lieu, le télétravailleur dispose des mêmes droits que les autres salariés. L'ordonnance précise que cette égalité de droits concerne notamment l'accès aux informations syndicales, la participation aux élections professionnelles et l'accès à la formation.

En quatrième lieu, l'employeur qui refuse d'accorder le bénéfice du télétravail à un salarié qui occupe un poste éligible à un mode d'organisation en télétravail mentionné dans un accord collectif ou, à défaut, dans la charte d'entreprise, doit motiver sa réponse.

En dernier lieu, l'accident survenu sur le lieu de travail du télétravailleur pendant ses heures de travail est présumé être un accident de travail.

· La deuxième série de modifications concerne l'article L. 1222-10, qui énumère les obligations de l'employeur à l'égard du salarié en télétravail.

D'une part, l'ordonnance supprime l'obligation pour l'employeur de prendre en charge tous les coûts découlant directement de l'exercice du télétravail, notamment le coût des matériels, logiciels, abonnements, communications et outils, ainsi que de leur maintenance.

D'autre part, elle supprime l'obligation de fixer, après concertation avec le salarié en télétravail, les plages horaires durant lesquelles il peut habituellement le contacter, car ce sujet doit désormais être traité par accord collectif ou dans la charte d'entreprise.

· La dernière modification concerne l'article L. 1222-11 relatif au recours au télétravail en cas de circonstances exceptionnelles ou de force majeure : elle vise uniquement à supprimer le décret en Conseil d'État censé préciser les conditions et les modalités de cet article191(*).

En vertu du paragraphe VII de l'article 40 de l'ordonnance, les modifications apportées au cadre juridique du télétravail sont entrées en vigueur le lendemain de sa publication. Les stipulations des contrats de travail conclus antérieurement à cette date relatives au télétravail sont remplacées par celles de l'accord ou de la charte instituant le télétravail. Les salariés peuvent toutefois s'opposer à cette substitution en faisant connaître leur refus à l'employeur dans un délai d'un mois à compter de la date à laquelle l'accord ou la charte a été communiqué dans l'entreprise.

2. La possibilité de modifier par accord certaines règles portant sur les CDD et les contrats d'intérim

Le cadre fixé par la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d'habilitation
à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social
(article 3, 3°, b)

« Dans les conditions prévues à l'article 38 de la Constitution, dans un délai de six mois à compter de la promulgation de la présente loi, le Gouvernement est autorisé à prendre par ordonnances toute mesure relevant du domaine de la loi afin :

[...]

3° De modifier les règles de recours à certaines formes particulières de travail en :

[...]

b) Prévoyant la faculté d'adapter par convention ou accord collectif de branche, dans les limites d'un cadre fixé par la loi, les dispositions, en matière de contrat à durée déterminée et de contrat de travail temporaire, relatives aux motifs de recours à ces contrats, à leur durée, à leur renouvellement et à leur succession sur un même poste ou avec le même salarié. »

Les articles 22, 23 et 24 de l'ordonnance autorisent un accord de branche étendu à fixer la durée totale du CDD192(*), le nombre maximal de renouvellements193(*) et le délai de carence entre deux contrats194(*), ainsi que les situations dans lesquelles ce délai n'est pas applicable195(*).

La durée maximale d'un CDD, le nombre maximal de renouvellements des contrats et le raccourcissement du délai de carence, prévus dans l'accord de branche étendu, ne peuvent en aucun cas faire que le CDD ait pour objet ou pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise196(*).

À défaut de stipulations de l'accord de branche étendu, ce sont les dispositions légales en vigueur avant le 24 septembre 2017 qui s'appliqueront, sans modification, à titre supplétif :

- la durée maximale du CDD est fixée à dix-huit mois197(*), renouvellements compris le cas échéant, avec des exceptions prévoyant des durées de neuf198(*), vingt-quatre199(*) voire trente-six mois 200(*);

- deux renouvellements maximum de contrat sont autorisés201(*) ;

- le délai de carence doit être supérieur à la moitié de la durée du précédent contrat inférieur à quatorze jours, et au tiers du précédent contrat si ce dernier dépasse quatorze jours202(*), tandis que le code du travail énumère sept situations dans lesquelles l'employeur n'est pas obligé de respecter le délai de carence entre deux CDD203(*).

Les articles 26, 27 et 28 déclinent ces mêmes principes aux contrats de travail temporaire (CTT), dont le régime juridique a été historiquement bâti sur le modèle de celui applicable aux CDD, comme le montre le tableau suivant.

Comparaison entre le nouveau régime juridique des CTT
et celui antérieur au 24 septembre 2017

Article du code du travail

Objet synthétisé

Correspondance avec l'article de la précédente version du code du travail

Observations

L. 1251-12

Possibilité pour un accord de branche étendu de fixer la durée maximale d'un contrat de mission.

n.c

Nouveauté issue de l'ordonnance.

L. 1251-12-1

A défaut d'accord de branche, durée maximale fixée à
dix-huit mois, compte tenu du ou des renouvellements.
Pour certaines situations particulières, la durée maximale est de neuf, vingt-quatre voire trente-six mois si le salarié suit une formation en apprentissage.

L. 1251-12

L'article L. 1251-12-1 reprend sans modification les règles de l'ancienne rédaction de l'article L. 1251-12, elles-mêmes très largement reprises de l'ancienne version de l'article L. 1242-8 portant sur les CDD.

L. 1251-35

Possibilité pour un accord de branche étendu de fixer le nombre maximal de renouvellements d'un CTT.

n.c

Nouveauté issue de l'ordonnance.

L. 1251-35-1

À défaut d'accord de branche, interdiction de renouveler un CTT plus de deux fois, et obligation de fixer les conditions du renouvellement dans le contrat ou un avenant.

L. 1251-35

L'article L. 1251-35-1 reprend sans modification les anciennes règles de l'article L. 1251-35, elles-mêmes très largement reprises de l'ancienne rédaction de l'article L. 1243-13 sur les CDD.

L. 1235-36

Possibilité pour un accord de branche étendu de fixer le délai de carence entre deux CTT.

n.c

Nouveauté issue de l'ordonnance.

L. 1235-36-1

À défaut d'accord de branche, le délai de carence est égal :
- au tiers de la durée du premier CTT si celui-ci est de quatorze jours ou plus ;
- à la moitié de la durée du premier CTT si celui-ci est inférieur à quatorze jours.

L. 1235-36

L'article L. 1251-36-1 reprend sans modification les règles de l'ancienne version de l'article L. 1251-36, elles-mêmes très largement reprises de l'ancienne rédaction de l'article L. 1244-3 sur les CDD.

L. 1251-37

Possibilité pour un accord de branche étendu de prévoir des dérogations au délai de carence.

n.c

Nouveauté issue de l'ordonnance.

L. 1251-37-1

À défaut d'accord de branche étendu, la loi fixe six situations dans lesquelles le délai de carence ne s'applique pas.

L. 1251-37

L'article L. 1251-37-1 reprend sans modification les règles de l'ancienne version de l'article L. 1251-37, elles-mêmes très largement reprises de l'ancienne rédaction de l'article L. 1244-4 sur les CDD.

Source : Commission des affaires sociales du Sénat

Les articles 25 et 29 assurent des coordinations juridiques.

Ainsi, à titre d'exemple, la méconnaissance des stipulations d'un accord de branche étendu en matière de durée totale du CDD, de nombre maximal de renouvellements d'un CDD, de délai de carence entre deux contrats, et des dérogations à ce délai, entraîne désormais la requalification du CDD en CDI204(*), ainsi qu'une amende de 3 750 euros, relevée à 7 500 euros et assortie d'une peine d'emprisonnement de six mois en cas de récidive205(*).

Les dispositions des articles 22 à 29, visant à modifier le régime juridique des CDD et CTT, et des articles 30 à 31, relatifs au contrat de chantier, s'appliquent uniquement aux contrats de travail conclus après le 23 septembre 2017, en vertu du paragraphe VIII de l'article 40 de l'ordonnance.

3. Le développement du contrat de chantier

Le cadre fixé par la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d'habilitation
à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social
(article 3, 3°, c)

« Dans les conditions prévues à l'article 38 de la Constitution, dans un délai de six mois à compter de la promulgation de la présente loi, le Gouvernement est autorisé à prendre par ordonnances toute mesure relevant du domaine de la loi afin :

[...]

3° De modifier les règles de recours à certaines formes particulières de travail en :

[...]

c) Favorisant et sécurisant, par accord de branche, dans les limites d'un cadre fixé par la loi, le recours aux contrats à durée indéterminée conclus pour la durée d'un chantier ou d'une opération. »

Partageant la philosophie qui préside à la réforme des CDD et des CTT, l'article 30 de l'ordonnance renvoie à un accord de branche étendu le soin de définir les conditions de recours au CDI de chantier dans un secteur donné206(*).

A défaut d'un tel accord, le CDI de chantier pourra continuer d'être utilisé dans les secteurs où son usage était habituel et courant avant le 1er janvier 2017, c'est-à-dire principalement le bâtiment et les travaux publics (BTP) ainsi que la construction navale.

L'accord doit préciser notamment la taille des entreprises concernées, les activités visées, les moyens d'informer le salarié sur la nature du contrat, les modalités de rupture en cas de fin anticipée du chantier ou de l'opération ainsi que les contreparties en matière de rémunération et l'indemnité de licenciement des salariés207(*).

L'article 31 prévoit que la fin du chantier ou de l'opération entraîne la rupture du contrat de travail pour une cause réelle et sérieuse, qui sera mentionnée dans la lettre de licenciement que doit remettre l'employeur à l'issue de l'entretien préalable obligatoire208(*).

4. La sécurisation des accords autorisant le travail de nuit

Le cadre fixé par la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d'habilitation
à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social
(article 3, 3°, d)

« Dans les conditions prévues à l'article 38 de la Constitution, dans un délai de six mois à compter de la promulgation de la présente loi, le Gouvernement est autorisé à prendre par ordonnances toute mesure relevant du domaine de la loi afin :

[...]

3° De modifier les règles de recours à certaines formes particulières de travail en :

[...]

d) Sécurisant le recours au travail de nuit, lorsque celui-ci relève d'une organisation collective du travail, en permettant une adaptation limitée de la période de travail de nuit de nature à garantir un travail effectif jusqu'au commencement et dès la fin de cette période, ainsi qu'en renforçant le champ de la négociation collective dans la définition du caractère exceptionnel du travail de nuit. »

L'article 32 de l'ordonnance prévoit que l'accord collectif qui instaure le travail de nuit est « présumé négocié et conclu conformément à l'article L. 3122-1 », qui dispose que le « recours au travail de nuit est exceptionnel », qu'il doit prendre « en compte les impératifs de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs » et être « justifié par la nécessité d'assurer la continuité de l'activité économique ou des services d'utilité sociale ».

5. L'assouplissement des règles du prêt de main d'oeuvre à but non lucratif

Le cadre fixé par la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d'habilitation
à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social
(article 3, 3°, e)

« Dans les conditions prévues à l'article 38 de la Constitution, dans un délai de six mois à compter de la promulgation de la présente loi, le Gouvernement est autorisé à prendre par ordonnances toute mesure relevant du domaine de la loi afin :

[...]

3° De modifier les règles de recours à certaines formes particulières de travail en :

[...]

e) Favorisant et sécurisant, par une adaptation des dispositions en matière de droit du travail et de droit fiscal, le prêt de main-d'oeuvre à but non lucratif entre, d'une part, un groupe ou une entreprise et, d'autre part, une jeune entreprise ou une petite ou moyenne entreprise. »

L'article 33 de l'ordonnance autorise un prêt de main d'oeuvre à but non lucratif209(*) entre :

- d'une part, une jeune210(*) ou une petite ou une moyenne entreprise (PME)211(*) pour l'entreprise utilisatrice ;

- d'autre part, un groupe ou une entreprise, qui doit employer plus de cinq mille salariés, pour l'entreprise prêteuse.

Ce prêt, prévu par une convention d'une durée maximale de deux ans, ne peut être effectué au sein d'un même groupe au sens du code de commerce212(*).

La finalité du prêt pour l'entreprise d'accueil doit être:

- l'amélioration de la qualification de la main d'oeuvre ;

- la promotion des transitions professionnelles ;

- la constitution d'un partenariat d'affaires ou d'intérêt commun.

Le prêt de main-d'oeuvre demeure à but non lucratif même si le montant facturé par l'entreprise prêteuse à l'entreprise utilisatrice est inférieur aux salaires versés au salarié, aux charges sociales afférentes et aux frais professionnels remboursés à l'intéressé au titre de sa mise à disposition temporaire213(*).

Un décret en Conseil d'État est prévu pour fixer les conditions d'application de ce prêt.


* 189 Pour mémoire, en application de l'article L. 1222-9, le télétravail désigne toute forme d'organisation du travail dans laquelle une activité, qui aurait également pu être exécutée dans les locaux de l'employeur, est effectuée par un salarié hors de ces locaux de façon volontaire en utilisant les technologies de l'information et de la communication.

* 190 Le contenu de l'accord ou de la charte est toutefois encadré par la loi, car ils doivent mentionner : les conditions de passage en télétravail et pour ne plus en bénéficier ; les modalités d'acceptation par le salarié des conditions de mise en oeuvre du télétravail ; les modalités de contrôle du temps de travail ou de régulation de la charge de travail ; la détermination des plages horaires durant lesquelles l'employeur peut habituellement contacter le salarié en télétravail.

* 191 Pour mémoire, ce décret, prévu à l'article 46 de la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 relative à la simplification du droit et à l'allégement des démarches administratives, n'a jamais été pris.

* 192 Art. L. 1242-8.

* 193 Art. L. 1243-13.

* 194 Art. L. 1244-3.

* 195 Art. L. 1244-4.

* 196 Cette règle reprend sans modification celle posée à l'article L. 1242-1, inscrite au frontispice du régime juridique du CDD.

* 197 Art. L. 1242-8-1, qui reprend les règles de l'article L. 1242-8 en vigueur avant le 24 septembre 2017.

* 198 La durée maximale d'un CDD est fixée à neuf mois lorsque le contrat est conclu dans l'attente de l'entrée en service effective d'un salarié recruté en CDI ou lorsque son objet consiste en la réalisation des travaux urgents nécessités par des mesures de sécurité.

* 199 La durée maximale du CDD est fixée à vingt-quatre mois lorsque le contrat est exécuté à l'étranger, ou lorsqu'il est conclu dans le cadre du départ définitif d'un salarié précédant la suppression de son poste de travail, ou encore en cas de commande exceptionnelle à l'exportation.

* 200 Art. L. 1242-8-2. Un accord de branche étendu, ou à défaut un accord d'entreprise, peut mettre en place un CDD à objet défini, ouvert aux ingénieurs et aux cadres.

* 201 Art. L. 1243-13-1, qui reprend les règles de l'article L. 1243-13 en vigueur avant le 24 septembre 2017.

* 202 Art. L. 1244-3-1, qui reprend les règles de l'article L. 1244-3 en vigueur avant le 24 septembre 2017.

* 203 Art. L. 1244-4-1, qui reprend les règles de l'article L. 1244-4 en vigueur avant le 24 septembre 2017. A titre d'illustration, un employeur est autorisé à ne pas respecter le délai de carence pour remplacer un salarié temporairement absent, exécuter des travaux dangereux ou pourvoir un emploi à caractère saisonnier.

* 204 Art. L. 1245-1.

* 205 Art. L. 1248-5, L. 1248-10 et L. 1248-11.

* 206 Art. L. 1223-8.

* 207 Art. L. 1223-9.

* 208 Art. L. 1236-8.

* 209 Art. L. 8241-3.

* 210 Moins de huit ans d'existence avant le prêt de main d'oeuvre.

* 211 Moins de deux cent cinquante salariés.

* 212 Cette règle, posée à l'article L. 8241-3, reprend sans modification les critères dégagés au I de l'article L. 2331-1 pour identifier un groupe, déjà commentés par votre rapporteur lors de la présentation des nouvelles règles du périmètre géographique pour apprécier les causes d'un licenciement économique. En revanche, l'article L. 8241-3 ne reprend pas les critères dégagés au II de l'article L. 2331-1, qui qualifie de groupe l'entité formée par une entreprise principale et d'autres entreprises si la première détient au moins 10 % du capital des secondes et qu'elle exerce sur elles une « influence dominante ».

* 213 Pour mémoire, l'article L. 8241-1 pose comme principe l'interdiction des opérations de prêt de main d'oeuvre à but lucratif. Toutefois, une opération de prêt de main-d'oeuvre ne poursuit pas de but lucratif et est donc licite lorsque l'entreprise prêteuse ne facture à l'entreprise utilisatrice, pendant la mise à disposition, que les salaires versés au salarié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés à l'intéressé au titre de la mise à disposition.