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Projet de loi ratifiant l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations

24 janvier 2018 : Réforme du droit des contrats ( rapport - deuxième lecture )

EXAMEN DES ARTICLES

Article 2 (art.  1110 du code civil) - Définition du contrat de gré à gré et du contrat d'adhésion

Introduit en commission en première lecture au Sénat, à l'initiative de votre rapporteur, l'article 2 du projet de loi tend à préciser les définitions respectives du contrat de gré à gré et du contrat d'adhésion, celui-ci pouvant donner lieu à un examen du caractère abusif de ses clauses. Le mécanisme de sanction des clauses contractuelles créant un déséquilibre significatif entre les parties, prévu à l'article 1171 du code civil, est en effet cantonné aux seuls contrats d'adhésion.

La définition du contrat d'adhésion est une des dispositions issues de l'ordonnance qui a été la plus commentée et la plus controversée.

Tenant compte des nombreuses critiques exprimées, mais également de la diversité des rédactions alternatives suggérées, votre commission, en première lecture, à l'initiative de son rapporteur, avait retenu la négociabilité comme le critère distinctif des deux contrats, définissant le contrat de gré à gré comme celui « dont les stipulations sont librement négociables entre les parties » et le contrat d'adhésion comme celui « qui comporte des clauses non négociables, unilatéralement déterminées à l'avance par l'une des parties ». Ces définitions présentaient aussi l'avantage d'être strictement symétriques, de sorte qu'un contrat pouvait uniquement être de gré à gré ou d'adhésion, sans aucun interstice entre les deux catégories : dès lors qu'un contrat comporte des clauses non négociables, il s'agit d'un contrat d'adhésion.

S'agissant de la définition du contrat de gré à gré, l'Assemblée nationale a retenu le critère de négociabilité, suivant la proposition formulée par votre commission en première lecture, tout en opérant une simplification rédactionnelle bienvenue. Le contrat de gré à gré ne sera donc plus le contrat « dont les stipulations sont librement négociées entre les parties », mais le contrat « dont les stipulations sont négociables entre les parties ». Le Sénat avait conservé dans la définition le mot « librement », supprimé par l'Assemblée nationale car inutile dès lors qu'était retenu le caractère négociable. Votre commission a donc approuvé sans modification cette définition.

S'agissant en revanche de la définition du contrat d'adhésion, nos collègues députés ont préféré revenir à la notion, pourtant très critiquée, de conditions générales, alors que le Gouvernement avait admis la définition adoptée par le Sénat en première lecture, mais en y ajoutant une définition des conditions générales. En effet, le rapporteur de l'Assemblée nationale a estimé que la définition du contrat d'adhésion adoptée en première lecture par le Sénat « élargissait considérablement le champ des contrats susceptibles d'être qualifiés de contrats d'adhésion, et ce contrairement à l'intention sénatoriale », dès lors qu'une seule clause non négociable, même très accessoire, pouvait emporter la qualification de contrat d'adhésion et faire basculer le contrat dans le dispositif de sanction des clauses abusives. Il a évoqué les « craintes des milieux d'affaires (...), certains considérant que les pactes d'actionnaires pourraient être assimilés à des contrats d'adhésion, d'autres estimant que des contrats internationaux comportant des clauses d'arbitrage non négociables, par exemple, pourraient également relever de cette définition, les soumettant en conséquence au dispositif de lutte contre les clauses abusives ».

Il se trouve que les deux exemples invoqués par le rapporteur de l'Assemblée nationale sont, selon votre rapporteur, inopérants. D'une part, ainsi que votre commission l'a clairement expliqué en première lecture dans son rapport, un contrat de gré à gré le demeure toujours, puisqu'il est défini uniquement par les conditions de sa formation, c'est-à-dire les modalités de négociation de ses stipulations, de sorte qu'un contrat de gré à gré ne peut pas devenir ultérieurement à sa formation un contrat d'adhésion, au motif qu'une partie nouvelle se joignant au contrat ne pourrait pas en renégocier les stipulations : une telle interprétation s'applique au pacte d'actionnaires. D'autre part, tout contrat international est régi par le droit que les parties déterminent librement, sauf à ce qu'elles n'aient fait aucun choix, auquel cas la loi applicable est en principe celle du pays de résidence habituelle du débiteur de l'obligation4(*), de sorte qu'un contrat international sera rarement de plein droit soumis au droit français et donc à son régime de sanction des clauses abusives : au surplus, les parties pourront avoir soin d'éviter que le droit français soit applicable à leur contrat international.

Pour autant, votre rapporteur admet que la définition du Sénat en première lecture pourrait conduire à un champ potentiellement trop vaste et couvrir un trop grand nombre de contrats, même si la portée réelle de cette inquiétude lui semble difficile à apprécier en pratique. L'intention du Sénat n'était pas de faire du contrat d'adhésion une notion trop extensive, mais de tenter de formuler une définition ne faisant pas appel à la notion contestée de conditions générales.

L'Assemblée nationale a donc adopté une définition selon laquelle le contrat d'adhésion est celui « qui comporte des conditions générales au sens de l'article 1119 » du code civil, ledit article 1119 étant dès lors complété par une définition des conditions générales, pour tenter de répondre aux critiques adressées à l'emploi de cette notion par l'ordonnance. Ainsi, la commission des lois de l'Assemblée nationale, à l'initiative de son rapporteur, a voulu, dans un nouvel article 3 bis du projet de loi, indiquer audit article 1119 que « les conditions générales sont un ensemble de stipulations non négociable, déterminé à l'avance par l'une des parties et destiné à s'appliquer à une multitude de personnes ou de contrats ».

Ce choix de l'Assemblée nationale a déjà fait l'objet de plusieurs commentaires assez critiques de la part de la doctrine, prolongeant la contestation déjà connue du recours à la notion de conditions générales par une contestation nouvelle de la définition des conditions générales. Outre que cette façon de procéder scinde en réalité la définition de la catégorie des contrats d'adhésion entre deux articles distants au sein du code, nuisant à sa lisibilité, elle est critiquée pour sa rédaction même, jugée insuffisamment précise d'un point de vue juridique, la mention de la multitude de contrats paraissant de plus redondante avec celle de la multitude de personnes, alors qu'elle crée implicitement une nouvelle catégorie intermédiaire de contrats, ceux dont certaines stipulations ne seraient pas négociables sans pour autant avoir vocation à s'appliquer à une multitude de personnes. Quel serait le régime juridique de ces contrats intermédiaires, qui ne seraient ni des contrats de gré à gré ni des contrats d'adhésion ? L'emploi du terme « multitude », par son imprécision, soulève d'autres difficultés : à partir de combien de personnes peut-on parler de multitude ? Un artisan électricien qui propose des contrats-types s'adresse-t-il à une multitude de personnes de la même manière qu'un opérateur téléphonique ? Votre commission considère que cette tentative de définition des conditions générales, reposant sur l'idée implicite que les contrats d'adhésion ne sont que les « contrats de masse », pour intéressante qu'elle soit, soulève de trop lourdes questions pour permettre utilement de fonder la notion de contrat d'adhésion.

Votre rapporteur rappelle qu'il s'agit en réalité simplement de viser les contrats dont l'essentiel des stipulations sont soustraites à la négociation, lesquelles peuvent excéder le champ des conditions générales. La partie qui a conçu le contrat se borne à le proposer à qui veut bien y adhérer.

En séance publique, si elle ne s'est pas opposée à cette modification introduite par la commission des lois de l'Assemblée nationale, la garde des sceaux a indiqué que la poursuite de la navette devait permettre « d'affiner la définition proposée » pour pouvoir aboutir à une rédaction satisfaisante.

Aussi, à l'initiative du Gouvernement, en plein accord avec votre rapporteur, votre commission a adopté un amendement COM-9 visant à revenir à une définition plus satisfaisante du contrat d'adhésion, très proche de celle retenue par le Sénat en première lecture. Se fondant sur le même critère de négociabilité que le contrat de gré à gré, par cohérence, tout en répondant aux objections ayant conduit nos collègues députés à modifier le texte issu des travaux du Sénat, cette définition précise ainsi que le contrat d'adhésion est celui « qui comporte un ensemble de clauses non négociables, déterminées à l'avance par l'une des parties ».

Avec cette définition, la symétrie entre la définition du contrat de gré à gré et celle du contrat d'adhésion ne serait toutefois plus aussi parfaite que dans la rédaction adoptée par le Sénat en première lecture.

Néanmoins, la notion d'ensemble de clauses non négociables laisse au juge une latitude suffisante pour apprécier la nature du contrat soumis à son examen, sans créer pour autant de trop grandes incertitudes, à la différence du recours à la notion de conditions générales. Selon la lettre du droit, il restera une catégorie interstitielle de contrats, comportant quelques clauses éparses non négociables voire une seule, même si votre rapporteur n'est pas en mesure d'évaluer l'ampleur concrète de cette catégorie. N'étant pas des contrats d'adhésion, ils devront être considérés comme des contrats de gré à gré, dès lors que le contrat d'adhésion se définit par rapport au contrat de gré à gré, nonobstant la présence de quelques clauses accessoires non négociables, sauf à ce que celles-ci soient essentielles à la conclusion du contrat. Ceci revient à dire que le contrat de gré à gré est en réalité celui dont au moins l'essentiel des stipulations - et non les stipulations essentielles, formule retenue dans l'avant-projet d'ordonnance et que votre rapporteur avait écartée en première lecture - est négociable. Votre rapporteur estime qu'une telle interprétation est conforme aux finalités qui ont été recherchées par l'introduction de la notion de contrat d'adhésion dans le code civil : le contrat d'adhésion est essentiellement imposé par l'une des parties à l'autre, même si certaines stipulations peuvent être négociables, de sorte qu'il peut receler des clauses abusives, tandis que le contrat de gré à gré est celui qui peut faire globalement l'objet d'une véritable négociation, même si quelques stipulations peuvent être considérées comme non négociables par l'une des parties.

Votre commission a adopté l'article 2 ainsi modifié.

Article 3 bis (supprimé) (art. 1119 du code civil) - Définition des conditions générales

Introduit par la commission des lois de l'Assemblée nationale, sur la proposition de son rapporteur, l'article 3 bis du projet de loi tend à définir la notion de conditions générales dans le code civil.

Nos collègues députés ont prévu que cette définition des conditions générales devait prendre place à l'article 1119 du code civil, au sein d'une sous-section relative à l'offre et à l'acceptation du contrat. L'article 1119 se borne, en présence de conditions générales et sans qu'il soit nécessaire de les définir, à préciser les conditions de leur opposabilité à l'autre partie. Aussi la définition des conditions générales n'a-t-elle pas sa place, en tout état de cause, au sein de cette sous-section.

Sur le fond, ainsi qu'il a été dit dans le commentaire de l'article 2 du projet de loi, la définition des conditions générales retenue par l'Assemblée nationale soulève de nouvelles difficultés sans régler de façon satisfaisante le débat sur la définition du contrat d'adhésion.

Par cohérence avec le choix opéré à l'article 2 du projet de loi pour la définition du contrat d'adhésion, lequel rend inutile le présent article, votre commission a donc adopté, à l'initiative du Gouvernement, un amendement COM-10 pour le supprimer.

Votre commission a supprimé l'article 3 bis.

Article 4 (art. 1117 et 1123 du code civil) - Offre de contrat et pacte de préférence

Introduit en commission en première lecture au Sénat, à l'initiative de votre rapporteur, l'article 4 du projet de loi tend à prévoir la caducité de l'offre de contrat en cas de décès de son destinataire et à fixer le délai de l'action interrogatoire en matière de pacte de préférence. Il a été supprimé en commission par l'Assemblée nationale, en première lecture, à l'initiative du rapporteur.

· La caducité de l'offre de contrat (article 1117 du code civil)

En première lecture, le Sénat a prévu la caducité de l'offre contractuelle en cas de décès du destinataire à l'article 1117 du code civil, par cohérence avec les dispositions de cet article prévoyant déjà une telle caducité en cas de décès de l'auteur de l'offre.

Votre rapporteur a souhaité mentionner expressément dans la loi cette hypothèse dans un souci de clarté et de sécurité juridique, et s'est appuyé pour ce faire sur une jurisprudence de la Cour de cassation selon laquelle l'offre ne se transmet pas aux héritiers5(*).

La commission des lois de l'Assemblée nationale a, quant à elle, suivant la proposition de son rapporteur, rétabli le texte de l'article 1117 du code civil dans sa rédaction issue de l'ordonnance, au motif qu'il convenait de faire perdurer l'offre en cas de décès du destinataire. Dans son rapport, notre collègue député Sacha Houlié cite à l'appui de son argumentaire le domaine de l'immobilier dans lequel « les héritiers peuvent en effet avoir intérêt à conclure cette offre lorsque son destinataire est malheureusement décédé ». Il rappelle également la position du Gouvernement, selon lequel les seuls contrats concernés seraient ceux qui ne sont pas conclus intuitu personae6(*), « le soin [devant] être laissé au juge d'apprécier quelle solution est la plus opportune selon le type de contrat proposé » dans les autres hypothèses7(*).

Votre rapporteur ne partage pas ces arguments. En effet, sans modification législative, les parties demeureraient toujours dans l'incertitude du statut juridique de l'offre, caduque ou pas, et seraient obligées de s'en remettre aux tribunaux lors d'un éventuel litige, en particulier pour les contrats dont le caractère intuitu personae n'est pas établi. Par ailleurs, si les héritiers du destinataire de l'offre ne sont pas tenus de l'accepter, votre rapporteur constate que le maintien de l'offre pourrait aussi porter préjudice à son auteur, qui ne l'aurait pas forcément maintenue dans les mêmes conditions pour les héritiers que pour le destinataire initial.

Dans ces conditions, votre rapporteur estime qu'il convient de mentionner expressément dans la loi la caducité de l'offre en cas de décès du destinataire, afin de garantir un régime juridique protecteur et stable aux parties. Ce choix, s'il peut être débattu, a le mérite d'être clair et simple pour les parties.

Aussi, à l'initiative de votre rapporteur, votre commission a adopté l'amendement COM-1 rétablissant le texte adopté par le Sénat sur ce point en première lecture.

· Le pacte de préférence (article 1123 du code civil)

En première lecture, le Sénat a également modifié les dispositions de l'article 1123 du code civil, relatives à l'exercice par un tiers d'une action interrogatoire dans le cadre du pacte de préférence. Il s'agissait d'instaurer un délai fixe de deux mois au cours duquel le bénéficiaire doit confirmer l'existence du pacte et son intention de s'en prévaloir, en lieu et place d'un « délai raisonnable » fixé unilatéralement par le tiers et susceptible d'interprétations diverses.

La commission des lois de l'Assemblée nationale, comme pour la disposition précédente, a préféré revenir à la notion de « délai raisonnable » issue de l'ordonnance, suivant la proposition de son rapporteur.

Votre rapporteur demeure soucieux du bon déroulement de l'exercice de l'action interrogatoire par un tiers, qui l'a conduit à proposer son encadrement dans le temps, afin de ne pas susciter de contentieux inutile. Toutefois, sensible aux arguments du Gouvernement, repris par la commission des lois de l'Assemblée nationale, selon lesquels la fixation d'un délai empêcherait d'en adapter la durée aux circonstances, il propose de se rallier à la rédaction adoptée par nos collègues députés. Il conviendra toutefois d'être attentif, dans les années à venir, à l'évolution du contentieux en la matière, afin d'évaluer si la souplesse accordée au tiers dans la détermination du délai ne conduit pas à des abus et, in fine, à une complexification inutile de la mise en oeuvre de l'action interrogatoire en matière de pacte de préférence.

Votre commission a adopté l'article 4 ainsi rétabli.

Article 5 (art. 1137 et 1143 du code civil) - Réticence dolosive et état de dépendance

Introduit en commission en première lecture au Sénat, à l'initiative de votre rapporteur, l'article 5 du projet de loi tend à modifier la définition de la réticence dolosive et à restreindre l'application de l'abus de l'état de dépendance au champ économique.

· Définition du dol et de la réticence dolosive (article 1137 du code civil)

En première lecture, le Sénat a modifié l'article 1137 du code civil, qui définit le dol, afin de subordonner la nullité du contrat pour réticence dolosive aux hypothèses dans lesquelles une obligation légale d'information préalable existe.

Reprenant la rédaction initiale de l'avant-projet d'ordonnance publié par la chancellerie en 2015, le Sénat a rendu concordants le champ des informations que le cocontractant est tenu de transmettre à l'autre partie en vertu de son devoir d'information lors des négociations précontractuelles (art. 1112-1 du code civil) et celui des informations susceptibles de justifier la nullité du contrat pour vice du consentement, sur le fondement du dol, en cas de dissimulation intentionnelle - cette forme de dol est appelée « réticence dolosive » (art. 1137 du code civil)8(*).

Ce faisant, le Sénat a permis d'exclure l'estimation de la valeur de la prestation du champ d'application de la réticence dolosive, consacrant ainsi une jurisprudence bien connue de la Cour de cassation, dite « Baldus »9(*), et répondant aux inquiétudes de nombreux praticiens et juristes entendus par votre rapporteur.

À l'initiative de son rapporteur, l'Assemblée nationale a, dans un premier temps, supprimé la modification introduite par le Sénat, lors de l'examen du texte par sa commission des lois. Nos collègues députés ont ensuite adopté un amendement en séance publique, toujours à l'initiative du rapporteur de la commission des lois, pour permettre que le silence, même intentionnel, sur la valeur de la prestation soit exclu de la sanction du dol, comme il l'est expressément de l'obligation précontractuelle d'information.

La rédaction de l'article 1137 retenue par le Sénat en première lecture permettrait une meilleure cohérence entre le régime de l'obligation précontractuelle d'information et celui de la sanction pour réticence dolosive. Toutefois, votre rapporteur constate que le texte adopté par l'Assemblée nationale consacre expressément la jurisprudence précitée dite « Baldus », et a donc le mérite de résoudre la principale difficulté que suscitait la déconnexion entre le dol et le devoir d'information.

Aussi, dans un esprit de compromis, votre commission s'est-elle ralliée à la position de l'Assemblée nationale, suivant l'analyse de son rapporteur selon lequel un point d'équilibre a été trouvé.

· La violence et l'état de dépendance (article 1143 du code civil)

En première lecture, suivant votre commission, le Sénat a modifié l'article 1143 du code civil, qui fait de l'abus de l'état de dépendance une nouvelle déclinaison du vice de violence10(*), en restreignant son champ d'application au domaine économique.

L'incertitude sur la portée de cette disposition, en raison de l'absence de définition claire de l'état de dépendance et des interrogations sur son articulation tant avec le régime de protection des incapables prévu par le code civil qu'avec les dispositions existantes au sein d'autres branches du droit11(*) ou au sein des droits spéciaux des contrats12(*), paraissait à votre rapporteur être source de complexité et d'insécurité juridique. Aussi ce régime, dont l'objectif est la protection de la partie la plus faible au contrat, pourrait-il avoir des effets contre-productifs en décourageant des cocontractants présumés forts de contracter avec des parties présumées faibles, par crainte de voir leur contrat annulé sur le fondement de l'abus de l'état de dépendance.

Pour l'ensemble de ces raisons, votre commission a préféré, suivant la proposition de son rapporteur, restreindre l'application de l'abus de l'état de dépendance au champ économique, en se référant à une formulation bien connue et établie par la jurisprudence de la Cour de cassation13(*).

La commission des lois de l'Assemblée nationale a, quant à elle, suivi la proposition de son rapporteur et supprimé la mention du champ économique introduite par le Sénat, au motif qu'elle aurait restreint la protection apportée aux cocontractants les plus faibles.

Si la clarification de la portée du texte était à l'origine de la modification apportée par notre Assemblée en première lecture, votre rapporteur rappelle que le Sénat n'avait pas émis d'opposition de principe sur cet article - ni votre rapporteur, ni aucun autre sénateur n'en a d'ailleurs proposé l'abrogation pure et simple. Votre rapporteur rappelle en outre que la lettre de l'article 1143 du code civil ne permet pas de protéger, au sens strict, une personne considérée comme faible ou vulnérable, mais bien une partie à un contrat qui se trouverait dans une situation de dépendance, c'est-à-dire une personne en position de sujétion par rapport à une autre.

Afin de répondre aux inquiétudes exprimées sur la portée de cette nouvelle acception du vice de violence, tout en restant fidèle à l'esprit originel du texte, votre commission a adopté un amendement COM-2 de son rapporteur, afin d'indiquer explicitement que l'état de dépendance de l'une des parties au contrat s'entend bien à l'égard de son cocontractant, c'est-à-dire dans le cadre expressément défini du contrat entre les deux parties.

Votre rapporteur a pu constater que ce point, encore discuté par la doctrine14(*), serait utilement précisé et permettrait de répondre, au moins en partie, aux incertitudes soulevées par le Sénat en première lecture, en clarifiant les contours de l'état de dépendance.

Votre commission a adopté l'article 5 ainsi modifié.

Article 6 (art. 1145, 1158 et 1161 du code civil) - Capacité des personnes morales et règles de représentation dans la formation du contrat

Introduit en commission en première lecture au Sénat, à l'initiative de votre rapporteur, l'article 6 du projet de loi tend à clarifier la rédaction du principe de capacité des personnes morales à contracter ainsi que les règles de représentation en vue de contracter.

· La capacité des personnes morales (article 1145 du code civil)

L'Assemblée nationale a adopté sans modification la clarification du second alinéa de l'article 1145 du code civil, lequel affirme le principe de la capacité juridique de contracter des personnes morales, dont la rédaction issue de l'ordonnance suscitait des interprétations contradictoires et pouvait sembler remettre en cause l'état antérieur du droit en la matière, notamment du droit des sociétés. Votre commission a donc adopté cette disposition sans modification.

· Le délai de l'action interrogatoire en matière de représentation (article 1158 du code civil)

Parmi les différentes formes d'actions interrogatoires instituées par l'ordonnance, l'article 1158 du code civil permet à un « tiers qui doute de l'étendue du pouvoir du représentant conventionnel à l'occasion d'un acte qu'il s'apprête à conclure » de demander au représenté de lui confirmer que le représentant est bien habilité à conclure cet acte, « dans un délai qu'il fixe et qui doit être raisonnable ».

Dans un souci de simplification et de clarté, afin d'éviter de susciter un nouveau contentieux, le temps que la jurisprudence précise les contours de ce délai raisonnable, votre commission, en première lecture, à l'initiative de son rapporteur, a fixé ce délai à deux mois, considérant qu'un tel délai était suffisant au vu de la simplicité de la question posée. Nos collègues députés ont préféré s'en tenir à la rédaction de l'ordonnance, défendue par le Gouvernement. Ils ont considéré que le délai de deux mois était trop long et qu'en tout état de cause, il appartenait à l'auteur de l'action interrogatoire de fixer lui-même le délai dans lequel devait lui répondre le représenté ainsi interrogé sur la validité du pouvoir du représentant, de sorte que celui-ci sait de toute façon dans quel délai il est tenu de répondre.

Votre rapporteur accepte de s'en remettre à cette analyse, tout en regrettant qu'une telle formulation nécessite de saisir le juge en cas d'abus dans la fixation du délai.

· La gestion des conflits d'intérêts en matière de représentation et son articulation avec le droit des sociétés (article 1161 du code civil)

Pour éviter tout risque de remise en cause des dispositions du droit des sociétés concernant les conventions conclues par une société avec ou par l'intermédiaire de ses dirigeants, qui en sont les représentants légaux, en raison des règles issues de l'ordonnance pour la prévention des conflits d'intérêts en matière de représentation dans la conclusion d'un contrat, votre commission, en première lecture, à l'initiative de son rapporteur, a restreint le champ de ces dispositions à la représentation des personnes physiques, pour lesquelles ce dispositif de protection a d'abord été conçu, tout en y apportant des améliorations, concernant notamment la possibilité pour plusieurs parties d'avoir le même représentant. L'Assemblée nationale ayant approuvé en l'état ces modifications, votre commission a donc adopté cette disposition sans modification.

Votre commission a adopté l'article 6 sans modification.

Article 7 (art. 1165, 1166 et 1171 du code civil) - Sanction de l'abus dans la fixation du prix dans un contrat de prestation de service, exécution des contrats dans lesquels la qualité de la prestation n'est pas déterminée ou déterminable et sanction des clauses abusives dans les contrats d'adhésion

Introduit en commission en première lecture au Sénat, à l'initiative de votre rapporteur, l'article 7 du projet de loi tend à apporter des précisions à plusieurs articles du code civil relatifs au contenu de certains contrats.

· La sanction de l'abus dans la fixation du prix par le créancier dans les contrats de prestation de service en cas de défaut d'accord sur le prix avant l'exécution (article 1165 du code civil)

Dans les contrats de prestation de service, dans l'hypothèse où les parties ne se sont pas mises d'accord sur le prix avant l'exécution du contrat, le code civil dispose que le prix peut être fixé unilatéralement par le débiteur de l'obligation, à charge pour lui de le motiver en cas de litige. L'Assemblée nationale a accepté l'ajout du Sénat consistant à prévoir, en cas d'abus dans la fixation du prix, la possibilité pour le juge de prononcer la résolution du contrat et pas seulement d'octroyer des dommages et intérêts, par analogie avec le régime applicable aux contrats cadres en pareil cas. Une telle sanction pourra en effet être utile dans certaines hypothèses, en particulier pour les contrats à exécution successive. Votre commission a donc adopté cette disposition sans modification.

· Les contrats dans lesquels la qualité de la prestation n'est pas déterminée ou déterminable (article 1166 du code civil)

L'article 1166 du code civil dispose, dans l'hypothèse où la qualité de la prestation n'est pas déterminée ou déterminable en vertu du contrat, que le débiteur de l'obligation doit offrir une prestation de qualité « conforme aux attentes légitimes des parties en considération de sa nature, des usages et du montant de la contrepartie ». Inusitée et imprécise, une telle notion d'attentes légitimes des parties a fait naître des interrogations quant à son application par le juge, de sorte que votre commission, en première lecture, avait prévu, sur proposition de son rapporteur, que la qualité de la prestation devait être « conforme à ce que pouvait raisonnablement attendre le créancier », se bornant ce faisant à s'inspirer du rapport de présentation de l'ordonnance au Président de la République.

Nos collègues députés ont préféré sur ce point s'en tenir au texte de l'ordonnance, défendu par le Gouvernement. Votre rapporteur accepte de s'en remettre à cette analyse, en précisant toutefois que le juge ne pourra pas considérer égales les attentes du créancier et du débiteur de l'obligation : les attentes du créancier, nécessairement à l'origine de la conclusion du contrat et donc souhaitant obtenir une prestation donnée en concluant ce contrat, devront être prioritairement prises en compte par le juge en cas de litige sur la qualité de la prestation.

· La sanction des clauses abusives dans les contrats d'adhésion (article 1171 du code civil)

L'article 1171 du code civil prévoit que toute clause, dans un contrat d'adhésion, créant un « déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat » est réputée non écrite. Il instaure ainsi dans le droit commun des contrats un nouveau mécanisme de lutte contre les clauses abusives, qui n'existait jusque-là qu'en droit des relations commerciales et en droit de la consommation, droits spéciaux marqués par un déséquilibre structurel entre les parties - le droit commun postulait jusque-là la liberté contractuelle entre des parties égales, raison pour laquelle cette innovation a été critiquée par la doctrine, non sans justification selon votre rapporteur.

Conformément à l'intention du Gouvernement dans la rédaction de l'ordonnance, votre commission, en première lecture, sur proposition de son rapporteur, avait précisé que seules pouvaient donner lieu à cette sanction par le juge les clauses non négociables unilatéralement déterminées par l'une des parties, dès lors que, logiquement, il est plus probable que des clauses imposées sans négociation possible puissent être abusives, à la différence des clauses effectivement négociées ou en tout cas négociables. L'Assemblée nationale a préféré s'en tenir au texte de l'ordonnance, au risque de créer une incohérence dans le contrôle des clauses des contrats d'adhésion par le juge : il ne serait pas légitime, en raison de l'exigence de bonne foi dans l'exécution des contrats, que puisse être contestée, au nom d'un caractère prétendument déséquilibré, une clause librement négociée entre les parties, quand bien même elle figurerait dans un contrat d'adhésion dont l'essentiel du contenu n'était pas négociable. En d'autres termes, il faut qu'une partie ne soit pas en mesure de négocier pour que la question du caractère abusif d'une clause puisse se poser de façon logique et pertinente. L'absence de négociabilité d'une clause peut contraindre la partie qui la subit, car elle veut contracter, à un déséquilibre significatif constitutif de l'abus.

Pour assurer la cohérence juridique du mécanisme de sanction des clauses abusives dans les contrats d'adhésion, dont la définition a pu être affinée, à l'article 2 du projet de loi, sur la base du texte proposé par le Sénat en première lecture, votre commission a donc souhaité revenir à sa rédaction de première lecture pour l'article 1171 du code civil, en adoptant en ce sens un amendement COM-3 à l'initiative de son rapporteur.

Par ailleurs, en séance publique, le rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale a présenté un amendement précisant que ce dispositif de sanction des clauses abusives ne pouvait pas être cumulé avec les dispositifs analogues prévus aux articles L. 442-6 du code de commerce et L. 212-1 du code de la consommation. La discussion de cet amendement, qui a finalement été retiré, a été l'occasion, pour la garde des sceaux, de préciser ce que votre commission avait déjà clairement énoncé en première lecture dans son rapport : ce dispositif instauré dans le droit commun des contrats n'a pas vocation à s'appliquer dans les champs déjà couverts par des droits spéciaux. Votre rapporteur ne peut que constater sur ce point la parfaite cohérence des travaux préparatoires de la ratification de l'ordonnance, de nature à éclairer sans ambiguïté le juge s'il est saisi de la question.

Votre commission a adopté l'article 7 ainsi modifié.

Article 8 (art. 1195 du code civil et art. L. 211-40-1 [nouveau] du code monétaire et financier) - Régime de l'imprévision et exclusion des titres et contrats financiers

Introduit en commission en première lecture au Sénat, à l'initiative de votre rapporteur, l'article 8 du projet de loi tend à supprimer la révision judiciaire du contrat pour imprévision et exclut de son champ d'application les obligations résultant des titres et contrats financiers.

· Le régime de l'imprévision (article 1195 du code civil)

En première lecture, le Sénat a supprimé, au sein du régime de l'imprévision prévu à l'article 1195 du code civil, le pouvoir de révision judiciaire du contrat sur la sollicitation de l'une des parties, tout en conservant la capacité pour celle-ci de demander au juge d'y mettre fin. 

La commission des lois de l'Assemblée nationale a, quant à elle, à l'initiative de son rapporteur, suivant la position du Gouvernement telle qu'exprimée au Sénat, rétabli ce pouvoir de révision judiciaire du contrat, s'appuyant toutefois sur des arguments auxquels votre commission, suivant l'analyse de son rapporteur, peut difficilement adhérer.

Il est tout d'abord utile de rappeler que le régime de l'imprévision n'a pas pour objet de rétablir un équilibre entre les cocontractants ou de protéger l'une des parties qui serait considérée comme la plus faible, mais tend à régir un « changement de circonstances imprévisible » se produisant au cours de l'exécution du contrat. Sans reprendre l'ensemble du raisonnement qu'il a développé en première lecture, il semble à votre rapporteur que contraindre l'une des parties à poursuivre l'exécution du contrat selon des termes qui auraient été profondément modifiés contre sa volonté
- conséquence mécanique de la révision judiciaire du contrat telle que prévue par l'article 1195 du code civil - est éminemment discutable.

Par ailleurs, votre rapporteur ne souscrit pas à l'analyse du rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale selon laquelle l'article 1195 du code civil serait presque superfétatoire, en raison de son caractère supplétif, voire dissuasif, dans la mesure où il devrait inciter les parties à négocier en amont de toute saisine du juge. S'il s'agit d'éviter de recourir à la révision judiciaire du contrat, pourquoi alors l'inscrire dans la loi ?

Ainsi, votre rapporteur demeure convaincu que la révision judiciaire du contrat porte une atteinte disproportionnée au principe de la force obligatoire du contrat ainsi qu'à celui de la liberté contractuelle, susceptible de soulever par ailleurs des difficultés d'ordre constitutionnel, qui ont déjà été exposées en première lecture.

En conséquence, suivant l'analyse de son rapporteur, votre commission a souhaité rétablir la rédaction adoptée par le Sénat en première lecture sur ce point.

· L'exclusion des obligations résultant des titres et contrats financiers du régime de l'imprévision (article L. 211-40-1 [nouveau] du code monétaire et financier)

En première lecture, le Sénat a en outre introduit au sein du code monétaire et financier un nouvel article L. 211-40-1 destiné à exclure du régime de l'imprévision les opérations sur titres et contrats financiers.

Si l'objectif de cette disposition introduite par le Sénat, à l'initiative de votre rapporteur, est partagé tant par le Gouvernement que l'Assemblée nationale15(*), la commission des lois de l'Assemblée nationale a adopté, à l'initiative de son rapporteur, un amendement présenté comme rédactionnel mais qui semble restreindre de façon substantielle le champ de la dérogation.

La rédaction adoptée par le Sénat, similaire à celle d'un autre article du code monétaire et financier s'appliquant à une situation comparable16(*), permettait d'exclure du champ d'application de l'article 1195 du code civil, non seulement les contrats conclus postérieurement à l'entrée en vigueur de la loi de ratification17(*), mais aussi l'ensemble des contrats en cours susceptibles d'être concernés, c'est à dire ceux conclus ou renouvelés, même par tacite reconduction18(*), depuis l'entrée en vigueur de l'ordonnance.

À l'inverse, selon l'analyse de votre rapporteur, la rédaction adoptée par l'Assemblée nationale pourrait réduire le champ des titres et contrats financiers exonérés, en ne s'appliquant qu'aux contrats conclus postérieurement à l'entrée en vigueur de la loi de ratification. En serait donc exclu le stock des contrats conclus ou renouvelés, même par tacite reconduction, depuis l'entrée en vigueur de l'ordonnance.

Dans un souci de cohérence et de sécurité juridique, votre commission a souhaité rétablir la rédaction adoptée par le Sénat en première lecture sur ce point.

Aussi a-t-elle adopté l'amendement COM-4 de son rapporteur, tendant à rétablir, sur ces deux points, l'article 8 dans la rédaction adoptée par le Sénat en première lecture.

Votre commission a adopté l'article 8 ainsi modifié.

Article 8 bis (art. 1216-3 du code civil) - Sort des sûretés consenties par le cédant libéré par le cédé, dans le cadre d'une cession de contrat

Introduit par la commission des lois de l'Assemblée nationale, sur la proposition de son rapporteur, l'article 8 bis du projet de loi précise le sort des sûretés consenties par le cédant, dans le cadre d'une cession de contrat, dans l'hypothèse où le cédant a été libéré de ses obligations par le cédé.

Dans un premier temps, lors de l'établissement de son texte, la commission des lois, à l'initiative de son rapporteur, avait modifié l'article 1216-3 du code civil pour préciser que les sûretés accordées par le cédant lui-même, lorsqu'il était libéré, s'éteignaient automatiquement.

Une telle solution revenait à prévoir un sort différent pour les sûretés consenties par le cédant et celles consenties par des tiers. En effet, lorsque les sûretés sont consenties par des tiers, l'article 1216-3 du code civil prévoit actuellement que si le cédant est libéré par le cédé, ces sûretés peuvent subsister avec l'accord de ceux qui les ont consenties.

Fort opportunément, en séance, l'Assemblée nationale, toujours à l'initiative de son rapporteur, a de nouveau modifié l'article 1216-3 du code civil pour calquer le sort des sûretés consenties par le cédant sur le sort des sûretés consenties par des tiers. En cas de cession de contrat, et dans l'hypothèse où le cédant serait libéré par le cédé, les sûretés qu'il aurait consenties ne subsisteraient qu'avec son accord.

Votre rapporteur a considéré que cette précision était pertinente et permettrait d'éviter des interprétations jurisprudentielles divergentes ou des débats doctrinaux sans fin. En effet, pour reprendre les termes du Haut comité juridique de la place financière de Paris dans son rapport du 10 mai 2017, « la formulation ambiguë, le caractère incomplet et l'asymétrie des situations visées par la seconde phrase du 1er alinéa de l'article 1216-3 du code civil rend son interprétation particulièrement délicate »19(*).

Votre commission a adopté l'article 8 bis sans modification.

Article 9 (art. 1217, 1221 et 1223 du code civil) - Sanctions de l'inexécution du contrat

Introduit en commission en première lecture au Sénat, à l'initiative de votre rapporteur, l'article 9 du projet de loi précise, au 2°, les dispositions applicables à l'exécution forcée en nature (article 1221 du code civil) et, aux 1° et 3°, celles applicables à la possibilité pour le créancier d'une obligation imparfaitement exécutée de décider de manière unilatérale de réduire le prix qu'il doit verser en contrepartie (articles 1217 et 1223 du même code).

Concernant l'article 1221 du code civil, relatif à l'exécution forcée en nature, le Sénat a estimé utile, pour éviter tout abus, de préciser qu'en cas de disproportion manifeste du coût pour le débiteur au regard de l'intérêt pour le créancier, il ne pourrait être fait échec à la demande d'exécution forcée en nature qu'au bénéfice du débiteur de bonne foi.

Partageant les inquiétudes du Sénat, l'Assemblée nationale, suivant sa commission des lois et son rapporteur, a adopté sans modification le 2° du présent article.

Concernant ensuite le mécanisme de réduction du prix sur décision unilatérale du créancier de l'obligation, en cas d'exécution imparfaite de son obligation par le débiteur, le Sénat a considéré, en première lecture, que la rédaction retenue par l'ordonnance pour l'article 1223 du code civil soulevait de nombreuses difficultés. Il a donc modifié ce texte pour tenter de le clarifier. Partageant les réserves du Sénat quant à la lisibilité du dispositif, l'Assemblée nationale, à l'initiative du rapporteur de sa commission des lois, a proposé, à son tour, une nouvelle rédaction de l'article 1223.

Dans sa version issue de l'ordonnance, l'article 1223 du code civil permet au créancier, après mise en demeure du débiteur, d'accepter une exécution imparfaite du contrat et de solliciter une réduction proportionnelle du prix. L'hypothèse dans laquelle le créancier n'a pas encore payé le prix de l'obligation fait l'objet d'un traitement particulier. Le créancier notifie au débiteur « sa décision de réduire le prix dans les meilleurs délais ».

En première lecture, le Sénat a entendu lever un certain nombre d'ambiguïtés.

Il a tout d'abord supprimé le terme « accepter », qui prêtait à confusion, car il laissait supposer qu'une offre préalable d'exécution imparfaite devrait être formulée par le débiteur pour que le créancier puisse mettre en oeuvre le mécanisme de réduction du prix.

En second lieu, le Sénat a estimé qu'il n'y avait pas lieu, comme le fait l'article 1223, de créer une différence si sensible dans le pouvoir du créancier selon qu'il a payé ou non le prix. Lorsque le créancier a déjà payé le prix, il ne peut que « solliciter » une réduction auprès du débiteur, alors que s'il n'a pas totalement payé, il peut « décider » unilatéralement cette réduction.

Le Sénat a donc supprimé le terme « solliciter » qui s'appliquait à l'hypothèse dans laquelle la réduction du prix intervenait alors que le créancier de l'obligation imparfaitement exécutée s'était déjà acquitté du prix, bien conscient des limites de cette solution, puisque cette décision unilatérale du créancier serait sans effet si le débiteur refusait de rembourser les sommes déjà versées.

Par cohérence, le Sénat a également modifié l'article 1217 du code civil, qui énumère les différentes sanctions encourues en cas d'inexécution du contrat, pour remplacer, concernant le mécanisme de la réduction du prix, le mot « solliciter » par le mot « décider ».

En première lecture, suivant le raisonnement du Sénat, l'Assemblée nationale a approuvé le remplacement, à l'article 1223 du code civil, du terme « solliciter » par celui de « décider » (3° du présent article 9).

Paradoxalement, pour une raison que votre rapporteur ne s'explique pas, l'Assemblée nationale n'a pas tiré les conséquences de ce changement de terminologie et a réintroduit, à l'article 1217, le terme « solliciter » que le Sénat avait supprimé par coordination (1° du présent article 9).

À l'initiative de son rapporteur, votre commission a donc adopté un amendement COM-5 qui procède, comme en première lecture, à cette coordination.

Quant à la rédaction détaillée retenue par l'Assemblée nationale pour l'article 1223 du code civil, votre rapporteur estime qu'elle améliore substantiellement la compréhension du dispositif.

Ainsi, dans l'hypothèse où le créancier de la prestation imparfaitement exécutée n'aurait pas encore payé tout ou partie du prix, il notifierait au débiteur sa décision unilatérale de réduire le prix proportionnellement à l'inexécution constatée, dans les meilleurs délais. Le débiteur de la prestation pourrait alors accepter cette décision par écrit, ce qui mettrait définitivement fin à toute contestation ultérieure du prix. Si le débiteur n'acceptait pas la réduction de prix, il pourrait toujours saisir le juge pour contester la décision du créancier.

En revanche, dans l'hypothèse où le créancier de la prestation aurait déjà payé l'intégralité du prix, il ne pourrait que demander au juge d'ordonner au débiteur un remboursement des sommes versées proportionnel à l'inexécution constatée.

Votre rapporteur s'est néanmoins montré réservé concernant la précision selon laquelle l'acceptation par écrit de la réduction du prix par le débiteur de la prestation imparfaitement exécutée mettrait fin à toute contestation ultérieure. Une telle solution, si elle a le mérite d'empêcher la naissance de contentieux, apparaît relativement sévère pour le débiteur. En effet, il est possible d'imaginer des hypothèses dans lesquelles le débiteur de la prestation, un entrepreneur ou un artisan par exemple, en situation financière délicate, accepterait une réduction abusive du prix, n'ayant pas d'autre choix immédiat. Le priver de tout recours judiciaire contre la décision du créancier qu'il aurait acceptée pourrait paraître excessif.

À l'initiative de son rapporteur, votre commission a donc supprimé cette précision par le même amendement.

Votre commission a adopté l'article 9 ainsi modifié.

Article 12 (art. 1327-1, 1328-1 et 1352-4 du code civil) - Corrections d'erreurs matérielles et sort des sûretés consenties par le débiteur originaire déchargé par le créancier, dans le cadre d'une cession de dette

Introduits en commission en première lecture au Sénat, à l'initiative de votre rapporteur, les 1° et 2° de l'article 12 du projet de loi tendent à corriger des erreurs de plume présentes au sein des articles 1327-1 et 1352-4 du code civil. Ces dispositions ont été adoptées sans modification par l'Assemblée nationale.

Le 1° bis a été introduit en commission en première lecture à l'Assemblée nationale, à l'initiative de son rapporteur. Il vise à préciser, à l'article 1328-1 du code civil, qu'en cas de cession de dette, les sûretés accordées par le débiteur originaire déchargé par le créancier subissent le même sort que celles consenties par des tiers : elles ne subsistent qu'avec son accord. Il transpose à la cession de dette la solution retenue à l'article 8 bis du projet de loi pour la cession de contrat.

Comme pour la cession de contrat, lors de l'établissement de son texte, la commission des lois de l'Assemblée nationale, à l'initiative de son rapporteur, avait modifié l'article 1328-1 du code civil pour préciser que les sûretés accordées par le débiteur originaire, lorsqu'il est déchargé par le créancier, s'éteignaient automatiquement.

Cette solution encourait la même critique que celle formulée pour la cession de contrat à l'article 8 bis du projet de loi. La solution retenue par la commission des lois de l'Assemblée nationale revenait à prévoir un sort différent pour les sûretés consenties par le débiteur originaire et celles consenties par des tiers. En effet, lorsque les sûretés sont consenties par des tiers, l'article 1328-1 du code civil prévoit actuellement que si le débiteur originaire est déchargé par le créancier, les sûretés consenties par des tiers peuvent subsister avec leur accord.

En séance publique, l'Assemblée nationale, toujours à l'initiative de son rapporteur, a modifié l'article 1328-1 du code civil pour calquer le sort des sûretés consenties par le débiteur originaire sur le sort des sûretés consenties par des tiers. En cas de cession de dette, et dans l'hypothèse où le débiteur originaire serait déchargé par le créancier, les sûretés qu'il aurait consenties ne subsisteraient qu'avec son accord.

Votre rapporteur a considéré que cette précision était pertinente, tout comme celle prévue à l'article 8 bis.

Votre commission a adopté l'article 12 sans modification.

Article 13 (art. 1343-3 du code civil) - Paiement d'une obligation de somme d'argent en monnaie étrangère

Introduit en commission en première lecture au Sénat, à l'initiative de votre rapporteur, l'article 13 modifie l'article 1343-3 du code civil pour préciser les cas dans lesquels le paiement d'une obligation de somme d'argent peut se faire en monnaie étrangère.

Dans sa rédaction issue de l'ordonnance, l'article 1343-3 du code civil limite la possibilité de payer, en France, une obligation de somme d'argent en devises aux obligations procédant d'un contrat international ou d'un jugement étranger.

En première lecture, le Sénat a entendu les craintes exprimées par les milieux économiques de voir la liberté de paiement en monnaie étrangère réduite par rapport à l'état de la jurisprudence antérieure à l'ordonnance, et a remplacé le critère de « contrat international » par celui, plus large, d'« opération à caractère international ».

Lors de l'établissement de son texte, la commission des lois de l'Assemblée nationale, partageant l'analyse du Sénat, n'est pas revenue sur ce critère.

En revanche, à l'initiative de son rapporteur, en s'inspirant des travaux du Haut comité juridique de la place financière de Paris20(*), elle est allée plus loin en séance publique, en prévoyant la possibilité d'utiliser une monnaie étrangère en tant que monnaie de compte pour tout contrat, dès lors que le débiteur de l'obligation conserverait la faculté de se libérer en euros.

En première lecture, le Sénat n'avait pas estimé opportun d'étendre davantage les possibilités de paiement d'obligations de somme d'argent en devises. Il avait estimé qu'une telle modification relevait d'un choix de politique monétaire, laquelle n'entrait pas dans le champ de compétences de votre commission des lois.

En l'absence de transmission à votre rapporteur d'éléments nouveaux par le Gouvernement, alors même qu'une étude d'impact avait été demandée, sans succès, par la chancellerie à la direction du Trésor pour éclairer les débats de l'Assemblée nationale, votre rapporteur a préféré, par prudence, revenir à la rédaction de l'article 1343-3 du code civil retenue par le Sénat en première lecture, qui permet de s'approcher au plus près de l'état du droit antérieur à l'ordonnance et de permettre aux entreprises d'utiliser la monnaie de leur choix sans affaiblir la monnaie nationale. À l'initiative de son rapporteur, votre commission a donc adopté un amendement COM-6 en ce sens.

Votre commission a adopté l'article 13 ainsi modifié.

Article 15 (art. 9 de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations) - Conditions du maintien de la loi ancienne pour les contrats conclus avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance et conditions d'entrée en vigueur des modifications des dispositions issues de l'ordonnance

Introduit en commission en première lecture au Sénat à l'initiative de votre rapporteur, l'article 15 du projet de loi tendait, dans sa rédaction initiale, à préciser les conditions du maintien de l'application des règles du code civil antérieures à l'entrée en vigueur de l'ordonnance, intervenue le 1er octobre 2016, pour les contrats conclus antérieurement à cette même date.

Votre commission avait en effet considéré, en dépit de l'assurance donnée par le Gouvernement, que la rédaction retenue par l'ordonnance ne garantissait pas, au vu de la jurisprudence récente de la Cour de cassation, le maintien de l'application de la loi ancienne pour les contrats conclus avant le 1er octobre 2016. S'en remettant à l'analyse du Gouvernement, nos collègues députés, à l'initiative du rapporteur de la commission des lois, ont préféré s'en tenir à la rédaction de l'ordonnance, la jugeant suffisante.

Or, si les deux assemblées, comme le Gouvernement, s'accordent pour considérer que les contrats anciens doivent demeurés régis par la loi ancienne, au nom notamment de la protection constitutionnelle des contrats légalement conclus et de la loyauté dans les relations contractuelles et dans l'exécution des contrats, votre commission ne peut que rappeler son analyse de certaines décisions récentes de la Cour de cassation, lesquelles semblent devoir faire échec à la rédaction retenue sur ce point par l'ordonnance. Votre rapporteur renvoie sur ce point à son rapport de première lecture.

Dans ces conditions, sur la proposition de son rapporteur, votre commission a jugé nécessaire de reprendre la rédaction adoptée par le Sénat en première lecture, en adoptant en ce sens un amendement COM-8, selon lequel les contrats conclus avant le 1er octobre 2016 demeurent soumis à la loi ancienne, y compris pour leurs effets légaux et pour les dispositions d'ordre public de la loi nouvelle.

Par ailleurs, à l'initiative de son rapporteur, la commission des lois de l'Assemblée nationale a utilement prévu, au présent article, les modalités d'entrée en vigueur de la loi de ratification et des différentes modifications qu'elle opère dans les articles du code civil issues de l'ordonnance.

En premier lieu, cet article précise que la loi de ratification entre en vigueur le premier jour du troisième mois suivant celui de sa publication. Si cette formulation n'est pas la plus lisible, par comparaison avec l'ordonnance elle-même, qui prévoyait expressément une entrée en vigueur à la date du 1er octobre 2016, elle est néanmoins courante.

Si une entrée en vigueur différée permet aux praticiens de s'adapter aux nouvelles règles, comme cela avait été prévu pour l'ordonnance, votre rapporteur s'interroge cependant sur la pertinence de ce choix en l'espèce, dès lors qu'il convient de limiter la période intermédiaire entre l'entrée en vigueur de l'ordonnance et les modifications adoptées avec sa ratification.

En deuxième lieu, cet article prévoit que certains articles du code civil, tels que modifiés par la loi de ratification, sont logiquement applicables aux actes juridiques postérieurs à son entrée en vigueur. Sont visés à juste titre les actes juridiques, qui peuvent être conventionnels ou unilatéraux, ce qui inclut les contrats, car cette notion, nouvellement définie à l'article 1100-1 du code civil21(*), englobe les engagements unilatéraux, à l'instar de l'offre de contrat, dont le régime est modifié par la présente loi.

Sont ainsi concernées par une entrée en vigueur le premier jour du troisième mois suivant celui de la publication de la loi de ratification les modifications des règles du code civil relatives au contrat de gré à gré et au contrat d'adhésion, à la capacité des personnes morales, à la prévention des conflits d'intérêts en matière de représentation dans les contrats, à l'exigence d'un écrit pour la cession de dette et au paiement d'une obligation de somme d'argent en monnaie étrangère.

En troisième lieu, cet article dispose que les autres modifications du code civil prévues par la loi de ratification, mentionnées comme résultant de « dispositions à caractère interprétatif », sont applicables dès la publication de la présente loi aux actes juridiques postérieurs au 1er octobre 2016, c'est-à-dire à compter de l'entrée en vigueur de l'ordonnance. Sont concernées des modifications plus minimes et circonscrites du code, de nature à en clarifier la signification. Ainsi qualifiées d'interprétatives, ces modifications du droit en vigueur pourraient de ce fait s'appliquer rétroactivement dès l'entrée en vigueur de l'ordonnance, dérogeant ainsi au principe fixé par l'article 2 du code civil, selon lequel « la loi ne dispose que pour l'avenir ; elle n'a point d'effet rétroactif », dans des conditions compatibles avec la jurisprudence de la Cour de cassation en la matière. Le rapport de l'Assemblée nationale précise que « les dispositions de la loi de ratification de nature interprétative s'appliquent rétroactivement aux actes juridiques postérieurs au 1er octobre 2016, conformément à la jurisprudence du Conseil constitutionnel qui admet que lorsque la loi nouvelle est interprétative, elle fait corps avec la loi interprétée et prend donc effet au jour où cette dernière prend elle-même effet », avant d'ajouter qu'« une telle solution a le mérite, pour ces dispositions, de ne pas engendrer un troisième droit applicable aux contrats ».

Votre rapporteur partage l'idée qu'il ne faut pas créer un nouveau droit des contrats à l'occasion de la loi de ratification, raison pour laquelle il n'a proposé en première lecture qu'un nombre très limité de modifications aux dispositions du code civil issues de l'ordonnance - modifications qui avaient vocation à s'appliquer à compter de l'entrée en vigueur de la loi de ratification, et non rétroactivement dès l'entrée en vigueur de l'ordonnance. Pour cette même raison, à son initiative, votre commission a approuvé, au titre des travaux préparatoires de la ratification de l'ordonnance, un certain nombre d'interprétations de dispositions ambiguës ou discutées du code, dès lors qu'une modification du droit en vigueur ne semblait pas indispensable.

Pour autant, votre rapporteur s'interroge sur la façon de procéder retenue par l'Assemblée nationale. D'une part, au vu de la jurisprudence de la Cour de cassation en la matière, peut-on qualifier d'interprétatives des dispositions incontestablement modificatives d'articles en vigueur du code civil, même si ces dispositions ne visent qu'à clarifier ou préciser la portée de ces articles ? D'autre part, est-il nécessaire de prévoir une application rétroactive de ces dispositions dites interprétatives, dès lors que d'autres modifications du code civil n'entreront de toute façon en vigueur qu'avec la loi de ratification ?

À titre conservatoire et pour pouvoir approfondir ces interrogations d'ici la séance publique, votre commission, à l'initiative de son rapporteur, a adopté un amendement COM-7 supprimant à ce stade la mention du caractère interprétatif de certaines modifications, tout en conservant leur application rétroactive. Par ce même amendement, elle a aussi procédé à des coordinations concernant l'entrée en vigueur de ces différentes modifications apportées aux articles du code civil par la présente loi, telles que résultant des travaux de votre commission sur les articles précédents.

Votre commission a adopté l'article 15 ainsi modifié.

*

* *

Votre commission a adopté le projet de loi ainsi modifié.


* 4 Le règlement (CE) n° 593/2008 du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (règlement dit « Rome I ») fixe une série de règles et de critères dans ce domaine, en fonction du type de contrat, mais pour l'essentiel, à défaut de choix des parties, le contrat est régi par la loi du pays dans lequel la partie qui fournit la « prestation caractéristique » du contrat a sa résidence habituelle.

* 5 Cour de cassation, 1ère chambre civile, 5 novembre 2008, n° 07-16.505.

* 6 Pour cette catégorie de contrats, conclus en considération de la personne du cocontractant, le Gouvernement considère que leur nature emporte caducité automatique de l'offre, bien que cela ne soit pas expressément prévu par la loi.

* 7 C'est-à-dire dans les hypothèses de contrats non intuitu personae.

* 8 Dans la rédaction du code civil issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, une information qui n'est pas considérée comme déterminante au sens de l'article 1112-1 du code civil, c'est-à-dire qui n'a aucun lien avec le contenu du contrat ou la qualité des parties, peut pourtant être qualifiée de déterminante au sens de l'article 1137 du code civil, et donc, en cas de dissimulation intentionnelle par l'un des cocontractants, fonder l'annulation du contrat pour vice du consentement.

* 9 Cour de cassation, 1ère chambre civile, 3 mai 2000, n° 98-11.381.

* 10 La violence constitue l'un des trois vices du consentement avec l'erreur et le dol. Voir article 1130 du code civil.

* 11 Voir notamment article 223-15-2 du code pénal.

* 12 Voir articles L. 121-8 à L. 121-10, L. 132-14 et L. 132-15 du code de la consommation. Voir aussi articles L. 420-2 et L. 442-6 du code de commerce.

* 13 Comme votre rapporteur l'indique dans son rapport de première lecture, la Cour de cassation a reconnu en 2000 qu'il était possible d'assimiler à la violence l'abus de dépendance dans lequel se trouve l'un des cocontractants (Cour de cassation, 1ère chambre civile, 30 mai 2000, n° 98-15.242). Elle a également établi en 2002 une grille de critères permettant de préciser cette notion de violence économique, selon lesquels « seule l'exploitation abusive d'une situation de dépendance économique, faite pour tirer profit de la crainte d'un mal menaçant directement les intérêts légitimes de la personne, peut vicier de violence son consentement » (Cour de cassation, 1ère chambre civile, 3 avril 2002, n° 00-12.932).

* 14 Certains auteurs indiquent qu'en l'absence de précision, l'état de dépendance pourrait aussi être constitué à l'égard d'un tiers, et pas seulement à l'égard du cocontractant qui en abuse.

* 15 Dans la mesure où les risques induits par l'application de la théorie de l'imprévision aux contrats sur instruments financiers sont plus forts que les gains espérés.

* 16 Article L. 211-35 du code monétaire et financier.

* 17 À savoir le premier jour du troisième mois suivant celui de sa publication, conformément aux dispositions de l'article 15 introduit par l'Assemblée nationale dans le projet de loi.

* 18 Conformément aux articles 1214 et 1215 du code civil, les contrats renouvelés même par tacite reconduction, sont soumis à la loi nouvelle.

* 19 Propositions d'amélioration de la rédaction des dispositions régissant le droit commun des contrats, rapport du Haut comité juridique de la place financière de Paris, 10 mai 2017, p. 30. Ce rapport est consultable à l'adresse suivante :

https://ibfi.banque-france.fr/fileadmin/user_upload/banque_de_france/HCJP/Rapport_08_F.pdf.

* 20 Voir rapport précité p. 35 et suivantes.

* 21 Article 1100-1 du code civil :

« Les actes juridiques sont des manifestations de volonté destinées à produire des effets de droit. Ils peuvent être conventionnels ou unilatéraux.

« Ils obéissent, en tant que de raison, pour leur validité et leurs effets, aux règles qui gouvernent les contrats. »