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Proposition de loi portant transposition de la directive (UE) 2016/943 du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués contre l'obtention, l'utilisation et la divulgation illicites

11 avril 2018 : Protection des savoir-faire et des informations commerciales ( rapport - première lecture )

D. DES SUJETS CONNEXES RELATIFS À LA PROTECTION DU SECRET DES AFFAIRES TOUJOURS EN SUSPENS

Au cours de ses auditions, votre rapporteur a également étudié deux sujets connexes, se rattachant directement à l'objectif d'une protection renforcée du secret des affaires des entreprises françaises : l'évolution de la loi n° 68-678 du 26 juillet 1968 relative à la communication de documents et renseignements d'ordre économique, commercial, industriel, financier ou technique à des personnes physiques ou morales étrangères, dite « loi de blocage », ainsi que la protection des avis juridiques internes des entreprises.

1. La modernisation de la « loi de blocage » du 26 juillet 1968

Complétée en 1980, la loi n° 68-678 du 26 juillet 1968 précitée vise à protéger les informations stratégiques détenues par les entreprises françaises. À cette fin, elle interdit à toute personne de communiquer à des autorités étrangères des informations d'ordre économique, commercial, industriel, financier ou technique « dont la communication est de nature à porter atteinte à la souveraineté, à la sécurité, aux intérêts économiques essentiels de la France ou à l'ordre public », sous peine de six mois d'emprisonnement et 18 000 euros d'amende. Elle interdit également à toute personne de collecter des preuves en vue de procédures judiciaires ou administratives étrangères.

Toute personne saisie à ces fins d'une demande émanant d'une autorité étrangère est tenue d'en informer les ministres compétents. En conséquence, les pouvoirs publics français deviennent également, à côté de l'entreprise sollicitée et mise en cause, un interlocuteur dans les discussions de cette dernière avec les autorités administratives ou juridictionnelles étrangères, permettant de peser davantage sur le cours de cette procédure étrangère pouvant mettre en cause des intérêts économiques fondamentaux de la Nation.

Loi n° 68-678 du 26 juillet 1968
relative à la communication de documents et renseignements
d'ordre économique, commercial, industriel, financier ou technique
à des personnes physiques ou morales étrangères, dite « loi de blocage »

Article 1er

Sous réserve des traités ou accords internationaux, il est interdit à toute personne physique de nationalité française ou résidant habituellement sur le territoire français et à tout dirigeant, représentant, agent ou préposé d'une personne morale y ayant son siège ou un établissement de communiquer par écrit, oralement ou sous toute autre forme, en quelque lieu que ce soit, à des autorités publiques étrangères, les documents ou les renseignements d'ordre économique, commercial, industriel, financier ou technique dont la communication est de nature à porter atteinte à la souveraineté, à la sécurité, aux intérêts économiques essentiels de la France ou à l'ordre public, précisés par l'autorité administrative en tant que de besoin.

Article 1er bis

Sous réserve des traités ou accords internationaux et des lois et règlements en vigueur, il est interdit à toute personne de demander, de rechercher ou de communiquer, par écrit, oralement ou sous toute autre forme, des documents ou renseignements d'ordre économique, commercial, industriel, financier ou technique tendant à la constitution de preuves en vue de procédures judiciaires ou administratives étrangères ou dans le cadre de celles-ci.

Article 2

Les personnes visées aux articles 1er et 1er bis sont tenues d'informer sans délai le ministre compétent lorsqu'elles se trouvent saisies de toute demande concernant de telles communications.

Article 3

Sans préjudice des peines plus lourdes prévues par la loi, toute infraction aux dispositions des articles 1er et 1er bis de la présente loi sera punie d'un emprisonnement de six mois et d'une amende de 18 000 euros ou de l'une de ces deux peines seulement.

Il existe un débat récurrent sur l'utilité de cette loi. Certains, qui la considèrent inutilisée et donc inutile, en suggèrent l'abrogation pure et simple : pour ne pas être écartées de certains marchés étrangers, certaines entreprises françaises acceptent de transmettre les informations demandées par des autorités administratives ou judiciaires étrangères, en violation voire par simple ignorance de la « loi de blocage ». Il ressort des auditions de votre rapporteur que l'expérience apparaît très variable selon les entreprises. Certaines grandes entreprises françaises y auraient recours régulièrement, pour se protéger des exigences très intrusives des autorités de certains États étrangers, notamment des États-Unis dans le cadre des procédures judiciaires de « discovery » ou des procédures conduites par le département de la justice.

Il en résulte, à tout le moins, la nécessité de moderniser et de clarifier ce texte. Plusieurs aspects pourraient être revus : préciser l'autorité administrative compétente et les modalités de sa saisine, le cas échéant avec un renvoi au décret, étendre le champ d'application aux cas où une entreprise française est soumise à des obligations de contrôle à la suite d'une décision administrative ou judiciaire étrangère, mieux définir l'objectif recherché par la loi, c'est-à-dire la protection des intérêts fondamentaux de la Nation, compte tenu de la sanction pénale qu'elle prévoit et ainsi garantir sa constitutionnalité14(*), actualiser le quantum des peines, ou encore préciser le champ des informations protégées, par référence au secret des affaires.

Selon les auditions de votre rapporteur, le Gouvernement envisagerait de procéder à cette modernisation dans le cadre du futur projet de loi pour un plan d'action pour la croissance et la transformation des entreprises, dit « PACTE », préparé par le ministère de l'économie et des finances, pour en faire davantage un instrument d'accompagnement des entreprises françaises mises en cause dans des procédures contentieuses étrangères, en lien avec les services compétents en matière de renseignement économique.

Aujourd'hui, des procédures contentieuses peuvent être engagées dans certains États étrangers à la seule fin de capter des informations confidentielles détenues par des entreprises françaises, à l'initiative d'entreprises concurrentes voire des autorités publiques.

2. La protection des avis juridiques internes aux entreprises

En la matière, l'alternative est là encore bien connue depuis longtemps, entre la création d'un statut d'avocat salarié en entreprise, tel qu'il peut exister dans de nombreux États étrangers, permettant à l'entreprise de bénéficier du secret professionnel renforcé de l'avocat pour protéger ses avis juridiques, vis-à-vis de certaines procédures administratives ou judiciaires étrangères, et la mise en place d'un privilège de confidentialité - ou « legal privilege » - au bénéfice des juristes d'entreprise, à condition pour ceux-ci de relever d'un cadre spécifique, confinant à la création d'une nouvelle profession réglementée, sur le modèle de ce qui a pu être mis en place en Belgique ou en Pologne.

Nombre d'entreprises étrangères peuvent opposer le secret de l'avocat, dans le cadre de certaines procédures administratives ou contentieuses, afin de protéger leurs avis juridiques internes, mais tel n'est pas le cas des entreprises françaises, dont certaines ont tendance à délocaliser leur direction juridique pour pouvoir bénéficier d'une telle protection.

Il s'agit ici d'un enjeu de compétitivité des entreprises françaises, mais aussi de la place juridique de Paris et de son attractivité.

Sur ce sujet, votre rapporteur envisage de présenter prochainement une initiative législative, après les consultations nécessaires.


* 14 Aucune question prioritaire de constitutionnalité n'a été soulevée à ce jour. La dernière condamnation au titre de la « loi de blocage » remonte à l'affaire Executive Life, en 2007, avec la condamnation d'un avocat pour constitution de preuves dans une procédure étrangère, en l'espèce devant une juridiction californienne. Voir Cour de cassation, chambre criminelle, 12 décembre 2007, n° 07-83.228.