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Proposition de loi renforçant l'efficacité des poursuites contre les auteurs d'infractions financières et supprimant le « verrou de Bercy »

18 avril 2018 : Infractions financières et suppression du verrou de Bercy ( rapport - première lecture )

EXAMEN EN COMMISSION

Réunie le mercredi 18 avril 2018, sous la présidence de M. Vincent Éblé, président, la commission a examiné le rapport de M. Jérôme BASCHER, rapporteur, et élaboré le texte de la commission sur la proposition de loi n° 376 (2017-2018) présentée par Mme Marie-Pierre de la GONTRIE et les membres du groupe socialiste et républicain, renforçant l'efficacité des poursuites contre les auteurs d'infractions financières et supprimant le « verrou de Bercy »

M. Vincent Éblé, président. - Nous passons maintenant à la proposition de loi n° 376 présentée par notre collègue Marie-Pierre de la Gontrie et les membres du groupe socialiste et républicain, renforçant l'efficacité des poursuites contre les auteurs d'infractions financières et supprimant le « verrou de Bercy ».

C'est un sujet important, sur lequel notre commission a déjà dû se pencher à de nombreuses reprises, mais souvent dans l'urgence, en commission comme en séance publique, à l'occasion d'amendements déposés par certains de nos collègues. L'examen de cette proposition de loi nous permet de revenir de manière plus approfondie sur ce thème, avant même l'examen du projet de loi relatif à la lutte contre la fraude, qui devrait avoir lieu en juillet et qui ne comporte à ce jour aucune disposition sur cette question.

Nous examinons donc le rapport de notre collègue Jérôme Bascher, et allons procéder à l'élaboration du texte de la commission. Je vous indique qu'aucun amendement n'a été déposé sur ce texte.

M. Jérôme Bascher, rapporteur. - La proposition de loi renforçant l'efficacité des poursuites contre les auteurs d'infractions financières et supprimant le « verrou de Bercy » nous permet de nous intéresser plus en détail à un mécanisme qui revient régulièrement dans nos débats. Il a encore été évoqué dimanche dernier lors d'un entretien télévisé du Président de la République.

Le « verrou de Bercy » est un sujet complexe, parce qu'il touche à la conciliation entre plusieurs principes qui sont au coeur du pacte républicain : le principe de l'efficacité dans le recouvrement de l'impôt, sans lequel le consentement à l'impôt n'a guère de sens, le principe de l'égalité devant les charges entre les puissants et les autres, le principe de l'égalité de traitement entre les citoyens. À ces principes j'en ajouterai un : le principe de réalité.

Je voudrais tout d'abord dissiper quelques mythes au sujet du fonctionnement de ce mécanisme, qui n'est pas très bien nommé puisqu'il s'exerce en grande partie en régions et non à Bercy.

Chaque année, l'administration effectue environ un million de contrôles sur pièces, principalement sur les entreprises, et 50 000 contrôles fiscaux « externes », plus approfondis, sur pièces et sur place. Ces contrôles sont menés sur l'ensemble du territoire.

L'objectif du contrôle fiscal est triple : recouvrer l'argent dû à l'État, sanctionner les fraudeurs, dissuader ceux qui pourraient être tentés de les imiter. L'administration cherche d'abord à récupérer les droits et peut appliquer des pénalités égales à 40 % des sommes dues en cas de manquement délibéré, 80 % en cas d'abus de droit ou de manoeuvres frauduleuses, voire 100 % en cas d'opposition à un contrôle fiscal. Entre 14 000 et 16 000 dossiers conduisent chaque année à l'application de pénalités d'au moins 40 %.

Tous ces dossiers n'ont pas vocation à être déférés devant l'autorité judiciaire. Le Conseil constitutionnel, dans deux décisions du 24 juin 2016, a limité aux cas les plus graves la possibilité de cumuler sanction administrative et sanction pénale. Cette dernière a un objectif d'exemplarité, qui est surtout atteint avec les sanctions non financières telles que l'emprisonnement ou la privation des droits civiques.

Sur les 50 000 contrôles fiscaux « externes », 4 000 sont qualifiés de « répressifs », c'est-à-dire que le montant des droits est élevé - typiquement supérieur à 100 000 euros - et que des pénalités sont appliquées à hauteur de 40 % au moins.

À ce stade, nous ne sommes pas vraiment à « Bercy », c'est-à-dire à la direction centrale, mais dans les pôles locaux de l'administration fiscale ou dans d'autres directions nationales. Le ministre et son cabinet sont donc très éloignés de ces dossiers. La direction centrale, qui elle-même agit selon les règles prévues par la loi et les circulaires, ne reçoit en fait que 1 100 dossiers environ par an et les transmet presque tous à la Commission des infractions fiscales (CIF). L'un des points les plus importants de ce débat est la différence entre les 4 000 dossiers « répressifs » et les 1 000 dossiers effectivement transmis à la CIF.

En réalité, le verrou est double. C'est tout d'abord le fait qu'une plainte pénale pour fraude fiscale est irrecevable si elle n'est pas déposée par l'administration fiscale, selon l'interprétation que fait la Cour de cassation de l'article L. 228 du livre des procédures fiscales. Mais c'est aussi le fait que cette administration ne peut déposer plainte que si elle y est autorisée par la commission des infractions fiscales.

La CIF est une autorité administrative indépendante, composée de 24 magistrats - Conseil d'État, Cour des comptes, Cour de cassation - et de 4 personnalités qualifiées désignées par les présidents du Sénat et de l'Assemblée nationale. Certains y voient une sorte d'outil au service d'un pouvoir opaque, mais elle présente plutôt toutes les garanties d'indépendance. Soyons clairs : ce serait une folie de supprimer la CIF !

Elle a d'ailleurs été créée en 1977 comme une garantie afin de mettre de l'ordre dans les critères suivis par l'administration pour renvoyer un contribuable devant l'autorité judiciaire. Et cet objectif est rempli, 90 à 95 % des dossiers qui lui sont transmis étant renvoyés au pénal.

Ce fort taux de transmission ne signifie pas pour autant qu'elle ne sert à rien. L'administration a « intériorisé » les règles élaborées par la commission et elle prépare bien ses dossiers en amont pour être certaine de démontrer l'intentionnalité de la fraude. L'autorité judiciaire, elle aussi, valide la plupart des plaintes qui conduisent en fin de compte à une condamnation. Les amendes sont toutefois souvent limitées et les condamnations à de la prison ferme restent l'exception : 70 par an environ et généralement des peines inférieures à un an.

Dans ces dossiers de grosses infractions fiscales, il est primordial que les dossiers soient bien préparés si l'on ne veut pas in fine aboutir à un échec judiciaire. Les justiciables ont en effet les moyens de prendre de très bons avocats fiscalistes, qui connaissent tous les méandres de la procédure.

Faudrait-il donc, comme l'a suggéré le ministre, transmettre les 4 000 dossiers à la CIF ? Les moyens actuellement à la disposition de la commission n'y suffiraient pas. Au-delà, il me semble que la raison d'être de cette commission n'est pas de faire le travail d'investigation de l'administration, mais de le contrôler, notamment pour éviter les transmissions abusives à la justice.

Deux catégories de critiques portent sur ce système. Il est présenté comme peu transparent, voire totalement opaque, et il ne traiterait pas les citoyens de manière égale. L'administration comprend mal ces critiques, mais on ne peut pas les balayer d'un revers de main.

La transparence est assurée par un certain nombre de rapports tels que le rapport d'activité de la CIF, le rapport au Parlement sur les remises et transactions à titre gracieux en matière fiscale, le rapport du comité du contentieux fiscal, douanier et des changes, ainsi que par les enquêtes menées régulièrement par la Cour des comptes. Sans doute n'est-ce pas totalement suffisant pour assurer la transparence. Les critères suivis par l'administration pour transmettre un dossier à la CIF sont aujourd'hui définis par une circulaire. Ils reposent sur le montant des droits fraudés, les manoeuvres du contribuable et la personne même du fraudeur, ces deux derniers points pouvant constituer une circonstance aggravante, par exemple s'il s'agit d'un élu de la Nation ou d'une personne exerçant certaines professions réglementées.

Comme l'ont suggéré le Président de la République et le ministre de l'action et des comptes publics, la transparence pourrait être améliorée par l'inscription de ces critères dans la loi. Il serait en revanche dangereux selon moi d'inscrire expressément dans la loi un seuil de 100 000 euros, qu'il serait assez facile pour les entreprises de contourner au moyen d'artifices comptables.

La transparence pourrait aussi être améliorée par un contrôle plus diversifié. Je plaide pour un contrôle plus systématique par l'inspection générale des finances sous la forme d'audits internes et par la Cour des comptes.

Je ne suis pas favorable à la proposition du ministre de faire entrer des parlementaires à la commission des infractions fiscales. En revanche, on pourrait envisager que des parlementaires habilités à cet effet contrôlent les 50 dossiers rejetés chaque année par la CIF, afin de comprendre les raisons pour lesquels ils ne sont pas transmis à la justice. Ils pourraient également, par voie de sondage, examiner une partie des 3 000 dossiers non transmis par l'administration à la CIF, pour s'assurer qu'il n'y a pas, ici ou là, une spécificité locale...

Il est normal que l'administration fiscale, soucieuse de conserver le secret fiscal, ne soit pas totalement transparente sur chaque dossier individuel. Mais ses méthodes de travail pourraient devenir plus « translucides » pour nos concitoyens.

La seconde critique porte sur l'égalité de traitement. La « cellule fiscale » placée auprès du ministre a été supprimée en novembre 2010, et les ministres ne peuvent plus intervenir dans ces dossiers aujourd'hui.

La critique porte aussi sur la question des transactions, qui supposent une négociation et laissent une marge d'appréciation à l'administration. L'article L. 247 du livre des procédures fiscales trace le cadre de ces transactions, qui font l'objet, dans les cas les plus importants, d'une transmission au comité du contentieux fiscal, douanier et des changes.

Environ 3 000 transactions sont conclues chaque année. Le montant total des pénalités remises, selon la Cour des comptes, a été de 102 millions d'euros en 2017.

Ces pénalités ont-elles évité des sanctions pénales aux contribuables concernés ? Sur les 4 222 dossiers « répressifs » d'un montant de droits supérieur à 100 000 euros et faisant l'objet de pénalités d'au moins 40 %, des pénalités ont été prononcées pour un total de 2,2 milliards d'euros. Or les transactions n'ont porté que sur 294 dossiers, pour un montant total de 12,5 millions d'euros. Il s'agit pour l'essentiel d'entreprises. Seules 28 transactions ont concerné des particuliers, pour un montant remis de 1,8 million euros. Il faut comparer ces montants au total des pénalités appliquées sur l'ensemble des dossiers contrôlés : 4 à 5 milliards d'euros par an, soit 0,2 point de PIB.

Ces transactions sont tout simplement justifiées par leur efficacité : pour un coût limité par rapport à l'étendue des pénalités appliquées, elles permettent de conclure des affaires beaucoup plus rapidement qu'en ayant recours systématiquement à l'action judiciaire. Cette dernière prend couramment trois ans et plus, avec de surcroît un aléa.

L'action judiciaire doit être privilégiée dans un objectif d'exemplarité et de dissuasion, notamment lorsque la fraude est répétée année après année. Mais, pour des raisons de protection des personnes et des intérêts économiques, il n'est pas toujours opportun de transmettre les dossiers.

C'est enfin une question d'intérêt financier pour l'État. Le monopole du dépôt des plaintes par l'administration répond à une logique très simple : l'État porte plainte parce que c'est lui la victime ; il agit au nom des contribuables. Le juge est saisi d'une affaire ponctuellement et porte donc un jugement au cas par cas, mais l'administration, elle, prend en compte le temps long : l'intérêt de l'État, c'est aussi que l'entreprise continue à exister l'année suivante, à fournir des emplois et à payer des impôts...

Le Sénat a déjà examiné, et parfois adopté, des amendements tendant à assouplir le verrou, notamment sur l'initiative de notre collègue Éric Bocquet - cela a été le cas en juillet 2017, dans le cadre du projet de loi pour la confiance dans la vie politique. Notre commission a plusieurs fois, au cours des dernières années, réaffirmé son soutien à ce dispositif sans fermer la porte à des améliorations.

Le texte que nous examinons va plus loin, et sans doute trop loin, puisqu'il vise à supprimer complètement le verrou, d'une part en retirant à l'administration le monopole du dépôt des plaintes pour fraude fiscale, d'autre part en supprimant le filtre créé par la commission des infractions fiscales. Il prévoit aussi d'étendre considérablement le champ d'action de la procédure d'enquête judiciaire pénale, créée en 2009 pour permettre à l'administration, dans des cas bien délimités, de recourir à des moyens de police judiciaire pour rassembler des éléments de preuve.

De manière plus fondamentale, le texte ne propose pas de solution alternative. Dans un tel changement de système, quelle doit être l'articulation entre les opérations de contrôle administratif et la procédure d'enquête judiciaire fiscale ? Comment gérer l'engorgement de l'autorité judiciaire qu'entraînerait, de fait, un transfert de l'ensemble des dossiers ? Une interprétation littérale de l'article 1741 du code général des impôts renverrait devant la juridiction pénale tout cas où une somme supérieure à 153 euros est dissimulée : il faut bien définir un filtre obéissant à certains critères.

Pour toutes ces raisons, cette proposition de loi présente le mérite de poser les termes du débat et nous permet d'explorer les solutions possibles. Attendons cependant les conclusions de la mission d'information commune que l'Assemblée nationale a mise en place. L'occasion de transformer le verrou de Bercy nous sera donnée par l'examen prochain du projet de loi relatif à la lutte contre la fraude.

J'ai évoqué quelques idées : inscrire dans la loi les critères justifiant la transmission d'un dossier à l'autorité judiciaire ; assurer le contrôle, par des parlementaires habilités de tous bords politiques, des dossiers non transmis. Peut-être faudrait-il aussi clarifier l'articulation entre l'article 40 du code de procédure pénale et l'article L. 228 du code de procédure fiscale spécifique aux plaintes pour fraude fiscale, et réfléchir à des critères de traitement des fraudes internationales.

Je propose donc à notre commission de ne pas adopter de texte, ce qui permettra au Sénat d'examiner la proposition de loi dans le texte soumis par ses auteurs, le 16 mai prochain.

M. Albéric de Montgolfier, rapporteur général. - Je ne suis pas mécontent de cette proposition de loi, qui vient alors qu'une mission a lieu à l'Assemblée nationale sur ce sujet et que le projet de loi relatif à la lutte contre la fraude sera examiné en premier par le Sénat. Elle pose une vraie question à propos d'une bizarrerie du droit français, à savoir le monopole de l'administration fiscale pour lancer des poursuites pénales.

L'administration fiscale française est l'une des plus efficaces au monde en matière de recouvrement ; elle a aussi une tradition de secret fiscal qui offre toutes les garanties - alors que les procès-verbaux d'auditions judiciaires se retrouvent souvent dans la presse...

Faut-il supprimer le verrou de Bercy ? Je suis d'abord soucieux d'efficacité. Lorsque j'ai présenté, avec Claude Raynal, une proposition de loi sur le non bis in idem - la poursuite des mêmes faits à deux reprises - pour les délits boursiers comme le délit d'initié ou la manipulation de cours, nos auditions ont mis en évidence l'inefficacité de la justice dans le traitement de ce type de délits. Des jugements ont parfois été rendus après quinze ans, alors que l'Autorité des marchés financiers (AMF) peut infliger des amendes et des sanctions administratives très rapidement. Je crains que la même chose ne se produise avec la fraude fiscale. Si le verrou de Bercy est supprimé, on ne créera certainement pas des centaines de postes de magistrats spécialisés dans les affaires fiscales faute de moyens pour la justice comme cela est souvent rappelé. Or la justice ne s'intéresse pas prioritairement à la délinquance en col blanc qui passe - et on peut le comprendre - après les viols, les attaques à main armée, ou encore les délits routiers... Ainsi, d'appel en cassation, les contentieux traîneront, pour le bonheur des avocats fiscalistes, et l'argent ne rentrera pas.

Je préconise par conséquent le maintien de la voie pénale pour les infractions les plus graves et une révision du verrou de Bercy dans le sens d'une plus grande transparence, en revoyant peut-être les critères appliqués, ou encore en prévoyant un contrôle parlementaire. En revanche, supprimer ce verrou et transférer l'ensemble du contentieux de la fraude fiscale à la justice, c'est engorger celle-ci encore davantage et perdre des recettes. Soyons pragmatiques, remettons-nous-en au professionnalisme de l'administration fiscale et faisons des propositions de réforme à l'occasion de l'examen du projet de loi relatif à la lutte contre la fraude.

M. Julien Bargeton. - Je partage l'analyse du rapporteur et du rapporteur général. Cette proposition de loi sera examinée en séance le 16 mai, quelques semaines avant le projet de loi relatif à la lutte contre la fraude dont, par surcroît, le Sénat aura la primeur. Faisons plutôt évoluer celui-ci par amendement. La démarche est précipitée. Ce sont des objections de forme mais, comme le disait Victor Hugo, la forme est le fond qui remonte à la surface.

Certes, le verrou de Bercy souffre d'un déficit d'image qui tient largement à son nom ; mais des évolutions ont été annoncées par le Président de la République et le ministre de l'action et des comptes publics, l'Assemblée nationale a créé une mission d'information sur le sujet, plusieurs pistes de réforme ont été suggérées par le rapporteur général.

L'autorité de l'État - à laquelle renvoie la question du verrou de Bercy - ne sera pas mieux confortée par l'ordre judiciaire que par l'administration. L'intérêt de l'État consiste à assurer la rentrée rapide des recettes. Je ne dirai pas, comme les Britanniques, qu'un mauvais arrangement vaut mieux qu'un bon procès, mais si les dossiers de fraude fiscale sont tous transmis à la justice, les avocats fiscalistes s'engouffreront dans la brèche, faisant traîner les affaires pendant des années.

Je ne prétends pas pour autant que tout doive rester en l'état, mais travaillons sur les propositions qui seront émises par l'Assemblée nationale, faisons évoluer le projet de loi qui nous sera bientôt présenté. Le groupe La République en marche ne votera pas ce texte, mais il est opportun que le débat ait lieu.

M. Alain Houpert. - Il faut protéger les citoyens de l'arbitraire. Qui l'incarne en la matière : la justice ou Bercy ? Si tant de contrôles fiscaux sont annulés, c'est à cause des erreurs fréquentes de procédure, dans lesquelles les fiscalistes s'engouffrent depuis longtemps. Je ne parlerai pas du fond et de la forme, mais du sens et de la lettre : beaucoup de contribuables, qui ne pensent pas à mal en faisant de l'optimisation fiscale, se heurtent à une application rigide du droit. Il conviendrait d'humaniser les contrôles fiscaux.

M. Marc Laménie. - Merci au rapporteur de son travail sur un sujet qui n'est pas simple. Le mécanisme du verrou de Bercy est connu des membres de notre commission, mais pas du grand public. Le rapporteur a évoqué 2,2 milliards d'euros de pénalités pour les dossiers dits répressifs, mais a-t-on une idée du manque à gagner pour le budget de l'État ? Beaucoup de petites entreprises font appel aux experts-comptables, qui ont aussi un rôle de prévention et d'information en matière fiscale. Quel travail est mené à ce niveau ?

Mme Sophie Taillé-Polian. - Merci au rapporteur de sa rapidité, dans les délais très resserrés qui lui étaient impartis, et de m'avoir laissée assister à quelques auditions. Il est bienvenu de pouvoir débattre sur la problématique du verrou en amont d'un projet de loi qui laisse cette page entièrement vierge. Nous proposerons peut-être des améliorations au dispositif lors de son examen en séance publique.

Après les avancées législatives successives de ces dernières années, en général provoquées par des affaires, le verrou de Bercy paraît désormais hors du temps. Le principe de réalité invoqué par le rapporteur ne saurait être élevé au même niveau que celui de la séparation des pouvoirs. Nos concitoyens ne comprennent pas cette justice qui n'en est pas une, alors qu'on leur dit qu'il faut réduire les dépenses de l'État.

Si 4 000 dossiers pourraient légitimement être transmis au juge, selon les critères du Conseil constitutionnel, et que seuls 1 000 l'ont été, alors qu'environ 300 ont fait l'objet d'une transaction, qu'est-il advenu des 2 700 dossiers restants ? Pourquoi n'ont-ils pas été transmis ? Les syndicats ont pointé des effectifs insuffisants à la CIF pour traiter l'ensemble des dossiers...

Je suis favorable à l'idée d'un contrôle par une instance extérieure au ministère des finances des dossiers rejetés par la CIF ; mais quelles seront les conséquences si ladite instance pointe des manquements ? Ces contrôles se feront-ils sur la base des critères que vous avez évoqués ?

J'entends les arguments sur l'engorgement de la justice, mais on ne se pose pas la question quand il s'agit d'augmenter les peines ou de transformer des délits en crimes...

Quant à l'efficacité, le Conseil constitutionnel a bien dit que les dossiers les plus graves pouvaient faire à la fois l'objet d'une sanction administrative et de poursuites pénales. L'un n'empêche pas l'autre, et l'efficacité n'est pas en cause. De plus, c'est un sujet qui intéresse les Français. Il faut enfin songer à l'efficacité de la dissuasion : le risque d'être traîné devant un tribunal a sans aucun doute un effet dissuasif sur les fraudeurs.

M. Philippe Dominati. - Nous avons dû quitter une commission d'enquête pour assister à ce débat qui, certes, touche à une question sérieuse et récurrente. Néanmoins, je suis choqué de voir pas moins de huit ministres du précédent gouvernement, dont le président du groupe socialiste et républicain, signer cette proposition de loi. Viennent-ils de découvrir l'existence du verrou de Bercy ? N'avaient-ils aucun pouvoir dans le gouvernement auquel ils appartenaient ? À moins que ce ne soit simplement une provocation pour nous faire perdre notre temps, ou d'un moyen de résoudre des problèmes internes à votre formation politique...

M. Jérôme Bascher, rapporteur. - Notre assemblée débat cet après-midi d'un projet de loi sur le secret des affaires. Dans ce contexte, le verrou de Bercy, qui interdit notamment à une entreprise de se porter partie civile contre une autre pour avoir accès à des informations sur son fonctionnement interne, semble assez logique.

Le critère de la récidive est un facteur aggravant que nous devrons prendre en compte. Il peut justifier l'engagement de poursuites même lorsque les sommes en jeu ne sont pas considérables, puisque les services fiscaux sont inutilement mobilisés.

Quant à l'arbitraire, Alain Houpert, c'est un débat philosophique. La complexité de la loi fiscale rend très difficile le traitement judiciaire. La direction de la législation fiscale est amenée à interpréter dans des circulaires des lois qu'elle a elle-même préparées. Le serpent se mord la queue. La procédure judiciaire, en la matière, réclame une expertise considérable d'autant que chaque cas est particulier. Au demeurant, espérons que le projet de loi pour un État au service d'une société de confiance fera évoluer les relations entre l'administration et les citoyens.

Marc Laménie, vous évoquez un manque à gagner, je parlerai plutôt de gain à perdre si le verrou était supprimé. Quant aux experts-comptables, nous verrons ce que le projet de loi Pacte, qui arrivera un jour devant le Parlement, dit de leur rôle. Quoi qu'il en soit, en cas de fraude fiscale, l'expert-comptable peut être considéré comme complice.

Sophie Taillé-Polian, je rappelle que le Conseil constitutionnel a validé le principe d'une sanction par l'administration fiscale d'un côté, par la justice de l'autre. Ce dispositif n'est pas hors norme.

Quelles sont les conséquences lorsque le contrôle montre qu'un dossier aurait dû être transmis à la CIF ? L'administration fiscale a plusieurs années pour porter plainte. Si l'erreur ou l'oubli est avéré, le contrôle le répare ; s'il y a faute, les faits peuvent faire l'objet d'un déféré au procureur général près la Cour des comptes et le responsable peut être interdit d'exercice de fonctions financières dans l'administration, ou il peut être déféré à un juge dans le cadre d'une procédure pénale classique.

S'agissant des 2 700 dossiers manquants, c'est bien la preuve qu'il y a un manque de transparence !

M. Vincent Éblé, président. - Nous allons procéder au vote.

La proposition de loi n'est pas adoptée.

M. Vincent Éblé, président. - Conformément au premier alinéa de l'article 42 de la Constitution, la discussion en séance portera sur le texte de la proposition de loi déposée sur le Bureau du Sénat. La date limite pour le dépôt des amendements de séance est fixée au vendredi 11 mai, à midi. Nous les examinerons en commission le mardi 15 mai, à 9 heures.