CHAPITRE II - DISPOSITIONS DE COORDINATION
Article 54 - Personnes habilitées à créer des fonds communs de placement
Commentaire : le présent article prévoit que les fonds communs de placement ne pourront désormais être créés que par des sociétés de gestion de portefeuille (SGP) agréées par la Commission des opérations de bourse.
L'Assemblée nationale a modifié cet article afin de prévoir que les fonds communs de créance puissent être créés non seulement à l'initiative d'une société de gestion de portefeuille (SGP), telle que définie à l'article 9 quinquies de la présente loi, mais aussi d'une société de gestion "traditionnelle" prévue à l'article 12 de la loi du 23 décembre 1988 relative aux organismes de placement collectif en valeurs mobilières et portant création des fonds communs de créances.
Votre commission des Finances avait salué l'innovation importante, consistant à imposer la filialisation des sociétés de gestion de FCP et à réaliser la fusion des statuts des SGP et des sociétés de gestion d'OPCVM 14 ( * ) . Elle avait cependant tiré les conséquences de l'intégration du statut des SGP en loi financière et procédé à un changement de référence.
Selon le rapporteur de la commission des Finances de l'Assemblée, cette modification aurait pu avoir pour conséquence d'exclure les sociétés de gestion de FCP du bénéfice des dispositions de la directive n° 85/611/CEE du 20 décembre 1985, relative aux OPCVM, dans la mesure où celle-ci impose aux sociétés de gestion de limiter leurs activités à la seule gestion de fonds communs de placement et de sociétés d'investissement à capital variable ou à capital fixe.
Votre commission des Finances considère que la rédaction adoptée par le Sénat aurait quand même permis à ces sociétés de gestion de continuer à bénéficier du passeport européen. En effet, si la constitution d'une SGP permet l'exercice d'autres activités que la gestion pour compte de tiers, elle ne l'impose pas. Il eût suffi par conséquent que les sociétés souhaitant bénéficier de la directive européenne limitent statutairement leurs activités à la gestion de FCP.
Néanmoins, afin de lever toute ambiguïté elle vous demande d'adopter, en son principe, la modification adoptée par l'Assemblée nationale.
Cependant, afin d'entourer les clients de telles sociétés des mêmes garanties que celles dont bénéficient les clients d'entreprises d'investissement, votre commission des Finances vous demande de modifier l'article 12 de la loi du 23 décembre 1988 afin de soumettre les sociétés de gestion aux mêmes règles, notamment en ce qui concerne l'agrément et le contrôle, que celles applicables aux entreprises d'investissement.
Décision de la commission : votre commission vous demande de modifier cet article afin de soumettre les sociétés de gestion d'OPCVM aux mêmes règles, notamment en ce qui concerne l'agrément et le contrôle, que celles applicables aux entreprises d'investissement.
Article 54 bis - Possibilité de réémission de parts de fonds communs de créances
Commentaire : introduit par l'Assemblée nationale, à l'initiative du Gouvernement, le présent article autorise désormais les fonds communs de créances (FCC) à réémettre des parts.
Les fonds communs de créances ont été créés par la loi du 23 décembre 1988 relative aux OPCVM et portant création des fonds communs de créances. Afin de réussir le lancement de cette technique nouvelle sur les marchés financiers français, les fonds communs de créances étaient initialement entourés de dispositifs de sécurité conçus comme provisoires si l'expérience était concluante. C'est le cas de l'obligation d'émettre les parts en une seule fois, levée par le présent article.
I. LE DROIT EN VIGUEUR
Les fonds communs de créances relèvent de la technique de la titrisation. Leur objet est de transformer des créances immobilisées (au sens comptable du terme) et hétérogènes en instruments financiers fongibles et plus liquides que sont les parts de fonds communs de créances 15 ( * ) . Le principe en est relativement simple : il consiste en la cession de créances, par un établissement de crédit, une entreprise d'assurance ou la Caisse des dépôts et consignations à un fonds commun de créances qui en finance l'acquisition par des émissions de parts dans le public ou auprès d'un nombre de porteurs restreints. Le fonds communs de créances est une copropriété gérée par une société de gestion à statut particulier. Cette technique permet aux créanciers de se refinancer et ainsi d'améliorer leur solvabilité. Initialement, il s'agissait surtout de refinancer des créances immobilières de durée relativement longue.
Un FCC peut contenir d'autres types de créances 16 ( * ) , mais le refinancement hypothécaire reste prépondérant.
Bien que la loi et ses décrets d'application prévoient que les créances ainsi regroupées soient d'une qualité suffisante (elles ne doivent être ni douteuses ni litigieuses, ni avoir fait l'objet de dérogations à leur échéancier de remboursement), leur nature même fait des fonds communs de créances des produits plus risqués que les OPCVM ou les titres de créances liquides tels que les obligations et les titres de créances négociables (TCN).
D'où un certain nombre de garde-fous définis lors du vote initial de la loi : contrôle de la commission des opérations de bourse sur les fonds et leurs sociétés de gestion, impossibilité de "recharger" les fonds en actifs nouveaux, impossibilité d'opérations à terme, obligation de recouvrement par le créancier initial, obligation d'émettre les parts en une seule fois.
Le développement des fonds communs de créances depuis 1988 a démontré que certaines précautions pouvaient être levées. Ainsi, la loi n° 93-6 du 4 janvier 1993 a permis la titrisation de créances de court terme, la possibilité pour le fonds d'acquérir de nouvelles créances (le rechargement), l'utilisation des instruments de couverture sur les marchés à terme. La loi n° 93-1444 du 31 décembre 1993 a donné la possibilité aux établissements cédant les créances de transférer la charge du recouvrement à un autre établissement.
En 1994, la COB a visé 29 notes d'information de fonds commun de créances pour un montant émis de 18,8 milliards de francs, ce qui montre l'importance de la place prise par ces instruments.
II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ
Dans le même esprit que les réformes précédentes, et de manière corrélative à la possibilité de recharger les fonds à l'actif, le présent article accorde aux fonds communs de créances la possibilité de réémettre des parts au passif. En revanche, l'interdiction d'emprunter est maintenue. Cette réforme a été négociée avec les professionnels et les autorités de contrôle.
Cette possibilité de réémission de parts donnera davantage de consistance à la possibilité de rechargement 17 ( * ) . Bien entendu, ce renouvellement du fonds devra maintenir son unité en terme d'homogénéité des créances en nature et en qualité de signatures.
Votre commission ne peut qu'approuver cette réforme qui devrait améliorer la liquidité des parts de fonds communs de créances. Le marché secondaire est actuellement leur point faible.
À l'occasion des réformes de la gestion collective, il conviendra de s'interroger sur le maintien du statut des sociétés de gestion de fonds communs de créances. Peut-être serait-il plus adéquat d'aller vers un statut unique des sociétés de gestion d'instruments financiers pour compte de tiers.
Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter conforme le présent article.
* 14 Rapport Sénat n° 254 p. 257.
* 15 Voir les articles 1er et 1er ter du présent projet
* 16 La COB a, par exemple, visé en 1994 la note d'information d'un FCC constitué d'encours de cartes de crédit
* 17 Jusqu'à maintenant, les fonds communs de créances ne pouvaient acquérir des créances nouvelles qu'en utilisant les revenus générés par l'actif constitué initialement.