B. LES DIRECTIVES COMMUNAUTAIRES ONT PEU À PEU HARMONISÉ LES PROCÉDURES DE PASSATION DE CES MARCHÉS
Comme votre rapporteur le soulignait dans le rapport 3 ( * ) qu'il a établit au nom de la Commission des Affaires économiques sur la proposition de directive modifiant les directives n° s 92-50, 93-36, 93-37 et 93-38, la réglementation communautaire sur les marchés publics ne s'est que progressivement mise en place.
1. Une construction progressive
Bien que les marchés publics ne soient pas, en tant que tels, évoqués dans le Traité de Rome, la Commission européenne a considéré l'ouverture des marchés publics nationaux comme un élément essentiel de la réalisation d'un véritable marché intérieur. Elle s'est donc appuyée sur les articles 3 (définition des actions générales de la Communauté), 7 (interdiction des discriminations fondées sur la nationalité), 30 (élimination des restrictions quantitatives entre les Etats-membres) et 59 (suppression des restrictions à la libre prestation de services) du Traité pour agir.
Dans un premier temps, en 1971 et 1977, deux directives ont été adoptées sur proposition de la Commission afin d'harmoniser les procédures de passation des marchés publics, respectivement, de travaux et de fournitures. Le bilan de l'application de ces textes dressé par la Commission en décembre 1984, faisait apparaître que les deux directives avaient été un échec : seulement 2 % des marchés publics nationaux étaient, dans les années 1980, attribués à des entreprises étrangères appartenant à la Communauté européenne.
Aussi, en juin 1986, après la signature de l'Acte unique, la Commission a-t-elle mis au point un programme d'élimination des frontières techniques et d'harmonisation des réglementations en vue de réaliser un véritable marché unique des marchés publics.
En application de l'article 100-A du Traité de Rome relatif aux procédures de rapprochement des législations (article introduit par l'Acte Unique), trois directives étaient adoptées en 1988 et 1989.
Une troisième étape réglementaire était franchie en 1992-1993. Il s'agit d'un tournant dans l'élaboration des directives puisque les textes adoptés « consolident », c'est-à-dire modifient, codifient et harmonisent les directives antérieures.
Au total, de 1988 à 1993, ce ne sont pas moins de neuf directives qui sont successivement intervenues pour encadrer les procédures de passation des marchés de fournitures, de travaux et de services, puis des marchés souscrits par des entreprises intervenant dans des secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications, comme l'indique le tableau suivant :
DIRECTIVES INTERVENUES DEPUIS 1988
CONCERNANT LES
MARCHÉS PUBLICS
|
NUMÉRO |
TITRE |
OBJET |
|
88/295 |
Directive du Conseil, du 22 mars 1988, modifiant la directive 77/62/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures et abrogeant certaines dispositions de la directive 80/767/CEE |
Fournitures |
|
89/440 |
Directive du Conseil, du 18 juillet 1989, modifiant la directive 71/305/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux |
Travaux |
|
89/665 |
Directive du Conseil du 21 décembre 1989, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l'application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux |
Recours |
|
90/531 |
Directive du Conseil du 17 septembre 1990, relative aux procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications |
Opérateurs de réseaux |
|
92/13 |
Directive du Conseil du 25 février 1992, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l'application des règles communautaires sur les procédures de passation des marchés des entités opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications |
Recours |
|
92/50 |
Directive du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services |
Services |
|
93/36 |
Directive du Conseil du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures |
Fournitures |
|
93/37 |
Directive du Conseil du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux |
Travaux |
|
93/38 |
Directive du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications |
Opérateurs de réseaux |
2. Une démarche segmentée inspirée par un double souci d'exhaustivité et de réalisme
a) Dans un souci d'exhaustivité, les directives se sont affranchies des distinctions opérées par le droit national
Comme l'exprime un document de travail de la Commission européenne, cité par M. Robert Laucournet 4 ( * ) dans son rapport sur la loi du 11 décembre 1992 : « la logique qui sous-tend l'élaboration du droit communautaire repose, en définitive, sur un critère téléologique... » : ce droit tend à viser « tout adjudicateur pouvant être soumis à des pressions politiques pour acheter « national » au détriment de ses intérêts commerciaux ».
Aussi, les directives communautaires n'ont-elles pas tenté de réaliser une harmonisation générale des diverses règles nationales applicables aux marchés publics. Bien au contraire, leur champ d'application diffère souvent, comme c'est le cas pour la France, de celui des codes nationaux régissant ce domaine.
La Commission européenne faisait en effet remarquer : « On ne peut imputer les pratiques nationalistes en matière de passation de marchés aux seules entités qui ont un statut public officiel. Les entités privées, isolées des forces du marché et en relation étroite avec l'État et leurs fournisseurs nationaux traditionnels, parfois depuis très longtemps, pratiquent une politique analogue 5 ( * ) . »
L'approche communautaire a donc consisté à dépasser la distinction opérée par le droit national entre entités de droit public et entités de droit privé, soumettant, sous certains conditions, ces deux catégories aux mêmes obligations.
Les directives dites « fournitures » « travaux » et « services » désignent, comme destinataires des obligations qu'elles édictent, non seulement l'État, les collectivités locales et leurs établissements publics, mais également d'autres entités qui peuvent être en droit français de nature privée, dès lors qu'elles sont créées pour satisfaire un besoin d'intérêt général autre qu'industriel et commercial et qu'elles remplissent un des trois critères suivants : financement public, contrôle public de leur gestion ou nomination publique de leurs organes dirigeants. C'est le cas, par exemple, de certaines associations (comme l'ARC), des caisses primaires d'assurance maladie, des sociétés anonymes d'HLM, qui ont pourtant un statut de droit privé.
Ainsi, un marché peut entrer dans le champ d'application d'une directive sans être soumis au code des marchés publics français. C'est pour cette raison que la transposition des directives a nécessité non seulement l'introduction d'un livre V au code des marchés publics, mais aussi l'adoption de textes législatifs et réglementaires autonomes (cf. ci-après).
Les directives, si elles reflètent un souci d'exhaustivité, sont également le fruit d'une démarche pragmatique.
b) Une démarche réaliste qui a conduit à réserver un sort particulier aux industries de réseaux
Les organismes exerçant leur activité principale dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications ont longtemps été exclus des obligations imposées par les directives. Il faut bien comprendre que ce ne sont pas les secteurs économiques en tant que tels qui, pendant des années, n'ont pas été soumis à ces règles, mais les organismes exerçant leur activité principale dans ces secteurs. À preuve : les commandes passées, dans lesdits secteurs, par les instances publiques énumérées précédemment se trouvaient, elles, assujetties aux directives en vigueur.
Une telle exclusion se fondait sur la constatation que certaines personnes morales intervenant, à titre principal, dans les branches considérées, possédaient un caractère susceptible d'entraîner leur assujettissement au droit communautaire des marchés publics, alors que d'autres n'entraient pas dans le cadre d'application de ce droit. Il aurait, en conséquence, été discriminatoire de soumettre une partie des opérateurs à une réglementation particulière qui ne serait pas imposée à leurs concurrents. D'autant plus qu'une telle distinction aurait pu jouer au détriment de certains États membres, ces différences de statut juridique entre des organismes qui accomplissent des tâches similaires se trouvant moins souvent relevées au sein d'un même pays qu'entre les différents pays de la Communauté européenne.
Les industries de réseaux se sont donc vu appliquer un régime assoupli, afin que les opérateurs qui interviennent dans ces secteurs puissent gérer leurs activités d'une manière appropriée à leur spécificité.
Deux caractéristiques essentielles, propres aux directives « opérateurs de réseaux », méritent d'être soulignées :
- d'une part, dans la directive « opérateur de réseaux », le pouvoir adjudicateur a la liberté de choisir la procédure qu'il souhaite, alors que dans les directives « classiques », l'appel d'offres est la procédure de droit commun. La possibilité pour les opérateurs de réseaux de passer des marchés négociés est donc très large ;
- d'autre part, une mise en concurrence limitée entre les seules entreprises agréées est possible : à cette fin, une liste des entreprises agréées doit être publiée au Journal officiel des Communautés européennes.
En résumé, les six directives actuellement en vigueur sur les marchés publics peuvent être classées en trois groupes :
les directives « classiques »
Il en existe trois, qui concernent les marchés de travaux (directive n° 93-37), de fournitures (directive n° 93-36) et de services (directive n° 92-50) ;
la directive « opérateurs de réseaux »
Il s'agit de la directive n° 93-38 relative aux secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications, qui était appelée antérieurement directive « secteurs exclus ». Elle concerne les marchés de travaux, de fournitures et de services passés par les entreprises opérant à titre principal dans ces domaines ;
les directives « recours »
Deux directives instaurent des procédures de recours contre les manquements aux obligations communautaires définies respectivement par les directives « classiques » et la directive « opérateurs de réseaux ».
c) Des obligations qui ne s'imposent qu'au-delà de seuils dont les montants sont adaptés à la nature des marchés concernés
Un marché n'est soumis aux directives que lorsque son montant estimé -ou le montant des marchés relatifs à la réalisation d'un même ouvrage ou d'une même opération- dépasse un seuil dont le montant est défini par la directive. En-deçà de ce seuil, les obligations communautaires ne s'appliquent pas.
Le droit national utilise d'ailleurs le même procédé et s'appuie sur des montants de marchés dont seul le dépassement entraîne la naissance d'obligations de procédure.
Les seuils communautaires sont variables suivant la nature des marchés concernés. Par exemple, pour les contrats de services et de fournitures passés par des organismes « sous influence publique » que régit le titre premier du présent projet de loi (cf. commentaire de l'article 1), les directives imposent le seuil de 200.000 écus qui correspond à environ 1.300.000 francs hors TVA. Le présent projet de loi se contente, quant à lui, de renvoyer à un arrêté pour la fixation du seuil.
En effet, la Commission européenne adresse tous les deux ans à chacun des États membres la contre-valeur dans sa monnaie nationale des seuils communautaires. Sur cette base, la Commission centrale des marchés prépare un arrêté ministériel. Il s'agit de l'arrêté du 9 février 1994, modifié par l'arrêté du 17 janvier 1996, publié au Journal officiel du 25 février 1996.
SEUILS D'APPLICATION DES DIRECTIVES
|
TRAVAUX
|
FOURNITURES
|
SERVICES
|
||||
|
État et établissements publics nationaux (sauf EPIC) |
5.000.000 32.900.000 |
Ecus Francs |
130.000 900.000 |
DTS Francs |
130.000 900.000 |
DTS 6 ( * ) Francs |
|
Collectivités territoriales et établissements publics locaux (sauf EPIC) |
5.000.000 32.900.000 |
Ecus Francs |
200.000 1.300.000 |
Ecus Francs |
200.000 1.300.000 |
Ecus Francs |
|
Opérateurs de réseaux Directive 93-38 : - Télécommunications - Eau - Energie - Transports |
5.000.000 32.900.000 5.000.000 32.900.000 |
Ecus Francs Ecus Francs |
600.000 3.900.000 400.000 2.600.000 |
Ecus Francs Ecus Francs |
600.000 3.900.000 400.000 2.600.000 |
Ecus Francs Ecus Francs |
Cette approche pragmatique et segmentée n'exclut pas une grande continuité des principes mis en oeuvre.
3. Des principes constants
Toutes les directives se sont inscrites dans la perspective de la construction du Marché unique. Elles ont poursuivi un même objectif : éviter la discrimination des candidats aux marchés publics en raison de leur nationalité.
Cette volonté d'instaurer une égalité d'accès aux marchés publics des États membres a pour corollaire la mise en place d'un régime permettant une égalité de traitement sur la base de critères objectifs préalablement annoncés.
Les règles instituées imposent des obligations de procédures visant à :
- assurer la publicité des offres par le biais, par exemple, d'un « avis de préinformation » publié au Journal officiel des Communautés européennes ;
- coordonner les spécifications techniques des produits en instaurant une référence à des normes européennes, afin que le plus grand nombre possible d'entreprises puisse soumissionner en toute connaissance de cause ;
- définir des modes de passation des marchés. Le droit communautaire connaît la même distinction, entre les procédures ouverte, restreinte et négociée, que le code des marchés publics français (livres II et III). La procédure de droit commun est l'appel d'offres (ouvert ou restreint), la procédure négociée n'est possible que dans les cas prévus par les directives ;
- définir les règles d'attribution du marché ;
- organiser la publication d'un avis d'attribution, afin de permettre un fonctionnement transparent du système ;
- ouvrir des procédures de recours en cas de manquement aux obligations communautaires. Les autorités juridictionnelles des États membres se voient habilitées à prendre des mesures provisoires de suspension de la procédure de passation ou de l'exécution des décisions prises par le pouvoir adjudicateur.
Mais le droit européen des marchés publics n'est pas figé puisque des négociations sont en cours au niveau communautaire, en vue de modifier les directives.
* 3 Rapport de M. Henri Revol n° 355, présenté au nom de la Commission des Affaires économiques, Sénat 3° session extraordinaire de 1994-1995. Les développements historiques ci-après reprennent en partie l'analyse effectuée par le précédent rapport.
* 4 Rapport de M. Robert Laucournet n° 15 présenté au nom de la Commission des Affaires économiques, Sénat 1992-1993.
* 5 Communication de la Commission sur le régime communautaire des marchés publics dans les secteurs exclus. Bruxelles, le 11 octobre 1988 : Corn. (88) 376 final.
* 6 Le seuil prévu par la directive « services » est formellement de 200.000 Écus, mais il convient de tenir compte de l'accord sur les marchés publics (AMP) annexé à l'accord OMC, qui fixe ce seuil à 130.000 DTS pour les organismes étatiques .