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RAPPORT N° 337 - PROJET DE LOI, ADOPTE PAR L'ASSEMBLEE NATIONALE, INSTITUANT UNE COMMISSION CONSULTATIVE DU SECRET DE LA DEFENSE NATIONALE


M. Nicolas ABOUT, Sénateur


COMMISSION DES AFFAIRES ETRANGERES, DE LA DEFENSE ET DES FORCES ARMEES - RAPPORT N° 337 - 1997/1998

Table des matières






N° 337

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 1997-1998

Annexe au procès-verbal de la séance du 5 mars 1998

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des Affaires étrangères, de la défense et des forces armées (1) sur le projet de loi, ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE, instituant une commission consultative du secret de la défense nationale,

Par M. Nicolas ABOUT,

Sénateur.

(1) Cette commission est composée de : MM. Xavier de Villepin, président ; Yvon Bourges, Guy Penne, François Abadie, Mme Danielle Bidard-Reydet, MM. Jacques Genton, vice-présidents ; Michel Alloncle, Jean-Luc Mélenchon, Serge Vinçon, Bertrand Delanoë, secrétaires ; Nicolas About, Jean Arthuis, Jean-Michel Baylet, Jean-Luc Bécart, Jacques Bellanger, Daniel Bernardet, Pierre Biarnès, Didier Borotra, André Boyer, Mme Paulette Brisepierre, MM. Michel Caldaguès, Robert Calmejane, Mme Monique Cerisier-ben Guiga, MM. Charles-Henri de Cossé-Brissac, Marcel Debarge, Jean-Pierre Demerliat, Xavier Dugoin, André Dulait, Hubert Durand-Chastel, Claude Estier, Hubert Falco, Jean Faure, André Gaspard, Philippe de Gaulle, Daniel Goulet, Jacques Habert, Marcel Henry, Roger Husson, Christian de La Malène, Edouard Le Jeune, Maurice Lombard, Philippe Madrelle, Serge Mathieu, Pierre Mauroy, Mme Lucette Michaux-Chevry, MM. Paul d'Ornano, Charles Pasqua, Alain Peyrefitte, Bernard Plasait, André Rouvière, André Vallet.

Voir les numéros :

Assemblée nationale (11ème législ.) : 593, 679, et T.A. 84.

Sénat : 297, 327 (1997-1998).

 
Défense.

INTRODUCTION

Mesdames, Messieurs,

Dans la société contemporaine où une large place est faite à la communication, à l'échange d'informations et à leur accessibilité rapide à un public toujours plus large, la notion de secret entourant certaines affaires publiques a parfois mauvaise presse.

Dans l'esprit de certains, l'invocation du secret par le pouvoir politique constituerait, dans une démocratie pourtant achevée, le dernier rempart de l'arbitraire et un obstacle incontournable à la connaissance, par tous les citoyens, par leurs représentants, ou par ceux qui exercent la justice, d'informations essentielles.

Tel est le cas du secret de la défense nationale que de rares affaires, par ailleurs largement médiatisées, ont contribué à rendre suspect alors même qu'il répond à une exigence essentielle pour la sécurité et la crédibilité de notre outil de défense.

Il revient aujourd'hui au législateur de tenter de concilier les deux impératifs également légitimes que sont, d'une part, la recherche de la vérité par le juge et, d'autre part, le secret de la défense nationale qui peut lui être opposé en cours de procédure.

Le dispositif proposé par le gouvernement, loin de révolutionner le principe et la mise en oeuvre du secret de la défense nationale, ce dont on se félicitera, propose la création d'une instance consultative d'intermédiation et de conciliation entre l'exécutif d'une part et le juge d'autre part.

La future commission consultative, nouvelle autorité administrative indépendante, sera composée de trois magistrats et de deux parlementaires. Par son avis, elle proposera au ministre compétent une solution aux intérêts parfois contradictoires entre la nécessaire confidentialité qui doit couvrir le champ de la défense et l'exigence de transparence à laquelle tout Etat de droit se doit d'être en mesure de répondre.

I. LA LÉGISLATION FRANÇAISE ET LE SECRET DE LA DÉFENSE NATIONALE

A. L'INDÉFINISSABLE SECRET DE LA DÉFENSE NATIONALE

1. Une législation abondante et ancienne

Le principe selon lequel certaines informations, de par leur incidence particulière sur les intérêts majeurs de l'Etat et de la nation, doivent faire l'objet d'une protection particulière, n'est pas nouveau. Ainsi de la divulgation de secrets liés à la défense du pays. Un décret du 16 juin 1793 de la Convention punissait déjà de la peine de mort "tout Français ou étranger convaincu d'espionnage dans les places fortes et dans les armées." Plus tard, en 1810, le code pénal réprimait de la même peine en temps de guerre le crime d'"intelligence avec les puissances étrangères". La loi du 18 avril 1886 élargit l'infraction aux "plans écrits ou documents secrets intéressant la défense du territoire ou la sûreté extérieure de l'Etat". De même, la loi du 26 janvier 1934 a précisé cette extension en visant explicitement les "renseignements secrets d'ordre militaire, diplomatique ou économique intéressant la défense ou la mobilisation économique du territoire français". Cette loi entendait également cerner les supports possibles d'informations secrètes liées à la défense en énumérant les "objets, matériels militaires ou maritimes, plans, cartes, écrits, documents ou renseignements (...)".

C'est à la veille de la guerre que le décret-loi du 29 juillet 1939 osa une audacieuse novation en se proposant de définir des "secrets de la défense nationale". Ce texte avait classé les renseignements à protéger en quatre catégories, la première d'entre elles comportant ainsi "les renseignements d'ordre militaire, diplomatique, économique ou industriel qui, par leur nature, ne doivent être connus que des personnes qualifiées pour les détenir et doivent, dans l'intérêt de la défense nationale, être tenus secrets à toute autre personne".

Malheureusement, l'énumération contenue dans ce texte, qui se voulait la plus exhaustive possible présentait, inévitablement, des lacunes. Certaines divulgations d'informations sensibles échappèrent ainsi à la répression, alors que dans le même temps certaines révélations, en fait anodines, étaient susceptibles d'entraîner de graves sanctions.

Enfin, la diversification des informations à protéger et leur complexité croissante compte tenu des évolutions technologiques rendaient en fait impossible toute définition correcte du champ relevant du secret de la défense nationale.

C'est ainsi que l'ordonnance du 4 juin 1960 relative aux crimes et délits contre la sûreté de l'Etat, en abrogeant le décret-loi du 24 juillet 1939, rompit avec toute tentative tendant à donner une définition matérielle du secret de défense nationale, pour en privilégier la seule définition formelle. Cette ordonnance protégeait désormais, par les articles 74 et suivants du code pénal, tout "renseignement, objet, document ou procédé qui doit être tenu secret dans l'intérêt de la défense nationale". Ainsi revenait-il, dans les faits, aux autorités de l'Etat d'apprécier le caractère secret d'une information et d'en tirer les conséquences.

2. Le secret de la défense nationale dans l'actuel code pénal

La rédaction du nouveau code pénal a été l'occasion de redéfinir et d'élargir la notion de secret de la défense nationale. Ainsi, deux innovations importantes furent opérées à cette occasion.

En premier lieu, les enjeux à protéger ont été élargis : à la notion de "crimes et de délits contre la sûreté de l'Etat" a été substituée celle "d'atteinte aux intérêts fondamentaux de la nation". Le secret de la défense nationale -en tout cas la sanction de sa transgression- ne devient qu'un élément parmi d'autres, concourant à la préservation de ces intérêts fondamentaux. Certains analystes ont vu là une "véritable révolution copernicienne" puisque "le secret de défense, cessant d'être le pivot du système de sécurité de l'Etat, n'est plus qu'un moyen satellite, parmi d'autres, de la protection des intérêts de la nation"1(*) De fait, la diversification des menaces contre ces intérêts fait sortir celles-ci du strict domaine militaire.

Dans le même temps, et c'est la seconde innovation, le nouveau code pénal, en son article 413-9, premier alinéa, renonçant définitivement à toute définition matérielle du secret, établit désormais un lien entre ce qui est secret et les mesures de protection destinées à protéger ces secrets. Ne sont donc considérés comme relevant du secret de la défense nationale que les "renseignements, procédés, objets, documents, données informatisées ou fichiers intéressant la défense nationale qui ont fait l'objet de mesures de protection destinées à restreindre leur diffusion" (art. 413-9).

Cette classification, opérée par l'administration, peut-elle être faite par celle-ci sans discrimination ? Non, car le second alinéa de l'article 413-9 précise que "peuvent faire l'objet de telles mesures" -de protection -"les renseignements, procédés (...) dont la divulgation est de nature à nuire à la défense nationale ou pourrait conduire à la découverte d'un secret de la défense nationale". Ainsi revient-il au juge, le cas échéant, d'apprécier la validité d'une procédure de protection au regard de ce critère général.

B. LA PROCÉDURE ADMINISTRATIVE DE PROTECTION D'INFORMATIONS SENSIBLES

La mise en oeuvre pratique, par l'administration, des mesures de protection d'informations sensibles relève de nombreux textes, fondés essentiellement sur l'ordonnance du 7 janvier 1959 portant organisation générale de la défense. Plus particulièrement, c'est encore le décret du 12 mai 1981, auquel renvoie l'article R 413-6 du Nouveau code pénal, pris en application de l'article L. 413-9 qui constitue le socle réglementaire en ce qui concerne la fixation des règles de protection des informations intéressant la Défense nationale et la sûreté de l'Etat.

Le décret du 12 mai 1981 a formalisé pour la première fois les conditions de classification d'informations relatives à la défense nationale qui, jusqu'alors, ne reposaient sur aucun support écrit. Ce texte a ainsi fixé les principes fondamentaux en la matière en instituant tout d'abord trois niveaux de protection : Très Secret Défense, Secret Défense et Confidentiel Défense, ensuite en définissant les règles d'utilisation de chaque niveau de protection et les responsabilités respectives du Premier Ministre et des ministres en la matière.

1. Les niveaux de classification

La mention Très Secret Défense est réservée aux informations "dont la divulgation est de nature à nuire à la défense nationale et à la sûreté de l'Etat et qui concernent les priorités gouvernementales en matière de défense" (article 4 du décret).

La mention Secret Défense est réservée aux informations "dont la divulgation est de nature à nuire à la défense nationale et à la sûreté de l'Etat, notamment, à la capacité des moyens de défense".

La mention Confidentiel Défense est réservée aux "informations qui ne présentent pas en elles-mêmes un caractère secret mais dont la connaissance, la réunion ou l'exploitation peuvent conduire à la divulgation d'un secret intéressant la défense nationale et la sûreté de l'Etat" (article 5).

Si les deux premiers niveaux de classification correspondent à des secrets "par nature", le confidentiel défense relève davantage du secret "par extension".

Deux conditions doivent être réunies pour toute personne souhaitant accéder à des informations classifiées à l'un quelconque de ces trois niveaux : être reconnu comme ayant "besoin d'en connaître" dans l'exercice de ses fonctions ou de sa mission ; bénéficier d'une décision d'agrément ou d'admission 2(*)délivrée à l'issue d'une procédure d'habilitation fixée par le Premier Ministre. Les fonctionnaires titulaires de l'Etat, sous réserve de leur "besoin d'en connaître", sont dispensés de la procédure d'habilitation pour accéder aux information "confidentiel défense", réserve faite notamment des fonctionnaires du ministère de la Défense et des militaires de carrière.

Pour être complet, il convient de préciser qu'existe un quatrième niveau de protection pour des informations qui doivent faire l'objet d'une diffusion restreinte parce que, sans être secrètes, elles ne doivent cependant pas être rendues publiques, notamment lorsqu'elles sont confiées à la France par les Etats étrangers dans le cadre d'accords de sécurité (art. 2 et 6 du décret du 12 mai 1981).

2. Les autorités administratives responsables

C'est au Premier Ministre -responsable de la défense nationale en application de l'article 9 de l'Ordonnance du 7 janvier 1959, qu'il revient de prescrire et de coordonner au niveau interministériel, les mesures propres à assurer la protection des secrets et des informations sensibles. Pour seconder le Premier Ministre dans cette responsabilité, le Secrétaire général de la Défense nationale (SGDN) a pour mission de proposer, de diffuser, de faire appliquer et de contrôler les mesures nécessaires à la protection du secret de la défense nationale. Le SGDN dispose pour ce faire d'un service de sécurité et de défense. Un membre de ce service est en outre désigné par le SGDN pour chacune des classifications spéciales des informations Très Secret Défense.

Chaque ministre assure par ailleurs, en vertu de l'article 15 de l'Ordonnance du 7 janvier 1959, les responsabilités de défense incombant au département dont il a la charge. Il revient ainsi à chaque ministre dans le cadre des directives du Premier Ministre :

- de donner les directives nécessaires concernant les informations classifiées Secret Défense et Confidentiel Défense,

- d'organiser la protection des informations devant faire l'objet d'une diffusion restreinte.

A l'exception du Ministre de la Défense, chaque ministre est assisté par un haut fonctionnaire de défense (HFD). Celui-ci relève directement du Ministre et est notamment responsable de l'application des dispositions relatives à la sécurité de défense et à la protection du secret et dispose des moyens en personnel qui lui sont nécessaires. Le ministre dont il relève peut lui adjoindre un ou plusieurs fonctionnaires de sécurité de défense qui lui sont rattachés et qui l'assistent dans ses missions de sécurité.

Pour sa part, en tant qu'autorité sur l'ensemble des forces et services des armées et responsable de leur sécurité, le Ministre de la Défense désigne un membre de son cabinet comme fonctionnaire de sécurité et de défense. Il a par ailleurs à sa disposition la Direction de la protection et de la sécurité de la défense (DPSD) dont les attributions concernent notamment la protection du secret.

La compétence et la responsabilité administratives en matière de secret de la défense nationale ne se limitent pas aux autorités centrales. Les autorités civiles et militaires à tous les niveaux , dont l'échelon territorial, ayant reçu délégation du ministre dont elles relèvent, assurent dans le cadre de leurs attributions, la responsabilité des mesures de sécurité. Pour ce qui concerne les armées, dans chaque état-major, corps, établissement ou service, un officier est désigné comme officier de sécurité.

Enfin, outre la Délégation générale pour l'Armement, qui dispose d'une structure de sécurité qui lui est propre, en particulier pour les directions contractant pour des marchés classés, les entreprises publiques ou privées titulaires de marchés classés de défense nationale doivent désigner, avec l'agrément de l'autorité contractante, un agent central de sécurité chargé d'assurer le contrôle permanent des informations couvertes par le secret de Défense nationale.

C. LES LÉGISLATIONS SPÉCIFIQUES ET LE SECRET DE LA DÉFENSE NATIONALE

Le problème du secret réservé à des informations sensibles susceptibles de relever de la défense nationale irrigue de nombreux domaines de notre législation. Celle-ci se partage à cet égard en deux tendances principales : d'une part une législation de la transparence administrative et des droits du citoyen-usager, d'autre part une législation de la protection particulière offerte à certains secteurs d'activités. De même, à travers la législation relative à l'organisation des pouvoirs publics, le Parlement peut se voir confronté au secret de la défense nationale dans le cadre de ses pouvoirs de contrôle.

1. Les législations de la transparence et des droits du citoyen

Il y a vingt ans, le Parlement a voté les premières lois de transparence destinées à transformer, auprès de l'opinion publique, l'image d'une administration opaque et à promouvoir un véritable droit d'accès des citoyens à diverses informations qu'une réglementation et une tendance administrative anciennes entendaient protéger de toute publicité.

Ces législations de la transparence et des droits du citoyen ont permis des progrès substantiels, concourant ainsi à accroître l'Etat de droit. Toutes ces législations trouvent cependant, selon des modalités diverses, une limite dès qu'il s'agit d'informations relevant du secret de la défense nationale.

- L'accès aux documents administratifs et le secret de la défense nationale

La loi du 17 juillet 1978 "portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre administratif" précise que "les documents administratifs sont de plein droit communicables aux personnes qui en font la demande", à cette réserve toutefois que "les administrations peuvent refuser de laisser consulter ou de communiquer un document administratif dont la consultation ou la communication porterait atteinte (...) au secret de la défense nationale".

La même loi a créé la Commission d'accès aux documents administratifs (CADA), autorité administrative indépendante chargée de veiller au respect de la liberté d'accès aux documents administratifs. Cette commission joue un double rôle : elle émet un avis sur les demandes de particuliers confrontés à un refus par l'administration, de communication d'un document ; elle conseille les administrations qui la saisissent sur telle ou telle disposition de la loi et ces mêmes administrations lui soumettent des projets d'arrêtés concernant les documents qui, du fait de leur nature ou de leur objet, ne peuvent être légalement communiqués au public.

La commission n'a été que rarement confrontée à des refus de communication de documents sur la base du secret de la défense nationale. Lorsqu'elle l'a été -quelque 6 fois en 15 ans- la Commission a toujours considéré que le secret avait été valablement opposé par l'administration au demandeur et a, à chaque fois, rendu elle-même un avis défavorable à la communication du document en question. Il est par ailleurs intéressant de relever que la loi n'a pas donné aux membres de la CADA les mêmes possibilités d'accès au secret défense que celles qui ont été reconnues à certains membres de la CNIL ou à ceux de la Commission Nationale de Contrôle des Interceptions de Sécurité (CNCIS).

- L'accès aux fichiers informatiques

La loi du 6 janvier 1978 "relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés", est destinée à protéger l'inscription et l'utilisation des informations nominatives figurant dans des fichiers informatisés. La loi a également créé, pour assurer son application, une Commission Nationale de l'Informatique et des Libertés (CNIL), "autorité administrative indépendante" dont les compétences sont considérables. Compte tenu de sa mission, la Commission dispose notamment de larges pouvoirs d'investigation sur les conditions dans lesquelles sont collectées et utilisées certaines informations et sur le contenu de ces dernières. S'agissant des éventuelles limites liées au secret de la Défense nationale, l'article 39 de la loi dispose qu'"en ce qui concerne les traitements intéressant la sûreté de l'Etat, la défense et la sécurité publique, la demande est adressée à la CNIL qui désigne l'un de ses membres appartenant ou ayant appartenu au Conseil d'Etat, à la Cour de Cassation ou à la Cour des Comptes pour mener à bien toutes investigations utiles et faire procéder aux modifications nécessaires". Ainsi, contrairement à ce qui est prévu pour la CADA, un membre de la CNIL se voit reconnaître la possibilité d'accéder directement aux informations classifiées nécessaires à l'accomplissement des missions de la CNIL. Une procédure comparable est appliquée à la Commission Nationale de Contrôle des Interceptions de Sécurité (CNCIS).

- Les écoutes téléphoniques et le secret de la défense nationale

La loi du 10 juillet 1991 relative au Secret des correspondances émises par la voie des télécommunications a réglementé les écoutes téléphoniques. Elle a créé une Commission nationale de contrôle des interceptions de sécurité pour veiller à sa bonne application (CNCIS). Ces écoutes téléphoniques, distinctes des interceptions décidées par l'autorité judiciaire et placées sous son contrôle, peuvent être autorisées par le Premier Ministre en vue de "rechercher des renseignements intéressant la sécurité nationale, la sauvegarde des éléments essentiels du potentiel scientifique et économique de la France, ou la prévention du terrorisme, de la criminalité et de la délinquance organisées et de la reconstitution ou du maintien de groupements dissous". La loi donne à la CNCIS le pouvoir de procéder au contrôle des interceptions, de sa propre initiative ou sur réclamation de toute personne y ayant un intérêt direct et personnel. Le cas échéant, il peut revenir à cette commission d'adresser au Premier Ministre une "recommandation tendant à ce que (une interception) soit interrompue", si sa mise en place ne réunit pas les conditions posées par le législateur.

Les membres de cette Commission, qui de par la loi est conduite à recevoir communication de toutes les demandes d'interception -par hypothèse classifiées-, peuvent donc accéder directement à de telles informations nécessaires à l'accomplissement de leur mission. La loi (article 13) les soumet d'ailleurs en conséquence au respect du secret de la défense nationale.

Le projet de loi qui nous est soumis entend établir un lien personnel -par l'intermédiaire d'une présidence commune- entre cette Commission et celle du secret de la défense nationale. Votre rapporteur évoquera cette question dans le cadre de l'examen des articles du projet de loi.

- L'accès aux archives publiques

L'accès aux archives publiques a été organisé par la loi du 3 janvier 1979. Celle-ci prévoit un délai de 30 ans à l'expiration duquel les archives peuvent être consultées librement. Toutefois, le délai est de 60 ans pour "les documents qui contiennent des informations mettant en cause la vie privée ou intéressant la sûreté de l'Etat ou la défense nationale (...)".

- La motivation des actes administratifs


La loi du 11 juillet 1979 obligeant l'administration à motiver certaines décisions administratives défavorables a été modifiée par la loi du 17 janvier 1986 afin de préciser que "doivent être motivées les décisions qui (...) refusent une autorisation sauf lorsque la communication des motifs pourrait être de nature à porter atteinte à l'un des secrets ou intérêts protégés par les dispositions (...) de la loi du 17 juillet 1978" (accès aux documents administratifs) portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public.

2. Les compétences du Parlement face au secret de la Défense nationale

La création par chacune des deux assemblées de commissions d'enquête est l'occasion pour les parlementaires de "recueillir des éléments d'information, soit sur des faits déterminés, soit sur la gestion des services publics ou des entreprises nationales, en vue de soumettre leurs conclusions à l'assemblée qui les a créés"3(*). Les rapporteurs de telles commissions exercent leur contrôle sur pièces et sur place, et tous les renseignements nécessaires à leur mission doivent leur être fournis, de même qu'ils peuvent se faire communiquer tous documents de service : "à l'exception de ceux revêtant un caractère secret et concernant la défense nationale, les affaires étrangères, la sécurité intérieure ou extérieure de l'Etat (...)".

Ces pouvoirs d'investigation particuliers, limités cependant pour le secret défense, reconnus par l'article 6 de l'ordonnance du 17 novembre 1958, ont été récemment étendus aux commissions permanentes et commissions spéciales dans le cadre des auditions qu'elles peuvent mener et dans les enquêtes qu'elles peuvent conduire "pour une mission déterminée et une durée n'excédant pas 6 mois" 4(*). Ce même pouvoir est également reconnu, pour une durée n'excédant pas six mois, à la délégation parlementaire, commune à l'Assemblée Nationale et au Sénat, dénommée Office parlementaire d'évaluation des choix scientifiques et technologiques. De même, l'Office parlementaire d'évaluation des politiques publiques 5(*), commun à l'Assemblée nationale et au Sénat, bénéficie des pouvoirs reconnus aux commissions d'enquête avec les mêmes limites : "l'office reçoit communication de tous renseignements d'ordre administratif et financier (...), est habilité à se faire communiquer tous documents de service (...) réserve faite (...) des sujets de caractère secret concernant la défense nationale, les affaires étrangères, la sécurité intérieure ou extérieure de l'Etat (...)

Enfin, les rapporteurs du budget d'un département ministériel doivent pouvoir recevoir "tous les renseignements d'ordre financier et administratif de nature à faciliter leur mission, ainsi que tous documents de service", mais "réserve faite (...) des sujets de caractère secret concernant la défense nationale, les affaires étrangères, la sécurité intérieure ou extérieure de l'Etat (...) 6(*).

3. Les législations spécifiques de protection du secret défense

Celles-ci concernent trois secteurs particuliers : la construction, l'urbanisme et l'environnement.

Nombreuses sont en effet les opérations immobilières ou d'urbanisme qui doivent, de par la loi, faire l'objet d'une enquête publique préalable. La législation a cependant prévu des limites à cette publicité lorsqu'il s'agit d'opérations liées à des installations de défense.

Ainsi, le code de l'expropriation prescrit-il normalement une enquête avant la déclaration préalable d'utilité publique. Cependant, son article L. 11-3 dispose que "par dérogation (...), les opérations secrètes intéressant la défense nationale peuvent être déclarées d'utilité publique par décret, sans enquête préalable, sur avis conforme d'une commission."Cette Commission d'examen des opérations immobilières présentant un caractère secret 7(*), créée en 1987 auprès du Premier ministre, a donc pour mission d'examiner l'intérêt public de "l'opération secrète".

De même, la loi du 12 juillet 1983 relative à la démocratisation des enquêtes publiques et à la protection de l'environnement impose une enquête publique préalable à la réalisation d'ouvrages et de travaux. Son article 2 dispose cependant que "le déroulement de l'enquête doit s'effectuer dans le respect du secret de la défense nationale, du secret industriel et de tout secret protégé par la loi."

Ainsi sont exemptés d'enquête publique, en application du décret du 5 juillet 1985 :

· les aménagements, ouvrages ou travaux portant sur les centres de transmission et de fabrication de matériels militaires et de munitions, les entrepôts de réserve générale, les dépôts de munitions, les bases de fusées, les stations radiogoniométriques et les centres radioélectriques de surveillance ;

· les aménagements, ouvrages ou travaux qui doivent être exécutés à l'intérieur des arsenaux de la marine, des aérodromes militaires et des grands camps ;

· les aménagements, ouvrages ou travaux dont le caractère secret a été reconnu par décision de portée générale ou particulière du Premier ministre ou du ministre compétent ;

· l'approbation, la modification ou la révision d'un document d'urbanisme, lorsque cette approbation, cette modification ou cette révision a pour objet exclusif de permettre la réalisation d'une opération entrant dans le champ d'application des trois paragraphes ci-dessus.

Sont par ailleurs exemptés du permis de construire les constructions ou travaux couverts par le secret de la défense nationale, de même que "certaines constructions ou travaux relatifs à la défense nationale" (article L. 422-1 du code de l'urbanisme).

Enfin, les procédures de contrôle a priori, effectuées par les polices administratives spéciales du droit de l'environnement sur les sources potentielles de pollution prennent en compte le risque de divulgation éventuelle d'informations classifiées -ainsi des installations relevant du Ministre de la défense et inscrites sur une liste limitative, où les procédures normales de contrôle ne peuvent être conduites que par des inspecteurs relevant du ministère et habilités secret défense.

Les marchés publics concernant la défense font par ailleurs l'objet de procédures particulières. Le recours à un "marché négocié, qui n'est possible que dans un nombre limité de cas, comprend notamment "les travaux, fournitures ou services décidés comme étant secrets ou dont l'exécution doit s'accompagner de mesures particulières de sécurité lorsque la protection de l'intérêt supérieur de l'Etat l'exige." (article 104 du code des marchés publics). La transparence des procédures de marché est par ailleurs atténuée pour les opérations liées à la défense : dans ces hypothèses, les obligations de publicité et de mise en concurrence ne sont pas applicables.

II. LE JUGE ET LE SECRET DE LA DÉFENSE NATIONALE

A. UN CONTRÔLE GLOBALEMENT TRÈS ENCADRÉ

1. Les confrontations du juge au secret défense : des occasions rares mais à fort retentissement médiatique

La juridiction administrative a rarement l'occasion d'être confrontée au secret de la défense nationale dans le cadre d'un recours pour excès de pouvoir exercé contre une décision administrative. L'Etat l'invoque cependant parfois dans un tel contexte, ce qui a permis au Conseil d'Etat d'élaborer une jurisprudence d'équilibre entre le nécessaire pouvoir d'appréciation du juge d'une part et l'inaccessibilité à l'information classifiée d'autre part. Cette jurisprudence a été formalisée dans un arrêt du Conseil d'Etat, Secrétaire d'Etat à la guerre C/Coulon (CE1955) où le commissaire du gouvernement estimait que "le juge administratif a la faculté de convier l'autorité responsable à lui fournir toutes indications susceptibles de lui permettre, sans porter aucune atteinte directe ou indirecte, aux secrets garantis par la loi, de se prononcer en pleine connaissance de cause ; qu'il lui appartient, dans le cas où un refus serait opposé à une telle demande, de joindre cet élément de décision, en vue du jugement à rendre, à l'ensemble des pièces fournies par le dossier".

Cette position de principe, précisée ultérieurement par deux avis du Conseil d'Etat tend ainsi à établir un équilibre entre le contrôle indispensable à la formation de la conviction du juge d'une part, et le principe de préservation du caractère secret du document ou de l'information protégée d'autre part.

C'est d'ailleurs cette position médiane que le Conseil d'Etat adopte lorsqu'il est appelé, par delà la CADA, à se prononcer dans le cadre d'un recours lié au refus de communication par l'administration d'un document administratif.

Mais ce sont les cas de confrontation entre le juge judiciaire d'une part et l'opposition qui lui est parfois faite, en cours d'instruction, du secret de la Défense Nationale par l'autorité administrative d'autre part qui sont le plus présents dans les esprits. De fait, chaque affaire de cette nature se voit accorder une place médiatique importante, alors même que ce type d'événement, sur une longue durée, est finalement relativement rare. Ainsi est-il aujourd'hui possible de recenser, sur quelque 30 ans, les principales affaires suivantes : celle des micros du Canard Enchaîné en 1975, du "vrai-faux passeport" de M. Chalier, des ventes d'armes de la société Luchaire, l'arrestation des "Irlandais de Vincennes" et les écoutes de la cellule anti-terroriste de l'Elysée.

Ce type d'affaires est cependant loin de résumer les rapports du juge judiciaire avec le Secret de la Défense nationale. Le premier rôle du juge judiciaire à cet égard est de sanctionner les éventuels manquements à sa protection. L'absence de définition matérielle du secret de la défense a d'ailleurs permis au juge de se donner les moyens d'apprécier la validité d'une classification dans les affaires -espionnage en particulier- où un secret était divulgué ou faisait l'objet d'une tentative de divulgation. Avant de décider, le juge demande ainsi à l'administration de lui donner son avis sur le caractère secret ou non des renseignements ou des informations en cause. Cet avis ne lie d'ailleurs pas le juge qui peut apprécier librement -sur la base de l'article 413-9 du nouveau code pénal- le caractère secret ou non du document ou de l'information en question sans pour autant pouvoir y accéder directement. Si le tribunal estime qu'il y a eu divulgation d'un secret, la condamnation qu'il prononce n'a pas à être motivée autrement que par la seule appréciation du caractère secret du document divulgué.

En réalité, le pouvoir réel d'appréciation du juge (administratif ou judiciaire) sur la validité d'une classification d'un document en secret défense est l'objet d'un équilibre subtil.

Le pouvoir du juge s'appuie en particulier sur une jurisprudence théorisée par le Conseil d'Etat dans deux avis des 19 juillet et 29 août 1974, d'où il ressort que :

- quiconque est détenteur d'un secret-défense ne peut le divulguer. Cette obligation doit être opposée même à une juridiction (administrative ou d'ailleurs judiciaire) ;

- c'est à l'autorité responsable qu'il appartient de décider des communications à faire et de désigner, le cas échéant, les personnes qui répondent aux convocations en justice ;

- quand la juridiction se trouve placée devant un refus de communication ou de témoignage, elle peut s'assurer auprès du ministre compétent, de la légitimité de ce refus. Dans le cas où ledit refus est confirmé, elle en prend acte et statue ce que de droit.

2. Un contrôle limité

Ce principe général connaît cependant deux applications différentes selon que le juge -judiciaire- a à connaître d'une violation et d'une divulgation du secret, ou que ce même juge se voit opposer au cours de son instruction le secret défense par l'autorité responsable pour lui refuser la production d'une pièce ou la communication d'une information, cas des diverses affaires largement médiatisées.

Dans le premier cas, la jurisprudence reconnaît au juge une liberté d'appréciation sur le caractère secret du document, dans la suite logique de l'arrêt Secrétaire d'Etat à la guerre c/Coulon (CE 1955). Le juge, pour fonder son appréciation, requiert l'avis de l'autorité responsable de la classification qui lui présente les arguments qui justifient la classification. Le juge peut suivre ou ne pas suivre cet avis, estimer éventuellement que le caractère secret n'était pas justifié et fonder sa décision finale sur cette appréciation. La rédaction de l'article 413-9 du nouveau code pénal invite au demeurant le juge à vérifier si la divulgation de l'information couverte par le secret "est de nature à nuire à la défense nationale ou pourrait conduire à la découverte d'un secret de la défense nationale".

Dans la deuxième hypothèse où un juge peut se voir opposer le secret de la défense nationale dans le cours de son instruction par l'autorité responsable, le pouvoir d'appréciation du juge est singulièrement réduit, voire inexistant, puisqu'il ne lui est guère possible que de pendre acte du refus qui lui est opposé.

C'est notamment cette contradiction entre les pouvoirs d'appréciation du juge et son éventuelle capacité à accéder, même indirectement, au secret selon qu'il s'agit d'un cas de violation du secret ou d'une demande par le juge de la communication d'une information classifiée, qu'entend résoudre le présent projet de loi, en investissant une autorité administrative indépendante du soin de donner un avis sur la déclassification éventuelle d'un document, quelle que soit la nature de l'affaire faisant l'objet de la procédure judiciaire.

B. LES JURIDICTIONS INTERNATIONALES RECONNAISSENT LE PRINCIPE DU SECRET DE LA DÉFENSE NATIONALE

Les principales juridictions internationales : Cour européenne des droits de l'Homme, Cour de justice des Communautés européennes, Cour internationale de Justice, prévoient, dans leur statut, les hypothèses où elles seraient appelées à juger des affaires impliquant la mise en oeuvre, par un Etat partie à un litige, du secret défense. Chacune de ces juridictions reconnaît le droit, pour tout Etat, d'exercer une protection particulière pour certaines informations liées à sa sécurité et la possibilité de se voir opposer par ledit Etat la règle du secret, opposition dont la juridiction se bornerait alors à "prendre acte".

1. La Cour européenne des droits de l'homme

L'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme du 4 novembre 1950 prévoit la possibilité de restreindre la liberté de recevoir ou de communiquer des informations "qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale (...) pour empêcher la divulgation d'informations confidentielles."

Dans sa jurisprudence, la Cour n'a jamais sanctionné ou contesté la validité de tels dispositifs de protection, ni considéré qu'ils constituaient une entrave à la liberté de communication.

2. La Cour de justice des Communautés européennes

L'article 223 du Traité de Rome prévoit, à ses deuxième et troisième alinéas, que :

"a) aucun Etat membre n'est tenu de fournir des renseignements dont il estimerait la divulgation contraire aux intérêts essentiels de sa sécurité".

Il laisse par ailleurs, dans ce contexte, toute latitude à chaque Etat pour adopter, en la matière, le dispositif qu'il estime le plus approprié :

"b) Tout Etat membre peut prendre les mesures qu'il estime nécessaires à la protection des intérêts essentiels de sa sécurité et qui se rapportent à la production ou au commerce d'armes, de munitions et de matériel de guerre" (...).

L'article 21 du statut de la CJCE tire les conséquences de l'article 223 du Traité en stipulant que "La Cour peut demander aux parties de produire tous documents et de fournir toutes informations qu'elle estime désirables. En cas de refus, elle en prend acte."

Cela étant, compte tenu de la rareté de la jurisprudence de la Cour en ce domaine, la Cour n'a pas eu l'occasion de développer une théorie sur le secret défense ni sur la notion "d'intérêts essentiels de sécurité, qui puisse donner une indication sur l'appréciation, large ou restrictive, qu'elle porte sur ce thème.

3. La Cour internationale de Justice

L'article 49 du statut de la Cour internationale de justice prévoit que "La Cour peut, même avant tout débat, demander aux agents de produire tout document et de fournir toutes explications. En cas de refus, elle en prend acte."

La jurisprudence de la Cour a consisté à faire une stricte application de ce principe, dans le cas de différends complexes entre deux Etats ; affaire du détroit de Corfou entre la Grande-Bretagne et l'Albanie (1949) ou, plus récemment, litige opposant les Etats-Unis au Nicaragua (1986). Dans ces deux cas, la Cour se borna en effet à prendre acte du refus qui lui était opposé de communiquer certains documents.

C. L'OBJET DU PROJET DE LOI : LA CRÉATION D'UNE COMMISSION DU SECRET DE LA DÉFENSE NATIONALE ENTRE LE JUGE ET L'AUTORITÉ RESPONSABLE DU SECRET

1. L'autorité administrative indépendante : un outil administratif privilégié de régulation des pouvoirs

Les autorités administratives indépendantes se sont multipliées depuis la fin des années 1970, lorsque furent créées les plus connues d'entre elles, en particulier la CNIL et la CADA en 1978. La CNCIS, créée en 1991, tient, pour sa part, une place particulière dans le dispositif du présent projet de loi.

Les autorités administratives indépendantes, qualifiées ou non comme telles dans leur texte fondateur, interviennent aujourd'hui dans trois domaines principaux : la lutte contre une certaine rigidité bureaucratique la défense du citoyen-usager ; la régulation de l'économie de marché, enfin l'information et la communication.

Ces instances tiennent aujourd'hui une place importante dans la vie administrative. Comme le relève Mme Marie-José Guédon 8(*), elles incarnent "un Etat arbitre, subtil composé de "gendarme" et de conciliateur incitateur, dont l'intervention "a pour but de favoriser l'instauration d'un équilibre dans l'exercice des activités et des libertés, sans un recours systématique à l'encadrement rigide par la norme contraignante."

Nombreux sont les juristes qui se sont essayés à définir succinctement ce que pouvait être une autorité administrative indépendante. Exercice difficile, la conjonction même de ces trois mots posant problème : comment démontrer l'indépendance lorsque le pouvoir politique selon diverses modalités, joue un rôle plus ou moins marqué dans le processus de nomination des membres de ces autorités ? Peut-on par ailleurs qualifier d'autorité certaines de ces instances auxquelles -comme pour la Commission dont la création est proposée par le présent projet de loi- n'est reconnu qu'un pouvoir consultatif ? Comme le préconise M. Michel Gentot 9(*), "c'est (...) une définition large de l'"autorité" qu'il convient de retenir, intégrant des organismes qui ont des responsabilités dans un processus administratif de décision ou de contrôle, en exerçant un pouvoir d'influence ou une magistrature morale, (...)". Enfin c'est essentiellement par défaut qu'elles se voient qualifiées "d'administrative", n'étant "ni un démembrement du pouvoir législatif ni un mode d'expression de l'autorité judiciaire" 10(*).

Votre rapporteur s'en remettra au même auteur pour ce qui est de la définition, à son avis la plus appropriée et la plus claire, de ce type d'autorité : ce sont "des organismes publics non juridictionnels et dépourvus de la personnalité morale qui ont reçu de la loi la mission d'assurer la régulation de secteurs sensibles, de veiller au respect de certains droits des administrés et sont dotés de garanties statutaires et de pouvoirs leur permettant d'exercer leurs fonctions sans être soumis à l'emprise du gouvernement" 11(*).

Enfin le Conseil d'Etat12(*) a précisé la "quadruple capacité" de ces "magistratures d'influence", appelées à jouer un "rôle de médiation aux frontières de la transparence et du secret pour que soit rendu à l'une et à l'autre ce qui leur reviennent" :

- intervenir à titre consultatif préalablement à des décisions de l'autorité administrative ou pour élucider, à la demande de celle-ci ou d'autres parties, des questions formulées en termes généraux ;

- instruire les plaintes des usagers ;

- s'interposer entre les usagers et l'autorité compétente dans le cas où certaines exigences (secret défense, secret de la sécurité publique, secret de la vie et des activités privées) conduisent à limiter le droit d'accès à certaines informations ;

- présenter enfin des rapports qui, rendus publics, permettent à l'opinion de prendre la mesure de l'évolution des pratiques dans les domaines où elles sont compétentes.

2. Une instance chargée de préserver l'équilibre de la transparence et du secret

Si, comme il vient d'être rappelé, les autorités administratives indépendantes, notamment la CADA ou la CNIL, incarnent principalement le souci de transparence, en s'efforçant de lui concilier le respect d'intérêts publics essentiels, aucune instance de cette nature n'avait jusqu'alors reçu la responsabilité principale du secret de la défense nationale. Celle-ci reste étroitement cantonnée à la sphère administrative et protégée par elle -y compris à l'égard du juge. C'est donc précisément l'objet du présent projet de loi d'instituer une instance nouvelle destinée à exercer cette "fonction d'expertise et de veille spécialisée" dans ce domaine sensible du secret de la défense nationale.

Cette proposition n'est pas complètement nouvelle. Dans son rapport précité, pour l'année 1995, le Conseil d'Etat, concluant une analyse approfondie sur la transparence et le secret, préconisait le "recours à une autorité indépendante médiatrice", singulièrement s'agissant du secret de la défense nationale "où toutes sortes de considérations (...) militent en faveur d'une innovation propre à attester et de la confiance de la République dans la légitimité des pratiques généralement suivies en la matière, et de la détermination de ses choix démocratiques". Plus précisément encore, le Conseil d'Etat préconisait la création d'une Commission "comportant un nombre très limité de membres (3 à 5) et jouant le rôle que joue le membre de la CNIL désigné à titre personnel pour satisfaire à la règle d'accès indirect aux données couvertes par le secret défense". Ce rôle, poursuivait alors un Conseil d'Etat fort ambitieux, s'exercerait "quelles que soient les circonstances où se trouve posé un problème touchant au secret défense, y compris en cas de litige devant la juridiction administrative ou judiciaire. Le Conseil concluait qu'une telle innovation "constituerait un pas décisif vers l'élimination d'un "angle mort" des dispositifs de régulation des institutions et vers la suppression d'un des derniers bastions de l'autocontrôle de l'Administration par elle-même".

III. LA POSITION DE LA COMMISSION DES AFFAIRES ETRANGÈRES, DE LA DÉFENSE ET DES FORCES ARMÉES ET L'EXAMEN DES ARTICLES DU PROJET DE LOI

A. LA POSITION GÉNÉRALE DE VOTRE COMMISSION

La création d'une instance consultative chargée d'apprécier le bien-fondé de la classification d'une information au regard de la demande d'une juridiction peut être un élément utile de clarification dans le débat qui met parfois aux prises deux impératifs également légitimes : celui du secret de la défense d'une part, celui de la recherche de la vérité par le juge d'autre part.

Dans cette logique, la création de la nouvelle instance de médiation, qui sera exclusivement chargée d'apprécier et de donner un avis sur la validité d'une classification d'information au titre du secret de la défense nationale est une solution satisfaisante.

La création de cette nouvelle autorité administrative indépendante, comme celle des autres instances de même nature créées dans les années récentes dans d'autres secteurs de la vie publique, procède cependant d'une double démarche de défiance : défiance à l'égard de l'autorité politique d'une part, défiance à l'égard de l'appareil administratif traditionnel d'autre part.

Ceci posé, on reconnaîtra que le fonctionnement de ces "magistratures morales", leur composition, permettent, grâce à la rigueur et à l'indépendance de ceux qui les animent, de répondre dans de bonnes conditions aux missions dont le législateur les a investies.

Votre commission souhaite cependant apporter au texte, tel qu'il a été modifié par l'Assemblée nationale, les principales modifications suivantes :

- Première modification : permettre à une commission d'enquête parlementaire à l'instar d'une juridiction française, de bénéficier de la procédure d'avis de la commission consultative du secret de la défense nationale.

Pour votre commission, il est opportun de saisir l'occasion du présent projet de loi pour adapter une des modalités d'exercice du pouvoir de contrôle du Parlement. Celui-ci peut se heurter, notamment dans le cadre d'une commission d'enquête, au secret de la défense nationale, ce qui empêche bien évidemment le Parlement de recueillir tous les éléments d'information nécessaires à ses investigations. Cette disposition présenterait plusieurs avantages. Tout en participant au renforcement du rôle du Parlement, son incidence n'en bouleverserait pas pour autant l'équilibre institutionnel : l'opposition par l'exécutif du secret de la défense nationale restera évidemment toujours possible. Mais cette opposition se fera après une prise en compte argumentée et équilibrée des intérêts et des enjeux en présence, tant par la commission consultative que par l'autorité administrative à laquelle il appartiendra de trancher.

- La deuxième modification préconisée par votre commission concernera le principe de la présidence de la future commission dont le projet de loi prévoit qu'elle sera commune "de droit" à celle de la commission nationale de contrôle des interceptions de sécurité (CNCIS).

Toute loi ayant pour objectif de s'inscrire dans la durée, il ne paraît pas opportun de prévoir dans le texte un tel principe. En effet, ces deux instances, bien qu'évoluant chacune dans le cadre du secret de la défense nationale, ont des compétences et un rôle distincts, ce qui justifie d'ailleurs la création de la nouvelle commission. Cela étant, la possibilité d'une présidence commune ne serait pas exclue s'il apparaissait opportun, notamment pour le démarrage de la future commission, de recourir à une personnalité ayant acquis une expérience particulière dans le domaine de secret de la défense nationale.

- La troisième modification a pour objet de simplifier le dispositif de saisine, tout en confortant la logique de transparence qu'il permet : au principe d'une saisine automatique de la commission consultative à la suite de la demande d'un juge ou du rapporteur d'une commission d'enquête, votre commission a préféré limiter la saisine -qui demeurerait obligatoire dans ce cas- à l'hypothèse où l'autorité de classification, ayant un doute sur la conduite à tenir, ne serait pas en mesure de déclassifier immédiatement l'information demandée. A contrario, la possibilité pour l'autorité administrative de déclassifier directement l'information demandée sans passer par la procédure consultative permettra tout à la fois de répondre au besoin du juge et d'accélérer sensiblement la procédure qu'il conduit.

- Une autre modification préconisée par votre commission concerne les conditions dans lesquelles le sens de l'avis de la commission sera rendu public.

Dans sa rédaction actuelle, le projet de loi prévoit que le sens de cet avis, favorable ou non à une déclassification, serait publié au moment où la commission remet son avis à l'autorité en charge de la classification, soit quelque quinze jours avant la décision finale de ladite autorité.

Il n'est pas de bonne procédure, aux yeux de votre commission, de laisser une autorité, en fait un ministre, en situation de prendre une décision par hypothèse sensible dans un contexte en quelque sorte "pré-dramatisé" par la publication de l'avis.

Votre commission préconisera donc d'attendre que la décision administrative soit prise et notifiée au demandeur (juge ou commission parlementaire) pour publier, simultanément, le sens de l'avis.

B. L'EXAMEN DES ARTICLES DU PROJET DE LOI

Article premier -
La création d'une nouvelle autorité administrative indépendante :
la Commission consultative du secret de la défense nationale

1. Le dispositif proposé

Comme votre rapporteur l'a déjà indiqué, l'objet du projet de loi est la création d'une instance d'intermédiation entre d'une part une juridiction française désireuse d'accéder à un document classifié et d'autre part l'autorité administrative qui a procédé à la classification du document ou de l'information au titre du secret de la défense nationale.

Cette commission, qualifiée explicitement d'autorité administrative indépendante, verra son rôle limité à une seule compétence consultative : elle donnera un avis à l'autorité administrative qui l'aura saisie à la suite de la demande d'une juridiction française, sur l'opportunité, ou non, de déclassifier une information. L'autorité administrative restera libre de suivre, ou non, cet avis.

- Les juridictions qui pourront être -via l'autorité administrative de classification- à l'origine de la saisine de la commission seront celles de l'ordre judiciaire et administratif, y compris la Cour des comptes, puisque en tant qu'instance d'appel des jugements des chambres régionales des comptes, ses propres jugements peuvent relever du Conseil d'Etat en cassation.

- Sont exclues les juridictions étrangères pour lesquelles la voie de la coopération judiciaire bilatérale reste privilégiée, ainsi que les juridictions internationales (CJCE, CIJ, CEDH, ...).

Au delà des informations dont le support est matériel, il y a celles dont une personne est détentrice du fait par exemple de sa participation à une opération ou de ses activités dans le domaine de la défense. La déclassification conduit donc dans ce cas l'autorité responsable de la classification à lever, pour cette personne, l'obligation de secret à laquelle elle est soumise. Il semble également clair que toute décision de déclassification -et de communication- s'appliquera erga omnes et non à la seule juridiction à l'origine de la demande.

L'avis de la commission portera sur la déclassification et la communication du document, celle-ci supposant celle-là. Le dispositif proposé exclut en effet la possibilité pour la Commission de considérer que sans être déclassifié -et dès lors accessible à tout public- le document ou l'information en question pourrait néanmoins faire l'objet d'une communication au seul juge demandeur, dans l'intérêt du bon déroulement de la procédure en cours.

Une telle possibilité se voit opposer principalement les arguments suivants :

- la règle du débat contradictoire imposerait que toutes les parties à la procédure bénéficient, elles aussi, de la communication de l'information, qui ne pourrait plus, dès lors, être connue du seul juge ;

- l'accès direct du juge à l'information nécessiterait une procédure d'habilitation particulière et une décision d'agrément, son "besoin d'en connaître" ne faisant en l'espèce guère de doute.

L'absence de "troisième voie" entre déclassification d'une part et maintien de la classification d'autre part, bien qu'atténuée par la possibilité d'une déclassification partielle, est néanmoins regrettable dans la mesure où elle peut inciter la commission à ne pas déclassifier ni donc communiquer à quiconque une information dont le juge seul aurait pourtant pu avoir connaissance, facilitant ainsi pour lui la recherche de la vérité.

Cette possibilité de déclassification de l'information, et de sa communication, qui en est le corollaire, sera par ailleurs limitée aux informations dont la classification relève des seules autorités nationales françaises compétentes. En effet, certaines informations peuvent intéresser d'autres pays dans le cadre, notamment, d'organisations telles que l' OTAN, l'UEO ou Euratom. C'est pourquoi, afin de renforcer l'assise réglementaire de ces classifications conjointes, un arrêté du 25 février 1994 établit une correspondance entre les catégories de classifications françaises d'une part et les mentions équivalentes de l'OTAN, de l'UEO et d'Euratom d'autre part.

Il ressort clairement de cette assimilation que tout document classifié relevant d'une de ces organisations est automatiquement considéré comme faisant partie des secrets de défense protégés par les articles 413-9 et suivants du code pénal.

Le tableau ci-dessous schématise ces correspondances.

Organisations

internationales

France

OTAN

UEO

EURATOM

Très Secret-Défense

Très Secret Cosmic

(Cosmic Top Secret)

Très Secret Focal

(Focal Top Secret)

Très Secret Atomal

(Atomal Top Secret)

Secret -Défense

Secret OTAN

(Nato Secret)

Secret UEO

(Weu Secret)

Secret Atomal

(Atomal Secret)

Confidentiel Defense

Confidentiel OTAN

Confidentiel UEO

Confidentiel Atomal

Diffusion restreinte

Diffusion restreinte OTAN - Nato Restrict ed

Diffusion restreinte UEO Wev Restricted

Diffusion restreinte Atomal Atomal Resctricted

Article 2 -
La composition de la Commission

Cet article précise la composition de la Commission qui comprend 5 membres :

- Son président est "de droit" celui de la CNCIS ; ce dernier est actuellement M. Dieudonné Mandelkern, Conseiller d'Etat, nommé par le Président de la République pour une durée de 6 ans à la tête de la CNCIS en octobre 1997 ;

- Deux autres "personnalités qualifiées" sont nommées par le Président de la République sur une liste de 6 membres du Conseil d'Etat, de la Cour de Cassation et de la Cour des Comptes, établie conjointement par le Vice-Président du Conseil d'Etat, le premier président de la Cour de Cassation et celui de la Cour des Comptes ;

- Enfin, l'Assemblée Nationale a opportunément prévu la présence de deux parlementaires dans cette commission : un député désigné pour la durée de la législature par le président de l'Assemblée nationale et un sénateur désigné par le président du Sénat après chaque renouvellement partiel.

Pour votre rapporteur, la présence de parlementaires au sein de la Commission du secret de la défense nationale, aux côtés de magistrats, loin de priver cette nouvelle instance de son autorité ou de son indépendance, symbolisera au contraire un équilibre entre les trois pouvoirs impliqués dans le fonctionnement de cette commission : d'une part l'exécutif qu'elle conseille, d'autre part le judiciaire et le législatif qui peuvent être tous deux -conformément à la proposition de votre rapporteur- à l'origine de sa saisine, dans le cadre du bon exercice soit des missions de la justice, soit du pouvoir de contrôle du Parlement. Au surplus il semble légitime que des représentants élus de la nation soient présents dans une telle instance, qui aura à débattre de ses intérêts fondamentaux.

Le premier amendement proposé par votre commission à cet article concerne la présidence commune à la future commission consultative du Secret et à l'actuelle CNCIS.

Il ne paraît pas souhaitable d'inscrire formellement un tel principe dans une loi qui par nature s'inscrit dans la durée. En effet, même si les deux commissions exercent toutes deux leurs compétences dans le champ du secret de la défense nationale, leurs domaines respectifs et leurs missions ne se recouvrent que partiellement, c'est d'ailleurs précisément ce qui justifie la création d'une instance nouvelle.

La rédaction de l'amendement permet également de remplacer le terme de "personnalités qualifiées" par celui de "membres". L'expression de personnalités qualifiées utilisée dans les dispositions légales concernant la composition d'autres autorités administratives indépendantes est en effet généralement liée à des compétences techniques particulières : informaticiens à la CNIL, experts financiers à la COB, etc...

Un deuxième amendement à cet article 2, à caractère rédactionnel, tend à supprimer le membre de phrase "la commission comprend au surplus". L'énumération des différentes catégories de membres de la Commission y gagnera en clarté.

Enfin, un troisième amendement rédactionnel tend à substituer l'expression "membres non parlementaires", à celle de "personnalités qualifiées", en cohérence avec la nouvelle rédaction du deuxième alinéa de l'article.

Les autres dispositions du projet de loi concernant les spécificités du mandat des membres de la Commission sont traditionnelles et tendent notamment à garantir leur indépendance et leur impartialité :

- mandat non renouvelable,

- durée de 6 ans du mandat des magistrats de la commission ;

- le mandat d'un membre de la Commission ne peut être interrompu que dans deux cas : démission, ou empêchement constaté par la Commission ;

- enfin, par dérogation à la règle du non-renouvellement, le remplaçant d'un membre dont le mandat a été interrompu moins de deux ans avant son terme normal peut être renouvelé comme membre de la commission. Symétriquement, si le remplacement intervient plus de deux ans avant le terme normal du mandat du membre démissionnaire ou empêché, le remplaçant n'est nommé que pour la durée du mandat restant à courir.

Article 3 -
Les moyens de fonctionnement de la Commission

A l'instar de ce qui est prévu pour la quasi-totalité des autres autorités administratives indépendantes, cet article prévoit l'inscription, au budget des services du Premier ministre, des crédits nécessaires au fonctionnement de la nouvelle instance, et précise que son président sera, comme il est de tradition, ordonnateur des dépenses de la Commission. De même lui reviendra-t-il de nommer les agents de la Commission.

En réalité, il semble que tant les crédits que l'effectif des personnels nécessaires au bon fonctionnement de la Commission seront modestes. Sans doute les membres de la Commission seront-ils assistés de quelques agents publics -magistrats-, détachés de leur administration d'origine. Cela étant, il ne faut pas sous-estimer la quantité des dossiers qu'elle aura à traiter. On peut penser que les affaires "médiatiques" seront rares. Plus sûrement en revanche lui seront soumis les contentieux individuels liés à la contestation, devant les juridictions, de décisions refusant une habilitation au secret de la défense nationale et dont le juge, saisi par l'intéressé, souhaitera connaître les motivations administratives, toujours classifiées.

Article 4 -
Saisine de la Commission

Cet article précise la procédure conduisant à la saisine de la Commission du Secret de la défense nationale. Il en ressort que :

- toute "demande d'accès à des informations classifiées", formulée par une juridiction française, entraînera automatiquement saisine de la Commission par l'autorité administrative responsable de la classification.

C'est notamment le sens de l'expression "sans délai", qui au-delà de la notion de promptitude qu'elle contient, signifie bien que l'autorité responsable de la classification aura "compétence liée" pour saisir la Commission du secret de la défense ;

- la juridiction française ne pourra formuler sa demande que dans le cadre d'une procédure engagée devant elle et devra motiver sa demande. Cela étant, nulle appréciation de la validité des motifs ne pourra être portée par l'autorité administrative puisque, comme votre rapporteur vient de l'indiquer, celle-ci devra en tout état de cause saisir la commission.

Votre commission propose un amendement tendant à une nouvelle rédaction de l'article et destinée à préciser les éléments suivants :

- Il s'agit tout d'abord de remplacer l'expression "accès à des informations classifiées" par la notion de "déclassification" laquelle entraînerait bien sûr la "communication" de cette information, expression qui est d'ailleurs conforme à l'article premier du projet. En effet, il est exclu pour le juge, dans l'économie du projet de loi, de pouvoir accéder à des informations classifiées. Le juge demandera et tentera d'obtenir une déclassification d'informations et donc leur communication. Tel qu'il est rédigé et votre rapporteur a d'ailleurs évoqué ce point en commentant l'article premier, le juge obtiendra, ou non, la déclassification, mais ne pourra en tout état de cause avoir accès à des informations qui resteraient classifiées.

- La nouvelle rédaction proposée permet également, par cohérence avec la disposition votée précédemment, d'intégrer la possibilité d'une demande émanant d'une commission parlementaire.

- En troisième lieu et surtout, votre commission souhaite apporter plus de souplesse au dispositif proposé : le projet, en instituant une saisine automatique, exclut en effet l'hypothèse où l'autorité en charge de la classification pourrait considérer, après avoir examiné attentivement la demande motivée, qu'elle est en mesure de répondre d'emblée favorablement à la demande du juge ou d'une commission parlementaire -notamment si la classification relève du niveau confidentiel défense-, sans passer par la longue procédure de consultation de la commission. C'est pourquoi la nouvelle rédaction ne réserve la saisine de la commission par l'autorité administrative que dans le cas où celle-ci a un doute sur l'opportunité de la déclassification, ce qui justifierait alors pleinement -et sans délai-, le recours à la commission.

Il en résultera tout à la fois un gain de temps, toujours précieux dans une procédure judiciaire, et une simplification de la procédure de déclassification.

Article 5 -
Les pouvoirs des membres de la Commission

Comme le souligne l'exposé des motifs du projet de loi, cet article entend accorder au seul président de la Commission des pouvoirs spécifiques d'investigation, précisant que les autres membres de cette instance sont "autorisés à connaître de toute information classifiée dans le cadre de leur mission". Par ailleurs, tous les membres de la Commission étant ainsi habilités "de plein droit", ils sont astreints au respect du secret de la défense nationale. De même seront-ils, ipso jure, soumis aux dispositions de l'article 226-13 du code pénal concernant le secret professionnel.

Il peut apparaître a priori paradoxal d'établir un distinguo entre les prérogatives du Président de la Commission d'une part et les pouvoirs de ses autres membres d'autre part, sachant que tous sont appelés à décider, collégialement, du sens de l'avis qu'ils auront à émettre. Cela étant, le dispositif retenu apparaît adapté à la nature particulière de la mission impartie à la Commission. Le président pourra, seul, accéder à certaines informations -nominatives par exemple- ou rencontrer certaines personnes. Ces investigations peuvent le conduire au coeur d'un dispositif secret, il est donc sage et prudent de ne le dévoiler qu'à une seule personne plutôt qu'à cinq. C'est précisément parce que votre commission s'inscrit dans cette logique qu'elle propose, par un amendement à cet article, de supprimer l'ajout effectué par l'Assemblée nationale prévoyant que le Président pourrait, dans ses investigations, se faire assister par un membre de la Commission. Au demeurant, le choix du membre par le Président pour l'assister pourrait s'avérer complexe : magistrat ou parlementaire ? Et lequel parmi chacune de ces catégories et sur quels critères ? Le retour à la rédaction originelle de l'article paraît donc plus approprié.

Il va de soi par ailleurs que les éléments pertinents recueillis par le président au cours de ses démarches seront soumis par celui-ci aux autres membres de la Commission afin que celle-ci forge sa conviction collégiale.

Article 6 -
Les garanties à l'action de la Commission

Cet article, transposition exacte d'une disposition analogue figurant dans la loi sur les interceptions de sécurité, a pour objet de garantir à la nouvelle autorité administrative indépendante les moyens d'exercer sa mission sans qu'elle risque de se heurter au mauvais vouloir ou à la réticence de quiconque. Aucune sanction n'est explicitement prévue si ce principe venait à être transgressé. Il reste que la commission consultative aurait toute latitude pour évoquer de tels incidents dans le dispositif de son avis.

Article 7 -
L'avis de la Commission

Cet article 7 précise les conditions dans lesquelles la Commission émet son avis et précise les éléments de fond que ses membres doivent prendre en compte pour l'élaborer.

- La Commission consultative dispose d'un délai de deux mois pour effectuer les investigations nécessaires et recueillir les informations de nature à l'aider à élaborer son avis. Par un premier amendement à cet article, votre commission propose de ramener ce délai à un mois, ce qui devrait néanmoins permettre à la Commission d'effectuer sérieusement son travail, tout en réduisant la durée globale de la procédure.

- Pour décider du sens de son avis qui pourra être favorable, défavorable ou favorable à une déclassification partielle, c'est-à-dire, dans ce dernier cas, préconiser certaines occultations de l'information avant sa déclassification, la Commission est invitée à prendre en compte plusieurs éléments de fond :

- En premier lieu, l'exercice des missions du service public de la justice, puisque son intervention se fait dans le cadre d'une procédure judiciaire. L'Assemblée nationale a ajouté à ces missions le respect de la présomption d'innocence et des droits de la défense.

A ce premier critère que la Commission devra prendre en considération -le bon fonctionnement de la justice-, un deuxième amendement proposé à cet article par votre commission ajoute, par cohérence avec les modifications proposées auparavant, l'exercice du pouvoir de contrôle du Parlement. Ce critère, en effet, guidera la réflexion des membres de la commission lorsqu'elle aura été saisie sur la base de la demande d'une commission parlementaire.

- En second lieu, le projet de loi vise le "respect des engagements internationaux de la France ainsi que la nécessité de préserver les capacités de défense et la sécurité des personnels".

Sur ce dernier point, votre commission propose par ce même amendement une nouvelle rédaction. Il s'agit de remplacer l'expression "respect des engagements internationaux de la France ainsi que la nécessité de préserver les capacités de défense" (...) par une référence à l'expression "intérêts fondamentaux de la nation" consacrés et définis légalement à l'article 410-1 du Titre premier du code pénal, dans lequel figurent d'ailleurs les dispositions légales relatives au secret de la défense nationale.

Cette définition prend en compte la notion de respect des engagements internationaux et de préservation des capacités de défense, même si la formulation en est différente puisque l'article 410-1 précise que ces intérêts fondamentaux s'entendent notamment de sa "sécurité (...), des moyens de sa défense et de sa diplomatie" (...).

La référence est également plus large puisqu'elle inclut des notions qui ne sont pas exclusivement diplomatiques ou militaires. Toutefois, ces intérêts élargis participent également, dans le contexte d'une défense affrontée à des menaces multiformes, d'une conception moderne de la sécurité du pays, entendue globalement.

En revanche, l'amendement préserve la spécificité du critère lié à la sécurité des personnels qui doit en effet faire l'objet, par la Commission, d'une attention particulière et vigilante.

Un troisième amendement à cet article 7 tend enfin à en supprimer le dernier alinéa afin de transférer à l'article 8 les conditions de la publication du sens de l'avis émis par la Commission.

Article 8 -
La décision de l'autorité administrative

Cet article décrit la dernière étape de la procédure. Forte de l'avis de la Commission consultative, l'autorité administrative prend sa décision, qui suit ou ne suit pas le sens de l'avis reçu. L'Assemblée nationale a opportunément réduit de un mois à quinze jours francs le délai de réflexion laissé à l'autorité administrative pour préparer cette décision.

L'amendement proposé par votre commission tend à une nouvelle rédaction de l'article qui permet de définir une nouvelle procédure de publication du sens de l'avis de la Commission.

En effet, le projet de loi prévoit à son article 7, dernier alinéa, la publication du sens de l'avis au moment où celui-ci est transmis à l'autorité administrative, soit 15 jours maximum avant que celle-ci prenne sa décision finale. Cela signifie que, compte tenu de la médiatisation presque certaine qui sera faite de l'avis dans certaines affaires, il est clair que le ministre ne pourra pas préparer sa décision dans les conditions de sérénité pourtant indispensables compte tenu des enjeux en cause. C'est pourquoi, sans revenir sur le principe de la publication de l'avis qui constitue un progrès dans la transparence, l'amendement prévoit :

- d'assortir du sens de l'avis de la Commission consultative la décision de l'autorité administrative notifiée au juge ;

- de publier, une fois cette notification faite, le sens de l'avis au journal officiel.

Article 9 -
Dispositions provisoires concernant les premiers membres de la Commission

Tel que modifié par l'Assemblée nationale, l'article 9 prévoit un étalement des échéances des mandats pour les premiers membres de la Commission, ceci afin d'assurer une continuité dans sa "jurisprudence" qu'une nomination simultanée et donc un renouvellement global tous les six ans ne permettraient pas.

Bien que le texte de l'article 9 du texte issu de l'Assemblée nationale ne le précise pas, il ressort du principe de la présidence commune à la CNCIS et à la Commission consultative -que notre commission n'a pas retenu- que le mandat de son président prendrait fin le 30 septembre 2003, l'actuel président de la CNCIS ayant été nommé le 30 septembre 1997.

- les deux autres premiers membres non parlementaires de la Commission verront leurs mandats s'achever l'un le 30 septembre 2001, l'autre le 30 septembre 2005, le choix de l'échéance pour chacun d'entre eux s'effectuant par tirage au sort.

- S'agissant des deux parlementaires, leur mandat est lié

. pour le député, à la durée de la législature. Son mandat s'achèverait à la fin du mois de juin 2002 ;

. pour le sénateur, au renouvellement partiel de 2001, soit une échéance à la fin du mois de septembre 2001.

Votre commission n'ayant pas retenu le principe de la présidence commune de droit, la rédaction de l'article 9, telle qu'issue des travaux de l'Assemblée nationale, sous-entend désormais que le mandat du président aura la durée normale de six ans et que, nommé lors de la mise en oeuvre de la loi -en tout état de cause en 1998-, son mandat viendra à échéance en 2004.

Au total l'échelonnement des échéances des mandats des premiers membres se présentera de la manière suivante :

- deux échéances en 2001 (un membre non parlementaire et le sénateur)

- une échéance en 2002 (le député)

- une échéance en 2004 (le président)

- une échéance en 2005 (un membre non parlementaire).

Article 10 -
Application de la loi aux Territoires d'outre-mer et à Mayotte

Cet article prévoit l'applicabilité de la loi aux territoires d'outre-mer et à la collectivité territoriale de Mayotte.

EXAMEN EN COMMISSION

La commission des affaires étrangères, de la défense et des forces armées du Sénat a procédé à l'examen du présent rapport au cours de sa séance du jeudi 5 mars 1998.

A l'issue de l'exposé du rapporteur, M. Bertrand Delanoë, après avoir approuvé la philosophie générale du rapport présenté par M. Nicolas About, a fait état, pour le regretter, du vote intervenu au sein de la commission des lois du Sénat, saisie pour avis sur le projet de loi, et tendant à supprimer la présence de parlementaires dans la commission consultative du secret de la défense nationale.

M. Christian de La Malène, pour sa part, a fait part de son hostilité au principe même des dispositions contenues dans le projet de loi, soulignant son opposition à de tels démembrements de l'autorité de l'Etat.

Puis, la commission a procédé à l'examen des articles du projet de loi.

A l'article premier, portant création de la commission consultative de la défense nationale, la commission, après un débat auquel ont participé le rapporteur et M. Bertrand Delanoë, a adopté deux amendements du rapporteur : le premier ajoute un nouvel alinéa à l'article et tend à permettre à une commission parlementaire d'enquête, à une commission permanente ou à une commission spéciale dans le cadre respectivement des articles 6, 5 bis et 5 ter de l'ordonnance du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires, de bénéficier, au même titre qu'une juridiction française, de la procédure de saisine de la commission consultative ; le second amendement tire les conséquences de cet amendement sur la rédaction du premier alinéa de l'article.

La commission a alors adopté l'article premier ainsi modifié.

A l'article 2 concernant la composition de la commission consultative du secret de la défense nationale, le rapporteur a tout d'abord rappelé, pour s'en féliciter, que l'Assemblée nationale avait rajouté à la composition originelle de trois membres issus des trois plus hautes juridictions (Conseil d'Etat, Cour de Cassation, Cour des Comptes) la présence de deux parlementaires, un député et un sénateur. Puis la commission a examiné un amendement du rapporteur tendant à ne pas faire figurer dans la loi le principe d'une présidence commune de droit à la nouvelle commission et à la commission nationale de contrôle des interceptions de sécurité. M. Bertrand Delanoë s'est déclaré en accord avec la proposition du rapporteur, considérant toutefois qu'il devait rester possible de désigner dans les faits ,le cas échéant, un président commun. Après que le rapporteur eut précisé que l'amendement n'empêcherait pas un tel cas de figure, la commission a adopté l'amendement proposé.

La commission a ensuite adopté deux amendements rédactionnels : l'un supprimant le troisième alinéa de l'article et l'autre substituant l'expression "membres non parlementaires" à celle de "personnalités qualifiées".

La commission a alors adopté l'article 2 ainsi modifié.

Après avoir adopté l'article 3, la commission a examiné l'article 4 concernant la procédure de saisine de la commission consultative. La commission a examiné un amendement du rapporteur proposant une nouvelle rédaction de l'article 4 qui permettrait :

- de substituer l'expression "déclassification et communication" à celle d'"accès à des informations classifiées", non conforme à l'esprit du texte,

- d'adjoindre, par cohérence avec la modification adoptée à l'article premier, la référence à une "commission parlementaire",

- et de prévoir un assouplissement de la procédure en permettant à l'autorité administrative, si elle le juge pertinent, de répondre d'emblée favorablement à la demande du juge ou d'une commission parlementaire ; à défaut d'une telle réponse, l'autorité administrative saisirait sans délai la commission consultative.

M. Bertrand Delanoë a estimé que cette dernière proposition, si elle présentait un intérêt pratique, risquerait d'amoindrir le rôle de la commission consultative. Après que le rapporteur eût fait observer que la procédure proposée permettrait de gagner du temps et d'éviter de saisir la commission consultative des dossiers qui ne le justifieraient pas, la commission a adopté l'amendement puis a adopté l'article 4 ainsi modifié.

A l'article 5 qui définit les pouvoirs des membres de la commission consultative, la commission a adopté un amendement du rapporteur, approuvé par M. Bertrand Delanoë, tendant à supprimer la disposition introduite par l'Assemblée nationale prévoyant que le président de la commission consultative pourrait se faire assister, dans le cadre de ses investigations, d'un membre de la commission.

La commission a alors adopté l'article 5 ainsi modifié ainsi que l'article 6 relatif aux garanties apportées à l'action de la commission.

La commission a examiné, à l'article 7 concernant les conditions dans lesquelles la commission rendra son avis, trois amendements du rapporteur :

- la commission a adopté un premier amendement tendant à réduire de deux à un mois le délai laissé à la commission pour conduire ses travaux. M. Bertrand Delanoë a toutefois estimé que le délai de deux mois pourrait, dans certains cas, être nécessaire à la commission pour effectuer un travail sérieux ;

- un deuxième amendement a été adopté, introduisant d'une part, par coordination, la référence au pouvoir de contrôle du Parlement dans les critères à prendre en compte par la commission consultative, d'autre part une référence légale aux "intérêts fondamentaux de la nation" tels que définis à l'article 410-1 du code pénal ;

- un troisième amendement a été adopté, supprimant le dernier alinéa de l'article, afin de transférer à l'article 8 les dispositions relatives à la publication du sens de l'avis de la commission consultative du secret de la défense nationale.

La commission a alors adopté l'article 7 ainsi modifié.

A l'article 8 détaillant la procédure de décision de l'autorité administrative, la commission a adopté un amendement tendant à ce que la publication du sens de l'avis de la commission consultative ne soit pas antérieur mais concomitant à la décision de l'autorité administrative, afin de lui laisser la sérénité nécessaire.

La commission a adopté l'article 8 ainsi modifié, ainsi que les articles 9 et 10 du projet de loi.

Après que M. Christian de La Malène eut réitéré, à titre personnel, son opposition au principe même de ce texte, au motif qu'il traduisait une crainte des responsabilités et le souhait de s'en remettre à des organismes ad hoc, la commission a alors adopté l'ensemble du projet de loi ainsi modifié.

ANNEXE 1
LE SECRET DE LA DEFENSE NATIONALE
DEVANT LE JUGE :
LA SITUATION AUX ETATS-UNIS ET LES EXEMPLES ALLEMAND, ESPAGNOL, ITALIEN ET BRITANNIQUE 13(*)

Le projet de loi instituant une commission du secret de la défense nationale, déposé à l'Assemblée nationale le 17 décembre 1997, prévoit la création d'une autorité administrative indépendante, amenée à se prononcer, à la demande des tribunaux, lorsque le secret de la défense nationale est invoqué dans une procédure judiciaire.

L'exposé des motifs du projet indique que : " La création d'une autorité administrative indépendante apportera la garantie publique aux justiciables et aux juges, et plus généralement aux citoyens, que le secret-défense est invoqué à bon escient. "

D'après l'article premier du projet de loi, la commission sera en effet " chargée de donner un avis sur la déclassification et la communication, à la demande d'une juridiction française, d'informations ayant fait l'objet d'une classification en application des dispositions de l'article 413-9 du code pénal relatives au secret de la défense nationale, à l'exclusion des informations dont les règles de classification ne relèvent pas des seules autorités françaises ".

Un tel projet amène naturellement à s'interroger sur l'existence de procédures analogues chez nos principaux voisins européens, l'Allemagne, l'Espagne, l'Italie et le Royaume-Uni, ainsi qu'aux Etats-Unis.

Pour chacun des pays étudiés, on a donc cherché à savoir s'il existait une notion équivalente au " secret de la défense nationale " français, comment ce secret était défini, et dans quelle mesure il pouvait être invoqué devant les tribunaux.

Si le caractère secret de certaines informations est explicitement reconnu dans tous les pays étudiés, le bien-fondé du refus de communication de ces informations à l'occasion de procédures judiciaires est généralement contrôlé par les tribunaux. C'est en effet le cas dans tous les pays étudiés sauf l'Italie, où il appartient au Président du conseil de confirmer le secret et d'en informer le Parlement.

Plus précisément, il apparaît que :

- les juges anglais et américains reconnaissent à l'administration un large privilège de rétention, mais ils en contrôlent l'utilisation ;

- le Tribunal suprême espagnol a fait prévaloir en 1997 l'intérêt de la justice sur la sécurité de l'Etat, et l'avant-projet de loi sur les secrets officiels reprend ce principe ;

- en Allemagne et en Italie, la loi prévoit le mode de résolution des conflits relatifs à l'invocation du secret devant les juridictions.

1) Tout en reconnaissant à l'administration un certain privilège de rétention, les juges anglais et américains en contrôlent l'application
.

a) La justification du privilège

Au Royaume-Uni, ce privilège trouve son origine dans la doctrine de " l'intérêt public ", dérivée d'une prérogative initialement réservée à la Couronne. Cette règle permet à l'une des parties à un procès de renoncer à produire des éléments si " l'intérêt public " l'exige. Un ministre peut donc signer un " certificat d'immunité au nom de l'intérêt public " lorsqu'il ne souhaite pas que certaines informations soient rendues publiques à l'occasion d'une procédure judiciaire.

Aux Etats-Unis, le droit à la rétention de certaines informations se fonde, d'une part, sur le privilège de l'exécutif et, d'autre part, sur la coutume du secret d'Etat.

Le privilège de l'exécutif est une prérogative présidentielle issue du principe de séparation des pouvoirs. Il a été reconnu par la Cour suprême en 1974 à l'occasion du Watergate. Il justifie que, dans des domaines qui relèvent de la compétence exclusive de l'exécutif, la protection des informations confidentielles n'appartienne qu'au Président. La coutume du secret d'Etat, dégagée par la jurisprudence, permet à l'administration fédérale de refuser de communiquer un document relatif à une affaire en cours au nom de l'intérêt de la défense nationale et de la politique étrangère.

Le domaine couvert par la coutume du secret d'Etat apparaît dans l'ensemble identique à celui du privilège de l'exécutif. Le premier peut cependant être plus facilement invoqué par les principaux responsables de l'exécutif car il ne requiert pas l'intervention directe du Président.

b) Le contrôle des tribunaux

Au Royaume-Uni comme aux Etats-Unis, lorsque le secret est invoqué, il revient aux juges du fond d'arbitrer entre deux types d'intérêt public, la raison d'Etat et la justice.

Au Royaume-Uni, la jurisprudence estime depuis 1968 que les ministres ne sont plus les seuls juges de l'intérêt public et qu'il appartient au tribunal d'arbitrer entre l'intérêt public mis en avant par le ministre et celui de la justice. Depuis quelques années, il est admis que le second l'emporte, sauf dans les cas où la diffusion de l'information peut causer un " tort substantiel ", ce qui, selon les tribunaux, est évidemment le cas en matière de défense, de sécurité nationale ou de secrets diplomatiques. Dans la logique de cette jurisprudence, le gouvernement a, à la suite de l'affaire Matrix Churchill relative à l'exportation illégale d'armes vers l'Irak, modifié sa position sur les " certificats d'immunité au nom de l'intérêt public ". Il a annoncé à la fin de l'année 1996 que les ministres ne pouvaient demander l'immunité que lorsque la diffusion des documents confidentiels risquait de causer un " réel tort ".

Aux Etats-Unis, la jurisprudence reconnaît à la coutume du secret d'Etat et au privilège de l'exécutif une portée absolue dans les matières touchant à la sécurité de l'Etat, ce qui empêche le juge d'apprécier la validité de l'invocation du privilège. En revanche, dans les autres domaines, le juge s'autorise à examiner les documents et à apprécier le bien-fondé de l'invocation du secret. Ainsi, dans l'affaire du Watergate, le refus présidentiel de communiquer certaines informations n'a pas été considéré comme justifié par les intérêts de la sécurité nationale, et les nécessités de la justice pénale l'ont emporté.

2) Le Tribunal suprême espagnol a affirmé en 1997 la supériorité du droit à la protection de la justice sur le principe de sécurité de l'Etat, et l'avant-projet de loi sur les secrets officiels reprend ce principe.

En Espagne, le Tribunal suprême a eu l'occasion pour la première fois en 1997 de se prononcer sur le contrôle judiciaire des documents secrets.

Lors de l'instruction de plusieurs procès impliquant l'activité des groupes anti-terroristes de libération (GAL), la résolution d'une question préjudicielle l'a en effet amené à se prononcer sur le refus du conseil des ministres de déclassifier certains documents secrets. Il a alors affirmé la supériorité du droit à la protection réelle de la justice, que la constitution reconnaît à tout citoyen, sur le principe de sécurité de l'Etat.

L'avant-projet de loi sur les secrets officiels prévoit d'introduire ce principe dans la législation. En effet, les juges auraient la possibilité de demander au conseil des ministres la déclassification de certaines informations. De plus, les juges et les parties au procès pourraient soumettre la décision du conseil des ministres à la juridiction administrative suprême sans que la décision de cette dernière soit susceptible de recours.

3) En Allemagne et en Italie, la loi prévoit le mode de résolution des conflits relatifs à l'invocation du secret devant les juridictions.

Le code allemand des juridictions administratives prévoit explicitement que certaines informations puissent ne pas être communiquées lorsque ceci risque de nuire au " bien de la Fédération ou d'un Land ". Il énonce par ailleurs que le tribunal du fond se prononce, à la demande de l'une des parties, sur le refus opposé par l'administration.

En matière pénale, la solution retenue est comparable. En effet, comme le tribunal a l'obligation d'étendre l'instruction à tous les éléments décisifs pour la recherche de la vérité, il peut contrôler les décisions ministérielles de refus de communication de certaines informations. Lorsque ces décisions lui semblent arbitraires ou dénuées de tout fondement, il peut passer outre et réquisitionner les documents dont il a besoin. Dans les autres cas, il est lié par la décision de l'administration, mais la partie à qui l'opposition du secret porte préjudice peut saisir la juridiction administrative.

En Italie, c'est le nouveau code de procédure pénale, entré en vigueur en 1989, qui indique comment résoudre les conflits entre les nécessités du secret et celles de la justice. Tout juge qui se voit opposer le " secret d'Etat " peut en informer le Président du conseil et lui demander la confirmation du secret. Lorsque le Président du conseil confirme le secret, il doit en informer le Parlement.

En Italie cependant, le " secret d'Etat " continue d'entraver le déroulement de plusieurs procédures auxquelles l'ancien code de procédure pénale s'applique parce qu'elles ont commencé avant l'entrée en vigueur du nouveau code.

* *

*

Parmi les pays étudiés, l'Italie est le seul qui n'ait pas confié aux tribunaux le soin de contrôler le bien-fondé de la rétention de certaines informations secrètes à l'occasion de procédures judiciaires.

L'Espagne, confrontée peu ou prou en même temps au même problème que la France, a choisi, comme la France, de légiférer. Toutefois, elle semble avoir choisi, comme la plupart des autres pays, le contrôle judiciaire. La commission française du secret de la défense nationale constituera donc une institution originale.

ANNEXE 2
AUDITIONS DE LA COMMISSION

La commission des affaires étrangères, de la défense et des forces armées a procédé, le mercredi 11 février 1998, à des auditions sur le projet de loi instituant une commission du secret de la défense nationale.

Elle a d'abord entendu Mme Isabelle Renouard, secrétaire générale de la défense nationale (SGDN), accompagnée de M. Jean-Michel Roulet, préfet, et de M. Emmanuel Glaser, maître des requêtes au Conseil d'Etat.

Mme Isabelle Renouard, a exposé le rôle et les compétences du secrétariat général de la défense nationale concernant le secret de la défense nationale. Sur la base de l'article 413-9 du nouveau code pénal, qui fixe le cadre légal de protection du secret de la défense nationale, c'est encore, a précisé Mme Isabelle Renouard, le décret du 12 mai 1981 qui précise les conditions de l'organisation et de la protection des secrets et des informations concernant la défense nationale et la sûreté de l'Etat. Ce texte détermine trois niveaux de classification : "très secret défense" dont la responsabilité incombe au Premier ministre, "secret défense" et "confidentiel défense" dont la responsabilité relève de chaque ministre et de ses services. Ce même décret de 1981 précise également les modalités d'habilitation de certaines personnes à accéder à des informations protégées en fonction notamment du "besoin d'en connaître" qui leur est reconnu pour l'exercice de leurs missions. Une instruction générale a en outre été élaborée en 1982 par le secrétariat général de la défense nationale pour assurer la mise en oeuvre de la législation et de la réglementation relatives au secret de la défense nationale.

Mme Isabelle Renouard a également précisé que le secrétariat général de la défense nationale, dans les relations avec les Etats étrangers, assurait un double rôle : l'organisation des mesures de sécurité concernant les échanges d'informations classifiées avec notamment l'Union de l'Europe Occidentale (UEO) et l'Organisation du traité de l'Atlantique Nord (OTAN), et la participation aux négociations d'accords bilatéraux concernant des échanges de documentation protégée.

Un débat s'est ensuite engagé avec les commissaires.

M. Nicolas About, rapporteur, a interrogé la secrétaire générale de la défense nationale sur les points suivants : l'éventuelle modification des textes réglementant le secret de la défense nationale, les conditions dans lesquelles l'autorité administrative pourrait présenter ses arguments à la commission consultative saisie, à la demande d'une juridiction, en vue de la déclassification éventuelle d'une information ; les raisons justifiant le choix d'un délai de deux mois laissé à la commission pour élaborer son avis ; le nombre d'affaires judiciaires susceptibles d'entrer dans le champ d'application du nouveau projet de loi.

M. Xavier de Villepin, président, s'est interrogé sur l'éventuel excès de classification, notamment dans le domaine du "confidentiel défense".

M. Michel Caldaguès s'est dit intéressé par une définition précise de la notion d'"autorité administrative indépendante", qui constituait à ses yeux, pour l'administration traditionnelle, une façon de se défausser de ses responsabilités.

M. Jacques Habert a souhaité obtenir des précisions sur le rôle de la commission nationale de contrôle des interceptions de sécurité (CNCIS), ainsi que sur la notion d' "autorité administrative indépendante" et sur la composition de la future commission du secret de la défense nationale.

Mme Isabelle Renouard et MM. Jean-Michel Roulet et Emmanuel Glaser ont alors apporté aux commissaires les précisions suivantes :

- il n'est pas prévu de modifier les règles de classification existantes concernant le secret de la défense nationale. En revanche, il est envisagé de préciser les conditions d'échanges d'informations classées "très secrètes" avec nos partenaires de l'Alliance atlantique ;

- la pratique permettra de préciser les conditions dans lesquelles l'administration présentera ses propres arguments dans le cadre des travaux de la future commission ; les modalités évoquées par le sénateur About seraient sans doute toutes deux utilisées : rédaction d'un mémoire explicatif, ou argumentation soumise au président de la commission dans le cadre de ses pouvoirs d'investigation ;

- le délai de deux mois retenu pour laisser à la commission le temps d'élaborer son avis peut être considéré comme un délai raisonnable, compte tenu des investigations à conduire et des échanges d'informations sans doute nécessaires ;

- les affaires susceptibles d'entrer dans le champ de la future procédure ne sont pas très nombreuses ; sans doute l'existence de la nouvelle législation pourrait-elle être l'occasion de les voir se développer ;

- s'il est possible d'identifier, ici et là, une certaine surclassification dans le domaine du "confidentiel défense", on ne peut pas véritablement parler de dysfonctionnement des modalités de classification ;

- malgré l'existence de la nouvelle autorité administrative indépendante, la responsabilité de la déclassification de documents protégés continuera naturellement d'être exercée par l'autorité qui en est aujourd'hui chargée ;

- si la multiplication des autorités administratives indépendantes a pu faire l'objet, même de la part du Conseil d'Etat, de certaines critiques, en ce qu'elles peuvent constituer des démembrements administratifs, ces nouvelles instances n'en tiennent pas moins aujourd'hui un rôle important, particulièrement dans le domaine des libertés publiques ;

- c'est une loi de juillet 1991 qui a créé la commission nationale de contrôle des interceptions de sécurité (CNCIS), chargée de surveiller et de régir leur utilisation.

Après avoir indiqué à MM. Nicolas About, rapporteur, et M. Xavier de Villepin, président, que la présence ou non de parlementaires au sein de la future commission relevait de l'appréciation du pouvoir politique, Mme Isabelle Renouard a alors apporté à MM. Jean Clouet et Jacques Habert les précisions suivantes :

- la voix prépondérante reconnue au président de la commission évite qu'en cas de partage égal des voix, notamment en cas d'absence d'un de ses membres, aucune décision ne puisse être prise ;

- le projet de loi prévoit la nomination, par le seul Président de la République, des trois magistrats membres de la commission ; cette disposition, préparée par le Gouvernement, a reçu, lors de sa présentation en Conseil des ministres, l'agrément du Président et du Premier ministre.

Enfin, la commission a procédé à l'audition de M. Bertrand Warusfel, maître de conférences à l'Université Paris V-René Descartes, secrétaire général du centre de recherches "Droit et défense".

M. Bertrand Warusfel a tout d'abord commenté la notion de secret de la défense, qui a été substantiellement modifiée dans le nouveau code pénal entré en vigueur en 1994. Il a notamment remarqué qu'en vertu du premier alinéa de l'article 413-9 du code pénal, un lien a été pour la première fois établi entre la notion de secret et les classifications opérées par l'autorité administrative, un document n'ayant pas été classifié ne pouvant relever du secret de la défense. Il a estimé que, dans ces conditions, la pratique de l'administration, qui a recours ou non à la classification, est déterminante pour la définition du secret de la défense. Il a cependant précisé que dans son second alinéa, l'article 413-9 du code pénal ouvrait la voie à un certain contrôle juridictionnel de l'opportunité de la classification, dans la mesure où cet alinéa lie la classification d'une information au risque que sa divulgation ferait courir à la défense nationale.

S'agissant du contrôle par les juridictions de la pertinence du secret de la défense, M. Bertrand Warusfel a distingué le cas dans lequel le juge doit statuer sur une violation du secret de la défense et le cas dans lequel il se voit opposer ce secret par l'administration, notamment au cours d'une instruction. Il a précisé que, dans le premier cas, c'est-à-dire lorsque le litige porte sur une violation du secret, bien que le juge ait -en principe- un pouvoir souverain d'appréciation du secret, l'administration ne s'estime pas obligée de fournir l'information classifiée au juge et se contente de lui faire connaître son avis sur l'opportunité de la classification. Dans le second cas, en ce qui concerne l'opposition du secret de la défense à un juge, par exemple lors d'une instruction, M. Bertrand Warusfel a cité une décision de la Cour de cassation de 1956, ainsi que des décisions de la chambre d'accusation de Paris, qui reconnaissent à l'administration le droit d'opposer le secret de la défense ; mais ces décisions, à l'exception de celle de la chambre d'accusation de Paris du 27 mai 1987 (affaire Chalier) laissent au juge la faculté d'apprécier, indépendamment de la position du Gouvernement, si la mesure d'instruction qu'il envisage serait susceptible ou non de porter atteinte au secret de la défense. Il a toutefois considéré que ces décisions laissaient en pratique peu de marge au contrôle du juge qui s'avérait en conséquence difficile.

M. Bertrand Warusfel a ensuite évoqué le projet de loi instituant une commission du secret de la défense nationale qui, selon lui, comporte de nombreux éléments positifs permettant de renforcer la légitimité de l'utilisation du secret de la défense, tels que la création d'un organe de contrôle spécifique, le caractère obligatoire de la saisine de la commission dès lors qu'une juridiction a saisi l'autorité adminisrative, et la publicité donnée au sens des avis qu'elle émettra. Il a rappelé que la Cour européenne des droits de l'homme avait légitimé l'usage d'un système de classification tout en estimant que ce système devait être contrôlé, soit par un organisme indépendant, soit par un organisme parlementaire.

M. Bertrand Warusfel a ensuite constaté que le projet de loi contient un certain nombre d'imprécisions qui soulèvent plusieurs questions : la commission émettant un avis sur la déclassification et la communication des documents, doit-on considérer qu'elle ne peut proposer que la communication d'un document après déclassification, ce qui serait restrictif ? Quelles sanctions seront appliquées aux autorités ou agents publics qui s'opposeraient à l'action de la commission ? Les juridictions se verront-elles notifier l'intégralité de l'avis de la commission ou seulement le sens de ce dernier ?

Il a par ailleurs considéré que le projet de loi pouvait appeler des critiques sur plusieurs points importants :

- la composition de la commission, dont on comprend mal pourquoi elle se limite à des magistrats et n'est pas ouverte soit à des parlementaires, soit à des experts extérieurs ou à des représentants de corps de contrôle de l'administration,

- la présidence de la commission, qui est confiée au président de la commission nationale de contrôle des interceptions de sécurité, ce qui pourrait conduire à un conflit d'intérêts évident lorsqu'une juridiction se heurte au secret opposé par cette dernière,

- le mode de saisine complexe, qui pourrait être remplacé par une saisine directe de la commission par les juridictions,

- l'absence de possibilité de saisine pour avis de la commission, hors de toute action contentieuse, par exemple préalablement à la publication de documents susceptibles de concerner le secret de la défense,

- le risque de voir la saisine de la commission se limiter aux cas dans lesquels le secret sera opposé à une juridiction, au cours d'une instruction par exemple, ce qui exclurait les litiges portant sur la violation du secret de la défense.

En conclusion, M. Bertand Warusfel a estimé que le dispositif prévu par le projet de loi constituerait vraisemblablement une étape transitoire, en l'attente de l'instauration d'un véritable droit d'accès juridictionnel au secret de la défense.

M. Nicolas About, rapporteur, a déclaré partager certaines des appréciations de M. Bertrand Warusfel, notamment en ce qui concerne la composition de la commission et sa présidence. Il s'est déclaré réservé sur l'extension de la saisine de la commission. Il a souhaité obtenir des précisions sur les demandes d'accès à des documents classifiés formulées par des juridictions internationales ou européennes et sur la notion de secret des affaires étrangères.

M. Michel Caldaguès s'est déclaré totalement opposé à l'instauration d'un contrôle juridictionnel du secret de la défense qui ne pourrait, à ses yeux, qu'accentuer la tentation d'un "gouvernement des juges".

M. Xavier de Villepin, président, s'est demandé si la publicité donnée au sens de l'avis de la commission ne constituerait pas une pression excessive sur l'autorité politique. Il a demandé des précisions sur la notion d'avis "favorable sous certaines réserves", figurant dans le projet de loi.

En réponse à ces différentes interventions, M. Bertrand Warusfel a apporté les précisions suivantes :

- il est important que la commission puisse intervenir aussi bien lorsque le secret est opposé au juge au cours d'une instruction que lorsque le litige porte sur une violation du secret de la défense,

- les gouvernements peuvent opposer le secret de la défense et, plus généralement, les intérêts supérieurs de l'Etat, aux juridictions internationales ou européennes,

- le secret des affaires étrangères est traditionnellement inclus en France dans la notion de secret de la défense nationale,

- il serait possible d'envisager des mécanismes permettant devant les juridictions de n'apporter qu'une atteinte limitée au principe du débat contradictoire, tout en évitant la divulgation d'un secret de la défense, dans le cadre d'une procédure confidentielle,

- la publicité donnée au sens de l'avis émis par la commission constitue un élément central du dispositif du projet de loi,

- enfin, les réserves accompagnant un avis favorable pourraient, par exemple, porter sur la nécessité de ne déclassifier que partiellement le document concerné ou de prendre les mesures de sécurité appropriées pour transmettre ce document à une juridiction sans en compromettre la confidentialité.

ANNEXE 3
DÉCRET N° 81-514 DU 12 MAI 1981
RELATIF A L'ORGANISATION DE LA PROTECTION DES SECRETS ET DES INFORMATIONS CONCERNANT LA DÉFENSE NATIONALE ET LA SÛRETÉ DE L'ÉTAT

LE PREMIER MINISTRE,

Vu l'ordonnance du 7 janvier 1959 portant organisation générale de la défense ;

Vu le code pénal ;

Après avis du Conseil d'Etat (section des finances),

DÉCRÈTE :

Art. 1er. La protection des renseignements, objets, documents ou procédés intéressant la défense nationale et la sûreté de l'Etat, dont la divulgation à des personnes non qualifiées est de nature à nuire à la défense nationale et à la sûreté de l'Etat ou pourrait conduire à la découverte d'un secret intéressant la défense nationale et la sûreté de l'Etat, est organisée dans les conditions définies ci-après.

Art. 2. Les renseignements, objets, documents, procédés intéressant la défense nationale et la sûreté de l'Etat qui doivent être tenus secrets font l'objet d'une classification comprenant trois niveaux de protection :

Très secret-défense.

Secret-défense.

Confidentiel-défense.

Art. 3. Les renseignements, objets, documents, procédés intéressant la défense nationale et la sûreté de l'Etat qui doivent être protégés portent la mention qui leur est attribuée.

Les modifications ou les suppressions des mentions sont décidées par les autorités qui ont procédé à la classification.

Art. 4. La mention très secret-défense est réservée aux informations dont la divulgation est de nature à nuire à la défense nationale et à la sûreté de l'Etat et qui concernent les priorités gouverne-mentales en matière de défense.

Le premier ministre définit les critères et les modalités de la protection des informations très secret-défense, réparties en plusieurs catégories de classifications spéciales correspondant aux diverses priorités gouvernementales. Il désigne les autorités chargées de la mise en oeuvre des mesures afférentes à ce niveau de protection.

Art. 5. La mention secret-défense est réservée aux informations dont la divulgation est de nature à nuire à la défense nationale et à la sûreté de l'Etat.

La mention confidentiel-défense est réservée aux informations qui ne présentent pas en elles-mêmes un caractère secret mais dont la connaissance, la réunion ou l'exploitation peuvent conduire à la divulgation d'un secret intéressant la défense nationale et la sûreté de l'Etat.

Dans les conditions fixées par le Premier ministre, chaque ministre définit, pour le département dont il a la charge, les critères et les modalités de la protection des informations secret-défense et confidentiel-défense.

Art. 6. Il appartient à chaque ministre d'organiser suivant les nécessités de son département la protection des informations qui doivent faire l'objet d'une diffusion restreinte.

Art. 7. Nul n'est qualifié pour connaître des informations protégées s'il n'a reçu une autorisation préalable et s'il n'a été reconnu comme ayant besoin de les connaître pour l'accomplissement de sa fonction ou de sa mission.

Les décisions d'admission sont prises par le Premier ministre pour les informations très secret-défense et par chaque ministre pour les informations secret-défense et confidentiel-défense.

Art. 8. L'autorisation préalable précise le niveau d'informations protégées que le titulaire est autorisé à connaître : très secret-défense, dans une ou plusieurs catégories correspondant aux priorités gouvernementales, secret-défense et confidentiel-défense. Elle est donnée, à la suite d'une procédure d'habilitation définie par le Premier ministre, aux personnes qui, sans risque pour la défense nationale, la sûreté de l'Etat ou leur propre sécurité, peuvent connaître ces informations.

Art. 9. Les dispositions du présent décret sont applicables aux territoires d'outre-mer et à la collectivité territoriale de Mayotte.

Art. 10. Le ministre de l'intérieur, le ministre de la défense et le secrétaire d'Etat auprès du ministre de l'intérieur (départements et territoires d'Oute-mer) sont chargés, chacun en ce qui le concerne, de l'exécution du présent décret, qui sera publié au Journal officiel de la République française.



1 Bertrand Warusfel, Forum défense, juin 1995.

2 La décision d'"agrément" permet à certains personnels, dans le cadre de leurs fonctions, de prendre, occasionnellement seulement, connaissance d'informations très secret défense ou secret défense.

3 Article 6 de l'ordonnance n° 58-1100 du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires.

4 Article 5 bis et 5 ter de l'ordonnance n° 58-1100 du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires

5Article 6 quinquiès de l'ordonnance n° 58-1100 du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires.

6 Art. 164, IV, dernier alinéa, de l'ordonnance n° 58-1374 du 30 décembre 1958 portant loi de finances pour 1959

7. Elle est composée de quatre membres : un Conseiller d'Etat, président ; le SGDN ; un représentant du ministère de la défense ; le Directeur général des impôts ; tous sont soumis aux obligations du secret.

8 Marie-José Guédon, "Les autorités administratives indépendantes", LGDJ 1991.

9 Michel Gentot, "Les autorités administratatives indépendantes, Montchrétien 1991.

10 Ibid.

11 Ibid

12 Rapport public 1995, p. 144.

13 Source Sénat : Service des Affaires européennes, Division des Etudes de législation comparée.