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B. L'ÉGALITÉ DES CITOYENS

Le principe d'égalité a été établi par la Déclaration de 1789, puis confirmé et précisé par les textes constitutionnels ultérieurs.

Ainsi l'article premier de la Déclaration de 1789 affirme que " les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droit. Les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l'utilité commune ".

Son article VI est ainsi libellé : " La loi est l'expression de la volonté générale. Tous les Citoyens ont droit de concourir personnellement, ou par leurs Représentants, à sa formation. Elle doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse. Tous les Citoyens étant égaux à ses yeux, sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents ".

Le troisième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 ajoute que " la loi garantit à la femme, dans tous les domaines, des droits égaux à ceux de l'homme ".

L'article premier de la Constitution de 1958 stipule que la République " assure l'égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d'origine, de race ou de religion  ", sans cependant considérer explicitement la distinction établie en fonction du sexe.

Le Conseil constitutionnel a estimé que " le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport avec l'objet de la loi qui l'établit "19(*).

Il a également considéré que " le principe constitutionnel d'égalité entre les sexes s'impose au pouvoir réglementaire sans qu'il soit besoin pour le législateur d'en rappeler l'existence " (décision n° 97-388 DC du 20 mars 1997, " Plans d'épargne retraite ").

Il apparaît donc clairement que, en dépit du silence sur ce point de l'article premier de la Constitution, la valeur constitutionnelle du principe d'égalité entre les sexes est reconnue par le Conseil constitutionnel.

Le statut général de la fonction publique de 1946 ne permet d'apporter de dérogation au principe de l'égalité des sexes que " dans les cas où la nature des fonctions exercées ou les conditions d'exercice de ces fonctions exigent de telles dérogations ", et " sous le contrôle du juge ".

Le statut de 1959 a prévu que le principe d'égalité des sexes dans la fonction publique s'applique sous réserve de mesures exceptionnelles prévues par les statuts particuliers (article 7 de l'ordonnance du 7 février 1959) ou leurs conditions d'exercice (même texte, complété par la loi du 10 juillet 1975).

Le droit français admet l'existence de mesures de discriminations positives que M. Ferdinand Mélin-Soucramanien20(*) définit comme " une différenciation juridique de traitement, créée à titre temporaire, dont l'autorité normative affirme expressément qu'elle a pour but de favoriser une catégorie déterminée de personnes physiques ou morales au détriment d'une autre afin de compenser une inégalité de fait préexistante entre elles ".

Le même auteur relève l'existence de discriminations positives dans les domaines du sexe, de l'âge, du handicap ou de la localisation géographique.

Ainsi, la loi n° 79-569 du 7 juillet 1979, modifiant la loi n° 75-3 du 3 janvier 1975, dispense de la condition de limite d'âge pour l'accès aux emplois publics, les mères d'au moins trois enfants, les divorcées et les veuves non remariées, les femmes séparées judiciairement et les femmes célibataires ayant au moins un enfant à charge, qui se trouvent dans l'obligation de travailler.

Il est vrai que de nombreuses lois contenant des discriminations positives, comme celle du 7 juillet 1979, n'ont pas été soumises à l'examen du Conseil constitutionnel.

Le Conseil constitutionnel a validé les dispositions de la loi instituant une troisième voie d'accès à l'Ecole nationale d'Administration au bénéfice de personnes ayant exercé des fonctions électives à la tête notamment, de collectivités territoriales, d'organisations syndicales ou mutualistes ou d'associations reconnues d'utilité publique, texte motivé, selon M. Jean-Pierre Michel, rapporteur du projet de loi à l'Assemblée nationale, par l'objectif " d'employer des solutions adaptées pour rétablir l'égalité ".

Le Conseil constitutionnel a estimé que " si le principe de l'égal accès aux emplois publics proclamé par l'article 6 de la Déclaration de 1789, impose que, dans les nominations de fonctionnaires, il ne soit tenu compte que de la capacité, des vertus et des talents, il ne s'oppose pas à ce que les règles de recrutement destinées à permettre l'appréciation des aptitudes et des qualités des candidats à l'entrée dans une école de formation ou dans un corps de fonctionnaires soient différenciées pour tenir compte tant de la variété des mérites à prendre en considération que de celle des besoins du service public" (décision n° 82-153 DC du 14 janvier 1983).

Aucune discrimination positive n'a, en revanche, jamais été acceptée dans le domaine du suffrage. En effet, si le Préambule de la Constitution de 1946 donne à la loi la mission de garantir " à la femme, dans tous les domaines, des droits égaux à ceux de l'homme " -ce qui autorise, à certaines conditions, des discriminations positives, dans le domaine social en particulier-, l'article 3 de la Constitution de 1958, concernant spécifiquement la souveraineté nationale, interdit, selon la jurisprudence du Conseil constitutionnel, toute distinction entre hommes et femmes pour la représentation politique.

Les décisions du Conseil constitutionnel précitées du 18 novembre 1982 et du 14 janvier 1999 ont confirmé que le principe constitutionnel de l'égalité des droits civiques concernait aussi bien l'éligibilité que l'électorat en énonçant que " la qualité de citoyen ouvre le droit de vote et l'éligibilité dans des conditions identiques à tous ceux qui n'en sont pas exclus pour une raison d'âge, d'incapacité ou de nationalité, ou pour une raison tendant à préserver la liberté de l'électeur ou l'indépendance de l'élu ".

Le Conseil constitutionnel a donc considéré que l'égale admissibilité des hommes et des femmes aux mandats et fonctions était déjà acquise en droit " sans autre distinction que celle de leur vertu et de leur talent ".

Un texte conditionnant la recevabilité de candidatures à la présence d'une proportion déterminée de femmes et d'hommes créerait donc une discrimination entre les sexes.

L'introduction d'une telle discrimination positive en matière électorale pourrait donc paraître assez paradoxale au regard d'une affirmation aussi claire du principe général d'égalité, tel qu'il a été établi par la Déclaration de 1789, confirmé par l'article premier de la Constitution et précisé, pour ce qui a trait à la souveraineté nationale, par l'article 3 de la Constitution.

Selon M. Olivier Duhamel, pour les droits économiques, sociaux ou culturels, les différenciations sont nécessaires pour tenir compte de la situation des différentes catégories sociales, mais, dans le domaine politique, " la démocratie ne reçoit les êtres humains qu'en tant que tels "21(*).

Mme Elisabeth Badinter considère, pour sa part, que toute discrimination, même positive, susciterait l'apparition de clivages assimilables aux ordres supprimés par la Déclaration de 1789, et constituerait une " source d'exclusion, contraire à l'intégration républicaine "22(*). Elle pourrait susciter en outre une interrogation sur la compétence des femmes élues selon un système électoral comportant des quotas.

Elle a par ailleurs souligné devant votre commission des Lois que les demandes en matière d'égalité devaient toujours être basées sur le droit à la ressemblance pour mettre en valeur ce qui unit l'humanité et non ce qui la sépare.

La discrimination positive accordée aux femmes dans le domaine électoral comporterait aussi le risque de revendication de quotas de la part de diverses catégories de la société et donc celui de communautarisation.

Une telle conception de l'égalité a pu paraître, à plusieurs auteurs, comme abstraite et porteuse d'une égalité plus formelle que réelle.

Ces auteurs soulignent que le troisième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 proclame, comme particulièrement nécessaire à notre temps le principe suivant lequel il appartient à la loi de garantir " à la femme dans tous les domaines, des droits égaux à ceux de l'homme ".

Selon Mme Francine Demichel, " la parité est une technique juridique ne mettant pas en cause le principe d'égalité, sauf à le concevoir de manière abstraite ".

L'argumentation précédemment exposée selon laquelle la femme ne constituerait pas une " catégorie " ne permettrait pas, selon elle, d'étendre un raisonnement favorable à l'établissement de quotas pour les femmes à d'autres composantes de la population.

Enfin, M. Olivier Duhamel a estimé, devant l'Observatoire de la parité en 1996, que l'instauration de la parité politique obligatoire serait " contraire aux principes fondateurs de la démocratie constitutionnelle ", mais aussi que " renoncer encore et toujours à l'égalité dans les faits pour respecter la citoyenneté est à peine préférable à renoncer à la citoyenneté pour assurer enfin l'égalité réelle ".

Il en a tiré une conclusion pragmatique tendant à prévoir un délai pendant lequel les partis politiques devraient se conformer à un objectif déterminé, sans adoption de dispositions à caractère obligatoire.

A l'issue de ce délai, si le résultat attendu n'était pas atteint, des mesures, qu'il conçoit comme dérogatoires au principe constitutionnel d'égalité, pourraient être établies, mais à titre transitoire, avant le retour, dans une troisième phase, au droit commun, universel et indifférencié23(*).

Votre commission des Lois, pour sa part, a considéré que l'égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et aux fonctions électives -unique objet du présent projet de loi constitutionnelle- était en effet déjà inscrit dans notre droit, mais que, malgré une évolution positive récente, ce droit ne s'était pas suffisamment traduit dans les faits.

Elle a constaté que cette évolution récente résultait, pour l'essentiel, d'une volonté des acteurs concernés (les femmes elles-mêmes et les partis politiques).

Votre commission des Lois estime que, quelle que soit l'évolution des textes, il appartiendra toujours et en premier lieu à ces acteurs de prendre leurs responsabilités.

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