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II. UN PROJET QUI SUSCITE ENCORE BON NOMBRE D'INQUIÉTUDES

A. LE DISPOSITIF DU PROJET DE LOI

1. La création d'un monopole

· Soustraire l'archéologie préventive à la concurrence

Le rapport remis au ministre de la culture et de la communication en novembre 1998 concluait à la nécessité de réaffirmer le caractère de service public de l'archéologie préventive. Selon ses auteurs, " cette qualification s'attache assurément aux activités qui se rattachent à la mission de police confiée à l'Etat par la loi du 27 septembre 1941 (agrément, prescription scientifique, surveillance et évaluation) mais aussi, (....) aux opérations de fouilles, que l'Etat serait amené à assurer en régie directe en vertu des articles 9 et 15 de cette loi ".

Cette appréciation prend le contre pied de l'avis n° 98-A-07 du 19 mai 1998 du Conseil de la concurrence qui avait été saisi à la demande du ministère de la culture pour apprécier la compatibilité de la situation de l'AFAN avec le droit national et européen de la concurrence. Le conseil avait en effet établi une distinction entre ce qui relève des prérogatives de puissance publique attribuées à l'Etat pour la protection du patrimoine et les opérations liées à l'exécution même des fouilles. En conséquence, il estimait que " l'exécution des fouilles archéologiques préventives constitue une activité de nature économique qui est aujourd'hui exercée par divers opérateurs et que l'initiative privée n'est pas défaillante dans ce secteur. Dès lors, conférer des droits exclusifs, voire un monopole, pour l'ensemble des opérations d'exécution des fouilles n'apparaît, ni indispensable, ni nécessaire pour l'exécution de cette mission particulière ou d'une partie des opérations en cause ".

Le projet de loi, en réaffirmant le caractère de service public de l'archéologie préventive et en confiant à un établissement public des droits exclusifs en matière de réalisation des fouilles, vise à éviter que l'archéologie préventive ne soit considérée comme une activité économique et à la soustraire à l'application des règles de la concurrence.

Cependant, il convient de remarquer que ce risque était jusqu'ici très faible : le recours à la concurrence demeurait exceptionnel, les appels d'offre lancés en ce domaine étant forts peu nombreux, dans la mesure où l'AFAN apparaît dans la grande majorité des cas comme le seul opérateur capable de satisfaire, en termes de moyens et de délais, aux exigences des aménageurs.

· Un établissement public doté de droits exclusifs

Le caractère de service public conféré à l'ensemble des opérations d'archéologie préventive se traduit par la création d'un établissement public administratif doté de droits exclusifs
.

Cet établissement créé par l'article 2 du projet de loi, dénommé par les avant-projets de décret " établissement public d'archéologie préventive ", a pour mission de réaliser les sondages, diagnostics et opérations de fouilles prescrits par l'Etat.

Cependant, le projet de loi, de façon fort contradictoire au demeurant, ne remet pas en cause le cadre juridique défini par la loi de 1941. En effet, l'Etat conserve notamment la compétence de désigner le responsable de fouilles. L'article premier du projet de loi précise que l'Etat approuve la désignation du " responsable scientifique de toute opération d'archéologie préventive " ce qui compte tenu du monopole accordé à l'établissement, signifie en réalité que l'autorité administrative ratifie la décision du président de l'établissement public.

A l'évidence, cette rédaction ne laisse guère espérer que, dans ce système, des responsables de fouilles puissent être choisis en dehors du personnel de l'établissement public bien que l'article 2 prévoit que pour l'exécution de sa mission, l'établissement public " peut faire appel par voie de convention à d'autres personnes morales dotées de services de recherche archéologique ".

· La volonté de créer un organisme de recherche

Une des préoccupations exprimées par MM. Demoule, Pêcheur et Poignant avait été de garantir le caractère scientifique des opérations d'archéologie préventive. Le projet de loi accorde donc à l'établissement une mission de recherche, ce qui explique qu'il soit placé sous la tutelle du ministère de la culture et du ministère de la recherche.

Cependant, force est de constater que la vocation d'organisme de recherche conférée à cet établissement n'apparaît guère dans le projet de loi. L'article 2 précise seulement que, outre l'exécution des fouilles prescrites par l'Etat, l'établissement est " chargé de la recherche en archéologie préventive " et qu'il " concourt (...) à la diffusion des ses travaux ". Le gouvernement semble ainsi transformer en hâte un opérateur de fouilles en un organisme de recherche.

· Le choix de l'établissement public administratif

Le projet de loi confère à l'établissement le statut d'établissement public administratif.

Le statut d'établissement public à caractère scientifique et technologique prévu par la loi de 1982 sur la recherche était à l'évidence à exclure. Ce statut n'était pas compatible avec les modalités de financement envisagées par le gouvernement. Par ailleurs, l'établissement public résultant en pratique de la " nationalisation " de l'AFAN, cette solution était à écarter dans la mesure où en application de l'article 17 de la loi de 1982 sur la recherche, les personnels des établissements à caractère scientifique et technologique sont des fonctionnaires.

Conformément aux règles générales d'organisation des établissements publics, cet établissement sera administré par un conseil d'administration et dirigé par le président de ce conseil, nommé par décret. Le gouvernement a eu le souci d'assurer la plus large représentation possible de l'ensemble des acteurs de l'archéologie préventive au sein de ce conseil à tel point que votre rapporteur s'est demandé si cette composition était celle qui permettrait le mieux à cet organe d'exercer un véritable contrôle sur la direction de l'établissement.

Par dérogation aux dispositions du statut général de la fonction publique, les personnels permanents de l'établissement seront des agents contractuels, ce qui reprend une des préconisations des auteurs du rapport remis à la ministre pour lui permettre de disposer de la souplesse de gestion nécessaire à l'accomplissement de ses missions.

2. Un nouveau système de financement

Bien qu'aucune de ses dispositions ne le précise explicitement, le projet de loi met fin au système actuel de financement de l'archéologie préventive.

En effet, les dispositions de l'article 3 combinées avec celles de l'article 2 signifient que les fouilles archéologiques préventives seront exécutées par l'établissement public à la charge de l'Etat. Dans cette logique, l'article 4 prévoit l'institution d'une redevance d'archéologie préventive. Cette redevance, en dépit des ambiguïtés qui résultent de l'usage de ce terme, est une imposition au sens de l'article 34 de la Constitution.

L'article 4 en fixe le taux, l'assiette et les modalités de recouvrement.

L'assiette de la taxe ne recouvre pas l'ensemble des opérations qui donnent lieu à des prescriptions d'archéologie préventive. Seules sont en effet visées celles dont la réalisation est soumise à la délivrance d'une autorisation d'urbanisme ou à la réalisation d'études d'impact, ce qui a pour effet d'exclure notamment les terrassements de moins de 2 mètres de profondeur. Cependant, certains types de travaux assujettis à la redevance seront exonérés. L'article 4 prévoit deux exonérations pour le logement social, d'une part, et pour les constructions d'une surface hors oeuvre nette inférieure à 5 000 mètres carrés, d'autre part. Cette dernière exonération avait semble-t-il été conçue trop largement dans la mesure où elle aboutissait en fait à écarter de l'assiette de la taxe une très grande majorité des opérations d'aménagement.

Les taux de la redevance, qui se décline en une redevance sur les sondages et diagnostics et une redevance sur les fouilles, sont fixés en fonction du degré de complexité des opérations. L'article 4 renvoie au décret la fixation de ces degrés de complexité qui déterminera l'application d'un barème très fortement progressif.

Il s'agit là sans aucun doute de la disposition du projet de loi qui a suscité le plus d'émotion lors de son dépôt à l'Assemblée nationale. Les inconvénients d'un tel système, soulignés au demeurant par la commission des affaires culturelles, familiales et sociales de l'Assemblée nationale, résidaient principalement dans le manque de transparence des critères de complexité des opérations, élément pourtant décisif pour permettre à l'aménageur d'évaluer sa contribution dans la mesure où la forte progressivité des taux engendrait d'importants effets de seuil.

Votre rapporteur ne reviendra pas sur les défauts d'un tel système dans la mesure où le gouvernement, convaincu lui-même de l'imperfection des modes de calcul de la redevance fixés par le projet de loi, a proposé à l'Assemblée nationale un mécanisme très sensiblement différent, à défaut d'être entièrement satisfaisant.

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