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d) Une nouvelle catégorie de service public local

L'article L. 1425-1 a été placé dans le livre IV du CGCT intitulé « services publics locaux », donnant ainsi, sous certaines conditions, à l'intervention des collectivités territoriales dans le domaine des télécommunications le caractère de service public local, au même titre que leur action dans les domaines de l'assainissement, du ramassage des ordures ménagères ou encore de la gestion des bibliothèques ou des musées.

(1) Un service public particulier

Cette notion de service public local signifie que l'intervention des collectivités territoriales peut être nécessaire pour répondre aux besoins de l'aménagement numérique du territoire. Il convient toutefois d'insister sur ses caractéristiques particulières :

- tout d'abord, il s'agit d'un service public subsidiaire, les collectivités territoriales n'étant fondées à intervenir qu'en complément du libre jeu du marché ;

- ce service public est ensuite facultatif, la loi n'imposant aucune obligation d'action dans ce domaine aux collectivités territoriales, qui peuvent tout à fait décider de ne pas faire usage des compétences qui leur sont reconnues ;

- enfin, ce service public, s'il est mis en place, intervient dans un cadre concurrentiel, l'action des collectivités territoriales devant respecter le droit de la concurrence et la réglementation relative aux aides d'Etat.

(2) Une grande liberté dans les modalités de mise en oeuvre

L'article L. 1425-1 du CGCT ne définit pas les modalités juridiques d'intervention des collectivités territoriales dans le cadre de ce service public local, de sorte qu'elles sont libres de choisir parmi les outils juridiques existants, en fonction de leurs moyens financiers et des caractéristiques de leur projet.

* Si la demande de la collectivité se limite à la construction d'infrastructures, elle peut mettre en oeuvre un marché public de travaux.

* Si, au contraire, elle possède déjà un réseau, elle peut choisir :

. soit de la gérer elle-même. Dans ce cas, elle devra au minimum constituer une régie dotée de la personnalité morale compte tenu de l'interdiction pour une même personne, posée par l'article L. 1425-1 du CGCT, de cumuler la délivrance de droits de passage et la fonction d'opérateur de télécommunications ;

. soit d'en déléguer la gestion à un cocontractant dans le cadre d'un affermage ou d'une régie intéressée ;

La possibilité de recourir à un marché public de services fait, cependant, l'objet d'un débat. Si le nouveau code des marchés publics considère que ce type de marché ne doit être utilisé que pour satisfaire les besoins d'une collectivité publique, la circulaire d'application de ce code (du 7 janvier 2004), considère que les termes « besoins de la collectivité » recouvrent non seulement ses besoins propres, mais aussi tout le champ des « besoins liés à son activité d'intérêt général et qui la conduise à fournir des prestations à des tiers. L'établissement d'un réseau de télécommunications pourrait donc, a priori, entrer dans ce cadre ». Cependant, une circulaire du 24 janvier 2005 cosignée par les ministres en charge de l'équipement, de l'industrie et de l'intérieur précise que les services fournis à une collectivité territoriale dans le cadre d'un marché de services sont destinés à satisfaire ses besoins propres et ne peuvent être proposés à des tiers, ce qui exclut l'utilisation de ce type de marché pour l'exploitation de réseaux ouverts.

* Enfin, si la collectivité souhaite à la fois faire construire et exploiter un réseau par un même cocontractant, elle peut recourir à une concession, voire à un contrat global de partenariat public privé (PPP).