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Les autorités administratives indépendantes : évaluation d'un objet juridique non identifié (Tome 1 : Rapport)

 

INTRODUCTION

Le Gouvernement et le Parlement ont progressivement confié des missions aussi diverses qu'étendues aux autorités administratives indépendantes, assemblant ainsi les pièces d'une véritable mosaïque juridique.

Les contours des autorités administratives indépendantes (AAI) sont aussi divers que peuvent l'être leurs domaines d'activité, leurs règles de composition et de fonctionnement, ou leurs pouvoirs. Cette diversité résulte de l'adaptabilité des AAI à leurs missions, qui fait de chacune d'entre elles une entité originale, et constitue l'un de leurs principaux atouts.

La notion a d'ailleurs connu un tel succès qu'elle rassemble aujourd'hui près de 40 autorités, sans pour autant constituer une catégorie précisément définie.

Si une distinction se dessine depuis une dizaine d'années entre les autorités chargées de la régulation d'un secteur économique et celles qui veillent à la protection de certains droits et libertés, la création d'une nouvelle AAI donne systématiquement lieu à l'édiction d'un statut particulier, décliné dans une loi, un décret et un règlement intérieur.

Aussi, la souplesse de la formule peut-elle engendrer des incertitudes, a fortiori quand certaines autorités sont dotées de la personnalité morale alors que d'autres en demeurent privées, ou lorsque le législateur lui-même s'interroge sur le statut qu'il pourra donner à une nouvelle AAI, tant le catalogue de leurs modalités d'organisation et de leurs compétences est aujourd'hui étoffé.

Ainsi, le législateur a créé successivement trois appellations juridiques différentes : les autorités indépendantes (Médiateur de la République, CSA, Défenseur des enfants), les autorités administratives indépendantes (CNIL, CNDS, HALDE, ARCEP...) et les autorités publiques indépendantes (AMF, ACAM, HAS, AFLD).

Par convention, l'expression « autorités administratives indépendantes » désigne dans le présent rapport, sauf précision contraire, ces trois types d'organismes.

Le trait commun de ces autorités réside dans leur place particulière au sein de notre organisation institutionnelle, qui vise à attacher de fortes garanties d'indépendance à l'exercice de certaines missions de service public.

Par conséquent, la multiplication des autorités administratives indépendantes peut aboutir à remettre en cause la légitimité de l'action administrative traditionnelle.

Néanmoins, cette dernière ne doit pas se soustraire au mouvement de réforme de l'Etat qui tend à la moderniser et à l'adapter aux attentes des citoyens, et les autorités administratives indépendantes ne sauraient devenir le mode d'administration de droit commun, comme l'avait d'ailleurs souligné le Conseil d'Etat dans son rapport public de 2001.

La potentielle mise en cause de l'administration traditionnelle par le développement des AAI renvoie aux raisons qui ont conduit le législateur à développer cette nouvelle forme d'action administrative.

A cet égard, la recherche d'un mode d'intervention de l'Etat plus indépendant apparaît comme le premier motif de création des autorités administratives indépendantes. Cette recherche de l'indépendance, entendue d'abord comme impartialité, fait des AAI la forme juridique adaptée tant à la régulation de nouveaux secteurs ouverts à la concurrence, lorsque des opérateurs historiques sont encore détenus par l'Etat, qu'à la protection des droits fondamentaux.

Le développement de ces autorités constitue une innovation majeure dans notre organisation administrative. En effet, si, aux termes de l'article 20 de la Constitution, le Gouvernement dispose de l'administration, les AAI échappent précisément au contrôle du pouvoir exécutif.

Aussi, les AAI portent-elles une contradiction  fondamentale : la Constitution plaçant l'administration sous l'autorité du Gouvernement, comment une autorité administrative pourrait-elle en être indépendante ?

Tel un oxymore juridique, la notion d'autorité administrative indépendante rassemble donc deux attributs antinomiques, qui font à la fois son intérêt et sa complexité.

Cette ambiguïté originelle présente en outre un défi particulier au Parlement, devant lequel le Gouvernement devrait être responsable d'autorités administratives indépendantes sur lesquelles il n'exerce pourtant aucun pouvoir hiérarchique. Ainsi, alors que ces autorités doivent participer de la recherche d'une plus grande transparence dans l'action de l'Etat, elles ne semblent pas être systématiquement soumises à un contrôle démocratique approfondi.

Dès lors, faute d'avoir accompagné la création des AAI des outils de reddition de comptes adaptés à leur place particulière dans notre organisation administrative, le Gouvernement et le Parlement ont pu favoriser une relative dilution de la responsabilité.

Toutefois, l'idée selon laquelle la création des AAI a pu être motivée par la volonté de leur confier le règlement de questions dont le Gouvernement ne voulait pas assumer la responsabilité politique ne paraît concerner qu'une faible minorité d'entre elles.

Les autorités administratives indépendantes apparaissent plutôt comme une nouvelle façon de gouverner, favorisant la transparence, la consultation et la négociation, adoptée par la France comme par la plupart des démocraties modernes, ainsi que le montre l'étude de droit comparé réalisée sous la direction de M. Jean-Marie Pontier.

En dépit des garanties d'indépendance qui la distinguent, l'action des AAI s'inscrit donc parmi les interventions de l'Etat.

Aussi convient-il avant tout de veiller à ce que les autorités administratives indépendantes s'insèrent convenablement dans notre système institutionnel et en respectent tous les principes, dont celui énoncé à l'article 15 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, aux termes duquel « la société a le droit de demander compte à tout agent public de son administration ».

A cet égard, Mme Marie-Anne Frison-Roche relève que les lois relatives aux AAI « surabondent en dispositifs pour protéger les autorités administratives indépendantes contre l'intrusion du Gouvernement mais, d'une part, les rapprochent relativement peu du Parlement et, d'autre part, les protègent relativement peu de la mission des entreprises ou groupes de pression concernés par leur action ».

Le contrôle démocratique des AAI ne pouvant être exercé par le Gouvernement sans remettre en cause les garanties d'indépendance attachées à ces autorités, il doit être assuré par le Parlement. Le renforcement d'un tel contrôle permettrait de réconcilier l'exigence d'indépendance et le principe de responsabilité.

Ainsi, le présent rapport, qui s'appuie sur les travaux des experts retenus par l'Office, analyse d'abord l'évolution des autorités administratives indépendantes, avant d'énoncer des propositions susceptibles de renforcer leur cohérence et d'explorer les voies et moyens d'un contrôle démocratique effectif de leurs activités.

*

* *

I. LES AUTORITÉS ADMINISTRATIVES INDÉPENDANTES : LES VERTUS DE LA SOUPLESSE, LE RÈGNE DE LA DIVERSITÉ

A. LE DÉVELOPPEMENT D'UN MODÈLE SOUPLE ET AMBIGU POUR ASSURER DE NOUVELLES MISSIONS DE L'ETAT

1. Un mouvement pragmatique, commun à la plupart des démocraties

a) Les mouvements successifs de création des AAI

Dans la synthèse de l'étude de droit comparé qu'il a dirigée pour l'Office, M. Jean-Marie Pontier indique que « les autorités administratives indépendantes sont véritablement nées en Amérique du nord à la fin du XIXème siècle, bien que les pays scandinaves fassent valoir que dès le début de ce XIXème siècle des organismes assimilables à ce que nous appelons des autorités administratives indépendantes ont été créées ».

Il précise en outre que « dans la plupart des pays européens, les autorités administratives indépendantes apparaissent au cours de deux vagues successives, l'une dans les années 1970, l'autre dans les années 1990 », la seconde vague concernant en particulier les pays d'Europe centrale et orientale.

Le modèle des autorités ou agences indépendantes est en effet apparu à la fin du XIXème siècle dans le droit nord-américain, pour rompre dans certaines matières avec l'administration traditionnelle (regular), dont la caractéristique est d'être directement soumise au pouvoir exécutif.

La première des Public Authorities ou Independent Agencies américaines fut la Interstate Commerce Commission, créée en 1887 pour assurer la régulation et le contrôle du commerce et des transports entre les différents états fédérés. Ce sont, en fait, des organismes publics formellement intégrés au pouvoir exécutif, mais qui bénéficient d'une relative autonomie, puisqu'ils dépendent à la fois de l'exécutif et du législatif, conformément au système constitutionnel américain de « pouvoirs partagés » (shared powers).

Eléments de droit comparé :
Des entités très répandues, à la délimitation incertaine
(Source : étude dirigée pour l'Office par M. Jean-Marie Pontier)

Si l'étude de droit comparé dirigée par M. Jean-Marie Pontier a révélé l'existence d'organismes proches du modèle des AAI dans presque tous les pays visés, elle montre que ces instances sont toutefois assez différentes des AAI françaises.

Ainsi, en Allemagne, le concept d'AAI n'existe pas. On trouve cependant des autorités administratives fédérales supérieures autonomes. Aux Etats-Unis, ce sont des Agences ; au Canada des Commissions, des bureaux, ou des Conseils ; au Royaume-Uni des « Quangos » (quasi autonomous non gouvernemental organisations).

En outre, la plupart des pays semblent réticents à qualifier ces instances d'administratives.

Les pays anglo-saxons

Aux Etats-Unis, seules les Agences réglementaires indépendantes peuvent être rangées au nombre des AAI.

Au Royaume-Uni, on recense 120 agences exécutives, chargées de l'administration quotidienne, et plus de 1.200 organismes publics extérieurs aux structures ministérielles (Non Départemental Public Bodies, NDPB).

Parmi tous ces organismes, ne s'apparentent à des AAI que ceux dont la composition garantit l'indépendance et dont la mission consiste à réguler un secteur.

Les autres pays

Allemagne : on distingue :

- les Zentralstellen : autorités chargées de missions d'information et de coordination

- et les Anstalten des öffentlichen Rechts (instituts de droit public, dotés de la personnalité juridique, tels que le Bundesanstalt für Finanzdienstleitungsaufsicht (sorte d'autorité des marchés financiers).

Espagne : se distinguent les autorités dotées d'une autonomie spéciale (proches des AAI) et les entités rattachées à l'administration.

Italie : autorités créées à partir des années 1970 suivant un modèle proche du modèle français. Mais l'appellation d'autorité indépendante peut également désigner des services administratifs, des organes consultatifs ou des instances disposant d'un véritable pouvoir.

Norvège : instances indépendantes très anciennes, mais non désignées par l'expression d'AAI , sauf par la doctrine.

Pays-Bas : la notion d'AAI a été introduite par la doctrine. Près de 200 organes y correspondent.

Suisse : autorités indépendantes rattachées à l'administration centrale et autorités entièrement autonomes, telles que l'Institut fédéral de la propriété intellectuelle et l'autorité de contrôle des médicaments (Swissmedic).

Pays d'Europe centrale et orientale : multiplication des autorités indépendantes depuis la chute du communisme (une vingtaine en Lituanie).

Union européenne : Médiateur européen (créé en 1994). Aucun autre organisme ne dispose à la fois de pouvoirs véritables et d'indépendance à l'échelle de l'Union Européenne.

b) Des entités souvent dépourvues de définition officielle

Si les autorités administratives indépendantes exercent aujourd'hui en France des missions de service public essentielles dans les domaines de la régulation économique et de la protection des droits, on observe que le législateur n'a pas dessiné de contours précis pour cette catégorie.

Toutefois, la France n'apparaît pas isolée dans cette situation. Ainsi, l'étude de droit comparé réalisée pour l'Office sous la direction de M. Jean-Marie Pontier relève que les agences réglementaires indépendantes existant aux Etats-Unis n'ont jamais fait l'objet d'une définition officielle9(*).

M. Guy Scoffoni souligne que ni la grande loi fédérale sur la procédure administrative de 1946 (Administrative Procedure Act), ni aucun autre texte ne précise la nature de ces organes10(*).

Par ailleurs, au Canada, le développement des organes de régulation au sein d'une structure administrative fédérale complexe n'est pas non plus le résultat d'une approche globale bien définie, mais « correspond surtout à l'évolution moderne de l'exercice des fonctions gouvernementales dans le cadre des réponses pragmatiques apportées par les pouvoirs publics canadiens à différents problèmes institutionnels au gré de la conjoncture »11(*).

De même, en Grande-Bretagne, selon M. Jean-Marie Pontier, les « QUANGOS », « Quasi Autonomous non-governmental Organisations », n'ont jamais reçu de définition officielle.

Les raisons qui ont conduit à la création de multiples autorités administratives indépendantes en France peuvent néanmoins être identifiées a posteriori.

En 1977, lorsque la commission des lois du Sénat propose que la future Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL) soit une autorité administrative indépendante, elle entend créer une entité fondamentalement hybride12(*).

Le rapport de la commission des lois indique en effet qu'il s'agit d'une autorité administrative, dont les décisions « relèvent donc sans ambiguïté de l'appel devant la juridiction administrative », mais aussi d'une autorité indépendante, « c'est-à-dire que ses membres ne sont pas soumis à quelque hiérarchie que ce soit ».

L'Assemblée nationale proposait quant à elle de faire de la CNIL un service du ministère de la justice13(*). L'innovation proposée par le Sénat fut retenue au moment où le ministère de l'intérieur envisageait de centraliser les bases de données des services de police, sans débat public préalable.

Afin de marquer l'indépendance de la future CNIL et d'améliorer sa représentativité et sa compétence technique, la commission des lois du Sénat proposait également que la plupart de ses membres soient élus. Les magistrats appelés à rejoindre le collège de la CNIL devaient donc être élus par l'assemblée générale de la haute juridiction à laquelle ils appartenaient (Conseil d'Etat, Cour de cassation, Cour des comptes). En outre, les personnalités qualifiées appartenant au collège devaient satisfaire des exigences de compétence14(*).

Ainsi, dès la création de la première autorité administrative indépendante, étaient posés des éléments du débat concernant la composition et l'indépendance de tels organismes. Ce débat se poursuit aujourd'hui, de façon quasi systématique, lorsqu'est envisagée la création d'une nouvelle AAI15(*).

Dans les pays étrangers, la création des autorités ou agences comparables aux AAI françaises semble également avoir été inspirée par la recherche de garanties d'indépendance dans certaines missions de l'Etat. A cet égard, M. Jean-Marie Pontier souligne que « Tous les pays, et c'est le cas, également, de la Communauté européenne avec le médiateur, insistent sur l'indépendance des AAI ».

Il indique cependant que « dans un pays comme l'Allemagne le « principe de démocratie » s'oppose à une trop grande indépendance, toute autorité publique devant être surveillée par une autorité légitimée par le Parlement. Par ailleurs, les moyens d'assurer cette indépendante sont très variables. Partout des incompatibilités sont instituées. La non soumission au gouvernement est également présentée comme une garantie d'indépendance, ce qui n'empêche pas de reconnaître un certain pouvoir à l'autorité gouvernementale, comme la révocation en cas d'incapacité permanente dans l'exercice de la fonction (Espagne), ou en cas de condamnation pénale, lorsqu'elle est possible ».

2. Les motifs de création des AAI

Analysant les raisons et les circonstances qui conduisent à la création des autorités administratives indépendantes, Mme Marie-Anne Frison-Roche, dans son étude réalisée pour l'Office, montre que les obligations d'origine communautaire ne concernent qu'un petit nombre d'entités telles que l'Autorité de régulation des télécommunications (ART)16(*) en 1996, ou la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité (HALDE) en 2004.

Ce motif d'ordre communautaire rejoint d'ailleurs souvent celui de l'ouverture à la concurrence. Le droit communautaire exige en effet que les nouveaux secteurs ouverts à la concurrence soient soumis à la régulation d'une institution indépendante17(*).

La technicité d'un secteur peut également conduire le législateur à créer une autorité administrative indépendante pour en assurer la régulation. Dans cette hypothèse, selon Mme Marie-Anne Frison-Roche, « si l'autorité se détache des services centralisés de l'Etat, c'est pour se rapprocher des entreprises, qu'il s'agisse de mieux les surveiller, de mieux les sanctionner ou de mieux coopérer avec elles ».

Tel est le cas de la Commission bancaire ou encore, dans une certaine mesure, de l'Autorité des marchés financiers.

Le législateur a par ailleurs créé des autorités administratives indépendantes pour assurer, en dehors du cadre administratif traditionnel et avec des garanties d'indépendance, des fonctions de médiation et de protection des droits fondamentaux.

Ainsi, lors de la création du Conseil de prévention et de lutte contre le dopage en 1998, notre collègue, M. Alain Néri, député, rapporteur du projet de loi relatif à la protection de la santé des sportifs et à la lutte contre le dopage, relevait que la position du Conseil d'Etat, selon laquelle il n'y avait pas lieu de créer une AAI pour « exercer un pouvoir de sanction disciplinaire en raison d'infractions à la législation sur les produits dopants », méconnaissait « d'une part le succès indéniable du fonctionnement de la plupart des autorités administratives indépendantes et d'autre part la nécessité de voir exercer un pouvoir disciplinaire en toute indépendance du pouvoir politique »18(*).

M. Alain Néri estimait en outre que parmi les raisons ayant prévalu à la création du CPLD, on pouvait avancer « qu'il apparaissait sans doute nécessaire d'éviter toute suspicion à l'égard d'une administration qui courrait le risque d'être créditée de partialité à l'égard de ses champions engagés dans des compétitions internationales au cas où l'un d'entre eux aurait fait l'objet d'une mesure de non lieu en matière de dopage ».

A cet égard, si la recherche de garanties d'impartialité renforcées ou d'une capacité d'expertise permanente a amené à la naissance de nouvelles AAI, un tel choix ne révèle-t-il pas une défiance envers l'administration gouvernementale ?

Il est vrai que les autorités administratives indépendantes disposent d'une organisation et d'une autonomie de gestion qui peuvent leur conférer une réactivité supérieure à celle observée dans des administrations centrales.

Toutefois, la défiance à l'égard des structures traditionnelles, directement placées sous l'autorité du Gouvernement, peut toucher non seulement les ministères, jugés « éloignés des réalités qu'il faut directement saisir », comme l'écrit Marie-Anne Frison-Roche, mais aussi la justice.

En effet, les règles de fonctionnement simplifiées des AAI leur permettent de trancher les litiges plus rapidement. Aussi observe-t-on qu'un nombre croissant d'autorités administratives indépendantes sont dotées de pouvoirs de sanction pécuniaire.

Ainsi, afin de pallier le nombre insuffisant de condamnations pénales prononcées en ce domaine, le Gouvernement entendait donner à la HALDE un pouvoir de sanction en matière de discriminations dans le cadre du projet de loi pour l'égalité des chances discuté en février 200619(*).

Dans un entretien avec Mme Marie-Anne Frison-Roche, M. Renaud Chazal de Mauriac, premier président de la Cour d'appel de Paris, a considéré que « d'une part, la création de certaines AAI correspond à une défiance à l'égard du judiciaire. D'autre part, il peut y avoir une appréciation négative sur la capacité technique du judiciaire à intervenir dans certains secteurs. Si l'on prend l'AMF ou la HALDE, on constate des différences significatives. La HALDE est née d'un échec du judiciaire, tandis que l'AMF, comme l'ARCEP20(*), sont liées au caractère très spécifique des matières traitées : il faut un dispositif extrajudiciaire pour traiter celles-ci ».

La création d'une autorité administrative indépendante peut donc être justifiée par le souci de mobiliser au sein d'une structure unique et réactive des compétences adaptées à un secteur particulier.

Les AAI répondant à cet objectif ne sont d'ailleurs pas nécessairement dotées de pouvoirs para-juridictionnels, mais peuvent constituer avant tout des lieux d'expertise contribuant à la définition d'une politique. Tel est le cas du Comité consultatif national d'éthique, ou encore du Haut conseil à l'intégration, que Mme Marie-Anne Frison-Roche assimile à une AAI dans son étude réalisée pour l'Office.

D'autres autorités combinent une capacité d'expertise et l'exercice de pouvoirs de régulation ou de sanction, comme l'AMF, qui dispose d'un conseil scientifique, ou la HALDE, auprès de laquelle a été institué un comité consultatif composé de personnalités qualifiées.

En outre, même si cette raison semble rarement invoquée pour justifier a priori la création d'une AAI, une telle entité peut présenter l'avantage de la constance, comme le relève Mme Marie-Anne Frison-Roche.

En effet, les missions de régulation, de médiation et de protection des droits et libertés ne doivent connaître aucune solution de continuité, ni être marquées par les échéances électorales. Les AAI, comme les juridictions, échappent à ces incertitudes, apportant une stabilité source de confiance.

3. Les conséquences inhérentes à la création des AAI : un risque de défiance envers les structures traditionnelles de l'Etat

De multiples raisons, plus ou moins fortes, peuvent conduire à la création d'autorités administratives indépendantes. Toutefois, le recours à ces entités hybrides paraît entériner la défiance à l'égard du système traditionnel, qu'il s'agisse des administrations placées sous le contrôle du pouvoir exécutif ou des juridictions.

Mme Marie-Anne Frison-Roche résume ainsi ce paradoxe : « La création des autorités administratives indépendantes à la fois restaure la confiance à l'égard d'un organisme « tout neuf » et sans lien avec un système mal-aimé, mais elle achève en même temps d'accréditer l'idée que ce dernier ne mérite plus considération ». Aussi l'anticipation que fait le Parlement de « l'affaiblissement de l'Etat traditionnel centralisé et hiérarchisé » peut-elle devenir « auto-réalisatrice ».

Une telle perspective doit inciter le Gouvernement et le Parlement à conduire une analyse approfondie avant de créer toute nouvelle autorité administrative indépendante. La multiplication inconsidérée des démembrements de l'autorité de l'Etat pourrait en effet contribuer à discréditer ce dernier.

Ainsi, l'image de l'autorité judiciaire peut être affectée par la création d'AAI auxquelles est confiée la mission de sanctionner des comportements auxquels la justice se révélerait incapable de répondre.

A cet égard, évoquant la HALDE, M. Renaud Chazal de Mauriac, premier président de la Cour d'appel de Paris, a estimé, lors d'un entretien avec Mme Marie-Anne Frison-Roche, qu'« il aurait fallu aiguillonner le Parquet plutôt que de passer la main. Il aurait été préférable de cerner les juridictions en difficulté, et de les renforcer pour qu'elles puissent jouer pleinement leur rôle dans le domaine de la lutte contre les discriminations ».

Considérant que l'attribution à la HALDE d'un pouvoir de sanction direct des comportements discriminatoires aurait empiété sur les missions du juge pénal, le législateur a d'ailleurs finalement choisi de lui substituer un pouvoir de transaction pénale, soumis à l'homologation du procureur de la République21(*).

Il était initialement envisagé de donner à la HALDE une compétence pour apprécier les éléments constitutifs de délits sanctionnés par le code pénal. Un tel pouvoir aurait excédé les limites des attributions jusqu'alors confiées par le législateur aux AAI.

Le choix d'un mode de sanction plus respectueux des missions du juge judiciaire a d'ailleurs rallié un très large consensus, marquant, on peut l'espérer, la volonté du Parlement de définir les prérogatives des autorités administratives indépendantes sans méconnaître les outils existants.

4. L'ambiguïté fondamentale des AAI

Ambiguë, voire floue, la catégorie juridique des autorités administratives indépendantes n'en connaît pas moins un succès incontestable puisqu'elle accueille chaque année de nouvelles entités.

Ce n'est pas le moindre paradoxe des autorités administratives indépendantes que d'avoir été assez vite « normalisées » par la jurisprudence constitutionnelle et administrative, sans que la notion ne soit vraiment précisée.

Ainsi, selon la jurisprudence du Conseil constitutionnel, les autorités administratives indépendantes appartiennent à l'appareil administratif. Ce sont des organismes non juridictionnels, soumis au contrôle du juge administratif22(*). Dans sa décision du 17 janvier 1989 Conseil supérieur de l'audiovisuel, le Conseil constitutionnel juge par conséquent nécessaire d'encadrer « très strictement » l'exercice du pouvoir de sanction de tels organismes. Il relève d'ailleurs que le recours contre les décisions des AAI infligeant des sanctions doit être suspensif.

Le juge constitutionnel range les AAI parmi les administrations de l'Etat dont le Gouvernement, conformément à la Constitution, est responsable devant le Parlement23(*). Il s'attache néanmoins à préserver leur indépendance, ce qui pourrait sembler contradictoire.

En effet, l'indépendance d'une autorité tient à son statut et ne saurait se réduire à l'impartialité qui relève davantage du comportement de ses membres.

En rattachant les AAI aux organismes publics placés sous l'autorité ou le contrôle des organes exerçant le pouvoir exécutif, le Conseil constitutionnel laisse à penser que ces instances ne sont pas parfaitement indépendantes du Gouvernement.

Par ailleurs, l'indépendance des mêmes autorités à l'égard du législateur peut également être discutée.

Le Parlement peut en effet modifier quant il le souhaite les règles de composition et de fonctionnement des AAI. Aussi le Conseil constitutionnel avait-il eu à se prononcer sur la conformité à la Constitution des révocations alléguées devant lui par les députés, lors du remplacement, en 1986, de la Haute Autorité de l'audiovisuel par la CNCL24(*). Il estima alors qu'il était loisible au législateur « d'adopter pour la réalisation ou la conciliation d'objectifs de nature constitutionnelle des modalités nouvelles dont il lui appartient d'apprécier l'opportunité ou la suppression de dispositions législatives qu'il estime inutiles ».

Le juge constitutionnel considéra que la substitution de la CNCL à la Haute autorité n'avait pas « à elle seule, pour effet de priver de garanties légales les exigences de caractère constitutionnel » et que le législateur pouvait par conséquent « décider de mettre fin, au moment de cette substitution choisie par lui, au mandat des membres de la Haute autorité »25(*).

On peut donc relever qu'à l'occasion de cette jurisprudence, le juge n'a pas reconnu de valeur constitutionnelle au principe d'indépendance des membres des AAI, à la différence de celui applicable aux magistrats26(*) ou de celui concernant les professeurs d'université27(*).

* 9 Etude réalisée par M. Guy Scoffoni, professeur à l'université Paul-Cézanne Aix-Marseille III.

* 10 M. Guy Scoffoni indique cependant « qu'un consensus existe aux États-Unis pour considérer qu'une Agence réglementaire indépendante doit être avant tout composée de membres non susceptibles de révocation par le Président, sauf cause sérieuse c'est-à-dire que toute révocation discrétionnaire, de nature politique, est par principe, impossible. Par ailleurs, une telle Agence indépendante doit être dirigée par un organe collégial dont le nombre des membres appartenant à un même parti est le plus souvent limité. Elle doit en dernier lieu posséder à la fois un pouvoir réglementaire et un pouvoir quasi-juridictionnel, les modalités de contrôle de son activité par les pouvoirs législatif ou exécutif devant être définies par la loi fédérale spéciale qui l'organise. »

* 11 Etude réalisée par M. Guy Scoffoni, professeur à l'université Paul-Cézanne Aix-Marseille III.

* 12 Cf. le rapport fait au nom de la commission des lois par M. Jacques Thyraud sur le projet de loi relatif à l'informatique et aux libertés, Sénat n° 72 (1977-1978).

* 13 Cf. le rapport fait par M. Foyer au nom de la commission des lois, n° 3125 (1977-1978).

* 14 Ces propositions ont été retenues et la désignation de certains membres de la CNIL est aujourd'hui encore soumise à ce dispositif.

* 15 Ce fut le cas lors de la création de la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité (HALDE), cf. Journal officiel, débats, Sénat, 23 novembre 2004, et plus récemment lors de la discussion du projet de loi relatif à la transparence et à la sécurité en matière nucléaire, qui prévoit la création d'une Haute autorité de sûreté nucléaire, cf. Journal officiel, débats, Sénat, 7 et 8 mars 2006, et Journal officiel, débats Assemblée nationale, 29 mars 2006.

* 16 Devenue l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) en 2005.

* 17 En particulier lorsque l'Etat conserve des intérêts patrimoniaux dans les secteurs visés. Il est alors nécessaire de séparer les fonctions de l'Etat opérateur et celles de l'Etat régulateur. Cf. les arrêts de la cour de justice des communautés européennes du 19 mars 1991, République française contre commission, et du 13 décembre 1991, RTT.

* 18 Cf. rapport fait au nom de la commission des affaires culturelles sur le projet de loi relatif à la protection de la santé des sportifs et à la lutte contre le dopage par M. Alain Néri, Assemblée nationale, n° 941 (10 novembre 1998).

* 19 Sur ce point, voir infra.

* 20 Autorité de régulation des communications électroniques et des postes.

* 21 Cf. le rapport pour avis fait au nom de la commission des lois par M. Jean-René Lecerf sur le projet de loi pour l'égalité des chances, Sénat, n° 214 (2005-2006) et les articles 11-1 à 11-3 de la loi n° 2004-1486 du 30 décembre 2004 modifiée portant création de la HALDE.

* 22 Voir la décision 260 DC du 28 juillet 1989, Commission des opérations de bourse.

* 23 Dans sa décision 217 DC du 18 septembre 1986, CNCL, le Conseil constitutionnel considère que « dans l'exercice de ses compétences, la CNCL sera, à l'instar de toute autorité administrative, soumise à un contrôle de légalité qui pourra être mis en oeuvre tant par le Gouvernement, qui est responsable devant le Parlement des activités des administrations de l'Etat, que par toute personne qui y aurait intérêt » (considérant 24).

* 24 Décision 217 DC du 18 septembre 1986, CNCL.

* 25 Considérant 5 de la même décision.

* 26 Décisions 31 DC et 40 DC des 26 janvier 1967 et 9 juillet 1970 dites « Indépendance des magistrats ».

* 27 Décision 165 DC du 20 janvier 1984, Libertés universitaires.