CHAPITRE III - INDÉPENDANCE DES MEMBRES ET PERTINENCE DES MOYENS HUMAINS
6.0. Puissance pléonastique entre Autorités administratives indépendante et souci d'indépendance des membres. Il a été souligné l'exigence tautologique, presque pléonastique, d'indépendance pour ces Autorités administratives indépendantes. L'indépendance des Autorités tient beaucoup à l'indépendance de leurs membres, car de fait ce sont eux qui délibèrent et prennent les décisions imputées à l'Autorité. C'est alors pour le législateur un devoir que de permettre à ces personnes, exemplaires mais ordinaires, de demeurer dans leur office. En outre, l'indépendance des Autorités administratives indépendantes n'est pas question que d'aptitude morale à résister à la capture des uns et des autres, du Gouvernement ou des entreprises régulées ou de risques plus impalpables mais non moins dangereux, comme la gloire ou l'affection. L'indépendance est encore conditionnée par l'aptitude à comprendre les enjeux des décisions que les Autorités doivent prendre, des positions qu'elles doivent adopter.
6.0.1. Le lien entre les moyens humains et budgétaires et l'indépendance des Autorités. L'indépendance est encore conditionnée par l'aptitude à comprendre les enjeux des décisions que les Autorités doivent prendre, des positions qu'elles doivent adopter. Pour cela, la question des moyens humains, comme celle des moyens budgétaires, ne doit pas être traitée séparément de la question de l'indépendance, mais conçue comme lui était directement liée. Il serait certes faux d'affirmer que les moyens sont une condition sine qua non de l'indépendance, car des Autorités peuvent fonctionner sur des mécanismes de bénévolat, comme le Haut Conseil à l'Intégration - qui est constitué d'une quinzaine de bénévoles- ou le Comité Éthique, et tirer de cette absence de moyens le fonds de leur indépendance. Qui n'est payé est libre. Mais dans beaucoup d'autres cas, le lien est plutôt une articulation entre des moyens, notamment financiers, notamment de rémunération, suffisants et l'effectivité de l'indépendance.
6.0.2. Le lien entre l'indépendance et l'impartialité. Le pléonasme précité entre l'indépendance et les Autorités administratives indépendantes n'est pas si évident et simple : l'indépendance n'est qu'une condition pour l'effectivité du véritable critère, qui est celui de l'impartialité. Même si les Autorités ne sont pas des applicateurs mécaniques des règles mais qu'elles doivent les appliquer d'une façon orientée pour satisfaire expressément le but pour la satisfaction duquel elles ont été édictées, notamment à travers des régulations asymétriques systématiquement défavorables aux opérateurs historiques et favorables aux entreprises nouveaux entrants, ou à travers des comportements toujours favorables à une catégorie de personnes qu'il s'agit de protéger, les enfants ou les victimes des discrimination par exemple, elles doivent toujours le faire d'une façon impartiale.
6.0.3. Conséquences du lien entre l'indépendance et l'impartialité . Il convient tout d'abord de définir l'impartialité. L'impartialité caractérise la qualité d'un homme, d'une structure ou d'une procédure qui assure l'application neutre de la règle. L'impartialité a partie liée avec la légalité, c'est pourquoi elle est un principe clé du système juridique. L'impartialité est ce qui doit caractériser celui qui applique les règles ou les principes que le politique, Gouvernement ou Parlement, a posés par choix (c'est-à-dire par préférence, c'est-à-dire par partialité légitime). A ce titre, les Autorités administratives indépendantes sont à la même aune que les juridictions, à la fois indépendantes pour mieux être impartiales, mais aussi liées par les buts que le politique a fixés.
6.0.4. La dialectique entre l'indépendance et l'impartialité. On mesure ainsi l'ambiguïté de l'impartialité, car à la fois elle est ce pourquoi les Autorités administratives indépendantes doivent être indépendantes, afin d'appliquer d'une façon neutre la règle, et ce sur quoi elles devront rendre des comptes, notamment devant les juridictions qui apprécieront leurs décisions. Ainsi, l'indépendance des Autorités administratives indépendantes doit être assurée pour leur permettre d'être impartiales, pouvoir d'impartialité (éviter les captures notamment) mais aussi devoir d'impartialité qui les contraint.
SECTION 6 : GARANTIE D'INDÉPENDANCE DES MEMBRES
Il s'agit ici d'opérer une synthèse des diverses garanties d'indépendance des membres des Autorités administratives indépendantes, pour essayer dans un second temps de les évaluer, pour mieux aboutir à des propositions visant à les conforter. Le détail des règles ci-dessous rassemblées est accessible par ailleurs à travers le maniement de la banque de données réalisée sur CD et jointe à la présente étude.
1. Synthèse des diverses garanties d'indépendance des membres des autorités administratives indépendantes
6.1.1. La garantie d'indépendance par transitivité par rapport à la personne qui nomme. On peut soutenir que par transitivité la personne nommée, soit comme membre du collègue, soit comme président, va bénéficier de l'autorité politique et morale de celui qui l'a nommée. On évoque souvent cet argument pour asseoir l'utilité d'attribuer ce pouvoir de nomination aux autorités politiques, tel que le Président de la République ou les Présidents des deux Assemblées. De la même manière, la façon particulière de désigner le président de la CNIL, lequel, contrairement aux autres Autorités, n'est pas désigné « de l'extérieur », mais est désigné par les membres de l'Autorité, comme le serait un président d'un conseil d'administration, peut à la fois faire écran à l'égard du politique et conserver la légitimité de l'élection interne. On oppose parfois la forte légitimité qui résulte d'un lien avec le politique, par rapport à celle plus suspecte des choix des régulateurs par les opérateurs eux-mêmes, selon le modèle peu accepté en France de l'autorégulation. Mais l'on peut considérer qu'il s'agit d'un procédé ayant la vertu de légitimer la nomination plus que de garantir l'indépendance des membres. En effet, ce qui peut favoriser l'indépendance des membres de l'autorité n'est pas tant le lien avec celui qui le nomme, mais bien le contraire, à travers ce que l'on peut désigner comme « un devoir d'ingratitude ». C'est pour rendre accessible le respect de ce devoir d'ingratitude que toutes les règles d'organisation des Autorités administratives indépendantes ont organisé les mandats.
6.1.2. Les incompatibilités. Toutes les désignations des membres du collège des Autorités administratives indépendantes sont assorties de textes relatifs aux incompatibilités. L'idée est qu'il n'est pas possible d'être indépendant si l'on est en conflit d'intérêts. Quand bien même les membres de l'Autorité auraient la force morale de se détacher d'un intérêt qui les attire d'un côté, l'impartialité et l'indépendance doivent « se donner à voir », l'apparence d'un conflit d'intérêt suffisant pour compromettre le crédit de l'Autorité. Ce principe est retenu pour chacune des Autorités administratives indépendantes. Les incompatibilités visent les fonctions qui sont interdites à un membre de l'Autorité, sous peine de le mettre en conflit d'intérêt. Les incompatibilités sont essentielles à propos des Autorités administratives indépendantes qui ont une prise directe sur des administrations, le Gouvernement, ou des entreprises, ce qui concerne très directement les régulateurs économiques en charge d'un secteur, qui plus est lorsqu'une entreprise publique opère sur celui-ci. S'il est vrai que la règle vaut pour toutes, car il y a toujours des intérêts sur lesquels les Autorités ont prises, la question n'est véritablement cruciale que pour les Autorités qui régulent un secteur économique et non pas seules qui sont des médiateurs sociaux 153 ( * ) .
6.1.2.1. Le principe de l'incompatibilité, ses modalités et, son interprétation . Selon les textes, les incompatibilités sont visées une à une, type de fonction par type de fonction 154 ( * ) soit sous la forme d'une liste de fonctions incompatibles 155 ( * ) , soit sous la forme d'un principe 156 ( * ) . Le plus prudent est d'ailleurs de marier les deux méthodes, viser les exemples les plus nets et également le principe. Certes, si l'on recherche l'élégance législative, l'énoncé du principe suffirait, mais quelques exemples permettent également d'éclairer le principe général. L'énoncé du principe permet en outre d'assurer une interprétation large des incompatibilités. Certes, l'on pourrait considérer que les causes d'incompatibilités doivent être strictement interprétées en ce qu'elles limitent le pouvoir de nomination et l'accès aux charges publiques, mais il faut au contraire affirmer que les incompatibilités étant ce qui établit l'indépendance qui se donne à voir, principe consubstantiel aux Autorités administratives indépendantes, doivent être interprétées largement. Pour accorder plus de force et de sécurité à cela, le législateur pourrait le préciser, éventuellement au sein de la loi-cadre sur les Autorités administratives indépendantes.
6.1.2.2. Les exceptions de l'incompatibilité. Les incompatibilités touchant toutes les fonctions impliquant la personne considérée dans le secteur considéré, le droit français en exclut traditionnellement deux fonctions : la fonction universitaire et la fonction parlementaire, les professeurs d'universités et les parlementaires pouvant continuer à exercer leurs fonctions en même temps que leur office au sein d'une Autorité. Cela est fait au nom d'un principe juridique d'indépendance et des professeurs d'universités et des parlementaires. Dans une perspective moins juridique, plus pragmatique, et si l'on a une conception plus triviale de l'indépendance, doit-on laisser perdurer ces exceptions ?
6.1.2.3. Pragmatisme de l'incompatibilité : des fonctions au patrimoine. Justement, ce même pragmatisme doit relativiser la distinction entre les fonctions, les comportements et les actifs patrimoniaux. En effet, le véritable critère est celui de l'évitement des conflits d'intérêts, pour une indépendance qui se donne à voir, et dès lors tout lien doit être évité. Dans cette conception à la fois très large et triviale, l'intérêt n'est pas lié qu'à la fonction mais aussi à l'impact patrimonial de l'action des Autorités administratives indépendantes. Il en résulte des règles que l'on pourrait désigner d'« incompatibilité patrimoniale », interdisant des détentions d'intérêts patrimoniaux. Dans certains cas, les textes exigent encore une transparence patrimoniale, concrétisée par des obligations de déclaration ou des déclarations d'alerte 157 ( * ) .
6.1.3. L'irrévocabilité des mandats. La deuxième garantie de l'indépendance des membres des collèges des Autorités administratives indépendantes n'est plus placée dans les règles d'accès à la fonction, mais dans la règle de maintien dans la fonction. Tous les textes d'organisation des Autorités administratives indépendantes prévoient que les mandats des membres des collèges sont irrévocables, éloignant leur titulaire non seulement de révocation ad nutum , mais encore, allant donc au-delà de la règle ordinaire, bloquent une révocation qui serait fondée sur une faute. Le but est d'éviter les mesures de rétorsion de la part du Gouvernement. La règle est donc de protection d'une capture de l'Autorité par le politique. On observera là encore que cette sorte d'immunité ainsi engendrée au bénéfice de la personne désignée accroît encore l'importance de la reddition des comptes.
6.1.4. La durée des mandats. Les textes sont beaucoup moins homogènes en ce qui concerne la durée des mandats 158 ( * ) . Pour apprécier cette hétérogénéité, et estimer qu'il convient ou non d'unifier la durée des mandats, à travers la loi-cadre sur les Autorités administratives indépendantes, il faut souligner le lien avec l'impératif d'indépendance. Il n'est pas évident. Mais il faut tenir compte du lien entre l'indépendance et la compétence : est vraiment indépendante la personne qui maîtrise et l'objet sur lequel porte son action (secteur technique, situation sociale), et les moyens de son action (pouvoirs, relations avec les parties prenantes). Il faut donc un temps suffisant pour que s'opère un tel apprentissage, notamment pour permettre de ne pas recruter les membres des Autorités administratives indépendantes uniquement parmi des experts déjà acquis aux secteurs ou aux problématiques sociales en cause. Certes, ce temps d'apprentissage peut varier selon les Autorités mais, au regard de la lisibilité du système, il pourrait être efficace de prévoir une durée standard, par exemple 6 ans (ce qui rend plus aisé le renouvellement par tiers du collège), sauf à ce que le législateur en dispose autrement.
6.1.5. Le lien entre indépendance et compétence. Si l'on estime qu'il y a un lien entre l'indépendance et la compétence, alors non seulement la durée du mandat doit être suffisante pour accroître et asseoir cette compétence, mais encore il serait bon que les personnes choisies pour entrer dans le collège et les personnes désignées comme président aient avant leur désignation des compétences requises. Cela croise certes la question des moyens humains, mais cela fonde aussi la crédibilité de l'Autorité, c'est-à-dire son indépendance et sa puissance, ces trois qualités étant étroitement liées. Pour l'instant, l'exigence de compétence n'est généralement requise que lorsque entrent dans l'Autorité des « personnalités qualifiées » 159 ( * ) , par tautologie, mais pas pour les membres du collège désignés à un autre titre. Dès lors, il faut s'en tenir à la conscience de ceux qui désignent. On peut penser que cet aspect pourrait être amélioré, en veillant à ne pas contraindre excessivement le pouvoir de choix des auteurs de nomination 160 ( * ) .
6.1.6. La garantie d'indépendance par anticipation et le double risque de capture . La garantie d'indépendance par anticipation est devenue plus importante encore que la garantie d'indépendance avant la nomination (à travers les incompatibilités, de fonction ou patrimoniale) du fait de la considération théorique et factuelle du fait que les personnes dans leur choix présent anticipent leur situation future et la corrélation qu'ils ont le pouvoir d'établir entre les deux. Cette rationalité théorique se concrétise d'autant plus que de fait les personnes concernées sont aptes à maîtriser de nombreuses informations et sont sociologiquement sensibles à la notion de carrière. Sans doute pourra-t-on dire que la notion de « carrière » porte ici à faux, que l'on ne peut dire ni encourager le fait de « faire carrière » dans un collège d'Autorité. Le législateur doit lui-même opter sur la dose de pragmatisme, qui pousse à la référence à une « carrière », avec laquelle il entend organiser cette question, laquelle, si le sens du service public était seul à occuper la tête des personnes concernées, n'aurait pas même à être posée.
6.1.7. Le jeu dialectique des deux règles garantissant l'indépendance par anticipation. Cette capacité d'anticipation, que certes la conscience du bien public peut neutraliser en partie, peut porter atteinte à l'indépendance de deux côtés. A l'égard de celui qui a nommé (ou qui peut influencer celui qui nomme), ce qui conduit à la règle de mandats non renouvelables ; à l'égard de ceux sur lesquels le pouvoir est exercé, ce qui conduit à imposer un délai de viduité à la fin du mandat. Les deux règles sont liées, non seulement parce qu'elles visent à éviter chacune une capture par anticipation, mais encore parce qu'elles ont un effet l'une sur l'autre, puisque dans une conception radicale, à la fois la personne considérée ne peut continuer à faire carrière dans l'autorité, mais ne peut pas non plus la continuer à l'extérieur.
6.1.7.1. Le caractère non renouvelable des mandats . La plupart des textes organisant les Autorités administratives indépendantes prévoient le caractère non renouvelable des mandats des personnes nommées dans le collège 161 ( * ) . Cette règle ne présente que des avantages à l'égard de l'exigence d'indépendance à condition d'être articulée à deux autres règles. Tout d'abord, les mandats doivent être loin, pour que l'effet d'apprentissage précité joue, alors même que la personne ne pourra pas continuer à demeurer dans l'autorité. Ensuite, parce que les organisations doivent bénéficier de la présence de personnes qui incarnent la « mémoire » de l'institution, notamment parce qu'il s'agit de maintenir la permanence d'une certaine doctrine, permanence requise pour la sécurité juridique. C'est pourquoi les membres du collège doivent être renouvelés par tiers. C'est d'ailleurs généralement ce qui est prévu dans les textes organisant les Autorités administratives indépendantes.
6.1.7.2. L'interdiction d'une reconversion immédiate dans une entreprise concernée . En ce qui concerne le risque de capture à l'égard des entreprises dont les intérêts sont concernés par les décisions de l'Autorité, la règle est beaucoup plus ferme à l'égard des Autorités administratives indépendantes dont l'acte porte directement sur un secteur économique ou sur des opérations économiques, comme les privatisations par exemple 162 ( * ) , que pour les Autorités ayant une fonction moins directement économique, comme le Comité d'éthique. Dans la même mesure où la distinction entre les Autorités de régulation économique et les Autorités de médiation sociale ne recouvre qu'imparfaitement la classification des Autorités administratives indépendantes 163 ( * ) , l'on pourrait songer à étendre la règle aux régulateurs sociaux.
6.1.7.3. Le délai de viduité . Il peut arriver que les textes prévoient un délai particulier durant lequel le membre du collège de l'autorité sera interdit de reconversion dans une entreprise concernée par son action passée 164 ( * ) . Cela conduit certes à prendre une règle propre à l'Autorité mais aussi à saisir toutes les personnes membres du collège, et non pas seulement les fonctionnaires. Lorsque le texte ne le prévoit pas, ceux-ci sont par ailleurs soumis à la règle générale qui interdit à un fonctionnaire d'aller dans une entreprise sur laquelle il a pu exercer son pouvoir de contrôle et à se soumettre à la procédure de contrôle généralement organisée au sein de l'Etat devant la Commission de Déontologie. On soulignera que la Commission de Régulation de Énergie a mis en place une procédure interne
qui permet de gérer au mieux et sans à-coup ce passage du régulateur au secteur privé 165 ( * ) .
6.1.7.4. La prise en charge déontologique de la reconversion au sein de l'administration ou à travers la profession d'avocat . Certes, lorsque le membre du collège décide de devenir avocat, il peut le faire sans aucune restriction, au nom de l'indépendance de l'avocat, qui ne rend sous la dépendance d'aucune entreprise 166 ( * ) . Cependant, la déontologie conduit l'avocat à se déporter lorsqu'un dossier concerne une entreprise sur laquelle il a exercé son office. De la même façon, un membre d'une juridiction retournant dans celle-ci après avoir été membre désigné d'un collège d'une Autorité, se déportera lorsqu'un cas croisant son ancien office devra être tranché 167 ( * ) .
6.1.8. La garantie d'indépendance par le fonctionnement collégial de l'Autorité administrative indépendante. D'une façon générale, l'indépendance des membres est préservée lorsque ceux-ci ne peuvent être ni séduits, ni pris à partie, double face de la capture. Pour cela, il est souvent affirmé, notamment par les membres des Autorités administratives indépendantes eux-mêmes, que la meilleure garantie de leur indépendance est la collégialité. Cela tient à la vertu de l'anonymat engendré par la collégialité : les tiers ne pouvant imputer la décision à une personne précise, celle-ci devant être placée hors de portée des ressentiments, récompenses et manigances, non seulement pendant que la personne concernée est en fonction mais encore, et surtout, lorsque celle-ci a pris fin.
* 153 C'est pourquoi le Médiateur de la République, dans sa réponse au questionnaire, estime que « N'étant pas une AAI en charge de réguler un secteur, le Médiateur n'a pas à se soucier d'éventuelles clauses de non-concurrence ».
* 154 Par exemple, la fonction de membre de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes est incompatible avec toute activité professionnelle, tout mandat électif national, tout autre emploi public et toute détention, directe ou indirecte, d'intérêts dans une entreprise du secteur postal ou des secteurs des communications électroniques, de l'audiovisuel ou de l'informatique. Il en est de même pour les membres de la CRE.
Les membres de la Halde ne sont pas soumis à des incompatibilités générales, mais ne peuvent pas participer à une délibération ou procéder à des investigations relatives à un organisme au sein duquel ils détiennent un intérêt, direct ou indirect, exercent des fonctions ou détiennent un mandat
* 155 Par exemple, les membres de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes ne peuvent être membres de la Commission supérieure du service public des postes et des communications électroniques
* 156 Les membres de la Commission nationale de déontologie de la sécurité ne peuvent exercer, à titre principal, des activités dans le domaine de la sécurité. Les membres du Conseil de la concurrence sont soumis aux règles d'incompatibilité prévues pour les emplois publics. Les membres de l'ARCEP ne peuvent détenir des intérêts dans une entreprise du secteur postal ou des secteurs de la communication électronique, de l'audiovisuel ou de l'information.
* 157 Tout membre du Conseil de la concurrence doit ainsi informer le président des intérêts qu'il détient ou vient à acquérir dans une activité économique. Il en est de même pour la CNIL ou encore pour l'ARCEP, l'AMF et la Commission bancaire.
* 158 Il est de 6 ans à la CRE à l'ARCEP et au CSA et au Conseil de la concurrence, de 5 ans à la CNIL, de 3 ans à la CADA.
* 159 Parfois la qualification requise est très générale. C'est le cas pour l'ARCEP : les membres du collège doivent avoir une qualification économique, juridique et technique, dans les domaines des communications électroniques, des postes et de l'économie des territoires. Pour la CNIL cinq membres sont qualifiés pour leur connaissance de l'informatique ou des questions touchant aux libertés individuelles Certains membres siégeant du fait de leurs fonctions extérieures siègent pour la durée du mandat à l'origine de leurs fonctions avec une limite maximale, qui est de dix ans pour la CNIL.
* 160 V. infra.
* 161 Le Conseil de la concurrence est une exception sur ce point. Le mandat des membres du collège étant de six ans renouvelables
* 162 Article 3 de la loi 86-912 du 6 août 1986
* 163 V . supra.
* 164 V. l'article 3 de la loi 86-912 du 6 août 1986 précité.
* 165 La Commission explicite, dans sa réponse au questionnaire, que « Une procédure a été établie : chaque agent devra évaluer, préalablement à sa recherche d'emploi, les incompatibilités qui pourraient lui être opposées en application des obligations précitées et s'assurer que les fonctions auxquelles il aspire ne portent pas atteinte à la dignité de ses précédentes fonctions ou qu'elles ne risquent pas de compromettre, ni de mettre en cause le fonctionnement normal, l'indépendance, l'impartialité ou la neutralité de la Commission. Lorsque ses recherches ont abouti, l'agent de la CRE adresse au directeur général une déclaration d'intention d'exercer une activité professionnelle hors de l'administration. Si cette activité entre dans le champ d'application du décret du 17 février 1995 relatif à l'exercice d'activités privées par des fonctionnaires placés en disponibilité ou ayant cessé définitivement leurs fonctions, le directeur général de la Commission de régulation de l'énergie saisit la Commission de déontologie, selon la procédure prévue par le décret du 17 février 1995. Après avoir pris connaissance de l'avis de la Commission de déontologie, le directeur général statue sur la compatibilité des nouvelles fonctions avec celles exercées à la CRE.
Si cette activité n'entre pas dans le champ d'application du décret du 17 février 1995, le président saisit de cette question le collège des commissaires de la Commission de régulation de l'énergie, qui statue sur la compatibilité des fonctions. En application de ces principes, il est possible d'exercer les mêmes fonctions exercées à la CRE dans toute entreprise privée, ou entreprise du secteur public concurrentiel, d'un secteur d'activité économique différent, autre que les secteurs électrique et gazier. Le secteur économique de l'entreprise ne paraît pas être un critère pertinent. En effet, il n'empêcherait pas un agent de la CRE ayant eu accès, par exemple, à des informations confidentielles soit sur les opérateurs d'électricité ou de gaz, soit sur les marchés ou les prix, de rejoindre une banque ou un cabinet de conseil, pour y traiter d'affaires relatives au gaz ou à l'électricité. C'est donc bien la nature des fonctions exercées dans l'entreprise qu'il faut viser plus que le secteur économique de l'entreprise.
En revanche, il est interdit d'exercer les mêmes fonctions que celles exercées à la CRE et dans le même domaine, dans une entreprise privée ou publique du secteur concurrentiel ou de monopole régulé du secteur d'activité électrique et gazier, pendant 5 ans suivant le départ de la CRE
(Ce qui figure en gras est contradictoire avec ce qui est écrit 2§ plus bas).
Les décisions opposant une incompatibilité aux nouvelles fonctions avec celles exercées précédemment à la Commission doivent être motivées. Elles ne peuvent être opposées que pour les motifs de prise illégale d'intérêt ou de mise en cause du fonctionnement normal, de l'indépendance, de l'impartialité ou de la neutralité de la Commission de régulation de l'énergie. ».
* 166 Pour une réaffirmation récente, voir le décret n° 2005-790 du 12 juillet 2005 relatif aux règles de déontologie de la profession d'avocat et notamment son article 2, selon lequel « la profession d'avocat est une profession libérale et indépendante quel que soit son mode d'exercice » ainsi que son article 7 aux termes duquel l'avocat « s'abstient de s'occuper des affaires de tous les clients concernés lorsque surgit un conflit d'intérêt, lorsque le secret professionnel risque d'être violé ou lorsque son indépendance risque de ne plus être entière », laissant cette question à son entière appréciation.
* 167 Toute autorité administrative est en effet soumise au principe général d'impartialité.