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Les services d'intérêt général après le traité de Lisbonne

 

N° 376

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2007-2008

Annexe au procès-verbal de la séance du 4 juin 2008

RAPPORT D'INFORMATION

FAIT

au nom de la Délégation pour l'Union européenne (1) sur les services d'intérêt général après le traité de Lisbonne,

Par Mme Catherine TASCA,

Sénatrice.

(1) Cette délégation est composée de : M. Hubert Haenel, président ; MM. Denis Badré, Jean Bizet, Jacques Blanc, Jean François-Poncet, Bernard Frimat, Simon Sutour, vice-présidents ; MM. Robert Bret, Aymeri de Montesquiou, secrétaires ; MM.  Robert Badinter, Jean-Michel Baylet, Pierre Bernard-Reymond, Didier Boulaud, Mme Alima Boumediene-Thiery, MM. Louis de Broissia, Gérard César, Christian Cointat, Robert del Picchia, Marcel Deneux, Pierre Fauchon, André Ferrand, Yann Gaillard, Paul Girod, Mme Marie-Thérèse Hermange, M. Charles Josselin, Mme Fabienne Keller, MM. Serge Lagauche, Gérard Le Cam, Louis Le Pensec, Mmes Colette Mélot, Monique Papon, MM. Yves Pozzo di Borgo, Roland Ries, Josselin de Rohan, Mme Catherine Tasca, M. Alex Türk.

L'Europe débat des services d'intérêt général depuis plus de dix ans.

La question en suspens est celle de la conciliation des règles de la concurrence avec le maintien des services d'intérêt général supposés fonctionner sur d'autres critères et avec d'autres objectifs que ceux associés aux mécanismes de marché. Pour les partisans des services d'intérêt général, l'objectif est, désormais, de faire en sorte que ces services ne soient plus traités, au niveau européen, comme des exceptions ou des particularités mais soient considérés comme un élément constitutif du projet politique européen et une nécessité d'avenir.

À cet égard, le traité de Lisbonne marque une avancée importante puisqu'il consacre les services d'intérêt économique général dans un protocole qui leur est dédié et qui leur donne toute légitimité et une base légale.

Il ne s'agit plus désormais d'organiser un jeu de règles assorties d'exceptions, de sauvegarder des services d'intérêt général dans un univers tout orienté vers la primauté du droit de la concurrence, mais d'instaurer, pour la société européenne, un cadre réglementaire conforme à ses valeurs dans lequel les services d'intérêt général ont toute leur place.

Pourtant, c'est au moment même où les services trouvent une consécration institutionnelle que l'inquiétude remonte à la surface. Une inquiétude sourde, profonde, partagée par de très nombreux élus nationaux et locaux, toutes tendances confondues. Alors que, forts de cet engagement institutionnel du traité de Lisbonne, plusieurs partenaires attendaient une réglementation précise, la Commission européenne a annoncé qu'elle s'en tiendrait là, qu'elle s'abstiendrait de toute initiative communautaire d'envergure, considérant que le cadre actuel fixé par le protocole annexé au traité était suffisant. La Commission s'en tient à une approche différenciée par services et privilégie une analyse au cas par cas.

Cette très grande réserve ne peut qu'étonner de la part d'une institution qui ne manque pas d'utiliser son pouvoir d'initiative dans de très nombreux domaines. Cette position de recul peut même causer un certain trouble. De très nombreux élus et opérateurs sociaux ne se sentent pas rassurés par cette politique du cas par cas, et s'inquiètent de l'avenir de « leur » service public : pourront-ils continuer à les subventionner et dans quelles conditions ?

Ce rapport récapitule les enjeux de ce dossier.

A. LA SITUATION AVANT LE TRAITÉ DE LISBONNE

1. Les sources normatives des services d'intérêt général

La construction européenne s'est peu à peu orientée essentiellement vers l'établissement d'un grand marché intérieur et la libre concurrence. Les services d'intérêt général qui ne peuvent fonctionner sur les seules références aux règles du marché et de la libre concurrence ont toujours été traités comme des exceptions assorties de détours stylistiques propices aux interprétations (et aux contentieux).

 Le traité de Rome reconnaît l'existence de « services publics » de façon incidente. L'expression est mentionnée au sujet des « servitudes de service public » dans le domaine des transports (article 73), mais sans être définie. Seul l'article 86 § 2 du traité instituant la Communauté européenne (TCE) reconnaît l'existence d'une catégorie particulière d'entreprises - les entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général (SIEG) - et il le fait dans des dispositions consacrées à la concurrence.

 Le traité d'Amsterdam de 1997 marque un vrai tournant car il ajoute un nouvel article (article 16) qui inscrit les SIEG parmi les « valeurs communes de l'Union » et précise leur rôle dans « la cohésion sociale de l'Union » : « Eu égard à la place qu'occupent les SIEG parmi les valeurs communes de l'Union ainsi qu'au rôle qu'ils jouent dans la promotion de la cohésion sociale et territoriale de l'Union, la Communauté et les États membres (...) veillent à ce que ces services fonctionnent sur la base de principes et dans des conditions qui leur permettent d'accomplir leur mission. »

 Ces dispositions des traités ont été complétées par la Charte des droits fondamentaux approuvée par le Conseil européen de Nice en décembre 2000. L'article 36 de la Charte ne crée pas de droit en lui-même mais reconnaît l'importance des services d'intérêt économique général et pose le principe de leur libre accès. « L'Union reconnaît et respecte l'accès aux SIEG (...), conformément au traité instituant la Communauté européenne, afin de promouvoir la cohérence sociale et territoriale de l'Union. »

L'engagement reste enserré dans des limites rappelées chaque fois qu'il est possible. Ainsi, selon l'article 36, le respect du libre accès aux SIEG est affirmé « dès lors qu'il est compatible avec le droit communautaire », et l'article 52 de la Charte précise encore : « Les droits reconnus par la présente charte qui trouvent leur fondement dans les traités communautaires (...) s'exercent dans les conditions et limites fixées par ceux-ci. »

On retrouve dans cette Charte toute l'ambiguïté que ne cesse de recouvrir cette notion de SIEG.

D'une façon générale, les traités sont motivés par le souci d'équilibrer l'ouverture à la concurrence et le maintien des services publics, conçus comme un vecteur de cohésion sociale. L'engagement est symbolique, mais peu ferme, faute de contenu suffisamment précis.

Cette ambiguïté se retrouve dans la forme même de l'intervention de la Commission. Tandis que le Conseil européen de Barcelone, les 15 et 16 mars 2002, demandait à la Commission de présenter une directive-cadre sur le sujet, la Commission s'est bornée à s'exprimer sous forme de communications :

- 21 mai 2003 : Livre vert sur les SIG ;

- 12 mai 2004 : Livre blanc sur les SIG ;

- 26 avril 2006 : Communication sur les services sociaux d'intérêt général (SSIG).

Chaque communication a entraîné une avancée en précisant les concepts, en ajoutant des notions, en formalisant la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, appelée à trancher de nombreux différends sur le périmètre et les conséquences des SIEG. Mais ces avancées sont insuffisantes puisqu'elles ne vont pas jusqu'à répondre à la demande formulée par le Conseil de Barcelone.

On pourra aussi rappeler que la Commission s'est explicitement prononcée sur la question d'une directive-cadre relative aux services d'intérêt général dans son Livre blanc de 2004. Certes, la Commission avait tout d'abord rappelé que « les avis exprimés à ce sujet étaient partagés » et estimé « qu'il valait mieux ne pas présenter de proposition pour l'instant » mais elle avait également ouvert une porte en laissant la possibilité de « réexaminer la question ultérieurement » et en précisant même le calendrier possible : « En ce qui concerne le calendrier d'un tel réexamen, il peut être tenu compte du fait que la future entrée en vigueur du traité constitutionnel et du texte offrira une autre base juridique possible en complément de celles qui existent déjà. La Commission estime qu'il conviendra de revoir la question une fois le traité constitutionnel en vigueur après avoir constaté qu'une certaine divergence s'était engagée en 2004 ».

2. Repères

Jusqu'au traité de Lisbonne, les deux notions fondamentales sont les services d'intérêt général (SIG) et les services d'intérêt économique général (SIEG).

a) Les services d'intérêt général

Les SIG, absents du TCE, ont été définis par le « Livre blanc sur les SIG » de la Commission. Il s'agit des « services marchands et non marchands que les autorités publiques considèrent comme étant d'intérêt général et soumettent à des obligations de service public ».

Le SIG n'est pas équivalent au concept français de service public, dont la notion - il est vrai assez floue - renvoie à la fois au service rendu et au statut de fournisseur de service, et mêle service public administratif et service public industriel et commercial. Malgré l'attachement légitime des Français à leurs services publics, cette tradition juridique déjà passablement complexe en France, n'était guère transposable en droit européen.

Au contraire, dans le cas du SIG, seule compte la mission, et l'Union européenne ne fait pas de distinction entre service rendu par une entreprise privée et service rendu par une entreprise publique.

Qui détermine le SIG ? Il revient aux États de définir les SIG sous réserve de l'erreur manifeste d'appréciation, elle-même entre les mains de la Commission qui peut ainsi contester le bien-fondé de la qualification d'une activité de service d'intérêt général par un État. Le cas s'est produit en 2007, lorsque la Commission européenne s'est opposée au gouvernement hollandais sur la qualification de service d'intérêt général du logement social.

b) Les services d'intérêt économique général

Les services d'intérêt économique général (SIEG), qui constituent un sous-ensemble des services d'intérêt général, sont décrits par la communication de la Commission sur les SIG. Il faut distinguer deux éléments :

La définition des SIEG : reconnus à l'article 16 du TCE, les SIEG sont « des services de nature économique que les États membres ou la Communauté soumettent à des obligations spécifiques de service public, en vertu d'un critère d'intérêt général ». Une activité économique est une activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné, en échange d'une contrepartie monétaire. Le Livre blanc liste un certain nombre de services qui figurent explicitement parmi les SIEG ; Il s'agit des « services fournis par les grandes entreprises de réseaux comme les transports, les services postaux, l'énergie et la communication ». Par ailleurs, « l'expression de SIEG s'étend également aux activités économiques liées à des obligations de service public », telles que : universalité et continuité du service, non discrimination, accessibilité...

Les conséquences de la classification en SIEG : d'une part, les États membres sont soumis à une obligation de moyens : « la Communauté et les États membres doivent veiller à ce que les SIEG puissent accomplir leurs missions » (article 16 du TCE). D'autre part, l'articulation entre droit de la concurrence et exception reste ambiguë. Ce régime est fixé par l'article 86 du TCE : « Les entreprises chargées de la gestion des SIEG sont soumises aux règles des traités, notamment aux règles de concurrence, dans les limites où l'application de ces règles ne font pas échec à l'accomplissement, en droit ou en fait, de la mission particulière qui leur a été impartie. »

Ainsi, selon que l'on prend appui sur la première partie ou la seconde partie de la phrase, la lecture de l'article est très différente. Dans le premier cas, l'insistance sur « le respect des règles du traité » donne la primauté au cadre concurrentiel, tandis que dans le second, le rappel des « limites » à l'application de ces règles préserve bien un espace spécifique aux SIEG ;

Certes, jusqu'à présent, la France a toujours valorisé la deuxième partie du texte, mais la possibilité de dérogation n'est pas laissée à sa libre appréciation. Elle est encadrée par la Commission.

La qualification de SIEG est donc très importante car elle ouvre la possibilité de déroger aux règles du traité. La mise en oeuvre de cette dérogation est subordonnée à quatre conditions : l'accomplissement par l'entreprise d'une mission d'intérêt général, l'investiture publique, le caractère nécessaire et proportionné de l'atteinte aux règles du marché et le fait que le développement des échanges ne soit pas affecté dans une mesure contraire à l'intérêt de la communauté. La reconnaissance de SIEG détermine le statut financier des compensations d'obligation de service public : tout avantage sous forme d'aide publique et d'affectation d'une ressource publique est destiné à compenser le coût et la mise en oeuvre des obligations de service public. Cet avantage est alors considéré comme compatible avec les règles de concurrence du traité.

Cette disposition est au coeur du débat puisque l'aide aux SIEG, compatible avec les règles de la concurrence, ne relève pas du contrôle communautaire des aides d'État.

En revanche, les États sont libres de définir les services et de choisir la manière dont le service doit être assuré : ils peuvent offrir eux-mêmes le service ou confier le service à une entreprise. La propriété publique ou privée de l'entreprise est indifférente.

c) Les services d'intérêt général non économiques

On observera que, dans le traité, seules deux notions sont définies : les services d'intérêt général (SIG) et les services d'intérêt économique général (SIEG) ; les SIEG étant une sous-partie d'un ensemble plus vaste, les SIG.

L'espace libre constitué entre les deux a été précisé une première fois dans la directive relative aux services dans le marché intérieur, dite directive Bolkestein (1(*)).Cette directive, adoptée en novembre 2006 après trois ans de rebondissements, visait à libéraliser les services, en levant les obstacles au marché commun des services, notamment en diminuant les barrières non tarifaires et les procédures empêchant la fluidité des échanges. La directive excluait de son champ d'application « les services d'intérêt général non économiques » (SIGNE). Ainsi, une nouvelle catégorie juridique était alors instituée au détour d'une réglementation qui ne la concernait pas...

La Commission a été alors conduite à définir le concept et la Cour de justice en a défini le périmètre. Celui-ci ne mériterait-il pas d'être défini par la voie légale plutôt que jurisprudentielle ? Les SIGNE sont des services d'intérêt général de nature non économique pour lesquels il n'existe pas de marché et dont la fourniture est soit gratuite, soit sans rapport avec le coût payé par l'usager (cas des prestations des régimes obligatoires de sécurité sociale). De tels services, fondés sur une logique de solidarité et de redistribution, ne relèvent pas des règles de concurrence et du marché intérieur.

* (1) Directive 2006/123/CE adoptée par le Parlement européen et le Conseil le 12 novembre 2006.