Bilan de l'application de l'article 40 de la Constitution depuis le 1er juillet 2007

Rapport d'information n° 401 (2007-2008) de M. Jean ARTHUIS , fait au nom de la commission des finances, déposé le 18 juin 2008

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N° 401

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2007-2008

Annexe au procès-verbal de la séance du 18 juin 2008

RAPPORT D'INFORMATION

FAIT

au nom de la commission des Finances, du contrôle budgétaire et des comptes économiques de la Nation (1) sur l' application de l' article 40 de la Constitution ,

Par M. Jean ARTHUIS,

Sénateur.

(1) Cette commission est composée de : M. Jean Arthuis , président ; MM. Claude Belot, Marc Massion, Denis Badré, Thierry Foucaud, Aymeri de Montesquiou, Yann Gaillard, Jean-Pierre Masseret, Joël Bourdin , vice-présidents ; M. Philippe Adnot, Mme Fabienne Keller, MM. Michel Moreigne, François Trucy , secrétaires ; M. Philippe Marini, rapporteur général ; MM. Bernard Angels, Bertrand Auban, Mme Marie-France Beaufils, M. Roger Besse, Mme Nicole Bricq, MM. Auguste Cazalet, Michel Charasse, Yvon Collin, Philippe Dallier, Serge Dassault, Jean-Pierre Demerliat, Éric Doligé, André Ferrand, Jean-Claude Frécon, Yves Fréville, Christian Gaudin, Paul Girod, Adrien Gouteyron, Charles Guené, Claude Haut, Jean-Jacques Jégou, Alain Lambert, Gérard Longuet, Roland du Luart, François Marc, Michel Mercier, Gérard Miquel, Henri de Raincourt, Michel Sergent, Henri Torre, Bernard Vera.

AVANT-PROPOS

Tirant les conséquences de la décision du Conseil constitutionnel n° 2006-544 DC du 14 décembre 2006, le Sénat a mis en place un nouveau système de vérification de la recevabilité financière des amendements au regard de l'article 40 de la Constitution . Cette nouvelle procédure, applicable depuis le 1 ^er juillet 2007, tend à déclarer, lorsqu'il y a lieu, l'irrecevabilité financière dès le dépôt de l'amendement . Auparavant, un amendement irrecevable au regard de l'article 40 pouvait être discuté en séance publique, après avoir été déposé. La décision concernant son irrecevabilité, si elle était invoquée, était donc rendue en séance publique.

Le présent rapport d'information dresse un premier bilan et propose un recueil de jurisprudence portant sur les 4.000 premiers amendements parlementaires ayant fait l'objet de la nouvelle procédure. 3,8 % de ces amendements ont été déclarés irrecevables

Après un an d'expérience, la nouvelle procédure présente l'avantage de la simplicité. Les amendements venant en discussion en séance publique sont sécurisés sur un plan juridique . La probabilité que l'article 40 soit invoqué en séance, par le gouvernement ou par tout sénateur, est devenue extrêmement faible, ce qui permet à la discussion sur les amendements de se poursuivre jusqu'à leur vote.

Assurer la conformité des amendements à la Constitution sans censurer l'initiative parlementaire, telle est la pratique constante du Sénat depuis 1958, en ce qui concerne l'article 40.

I. L'APPLICATION DE LA PROCÉDURE RELATIVE À L'ARTICLE 40 DE LA CONSTITUTION

La vérification de la recevabilité financière de l'initiative parlementaire présente une spécificité par rapport au contrôle portant sur le respect des domaines respectifs de la loi et du règlement prévu par l'article 41 de la Constitution : cette vérification relève initialement d' une procédure parlementaire . Un temps envisagée par les rédacteurs de la Constitution dans le cours de la procédure conduite au titre de l'article 40, l'intervention du Conseil constitutionnel ne peut, le cas échéant, avoir lieu qu' a posteriori , si ce dernier est saisi.

S'appuyant sur une longue tradition parlementaire remontant à la III ^ème République, ce contrôle a connu, au Sénat, une évolution sensible de sa procédure d'application depuis 2007. Il est néanmoins toujours resté attaché à une approche la plus souple et la plus équitable possible , dans le souci constant de privilégier l'application la plus favorable possible à l'initiative parlementaire.

A. UNE ÉVOLUTION RÉSULTANT DE LA DÉCISION DU 14 DÉCEMBRE 2006 DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL

1. Les différences entre le Règlement du Sénat et celui de l'Assemblée nationale

La mise en oeuvre de l'article 40 de la Constitution varie selon que l'on se reporte au Règlement du Sénat ou à celui de l'Assemblée nationale.

Au Sénat, l'article 45 du Règlement dispose que « tout amendement dont l'adoption aurait pour conséquence, soit la diminution d'une ressource publique non compensée par une autre ressource , soit la création ou l'aggravation d'une charge publique, peut faire l'objet d'une exception d'irrecevabilité soulevée par le Gouvernement, la commission des finances, la commission saisie au fond ou tout sénateur. L' irrecevabilité est admise de droit , sans qu'il y ait lieu à débat, lorsqu'elle est affirmée par la commission des finances. L'amendement est mis en discussion lorsque la commission des finances ne reconnaît pas l'irrecevabilité ».

L'article 98 du Règlement de l'Assemblée nationale dispose, pour sa part, que « s'il apparaît évident que l'adoption d'un amendement aurait les conséquences prévues par l'article 40 de la Constitution, le Président en refuse le dépôt. En cas de doute, le Président décide, après avoir consulté le président ou le rapporteur général de la Commission des finances, de l'économie générale et du plan ou un membre du bureau désigné à cet effet ; à défaut d'avis, le Président peut saisir le Bureau de l'Assemblée ».

Ainsi, à l'Assemblée nationale, un amendement irrecevable au regard de l'article 40 ne peut pas être distribué, et ne peut donc a fortiori jamais être présenté en séance par son auteur .

Au Sénat, et jusqu'au 1 ^er juillet 2007 , c'est-à-dire jusqu'à la modification apportée à la pratique du contrôle de recevabilité financière de l'amendement, un amendement irrecevable au regard de l'article 40 pouvait être discuté en séance, après avoir été déposé au Service de la Séance. La décision concernant son irrecevabilité était alors rendue, en application de l'article 45 du Règlement, en séance publique .

2. La décision n° 2006-544 DC du 14 décembre 2006 du Conseil constitutionnel

Le 14 décembre 2006, le Conseil constitutionnel, à l'occasion de l'examen du projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2007, a précisé son interprétation de la recevabilité des amendements parlementaires au regard de l'article 40 de la Constitution (décision n° 2006-544 DC).

Le Conseil constitutionnel a ainsi estimé que deux des douze dispositions considérées comme « cavaliers sociaux » auraient dû, de surcroît, être déclarées irrecevables dès leur dépôt pour cause d'aggravation d'une charge publique . Les deux articles en question étaient en effet issus d'amendements présentés par nos collègues sénateurs.

Rappelant sa jurisprudence en la matière, notamment les décisions n° 2005-519 DC du 29 juillet 2005 sur la loi organique relative aux lois de financement de la sécurité sociale et n° 2005-526 DC ^{1 ( * )} du 13 octobre 2005 sur la Résolution modifiant le Règlement de l'Assemblée nationale, il a estimé que la règle du « préalable parlementaire », c'est-à-dire la condition d'une invocation de la question de l'irrecevabilité financière devant la première assemblée saisie, était « subordonnée, pour chaque assemblée, à la mise en oeuvre d'un contrôle de recevabilité effectif et systématique au moment du dépôt de tels amendements ». Il a alors souligné qu'« une telle procédure n' [avait] pas encore été instaurée au Sénat ».

En outre, selon Les Cahiers édités par le Conseil constitutionnel, cette « inflexion » ou ce « durcissement » de la jurisprudence se limitait volontairement aux deux « cavaliers sociaux » mentionnés mais aurait pu aboutir à la censure d'« une bonne vingtaine d'articles ».

Le Conseil constitutionnel a donc appelé à un contrôle de recevabilité effectif et systématique au moment du dépôt de l'amendement.

3. La nécessité d'un changement de pratique pour ne pas fragiliser l'initiative sénatoriale

La décision du Conseil constitutionnel du 14 décembre 2006 ne pouvait rester sans réponse du Sénat et de sa commission des finances, en ce qu'elle faisait peser un risque supplémentaire d'inconstitutionnalité sur certaines dispositions adoptées par la Haute assemblée.

En effet, jusqu'à cette décision, le Conseil constitutionnel n'appréciait pas d'office la recevabilité financière des amendements en vertu de la règle du « préalable parlementaire », qui suppose que la question de la recevabilité ait été soulevée en première lecture devant la première assemblée saisie.

Toutefois, le sens de cette décision, qui avait valeur « d ' avertissement » de la part du Conseil constitutionnel , était clair : tant que le Sénat ne mettrait pas en oeuvre un contrôle de recevabilité effectif et systématique au moment du dépôt, la règle du « préalable parlementaire » ne s'appliquerait plus aux amendements adoptés et le Conseil constitutionnel pourrait les invalider, même si l'article 40 n'avait pas été invoqué au cours des débats.

B. UNE APPLICATION LA PLUS FAVORABLE POSSIBLE À L'INITIATIVE PARLEMENTAIRE DANS LE RESPECT DE LA CONSTITUTION

1. Une irrecevabilité financière des amendements prononcée dès le dépôt

a) Tirer les conséquences de la décision du Conseil constitutionnel dans la concertation

Tirant les conséquences de la décision du Conseil constitutionnel n° 2006-544 DC du 14 décembre 2006, la Conférence des présidents du 20 juin 2007 a décidé, sur proposition de votre commission des finances, de mettre en place un nouveau système de vérification de la recevabilité financière des amendements au regard de l'article 40 de la Constitution . Cette nouvelle procédure, applicable depuis le 1 ^er juillet 2007, tend à déclarer, lorsqu'il y a lieu, l'irrecevabilité financière dès le dépôt de l'amendement.

Dans le courant du mois de juin 2007, j'ai donc écrit à l'ensemble des présidents de commission et des présidents de groupe afin de me tenir à leur disposition pour présenter l'état de la réflexion de la commission des finances sur les conditions nouvelles d'application de l'article 40 de la Constitution ainsi que les solutions que le groupe de travail interne à la commission, constitué à cette fin, avait envisagées. J'avais joint à ce courrier un « vade-mecum » adopté à l'unanimité par ce groupe de travail.

J'ai donc eu l'honneur de présenter à l'ensemble des commissions ^{2 ( * )} les nouvelles conditions d'application de l'article 40. J'ai eu également des contacts avec l'ensemble des groupes politiques dont les modalités ont été définies par leurs présidents respectifs : il a pu s'agir par exemple d'un entretien avec le Président du groupe ou d'une présentation devant l'ensemble des membres des groupes.

J'ai enfin écrit le 28 juin 2007 individuellement à l'ensemble de nos collègues sénateurs pour leur indiquer la nouvelle procédure applicable en ce qui concerne la recevabilité financière des amendements et préciser les engagements d'information et de conseil de la commission des finances en la matière.

b) Sécuriser sur un plan juridique les amendements venant en discussion

La nouvelle procédure a pu être adoptée sans modifier le Règlement du Sénat. Entre les deux hypothèses examinées - déclarer « en bloc » les amendements irrecevables à l'ouverture de la discussion d'un texte ou déclarer lorsqu'il y a lieu l'irrecevabilité dès le stade du dépôt - le choix de déclarer l'irrecevabilité financière dès le dépôt de l'amendement a présenté, à l'expérience, l'avantage de la simplicité, mais aussi de la concertation.

En effet, à chaque fois que cela est possible, les services de la commission sont, sous mon autorité directe, à la disposition des auteurs des amendements pour leur permettre de « gager » les amendements de recettes (cf. infra ) si un oubli a eu lieu, ou pour trouver les voies - techniquement parfois possibles - pour concilier le respect de l'article 40 et celui tout aussi essentiel du droit d'initiative parlementaire.

Par rapport à la situation antérieure, la nouvelle procédure présente surtout l'avantage d'une sécurité juridique accrue pour la discussion des amendements. En effet, tout amendement présenté par son auteur en séance publique présente donc une présomption forte de conformité à l'article 40 de la Constitution, sous la réserve de l'éventuelle appréciation ultérieure du Conseil constitutionnel . Le contrôle préalable de votre commission des finances offre donc des garanties importantes, supérieures à celles existant auparavant. Par ailleurs, la probabilité - sauf dans le cas éventuel d'un sous-amendement ou d'un amendement rectifié plus « coûteux » que le droit proposé ou le droit existant ^{3 ( * )} - que l'article 40 soit invoqué en séance, par le gouvernement ou par tout sénateur, est devenue extrêmement faible , ce qui permet à la discussion sur les amendements de se poursuivre jusqu'à leur vote. Dans le passé, de nombreux auteurs d'amendements se trouvaient frustrés de leur droit d'initiative lorsque, après avoir défendu un dispositif, parfois longuement et avec passion, celui-ci n'était pas mis aux voix en raison de l'invocation de l'article 40. Celui-ci apparaissait ainsi comme une « épée de Damoclès » pesant sur la discussion en séance publique.

Ainsi, votre commission des finances est amenée en application de l'article 40 de la Constitution à empêcher les amendements irrecevables de venir en discussion en séance publique. Aucun amendement déclaré irrecevable par la commission des finances n'étant distribué ou diffusé et, a fortiori , ne figurant sur le dérouleur de séance.

b) Le respect des trois engagements pris par la commission des finances

Afin de travailler de la manière la plus transparente possible, et d'informer en temps réel les auteurs d'amendements des difficultés éventuelles liées à l'application de l'article 40 de la Constitution, j'avais pris au nom de la commission des finances trois engagements , qui ont été tenus au fil des mois :

- l'auteur de l'amendement irrecevable est immédiatement prévenu , par téléphone, et un mail lui est adressé par la commission exposant les raisons de l'irrecevabilité ;

- dès le lendemain, voire le jour même, j'adresse personnellement une lettre à l'auteur de l'amendement, qui reprend cette justification. Si besoin est, cette lettre est suivie d'un contact téléphonique direct me permettant d'expliciter de vive voix les raisons de cette irrecevabilité ;

- enfin, comme je m'y étais engagé, le présent rapport fait un point sur les modalités d'application de la réforme, et la jurisprudence que la commission des finances a ainsi dégagée.

A l'expérience, le premier engagement a permis d'éviter que des amendements soient déclarés irrecevables sans laisser la possibilité à leurs auteurs d'envisager d'éventuelles modifications, comme par exemple de corriger un oubli de « gage » en recettes . Dans la mesure où la vérification de la recevabilité est effectuée en temps réel dès réception des amendements , le dialogue et les explications entre les services de la commission des finances, qui me rendent compte en temps réel, et les auteurs d'amendement n'ont pas eu pour effet de retarder la mise en ligne des amendements et la confection de dossier de séance ainsi que du dérouleur, éléments indispensables de la préparation de la séance publique.

2. Une procédure qui restreint faiblement l'initiative parlementaire

Les statistiques mettent en évidence un taux d'irrecevabilité financière très faible.

Pendant la session ordinaire 2006-2007, et donc sous la procédure précédente, 62 amendements sur 4.712 amendements parlementaires déposés avaient été déclarés irrecevables au Sénat, soit moins de 1,5 %.

A la date du 13 mai 2008, et depuis le 1 ^er juillet 2007, date d'entrée en vigueur de la nouvelle procédure, 156 amendements sur 4.053 amendements parlementaires déposés ont été déclarés irrecevables au Sénat, soit un taux de 3,8 % . Ce taux reste donc très faible, et bien en-deçà de celui constaté à l'Assemblée nationale , qui s'était établi, au cours de la session 2005-2006, à 8,2 % ^{4 ( * )} .

Ce faible taux, qui souligne combien la nouvelle procédure n'a pas substantiellement contraint l'initiative parlementaire par rapport au dispositif précédent, s'explique, selon moi, par trois raisons :

- premièrement, l'article 40 de la Constitution, comme l'ensemble des dispositions constitutionnelles de la V ^ème République, est entré dans les moeurs parlementaires depuis maintenant 50 ans, et, dans une large mesure, nos collègues sénateurs apparaissent acquis, dans leurs amendements, au principe de « sagesse budgétaire » dont l'esprit est à l'origine de l'article 40 ;

- deuxièmement, la commission des finances a souhaité concilier au mieux les exigences constitutionnelles et le principe d'une initiative parlementaire la plus large possible, ce que traduit une jurisprudence se voulant à la fois rigoureuse et bienveillante à l'égard du droit d'amendement ;

- troisièmement, à chaque fois que cela est apparu possible, une recherche de modifications a été menée conjointement par la commission des finances et les auteurs des amendements pour trouver des solutions de conciliation. Plus d'une quinzaine d'amendements ont ainsi pu être déclarés recevables, après modification de leur dispositif, alors qu'ils étaient initialement irrecevables. Sans cet effort de concertation préalable , le taux d'irrecevabilité financière atteindrait un taux d'au moins 4,2 %.

Le taux d'irrecevabilité financière varie bien évidemment selon les textes , sans qu'il soit possible de déterminer quels sont a priori les domaines d'intervention de la loi les plus sujets à irrecevabilité.

Deux textes ^{5 ( * )} totalisent un taux d'irrecevabilité significativement élevé :

- sur 52 amendements parlementaires déposés sur le projet de loi relatif à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique en première lecture, 9 ont été déclarés irrecevables, soit un taux de 19,2 % ;

- sur 455 amendements parlementaires déposés sur le projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2008 , 76 ont été déclarés irrecevables, soit un taux de 16,7 %.

Sur chacun des textes discutés entre le 1 ^er juillet 2007 et le 13 mai 2008, le nombre d'amendements irrecevables apparaît de manière générale réduit . En nombre d'amendements déclarés irrecevables, il convient de relever, outre les deux projets de loi précités, le projet de loi de finances pour 2008 (20 amendements irrecevables), le projet de loi pour le pouvoir d'achat (11 amendements irrecevables), le projet de loi relatif à la maîtrise de l'immigration, à l'intégration et à l'asile (8 amendements irrecevables).

Il convient de noter que, sur le projet de loi de finances pour 2008, malgré 20 amendements déclarés irrecevables, le taux d'irrecevabilité apparaît inférieur à la moyenne (3,7 %) ce qui pourrait surprendre a priori s'agissant d'un « texte budgétaire » mais :

- il est nécessaire de se rappeler que, traditionnellement, les amendements parlementaires se concentrent davantage en recettes qu'en dépenses lors de l'examen du projet de loi de finances. Or, les amendements de recettes sont susceptibles d'être « gagés » ;

- il faut aussi prendre en compte les nouvelles facilités offertes par l'article 47 de la LOLF ^{6 ( * )} qui permet, lors de l'examen du projet de loi de finances, des redéploiements de crédits au sein d'une même mission.

3. Le rôle de « conseil » de la commission des finances

Au total, la commission des finances n'a pas pour vocation de censurer les initiatives des sénateurs, mais d'assurer une sécurité juridique aux amendements venant en discussion en séance publique, avant leur examen éventuel par le Conseil constitutionnel.

Ainsi, l'information et les conseils qu'elle s'efforce de proposer aux auteurs d'amendements doivent permettre une meilleure compréhension des dispositions de l'article 40 de la Constitution , dont les clés d'application concrètes sont moins simples qu'il n'apparaît de prime abord. Cette vocation de conseil se traduit :

- d'une part, par la publication du présent rapport, premier recueil de jurisprudence portant sur les 4.000 premiers amendements parlementaires ayant fait l'objet de la nouvelle procédure ;

- d'autre part, par un « soutien technique » aux auteurs d'amendements, si nécessaire, pour leur permettre d'éviter avant et au moment de leur dépôt, l'écueil de l'irrecevabilité et leur permettre ainsi de faire discuter en séance publique leurs propositions, et de les faire voter.

Dans cet esprit, j'ai ainsi, sur une disposition relative au recours à des tests ADN pour les demandeurs de visa à des fins de regroupement familial, pu suggérer que la partie du dispositif visant à la prise en charge de ces tests par l'Etat, et non plus par les familles, ne soit pas intégrée au dispositif de l'amendement, car ceci l'aurait rendu irrecevable au regard de l'article 40, mais portée par le gouvernement par le biais d'un sous-amendement. La disposition a donc pu être votée telle que sous-amendée par le gouvernement.

Dans un même effort constructif, la commission des finances propose de manière systématique aux auteurs d'amendement prévoyant de créer ou d'étendre un crédit d'impôt, dispositif qui prévoit a priori une restitution au-delà de l'annulation de l'impôt dû, et qui est donc une dépense, d'ajouter une formule désormais standard ^{7 ( * )} :

« ...- Cette disposition n'est applicable qu'aux sommes venant en déduction de l'impôt dû. »

Cette formule transforme le crédit d'impôt en réduction d'impôt : elle permet dès lors d'analyser le dispositif comme une perte de recettes, susceptible d'être gagée, et donc recevable au regard de l'article 40 de la Constitution, et non plus comme une source supplémentaire de dépense, irrecevable sur le plan financier. En cas d'accord politique avec le gouvernement, et si l'amendement est amené à être voté, il est loisible au gouvernement de sous-amender, en supprimant la formule additionnelle, et de rendre au dispositif sa vocation originelle de crédit d'impôt.

Le partage des rôles voulu par l'article 40 de la Constitution entre un Parlement doté du droit d'amendement, dont l'initiative mérite d'être la plus étendue possible, et un gouvernement auquel il revient seul en matière de dépenses de porter la responsabilité éventuelle d'une aggravation des finances publiques apparaît respectée par ces formules de compromis . La commission des finances s'efforce de les proposer à chaque fois que cela est possible, dans le respect des intentions des auteurs d'amendements.

II. LES PREMIERS ÉLÉMENTS DE DOCTRINE DE LA COMMISSION DES FINANCES

A. LE CHAMP DES ADMINISTRATIONS PUBLIQUES CONCERNÉES

1. Les organismes publics ou parapublics couverts par l'article 40

a) Les administrations publiques

L'article 40 de la Constitution ne précise pas à proprement parler l'étendue de la sphère publique à laquelle s'appliquent les règles de la recevabilité financière. Mais, à tout le moins, la disposition vise les ressources publiques et les charges publiques. Elle s'applique donc au champ des administrations publiques, soit au-delà du seul Etat . Le champ des administrations publiques est, tout particulièrement en France, riche et protéiforme, et il convient donc de le définir avec précision.

Dans les travaux préparatoires de la Constitution du 4 octobre 1958, la commission constitutionnelle du Conseil d'Etat, interrogeant son rapporteur, lui a ainsi fait préciser que les charges publiques regroupaient « non seulement des dépenses de l'Etat et des dépenses budgétaires et de trésorerie mais également des charges pouvant incomber aux collectivités locales, aux organismes de Sécurité sociale, aux établissements publics, aux entreprises nationales ».

De la lettre de la Constitution et de l'esprit dans lequel le Constituant a rédigé l'article 40, qui ne vise donc pas les seules charges de l'Etat, il est possible de déduire que les charges publiques visées s'appliquent à l'ensemble des administrations publiques, définies de manière précise en comptabilité nationale . De façon cohérente, ces règles s'appliquent aux administrations qui entrent dans le calcul des déficits et de la dette publique , à savoir :

- l'Etat, qu'il s'agisse du budget général, d'un budget annexe, d'un compte spécial ou d'un fonds de concours ;

- les organismes divers d'administration centrale (ODAC) ;

- les collectivités territoriales (communes, départements, régions) au sens large, incluant ainsi les établissements publics de coopération intercommunale ;

- les administrations de sécurité sociale.

La catégorie des organismes divers d'administration centrale (ODAC) ^{8 ( * )} est assez diverse. Elle regroupe des organismes de statut juridique varié, souvent des établissements publics à caractère administratif , en général dotés de la personnalité juridique, auxquels l'Etat a confié une compétence fonctionnelle, spécialisée, au niveau national. Il existe plus de 700 organismes de ce type ; certains existent dans chaque académie (universités) ou chaque région.

La prise en considération de cette liste m'a ainsi conduit à déclarer l'irrecevabilité d'un amendement prévoyant l'allongement de la durée légale du congé maternité pour les salariées ayant eu deux enfants au moins, au regard de la charge qu'elle induisait pour les organismes sociaux . De même, par exemple, au titre des amendements visant les collectivités territoriales , j'ai pu déclarer irrecevable un amendement confiant aux régions une mission expérimentale visant à établir une carte régionale des formations professionnelles post-bac jusqu'au niveau licence. Enfin, j'ai dû aussi, par exemple, déclarer irrecevable un amendement créant une charge résultant de l'obligation de traduction des décisions de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA), établissement public administratif .

b) L'interdiction de toute compensation entre catégories d'administrations publiques

Contrairement aux principes de la comptabilité nationale, qui retient une approche consolidée des finances publiques, le juge de la recevabilité financière ne peut autoriser de compensations entre les différentes administrations publiques entrant dans le champ de l'article 40 de la Constitution qui sont prises en compte catégorie par catégorie .

En effet, par rapport à l'article 14 de la Constitution de la IV ^ème République, et la loi dite « des maximas », qui autorisait le Parlement à compenser une augmentation de charge publique par une diminution des dépenses à due concurrence, la Constitution du 4 octobre 1958 a souhaité ôter aux parlementaires l'initiative de la dépense, en leur retirant toute possibilité de compensation en matière de dépense (cf. infra ).

c) Le champ géographique des administrations publiques

Les administrations publiques visées par l'article 40 sont celles se trouvant sur le territoire national, mais aussi celles pouvant se trouver à l'étranger. C'est en application de cette considération que j'ai pu prononcer l'irrecevabilité étendant la compétence territoriale du contrôleur général des lieux de privation de liberté au territoire de la République et dans des lieux de détention situés à l'étranger et placés sous le contrôle des autorités civiles et militaires ^{9 ( * )} .

2. La frontière entre public et privé

La frontière entre public et privé n'est pas toujours facile à établir. L'article 40 a rarement vocation à s'appliquer aux entreprises publiques, aux établissements publics à caractère industriel et commercial ou même aux associations. Toutefois, lorsqu'une dépense est mise à la charge d'un de ces organismes par un amendement parlementaire, je suis amené à prendre en considération deux critères principaux pour savoir si ces organismes peuvent être « dans le champ » de l'article 40 :

- l'importance de la ressource publique dans le budget de l'organisme ;

- le lien éventuel entre la ressource publique et la dépense envisagée, qu'elle soit certaine ou éventuelle ^{10 ( * )} ;

- l'incidence de la disposition proposée en termes de subvention pour charge de service public ou pour perte d'exploitation.

Ainsi, j'ai prononcé l'irrecevabilité d'un amendement renforçant sensiblement les obligations de service public de La Poste et de ses filiales en matière bancaire considérant que la convention prévue entre l'établissement financier et l'Etat comporterait selon toute vraisemblance des compensations budgétaires , un fonds de compensation du service bancaire universel, alimenté par des prélèvements obligatoires, en vue d'assurer l'équilibre financier du service étant par ailleurs créé.

De nombreux amendements visent à créer des fonds , dont la nature juridique est parfois indéterminée. Afin de déterminer la nature publique ou non de ces fonds, j'ai été amené, pour me prononcer, à élaborer deux critères principaux , la simple création d'un fonds par la loi induisant déjà, il convient de le souligner, une certaine présomption de son caractère public :

- mode de gestion du fonds, par un organisme public ou non ;

- financement du fonds, même, en partie, par une ressource publique, prélèvement obligatoire ou subvention.

Dans le cas d'un amendement visant à créer un fonds de développement de la chaleur renouvelable, alimenté notamment par un prélèvement de 5 % des recettes de taxe intérieure sur les produits pétroliers, j'ai ainsi considéré qu'un tel fonds entrait dans le champ des administrations publiques visées par l'article 40 de la Constitution. J'ai eu la même analyse pour la création d'un fonds d'indemnisation du préjudice résultant de la présence accidentelle d'OGM, financé par une taxe sur les exploitants mettant en culture une variété génétiquement modifiée, et géré par l'organisme national interprofessionnel des grandes cultures.

B. UNE BASE DE RÉFÉRENCE LARGE POUR FAVORISER L'INITIATIVE PARLEMENTAIRE

Suivant une pratique constante, pour l'application de l'article 40, l'incidence de l'initiative parlementaire sur les finances publiques s'apprécie par rapport à la base de référence la plus favorable à cette initiative . Selon les cas, il s'agit soit du droit existant , lui-même largement entendu, soit du droit proposé à la discussion parlementaire ^{11 ( * )} . Le choix de la base la plus favorable à l'initiative parlementaire m'a ainsi conduit à accepter le dépôt d'amendements visant à introduire des exonérations aux franchises médicales proposées par le projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2008. J'ai, pour ce faire, statué sur la base du droit existant , en application duquel ces franchises n'existaient pas. Incontestable au regard du droit proposé, la création de charge publique n'était, en effet, pas constituée au regard du droit existant.

Il convient en outre de préciser que les intentions du gouvernement , si elles ont été formellement exprimées, peuvent servir de base de référence.

1. Droit existant ou droit proposé ?

a) Qu'est-ce que le droit existant ?

En principe, l'examen de la recevabilité financière d'un amendement (ou d'un sous-amendement) d'origine parlementaire, en ce qui concerne tant une éventuelle diminution de ressources qu'une éventuelle création de charge, est effectué par rapport au droit existant. C'est le plus souvent à ce titre que je suis conduit à déclarer l'irrecevabilité d'amendements sur le fondement de l'article 40. Ainsi, par exemple, un cas d'irrecevabilité récent a résulté de la proposition d'accroître les catégories de malades exonérées de l'acquittement d'une franchise de soins médicaux déjà existante : cette mesure aurait constitué une nouvelle charge publique.

En revanche, un amendement est toujours recevable au regard de l'article 40 lorsqu'il tend à maintenir inchangé l'état du droit en vigueur . Le droit existant détermine la limite de semblables initiatives : si le nouvel impôt proposé doit se substituer à un impôt existant, un amendement non gagé ne peut proposer l'aménagement de ce dispositif qu'à hauteur du niveau de recettes fiscales en vigueur. Pour toute proposition entraînant une perte de recettes en deçà de ce niveau, l'amendement devrait être convenablement gagé.

La notion de « droit existant » est comprise de manière relativement large . En effet, elle recouvre cinq niveaux de normes :

- la législation en vigueur. En pratique, et logiquement, c'est la base de référence la plus courante ;

- la réglementation en vigueur ^{12 ( * )} ;

- la jurisprudence nationale, et d'abord celle du Conseil constitutionnel (conformément à l'autorité que l'article 62 de la Constitution reconnaît à ses décisions) ;

- les traités et accords internationaux (dans les conditions d'applicabilité prévues par l'article 55 de la Constitution) ;

- la coutume, pour autant qu'elle s'avère compatible avec le droit institué.

L'expérience conduit à attirer l'attention sur deux points.

D'une part, il s'agit de la différence entre le droit existant et le droit qui a existé . Au contraire des propositions de retour, par rapport au texte en discussion, à l'état du droit en vigueur, les amendements proposant le retour à un ancien état du droit ne sont pas recevables s'ils créent une charge ou diminuent sans compensation des ressources publiques. Récemment, j'ai ainsi été contraint de déclarer irrecevables des amendements visant à :

- restituer à l'Etat la gestion des dispositifs du revenu minimum d'insertion (RMI) et du revenu minimum d'activité (RMA), décentralisée depuis 2004 (la mesure aurait constitué un « re-transfert » de charge, pesant sur l'Etat) ;

- supprimer les conditions spécifiques d'accès aux soins des travailleurs étrangers en situation irrégulière mises en place à partir de 2002 (par rapport au droit existant, la mesure créait évidemment une charge) ;

- relever à son niveau antérieur à 2004 l'autorisation de participation de l'Etat au capital des entreprises EDF et GDF (la proposition impliquait une charge, au moins potentielle, pour l'Etat).

D'autre part, les amendements visant à pérenniser ou à proroger des dispositifs existants mais limités dans le temps, dès lors que ces dispositifs comportent un coût pour les finances publiques, sont irrecevables du point de vue de l'article 40. En effet, de semblables amendements constituent ipso facto la création d'une charge. A l'inverse, bien sûr, il est toujours possible pour les parlementaires de s'opposer à la reconduction d'une mesure limitée dans le temps, ou de proposer l'abrogation d'un dispositif « coûteux ».

b) Qu'est-ce que le droit proposé ?

Dans le cas où les dispositions du texte discuté (projet ou proposition de loi) tendent soit à une diminution de ressources publiques, soit à la création ou l'aggravation d'une charge publique, la recevabilité financière des amendements (ou sous-amendements) parlementaires se trouve appréciée par rapport à ces dispositions, et non au regard du droit existant. Avalisée de longue date par le Conseil constitutionnel ^{13 ( * )} , cette pratique confère une grande latitude à l'initiative parlementaire. En effet, de la sorte, l'article 40 autorise toutes les propositions d'amendement au texte en discussion dans le sens d'un moindre coût pour les finances publiques , même si ces amendements représentent, par rapport au droit en vigueur, la création d'une charge ou une perte de ressources non gagée.

Par ailleurs, il convient de prendre en compte les différentes situations suscitées par des propositions de loi déjà adoptées.

(1) Le cas des conclusions des commissions saisies au fond sur les propositions des lois

Par symétrie avec la jurisprudence du Conseil constitutionnel établie à partir du cas de l'Assemblée nationale ^{14 ( * )} , la recevabilité financière d'un amendement sénatorial sur un texte issu d'une proposition de loi présentée par un député peut être appréciée par rapport aux conclusions de la commission de l'Assemblée nationale saisie au fond, si cette base de référence se révèle plus favorable à l'initiative parlementaire que le texte transmis au Sénat.

(2) Le cas des propositions de loi adoptées par l'une ou l'autre des assemblées parlementaires lors de la législature en cours

En second lieu, votre commission des finances admet qu' une proposition de loi adoptée par l'une ou l'autre des assemblées parlementaires lors de la législature en cours peut constituer une base de référence valable pour l'appréciation de la recevabilité financière, si la solution profite à l'initiative parlementaire. De cette façon, un amendement qui créerait une charge publique ou diminuerait sans compensation des ressources publiques n'en serait pas moins recevable, dans la mesure où il se bornerait à reprendre les dispositions du texte adopté, sans en aggraver le caractère « coûteux ».

(3) Le cas des propositions de loi adoptées par l'une ou l'autre des assemblées parlementaires lors d'une ancienne législature

A l'inverse, une proposition ou un projet de loi adopté par l'une des chambres du Parlement lors d'une ancienne législature ne peut « neutraliser » l'interdiction fixée par l'article 40 . En d'autres termes, un amendement créant une charge ou diminuant sans gage les ressources publiques, même si il ne fait que transcrire des mesures adoptées par le Sénat ou l'Assemblée nationale au cours d'une législature précédente, demeure irrecevable. Cette règle a récemment trouvé trois occasions de mise en oeuvre :

- en février 2008, dans le cadre de l'examen du projet de loi relatif aux organismes génétiquement modifiés (OGM), un amendement visant à créer un fonds public d'indemnisation du préjudice résultant, pour les exploitants agricoles, de la présence accidentelle d'OGM, a été déclaré irrecevable. Le fonds proposé, en effet, aurait été constitutif d'une charge nouvelle pour les finances publiques. La recevabilité de l'amendement ne pouvait être appréciée en considérant qu'un dispositif similaire avait été prévu par le projet de loi relatif aux OGM adopté par le Sénat le 23 mars 2006 (sous la XII ^ème législature) ^{15 ( * )} , texte devenu caduque ;

- dans le cadre de la discussion de la proposition de loi relative à la simplification du droit, au mois d'octobre 2007, j'ai admis la recevabilité financière de deux amendements, identiques, qui reproduisaient la proposition de loi relative à la législation funéraire adoptée par le Sénat le 22 juin 2006 (sous la XII ^ème législature) ^{16 ( * )} . Mais cette décision a résulté de l'analyse même des amendements, révélant d'une part qu'ils ne créaient pas de charge nouvelle par rapport au droit existant, et d'autre part que la diminution de ressources qu'ils comportaient se trouvait compensée par un gage. Le « précédent » que constituait la proposition de loi adoptée sous une ancienne législature est donc bien resté, au cas d'espèce, sans incidence ;

- un même raisonnement avait été suivi par le bureau de votre commission des finances dès le mois de juillet 2007, lors de l'examen de la recevabilité financière de cinq amendements, déposés sur le projet de loi renforçant la lutte contre la récidive des majeurs et des mineurs. Ces amendements tendaient à créer un contrôleur général et un corps de contrôleurs des prisons ; par rapport au droit existant, ils représentaient manifestement la création d'une charge publique. La proposition de loi relative aux conditions de détention dans les établissements pénitentiaires et au contrôle général des prisons, adoptée par le Sénat le 26 avril 2001 (sous la XI ^ème législature) ^{17 ( * )} , ne pouvait être retenue comme base de référence. Si les amendements en cause ont finalement été déclarés recevables, c'est exclusivement en considération des intentions que le gouvernement avait exprimées d'une manière formelle (cf. ci-après).

(4) Le cas des propositions de loi déposées mais non adoptées

Il convient enfin d'observer qu' une proposition de loi déposée mais non adoptée, ou un amendement parlementaire déposé à l'Assemblée nationale et non adopté , ne peut servir de base de référence pour apprécier la recevabilité financière d'une initiative sénatoriale.

2. La prise en compte des intentions formelles du gouvernement

Sous certaines conditions de forme très strictes, les intentions exprimées par le gouvernement peuvent être admises pour base de référence en vue d'apprécier la recevabilité financière d'amendements (ou de sous-amendements) d'initiative parlementaire, si cette base de référence leur est favorable.

Pour constituer une base de référence valable, les intentions du gouvernement doivent avoir été exprimées , d'une part, de façon parfaitement claire et avec une précision suffisante pour éviter toute ambiguïté, et, d'autre part, dans le cadre formel des instances et procédures parlementaires . Ce dernier aspect se trouve appréhendé de façon restrictive.

Ainsi, pour examiner le cas, ci-dessus évoqué, de la recevabilité financière des amendements tendant à créer un contrôleur général et un corps de contrôleurs des prisons, lors de la discussion du projet de loi renforçant la lutte contre la récidive des majeurs et des mineurs, en juillet 2007, le bureau de votre commission des finances a retenu pour base de référence l'intention du gouvernement d'adopter une mesure de ce type, clairement et formellement affirmée à deux occasions. La première avait été le souhait exprimé par le gouvernement en Conférence des présidents de soumettre prochainement au Parlement un projet de loi sur la question ; la seconde avait consisté dans la déclaration de politique générale du Premier ministre. C'est sur ce fondement que les amendements concernés, bien que créateurs d'une charge publique nouvelle, ont été déclarés recevables.

D'une manière générale, si les conditions précitées sont remplies, l'article 40 ne fait pas obstacle à ce qu'un amendement parlementaire :

- introduise dans un texte en discussion toute disposition d'un projet de loi ou d'un amendement gouvernemental qui n'a pas encore été examiné ;

- précise dans la loi des mesures, même coûteuses, que le pouvoir réglementaire s'apprête à prendre ;

- ou donne corps, à la première occasion qui se présente selon l'ordre du jour, à un projet législatif précis dont la réalisation a été formellement annoncée par le gouvernement.

En revanche, aucune déclaration publique d'un membre du gouvernement dans un cadre autre que le Parlement ne peut être considérée comme une base de référence pertinente en vue d'apprécier la recevabilité financière. Il en va ainsi, notamment, des déclarations faites à la presse.

Par ailleurs, dans la mesure où l'interdiction de l'article 40 ne peut être levée par le gouvernement (lequel peut seulement, le cas échéant, lever en séance les gages destinés à compenser des pertes de ressources publiques), l'expression par le gouvernement de son avis a priori favorable sur un amendement parlementaire ne permet pas de prémunir celui-ci contre une éventuelle irrecevabilité financière .

C. LA POSSIBILITÉ DE « GAGER » UNE PERTE DE RECETTES

Si l'article 40 proscrit toute création ou aggravation d'une charge publique nouvelle par la voie d'un amendement (ou d'un sous-amendement) d'origine parlementaire, de sorte qu'une dépense ne peut être compensée par un gage, il autorise cependant la compensation des diminutions de ressources publiques, sous certaines conditions .

Cette règle résulte d'une interprétation constante du texte de l'article 40, conforme à l'intention du Constituant, et consacrée par le Conseil constitutionnel ^{18 ( * )} . Elle permet de dégager le maximum de marge de manoeuvre au bénéfice de l'initiative parlementaire, tout en respectant les dispositions de la Constitution . L'article 40 vise en effet, d'un côté, « la création ou l'aggravation d'une charge publique » (singulier), mais, de l'autre, « la diminution des ressources publiques » (pluriel). Il est donc possible de gager une diminution de ressources par une augmentation de ressources simultanée.

La diminution de ressources publiques au sens de l'article 40

• Une notion juridique avant d'être financière

Pour apprécier la recevabilité financière d'un amendement parlementaire, la diminution de ressources publiques (comme la création ou l'aggravation d'une charge publique) s'analyse de manière abstraite, juridique. La réalité financière concrète, les raisonnements économiques ne sont pas pris en compte .

Ainsi, par exemple, la proposition d'un abaissement de taux fiscal, de la réduction de l'assiette d'un impôt ou de l'élargissement des bénéficiaires d'un dégrèvement sera analysée comme impliquant une perte de recettes fiscales, dont la recevabilité est conditionnée à un gage. Ce gage est de rigueur même si le droit existant n'a pas encore produit d'effets (et, donc, même si l'amendement n'emporte pas de pertes en réalité , mais seulement en droit ), ou si le niveau global des ressources publiques doit rester constant, compte tenu des effets économiques attendus des mesures proposées (en d'autres termes, même si l'amendement peut n'emporter de pertes que dans un premier temps, la compensation se réalisant « automatiquement » par la suite).

• L'exigence d'un effet direct de diminution

Au sens de l'article 40, la diminution de ressources publiques (comme la création ou l'aggravation d'une charge publique) doit résulter directement de l'amendement considéré. Les conséquences très incertaines ou trop indirectes d'un amendement ne seront pas analysées comme justifiant un gage. Il en va ainsi, en outre, des formulations particulièrement générales ou vagues, qui comme telles se trouvent dépourvues de véritable portée juridique.

• La possibilité d'un effet aléatoire de diminution

Pour que la diminution de ressources publiques soit constituée au regard de l'article 40, il n'est pas nécessaire que cette diminution soit d'effet immédiat, ni obligatoire. Dès lors qu'elle s'avère bien directe, une moindre recette future ou seulement potentielle, pour être recevable, doit faire l'objet d'une compensation .

Par exemple, un amendement proposant d'instaurer un nouveau cas de dégrèvement de la taxe professionnelle qui serait mis en oeuvre à l'initiative des collectivités territoriales, bien qu'il n'emporterait aucune conséquence réelle sur les ressources publiques tant qu'aucune collectivité ne ferait usage de cette faculté, doit cependant être gagé, en considération de la possibilité de perte de recettes qu'il tend à introduire dans le droit.

1. Les gages pour compenser la diminution d'une ressource publique

S'agissant des recettes , une diminution d'une ressource publique est recevable dès lors qu'elle est gagée par l'augmentation d'une autre recette.

Cette pratique du gage est encadrée la jurisprudence du Conseil constitutionnel, même si elle tend désormais à se réduire à un gage « passe-partout » relatif aux droits sur les tabacs.

En revanche, il convient d'insister sur le fait que tout amendement portant diminution d'une recette « non gagée » est irrecevable au sens de l'article 40 de la Constitution.

Pour cette raison, l'application de la procédure relative au contrôle de recevabilité financière présente, au Sénat , un élément de souplesse appréciable visant à favoriser l'initiative parlementaire : tout oubli de gage fait systématiquement l'objet d'une proposition de modification afin de « sauver » l'amendement et de permettre son dépôt.

a) La compensation proposée par le gage doit être réelle

Le 2 juin 1976, le Conseil constitutionnel, en déclarant conforme à la Constitution les dispositions de deux articles du Règlement du Sénat résultant d'une résolution soumise à son examen, a précisé les contours de la compensation devant être présentée par le gage (décision du Conseil constitutionnel n° 76-64 DC du 2 juin 1976).

A cette occasion, il a indiqué qu'il fallait que « la ressource destinée à compenser la diminution d'une ressource publique soit réelle , qu'elle bénéficie aux mêmes collectivités ou organismes que ceux au profit desquels est perçue la ressource qui fait l'objet d'une diminution et que la compensation soit immédiate ».

Dans cette perspective, la réalité du gage est ainsi appréciée de deux façons :

- d'une part, l'augmentation de recettes doit compenser exactement la perte de recettes suscitée par la disposition concernée, d'où l'expression indispensable « à due concurrence » ;

- d'autre part, l'augmentation de recettes déterminée par le gage doit bénéficier à la collectivité qui subit la perte de recettes.

Dans le cas des collectivités territoriales néanmoins, compte tenu de la difficulté de déterminer avec précision, les communes, EPCI, départements, régions susceptibles de subir une perte de recettes, la compensation s'apprécie soit au niveau de chaque catégorie de collectivité, soit au niveau de l'ensemble des collectivités territoriales, s'il n'est pas possible d'affiner plus avant le gage et que la perte de recettes n'est pas circonscrite à telle ou telle catégorie de collectivités.

b) Un gage qui tend à se généraliser dans la pratique : l'augmentation des droits sur le tabac

L es dispositions relatives à une perte de recettes devant être gagées peuvent l'être par l'augmentation de n'importe quelle ressource, à condition que celle-ci soit certaine. Ainsi, le choix du gage est-il libre, sous réserve des conditions indiquées ci-dessus.

Dans ces conditions, si tous les auteurs d'amendements ou de propositions de loi ne gagent naturellement pas leurs dispositions par la création d'une taxe additionnelle ^{19 ( * )} aux droits sur le tabac ^{20 ( * )} , dit gage « tabac », la pratique a néanmoins conduit à gager de plus en plus fréquemment, par commodité, au moyen de ces droits. Ce gage est en effet « idéologiquement » et économiquement relativement neutre.

Si cette compensation a pu paraître « artificielle » , elle ne l'est pas plus que tout autre gage. Car en matière de « dépense fiscale », l'évaluation de la perte financière est toujours difficile à quantifier avec précision, d'où l'expression toujours utilisée dans la rédaction du gage : « à due concurrence ».

En outre, peu de dispositions sont en pratique adoptées sans que le gouvernement ne « lève le gage » , ce qui limite a priori le risque que pourrait faire peser sur l'équilibre du budget des administrations publiques ce gage de convenance.

Quelques exemples de gages

Si le mémento pratique des amendements rédigé par le service de la Séance, auquel le présent document n'a pas vocation à se substituer, présente l'ensemble des éléments pour « gager » les amendements ayant des incidences financières, il est toutefois utile de présenter certains cas topiques.

En particulier, les gages s'écrivent de manière différente selon que la perte de recettes s'applique à l'Etat, à la sécurité sociale ou aux collectivités territoriales .

Exemples :

La perte de recettes pour l'Etat résultant de (...) est compensée à due concurrence par la création d'une taxe additionnelle aux droits prévus aux articles 575 et 575 A du code général des impôts.

La perte de recettes pour les organismes de sécurité sociale résultant de (...) est compensée à due concurrence par la création d'une taxe additionnelle aux droits prévus aux articles 575 et 575 A du code général des impôts.

Pour les collectivités territoriales, le gage utilisé, dit « en cascade », est le suivant :

La perte de recettes éventuelle pour les collectivités territoriales résultant de (...) est compensée par la majoration à due concurrence de la dotation globale de fonctionnement.

La perte de recettes éventuelle pour l'Etat résultant du paragraphe précédent est compensée par la majoration à due concurrence des droits visés aux articles 575 et 575 A du code général des impôts.

b) Une alerte systématique du parlementaire en cas d'oubli du gage

Dans la mesure où l'absence de gage est « fatale », dans le cas d'une diminution de ressources, à l'amendement présenté par le parlementaire, le président de votre commission des finances et le secrétariat administratif placé sous son autorité s'attachent à alerter systématiquement ledit parlementaire d'un tel oubli.

Cette alerte s'opère en temps réel, dans le cours de la procédure d'examen de la recevabilité financière, et s'accompagne d'une proposition de gage. Sans être très fréquente, elle a toutefois permis de « sauver » certains amendements qui, sans cela, serait tombés sous le coup de l'article 40.

Ce « filet de sécurité » répond d'ailleurs, en creux, à la tentation, lors de la rédaction de l'amendement, de s'assurer contre le risque d'irrecevabilité en ajoutant sans discernement un gage au dispositif de l'amendement . Or, à cet égard, il faut rappeler qu'il est illusoire d'imaginer se conformer à l'article 40 en assortissant systématiquement l'amendement d'un gage.

En effet, d'une part, certains amendements n'emportent aucune diminution de ressources et le gage alourdit alors inutilement le dispositif par une disposition inopérante . D'autre part, un amendement créant ou aggravant une charge ne peut jamais être gagé , comme l'indique la rédaction même de l'article 40.

2. La frontière entre recette et dépense

Pour l'application de l'article 40, la distinction entre la diminution de ressources publiques et la création ou l'aggravation d'une charge publique, en pratique, ne va pas toujours de soi. Certaines opérations ambivalentes sont assimilées à des pertes de recettes, d'autres sont considérées comme des dépenses. En outre, on assiste aujourd'hui au développement d'un phénomène renforçant cette relative complexité : les affectations de recettes .

a) Les opérations assimilées à des pertes de recettes

Deux principaux types d'opérations, qui sous un certain angle pourraient être analysées comme des dépenses, sont assimilées par votre commission des finances à des pertes de recettes qui, comme telles, peuvent faire l'objet d'une compensation autorisant leur recevabilité financière .

Conformément à l'article 6 de la LOLF, les prélèvements sur les recettes de l'Etat se trouvent être strictement limités à deux catégories : le prélèvement au titre de la participation de la France au budget des Communautés européennes, d'une part, et les prélèvements au profit des collectivités territoriales, d'autre part. Il existe également des prélèvements sur les recettes de personnes publiques autres que l'Etat, notamment entre différents niveaux de collectivités territoriales.

Les prélèvements sur les recettes de l'Etat en faveur des collectivités territoriales

Détaillés dans l'annexe « Evaluation des voies et moyens » de chaque projet de loi de finances initiale, les prélèvements sur les recettes de l'Etat opérés au profit des collectivités territoriales se décomposent actuellement comme suit :

- le prélèvement au titre de la dotation globale de fonctionnement (DGF) ;

- le prélèvement du produit des amendes forfaitaires de la police de la circulation et des radars automatiques ;

- le prélèvement au titre de la dotation spéciale pour le logement des instituteurs ;

- le prélèvement pour la dotation de compensation des pertes de bases de la taxe professionnelle et de redevance des mines des communes et de leurs groupements ;

- le prélèvement au titre de la dotation de compensation de la taxe professionnelle (DCTP) ;

- le prélèvement au profit du fonds de compensation pour la taxe sur la valeur ajoutée (FCTVA) ;

- le prélèvement au titre de la compensation d'exonérations relatives à la fiscalité locale ;

- le prélèvement pour la dotation « élu local » ;

- le prélèvement au profit de la collectivité territoriale de Corse et des départements de Corse ;

- le prélèvement pour la compensation de la suppression de la part « salaire » de la taxe professionnelle ;

- le prélèvement pour le fonds de mobilisation départementale pour l'insertion (FMDI) ;

- le prélèvement pour la dotation départementale d'équipement des collèges (DDEC) ;

- le prélèvement pour la dotation régionale d'équipement scolaire (DRES) ;

- le prélèvement pour la compensation d'exonération au titre de la réduction de la fraction des recettes prises en compte dans les bases de taxe professionnelle des titulaires de bénéfices non commerciaux ;

- le prélèvement pour la compensation d'exonération de la taxe foncière relative au non-bâti agricole.

Les dispositions de la LOLF s'opposent donc à la création , par voie d'amendement parlementaire à une loi simple, d'une nouvelle catégorie de prélèvement sur les recettes de l'Etat, c'est-à-dire en dehors du prélèvement au titre de la participation de la France au budget des Communautés européennes et des prélèvements en faveur des collectivités territoriales. Ainsi, par exemple, un amendement législatif « simple » ne peut instaurer de prélèvement sur les recettes de l'Etat au profit des organismes de sécurité sociale. En revanche, à la condition de prévoir la compensation qui convient, un tel amendement peut créer, au sein d'une catégorie existante , un prélèvement sur les recettes de l'Etat, en particulier au profit des collectivités territoriales.

En tout état de cause, un amendement parlementaire peut majorer comme minorer le montant d'un prélèvement sur recettes, à la condition d'être convenablement gagé . Dans le cas d'une proposition de minoration d'un prélèvement sur recettes, le gage vise le bénéficiaire du prélèvement, si celui-ci entre dans le champ de l'article 40. Par exemple, une diminution de la DGF à l'initiative parlementaire doit être compensée pour les collectivités territoriales. Dans le cas d'une proposition de majoration d'un prélèvement sur recettes, le gage concerne le « financeur » du prélèvement. Par exemple, une majoration de la DGF doit être compensée pour l'Etat.

A l'inverse, j'ai été amené à déclarer l'irrecevabilité de plusieurs amendements tendant à accroître le niveau des dotations de l'Etat aux collectivités territoriales. Ces dotations ne sont pas financées par un prélèvement sur recettes, mais par des crédits budgétaires ne pouvant être augmentés , en principe, par un amendement parlementaire ^{21 ( * )} . Cette mesure, en effet, serait constitutive d'une nouvelle charge pour l'Etat.

Par ailleurs, un amendement parlementaire peut modifier la répartition d'un prélèvement sur recettes entre plusieurs de ses bénéficiaires, sous la réserve de ne pas dégrader le niveau de ressources de l'un d'entre eux . Aussi, une augmentation de la part perçue par une catégorie de collectivités territoriales qui se réaliserait au détriment d'une autre catégorie doit être assortie d'un gage au bénéfice de cette dernière. Par exemple, une hausse de la seule DGF des communes et établissements publics de coopération intercommunale (EPCI), alors que le prélèvement au titre de la DGF resterait à niveau constant, suppose un gage pour les départements et les régions.

Le gage des amendements relatifs à la DGF

La dotation globale de fonctionnement (DGF) fait l'objet d'un taux de croissance annuel fixé par la loi de finances, pour chaque catégorie de collectivités territoriales (communes et EPCI, départements, régions). Chaque DGF catégorielle se trouve elle-même composée de plusieurs dotations. En particulier, elle comprend une ou plusieurs dotations de péréquation, qui en constituent le solde après la prise en compte de l'augmentation de ses dotations n'ayant pas de fonction de péréquation .

En conséquence, les seuls amendements relatifs à la DGF nécessitant un gage sont ceux qui augmentent le montant global des dotations de péréquation, ou qui augmentent explicitement le montant global de la DGF d'une catégorie de collectivités . Par exemple, un amendement prévoyant une majoration de la dotation d'aménagement (destinée à la péréquation ^{22 ( * )} ) de la DGF des communes et EPCI doit être gagé, parce qu'il implique une augmentation globale de la DGF des communes et EPCI.

Au contraire, ne requièrent pas de gage les amendements qui augmentent une ou plusieurs des dotations composant de la DGF autres que les dotations de péréquation (par exemple, la dotation de base de la DGF des communes et EPCI) ou qui n'augmentent que certaines composantes des dotations de péréquation (par exemple, au sein de la dotation d'aménagement de la DGF des communes et des EPCI, la dotation de solidarité urbaine [DSU]). De tels amendements, en effet, entraînent mécaniquement une diminution à due concurrence du montant global des dotations de péréquation de la DGF de la catégorie de collectivités concernée.

En outre, j'ai admis la recevabilité des amendements tendant à augmenter un dégrèvement de fiscalité locale, dès lors que le « gage » prévoyait explicitement que cette augmentation serait compensée, non par des crédits budgétaires versés par l'Etat aux collectivités concernées, mais par un prélèvement sur ses recettes. Il en allait ainsi, par exemple, des nombreux amendements au projet de loi de finances initiale pour 2006 relatifs au « ticket modérateur » mis en place dans le cadre de la réforme de la taxe professionnelle.

b) Quand une réduction d'impôt devient une dépense...

Un cas assez fréquemment rencontré lors de l'examen de recevabilité au titre de l'article 40 correspond aux crédits d'impôts ainsi qu'aux autres mécanismes de restitution ou de récupération fiscale.

Un crédit d'impôt présente une nature ambivalente , dès lors qu'il peut à la fois s'analyser comme une réduction de recettes et s'interpréter comme une création de charge.

En effet, le crédit d'impôt , en s'imputant sur l'impôt dû, représente une perte de recette pour la personne publique affectataire de cet impôt. En atténuant le montant de l'impôt calculé, voire en annulant son montant, il correspond à une perte de recettes qui, comme toute diminution de ressources, est susceptible d'être gagée.

Pour autant, le crédit d'impôt peut également se traduire par la restitution d'un excédent éventuellement constaté, au profit du redevable . Il s'agit là, d'ailleurs, de la spécificité du crédit d'impôt : le caractère restituable de la créance le cas échéant détenue par le contribuable sur le Trésor public. Cette restitution peut avoir lieu au travers, par exemple, d'un chèque ou d'une imputation du dépassement sur l'impôt dû au titre des années suivantes. Dans ce cas, le crédit d'impôt peut s'apparenter à une dépense, susceptible d'être inscrite au sein de la mission budgétaire « Remboursements et dégrèvements ».

Au regard de cette dualité, la jurisprudence au titre de la recevabilité financière des crédits d'impôt est claire : dès qu'un dispositif se traduit par une restitution, il est constitutif d'une charge publique et est irrecevable .

A titre d'exemple d'irrecevabilité financière, on peut tout d'abord mentionner le cas de l'extension du crédit d'impôt dans le cadre des contrats d'assurance maladie complémentaire ^{23 ( * )} . Deux amendements déposés à l'occasion de la discussion du projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2008 visaient, en effet, à étendre le bénéfice de ce crédit d'impôt aux publics ayant bénéficié de la couverture maladie universelle complémentaire (CMU-C) et étant désormais désireux de souscrire un contrat de sortie de la CMU-C auprès d'un organisme complémentaire. Bien que l'un d'entre eux ait été assorti d'un « gage », celui-ci n'était pas opérant et ils ne pouvaient ainsi que tomber sous le coup d'une irrecevabilité au titre de l'article 40.

Ont été également déclarés irrecevables plusieurs amendements, depuis le 1 ^er juillet 2007, se proposant de raccourcir des délais de remboursement de certains crédits d'impôt existants . Le raisonnement ayant abouti à ces décisions s'est fondé sur la charge de trésorerie ainsi créée et qui aurait pesé sur l'Etat ou sur le budget d'autres personnes publiques.

Le crédit de TVA a été particulièrement concerné par ces décisions. Ainsi, un amendement facilitant le choix, pour un exploitant agricole, d'opter pour la déclaration trimestrielle de TVA a été jugé irrecevable. De même, un amendement visant à instaurer un remboursement de TVA sur des trimestres « glissants », pour les PME, a été rejeté. Enfin, un amendement imposant un délai de trente jours, à compter de l'envoi de la déclaration par l'assujetti, pour le remboursement de la TVA déductible dont l'imputation n'a pu être opérée en janvier a dû être repoussé.

D'autres crédits d'impôt ont également été l'objet de ce type de décision, avec d'autres personnes publiques concernées que l'Etat. Ainsi, un amendement proposant de raccourcir le délai de remboursement de la fraction non-utilisée du crédit d'impôt consenti aux entreprises de pêche ayant réalisé un investissement direct dans un navire a été déclaré irrecevable. Il a en effet été considéré qu' un tel raccourcissement du délai aurait fait peser sur les conseils régionaux une charge nouvelle au titre de l'article 40.

Il est toutefois possible de se prémunir contre l'irrecevabilité de tels dispositifs en prévoyant dans le corps de l'amendement que les dispositions proposées ne s'appliquent qu'aux sommes venant en déduction de l'impôt dû. Ainsi rédigé, le crédit d'impôt devient une réduction d'impôt, et peut donc être gagé.

D. L'IMPOSSIBILITÉ DE CRÉER OU D'AGGRAVER UNE CHARGE PUBLIQUE

En application de l'article 40 de la Constitution, l'adoption d'un amendement parlementaire ne peut avoir pour conséquence la création ou l'aggravation d'une charge publique . Ce principe appelle plusieurs commentaires liminaires.

La notion de charge publique recouvre tout d'abord une réalité plus large que celle des dépenses stricto sensu imputées aux personnes publiques, et englobe les droits que des tiers détiennent sur ces personnes ou les compétences qu'elles exercent et les missions dont elles s'acquittent. On observe, au demeurant, que ces déclinaisons de la notion de charge se cumulent fréquemment au sein d'un même amendement, la création d'une compétence ou l'institution d'un droit se traduisant le plus souvent par l'engagement de dépenses.

En deuxième lieu, la charge publique sera constituée dès lors que l'amendement en ouvrira la possibilité juridique . Par conséquent, ne sont pas opposables les raisonnements faisant valoir, entre autres, le caractère facultatif du dispositif proposé ou l'absence de certitude que ce dispositif se traduise dans les faits par une charge supplémentaire.

Enfin, le fait que l'article 40 de la Constitution mentionne une charge publique et non les charges publiques interdit à l'auteur de l'amendement de compenser la création ou l'aggravation d'une telle charge par la diminution d'une autre ou par l'augmentation d'une ressource publique. En pratique, il résulte de cette impossibilité de « gager » que la totalité des amendements déclarés irrecevables le sont en tant qu'amendements « de charge ».

1. Les cas d'irrecevabilité caractérisée

En application des règles qui viennent d'être mentionnées, il est possible d'établir, à l'usage des auteurs d'amendements, une première « typologie » des cas les plus répandus d'irrecevabilité prononcée sur le fondement de la création ou de l'aggravation d'une charge publique.

a) Les dotations publiques

Parmi les cas d'irrecevabilité les plus aisément décelables figurent tout d'abord les amendements visant les dotations et subventions attribuées par une personne publique, dans la mesure où ceux-ci se traduisent directement par un supplément de dépenses.

Ne peuvent donc être le fruit d'une initiative parlementaire :

1) les amendements instituant une subvention nouvelle, en prévoyant par exemple que des « crédits spécifiques » seraient attribués à certains établissements de santé afin de permettre le financement de l'intégration du temps de garde dans le temps de travail des médecins ;

2) les amendements augmentant des dépenses existantes, tels que ceux prévoyant la majoration de la participation financière de l'Etat au Fonds d'indemnisation des victimes de l'amiante.

b) Les droits détenus par les administrés sur une personne publique

Ainsi qu'il a été indiqué, la notion de charge publique englobe les droits que les administrés peuvent détenir sur une personne publique, et notamment les droits à diverses prestations ou allocations.

Sont par conséquent irrecevables les ouvertures de droits nouveaux constituées, par exemple, lorsqu'un amendement parlementaire crée ou étend un droit à un revenu d'existence individuel d'un montant égal au seuil de pauvreté.

Une aggravation de charge est également identifiée :

1) en cas d' élargissement du champ des bénéficiaires ou d'assouplissement des conditions d'application de certains dispositifs créateurs de droits . J'ai ainsi été contraint de déclarer irrecevables des amendements abaissant de 25 à 18 ans l'âge minimal requis pour bénéficier du revenu minimum d'insertion, ou supprimant une participation forfaitaire à la charge des accidentés du travail ;

2) en cas d'accroissement de la durée d'application de tels dispositifs . Des amendements qui anticipent l'entrée en vigueur de la revalorisation de la retraite des anciens combattants ou prolongent la durée légale du congé de maternité pour les salariées ayant eu au moins deux enfants sont donc contraires à l'article 40 de la Constitution.

c) Les créations de structures ayant vocation à dépenser

Les créations de structures publiques nouvelles auxquelles sont confiées des missions et des moyens sont également irrecevables :

1) d'abord parce que cette création peut en elle-même être coûteuse . Un amendement qui prévoit la fusion d'Electricité de France, Gaz de France et des gestionnaires de réseaux de transports et de distribution en un « pôle public de l'énergie » ayant le statut d'établissement public industriel et commercial conduirait par exemple l'Etat à racheter les actions qu'ils ne détient pas ;

2) ensuite parce que les structures ainsi créées auront inévitablement vocation à dépenser .

Il en va notamment ainsi des amendements portant création de « fonds » publics, et j'ai été amené à déclarer irrecevable un amendement créant quatre fonds de co-développement régional pour la Guadeloupe, la Martinique, la Guyane et la Réunion, dont il était de surcroît précisé qu'ils étaient alimentés par « des crédits de l'Etat » ou des « dotations du département , de la région , de toute autre collectivité publique ou de tout organisme public ».

De la même manière, il ne m'a pas été possible d'accepter le dépôt d'un amendement ayant pour objet d'accroître le nombre des délégations territoriales d'un établissement public, en l'occurrence la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité (HALDE).

d) Les modifications apportées aux compétences des personnes publiques

Sont incluses dans la notion de charge publique les compétences des personnes publiques. Aucun amendement parlementaire ne saurait donc attribuer de compétences nouvelles à une telle personne, que ces compétences soient générales ou prennent la forme d'une mission ponctuelle .

Sur ce fondement, j'ai déclaré irrecevables :

1) un amendement attribuant aux départements et aux régions une compétence d'aménagement et d'exploitation des installations hydroélectriques ;

2) un amendement imposant la réalisation d'un diagnostic amiante préalablement au transfert aux universités de la propriété de leurs biens immobiliers.

Les compétences d'une personne publique ne peuvent pas davantage être élargies que créées. A ainsi été déclaré irrecevable un amendement étendant les missions du Centre national de la fonction publique territoriale et des centres de gestion à la prise en charge des fonctionnaires territoriaux privés d'emploi à la suite de la cession du patrimoine d'un office public de l'habitat. Si, en l'espèce, l'irrecevabilité résulte de l'élargissement du champ des prérogatives de la personne publique, il en serait de même d'un amendement portant extension du ressort territorial sur lequel ces prérogatives s'exercent.

Est également irrecevable tout amendement visant à contraindre une personne publique à consacrer une fraction déterminée de ses ressources à une compétence identifiée . Ce « fléchage » de ressources s'analyse en effet soit comme une création de compétence dans les cas où les missions vers lesquelles les ressources sont fléchées n'existaient pas auparavant, soit comme une aggravation de charge en introduisant un élément de contrainte supplémentaire au détriment de la personne publique censée arbitrer entre les différents postes de son budget. Cette règle m'a amené à refuser le dépôt d'un amendement obligeant les départements d'outre-mer à consacrer 5 % du produit des droits de consommation sur les produits du tabac qu'ils perçoivent vers des actions de prévention et de lutte contre le tabagisme.

Enfin, et bien que l'article 40 n'évoque pas littéralement cette hypothèse, tout transfert de compétence entre personnes publiques est irrecevable, dans la mesure où il se traduit par une création de charge pour la personne destinataire du transfert. Ce principe s'applique sans exception, entre personnes publiques de catégories égales ou différentes, et quand bien même l'auteur de l'amendement ferait valoir qu'un tel transfert permettrait au nouveau titulaire de la charge de l'assumer à moindre coût. Un amendement parlementaire ne peut donc ni « recentraliser » le service du RMI en revenant sur sa décentralisation vers les départements, ni confier aux services fiscaux de l'Etat la gestion de la redevance d'enlèvement des ordures ménagères, tâche normalement assumée par les collectivités territoriales ayant institué le prélèvement.

On notera enfin que le caractère expérimental d'un transfert de compétence ne l'exonère en rien de l'irrecevabilité financière. Le dépôt n'a ainsi pas été admis d'un amendement prévoyant que l'Etat pouvait, à titre expérimental, conférer à la région la mission d'établir une carte régionale des formations professionnelles post-bac jusqu'au niveau licence.

e) Les dispositions intéressant l'emploi public

Les dispositions intéressant l'emploi public ont été à l'origine de plusieurs amendements contraires à l'article 40 de la Constitution. A cet égard, un certain nombre de principes peuvent être développés, de nature à prémunir les auteurs d'amendement contre l'irrecevabilité de leurs initiatives dans ce domaine.

En premier lieu, tout recrutement opéré par une personne publique, qu'il concerne des agents titulaires ou non, est constitutif d'une création de charge. A tout emploi s'attachent en effet des dépenses (de rémunération) et des droits détenus par l'agent public sur son employeur (droits à pension notamment). Un amendement parlementaire n'est, par conséquent, pas conforme à l'article 40 de la Constitution lorsqu'il prévoit que le contrôleur général des lieux de privation de liberté peut recruter des collaborateurs pour former son cabinet ou des fonctionnaires et agents non titulaires pour les services placés sous son autorité.

De la même manière un amendement parlementaire ne peut prévoir la titularisation d'agents contractuels. En effet, les droits attachés au statut de fonctionnaire titulaire étant plus étendus que ceux des agents non titulaires, toute titularisation est constitutive d'une aggravation de charge.

f) Le cas des charges futures, éventuelles et de trésorerie

Ainsi qu'il a déjà été mentionné, un amendement est déclaré irrecevable dès lors qu'il ouvre la possibilité juridique de créer ou d'aggraver une charge publique.

Cette définition conduit à inclure dans le champ de l'irrecevabilité les amendements créant une charge future , en augmentant par exemple le délai de prescription des demandes d'indemnisation adressées au fonds d'indemnisation des victimes de l'amiante (FIVA). L'immédiateté des effets possibles d'un dispositif sur une charge publique n'est ainsi pas une condition nécessaire de leur irrecevabilité.

Il en va de même des amendements créant une charge facultative . Est donc irrecevable un amendement ouvrant aux collectivités ou établissements publics la simple faculté d'étendre à l'ensemble de leurs agents un complément de rémunération déjà accordé à la majorité d'entre eux. Un tel amendement crée en effet la possibilité juridique d'une charge supplémentaire, quand bien même les personnes publiques visées pourraient choisir de ne pas prendre une délibération dans ce sens. De manière analogue, n'est pas recevable un amendement prolongeant le délai d'intégration des fonctionnaires de la Poste à l'une des trois fonctions publiques. Cet amendement crée en effet la possibilité juridique d'un transfert de charge, bien que sa réalisation soit conditionnée par l'exercice effectif, par les agents de la Poste, de leur droit d'option.

N'est pas davantage admis le dépôt d'amendements créant une charge éventuelle , dont la concrétisation serait conditionnée par des facteurs extérieurs au dispositif de l'amendement. Il en serait ainsi d'amendements octroyant la garantie financière d'une personne publique ou l'indexation d'une dépense publique sur un paramètre économique quelconque.

Au chapitre des cas d'irrecevabilité dont la compréhension peut paraître moins « intuitive », on relèvera enfin qu'un amendement ayant pour effet de créer une charge de trésorerie pour une personne publique s'analysera comme une aggravation de charge , dans la mesure où il pèsera, même momentanément, sur sa capacité de décaissement. Se sont ainsi vus appliquer l'article 40 un amendement raccourcissant les délais de remboursement par l'Etat des crédits de TVA détenus par les entreprises, ainsi qu'un amendement supprimant le délai de carence en matière de versement de l'aide personnalisée au logement.

2. Les cas où la création ou l'aggravation de charge publique n'est pas constituée

La création ou l'aggravation de charge n'est naturellement pas constituée lorsqu'elle est totalement étrangère au dispositif de l'amendement ou lorsqu'elle n'en constitue qu'une conséquence très indirecte . Peu d'amendements seraient en effet susceptibles d'échapper à la déclaration d'irrecevabilité s'ils étaient évalués à l'aune de leurs implications ultimes sur la dépense publique.

Par ailleurs, il est d'usage de considérer qu'en matière de recevabilité financière, le doute profite à l'auteur de l'amendement . Dès lors que le juge de la recevabilité ne peut établir de façon certaine que l'amendement est constitutif d'une création ou d'une aggravation de charge publique, cet amendement sera donc déclaré recevable.

Toutefois, et en dehors des cas qui viennent d'être évoqués, le dépôt peut être admis de certains « amendements de charge » apparemment situés « à la lisière » de l'irrecevabilité financière.

a) Les amendements non normatifs

L'irrecevabilité étant conditionnée par l'ouverture d'une possibilité juridique de créer ou d'aggraver une charge, les amendements dépourvus de portée normative sont par définition toujours recevables, quand bien même leur dispositif serait coûteux.

Entrent tout d'abord sous cette catégorie les injonctions faites au gouvernement de mettre en oeuvre une politique publique, d'engager une réforme ou de déposer un projet de loi, soit parce qu'elles revêtent un caractère plus politique que juridique, soit parce que les règles constitutionnelles ^{24 ( * )} les privent a priori de toute portée . Est donc recevable un amendement qui dispose que « les universités françaises bénéficieront, pour mettre en oeuvre leurs nouvelles compétences, d'un investissement important de l'Etat faisant l'objet d'une loi de programmation quinquennale, qui sera présentée au Parlement d'ici à la fin de l'année 2007 ».

Il en va de même des formulations de voeux, de principes ou d'orientations, de portée très générale ou purement indicative, qui trouveraient plus opportunément leur place dans des résolutions que dans la loi, et qui privent le dispositif proposé de caractère véritablement contraignant.

Compte tenu de son caractère essentiellement déclaratoire, j'ai par conséquent déclaré recevable un amendement qui prévoyait que le système de protection sociale et les oeuvres universitaires seraient « portés au niveau des besoins correspondants à l'exigence de lutte contre la ségrégation sociale » et que le système des bourses d'Etat serait rapidement étendu et revalorisé, par la création d'une allocation d'autonomie pour la jeunesse « de façon à accroître rapidement la présence et la réussite des étudiants issus des catégories de la population à revenus modestes ».

b) Les charges de gestion

Sont également recevables les amendements dont l'adoption entraînerait une charge de gestion , c'est-à-dire une charge si minime qu'une personne publique pourrait y faire face par la mobilisation des moyens existants ou dans le cadre de son activité normale .

Une fois de plus, si la variété de ces amendements est potentiellement infinie, quelques critères permettent d'en définir les principales catégories.

Constituent, au premier chef, d'emblématiques charges de gestion les demandes de rapport , dont l'élaboration, la rédaction et l'impression sont, selon toute vraisemblance, réalisées à moyens constants par les services qui en ont la charge.

Appartiennent également à cette catégorie les amendements aménageant de façon limitée les missions d'une personne publique. J'ai ainsi déclaré recevable un amendement prévoyant que les commissions de sécurité placées au sein de chaque université rendraient un avis préalable datant de moins d'un an avant tout transfert de patrimoine immobilier, considérant que lesdites commissions s'acquitteraient de cette obligation à moyens constants.

La création de certaines structures légères peut également ressortir à la catégorie des charges de gestion. Cela sera d'autant plus vrai :

- que ladite structure sera dépourvue de personnalité juridique (et donc de la faculté de dépenser) ;

- qu'elle sera dotée d' attributions limitées , à vocation notamment informative, consultative ou prospective, et par principe peu coûteuses à exercer ;

- et que l'amendement ne prévoira aucun moyen explicite de fonctionnement ou aucun recrutement d'agents pour en assurer le fonctionnement.

A ainsi été jugé recevable un amendement portant création de « conseils de transparence et de suivi » sur les sites de cultures expérimentales d'organismes génétiquement modifiés, notamment chargés d'une mission d'information, de transparence et de communication, et sans que soient davantage précisés leur forme juridique, leurs moyens et leurs modalités de fonctionnement.

A contrario , ne sauraient être considérés comme constitutifs d'une charge de gestion, en raison de l'importance des coûts qu'ils entraînent, des amendements :

- faisant obligation à la Banque de France de créer un répertoire national des crédits aux particuliers pour des besoins non professionnels ;

- octroyant une formation linguistique aux personnes étrangères non couvertes par un contrat d'accueil et d'intégration ;

- prévoyant l'envoi obligatoire par lettre recommandée avec demande d'avis de réception des avis d'amende forfaitaire majorée résultant d'une contravention au code de la route. Un calcul opéré par votre commission des finances avait permis, dans ce dernier cas, d'évaluer la dépense annuelle supplémentaire à plusieurs dizaines de millions d'euros.

c) Les amendements intéressant tant les personnes publiques que les personnes privées

Sont toujours recevables les amendements de portée générale, qui auraient pour but de créer ou d'aggraver une charge tant pour les personnes privées que pour les personnes publiques. Il en va ainsi des amendements créant une charge pesant sur l'ensemble des entreprises, et affectant l'Etat, les collectivités territoriales ou les établissements publics « en tant » qu'ils emploient des personnels.

Le cas de « l'Etat employeur » n'est toutefois pas le seul dans lequel la portée de l'amendement fait « écran » à l'application de l'article 40. Ainsi, bien qu'il puisse concerner des entreprises publiques, j'ai déclaré recevable un amendement faisant obligation à l'ensemble des entreprises de transport d'indemniser les autorités organisatrices en cas de défaut d'exécution dans la mise en oeuvre d'un plan de transport adapté ou d'un plan d'information des usagers.

Il doit être fermement établi que c'est bien la portée générale d'un dispositif qui exonère l'amendement de l'irrecevabilité. C'est pourquoi a été déclaré irrecevable un amendement qui supprimait l'exonération de taxe d'enlèvement des ordures ménagères dont bénéficiaient l'Etat, les départements, les communes et certains établissements publics louant certains locaux affectés à un service public. En effet, cet amendement, en assujettissant des personnes publiques à un prélèvement obligatoire dont elles étaient préalablement exonérées , était créateur d'une charge spécifique aux personnes publiques et, comme tel, contraire à l'article 40.

3. L'impossibilité de « gager » une dépense par une économie

De l'emploi du singulier dans les termes de l'article 40 de la Constitution résulte l'impossibilité de compenser la création ou l'aggravation d'une charge publique ^{25 ( * )} .

a) Les compensations en recettes ou en charges ne sont pas possibles

Il existe deux moyens - l'un comme l'autre inopérants - de « gager » une création ou une aggravation de charge. Le premier consiste à compenser cette création ou aggravation par une recette supplémentaire . A par exemple été déclaré irrecevable un amendement compensant, au moyen d'une « taxe responsabilité-sociabilité canine », les coûts engendrés par la mise en oeuvre de campagnes nationales de sensibilisation et de formation aux relations de l'homme et du chien.

Le second moyen revient à gager la charge nouvelle sur la diminution d'une autre charge, soit explicitement , en prévoyant la diminution d'une dépense à due concurrence, soit implicitement , en précisant que la charge nouvelle est assumée par l'opérateur « à enveloppe constante ». En effet, le fait d'assumer une nouvelle dépense à budget global inchangé obligera l'opérateur concerné à réduire d'autres dépenses préexistantes, ce qui revient bien à gager la première sur les secondes. Ce cas est illustré par l'irrecevabilité dont a été frappé un amendement instituant une aide à l'achat ou à la location de véhicules électriques neufs, alors même que l'amendement précisait que cette aide serait servie par l'Agence de l'environnement et de la maîtrise de l'énergie « dans la limite de son budget ».

On observera enfin que ne serait pas davantage recevable un amendement gageant une création ou aggravation de charge sur des diminutions de dépenses futures , en faisant valoir, par exemple, que les coûts liés à l'instauration d'un nouveau dispositif seraient plus que compensés par les « économies » qu'il permettrait de réaliser à terme.

b) L'exception des redéploiements en loi de finances

La règle de non-compensation d'une charge publique connaît une exception notable en matière de lois de finances, s'agissant exclusivement de leurs dispositions intéressant les crédits des missions .

En application de l'article 47 ^{26 ( * )} de la loi organique du 1 ^er août 2001 relative aux lois de finances (LOLF), il est en effet possible de modifier le montant et la répartition des crédits au sein des différents programmes d'une même mission, sous réserve de ne pas augmenter le montant global de cette dernière. Ces dispositions permettent donc, en pratique, de gager l'augmentation de la dotation d'un programme budgétaire sur la diminution, à due concurrence, d'un autre programme au sein de la même mission . Elles permettent également de créer un ou plusieurs programmes dotés de crédits ainsi redéployés.

Il en résulte que, pour être recevable au sens de l'article 40 de la Constitution, un amendement portant sur les crédits d'une mission doit présenter un solde nul (augmentation de dépense gagée à due concurrence) ou négatif (réalisation d'une économie). Il doit également préciser, dans son objet, sur quelles actions des différents programmes portent les modifications proposées. Ce degré de précision permet en effet de s'assurer de l'effectivité du gage proposé.

On rappellera enfin que les redéploiements de crédits entre missions différentes, l'augmentation nette des crédits d'une mission ou les amendements ayant pour objet de créer une mission ^{27 ( * )} demeurent irrecevables.

Les redéploiements en projet de loi de financement de la sécurité sociale

Le IV de l'article L.O. 111-7-1 du code de la sécurité sociale, introduit par la loi organique n° 2005-881 du 2 août 2005 relative aux lois de financement de la sécurité sociale (LOLFSS), autorise également certains redéploiements en matière de loi de financement de la sécurité sociale, s'agissant spécifiquement de l'objectif national de dépenses d'assurance maladie (ONDAM).

Il dispose, en effet, que « au sens de l'article 40 de la Constitution, la charge s'entend, s'agissant des amendements aux projets de loi de financement de la sécurité sociale s'appliquant aux objectifs de dépenses, de chaque objectif de dépenses par branche ou de l'objectif national de dépenses d'assurance maladie ». Ceci permet ainsi aux membres du Parlement de proposer des redéploiements entre les sous-objectifs de l'ONDAM, dès lors que le montant global de ce dernier n'est pas majoré.

Il convient toutefois, comme l'avait souligné le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2005-519 DC du 29 juillet 2005 sur la loi organique relative aux lois de financement de la sécurité sociale (considérant n° 26), de combiner ces dispositions avec celles de l'article L.O. 111-3 du code de la sécurité sociale, qui dispose que la liste des sous-objectifs est définie par le gouvernement. En pratique, il résulte de ces dispositions l'impossibilité de créer un sous-objectif par amendement parlementaire, et ce quand bien même le montant global de l'ONDAM ne serait pas augmenté.

c) La possibilité de gager les propositions de loi constitutives d'une charge publique

L'article 40 de la Constitution précise que les « propositions et amendements » formulés par les membres du Parlement ne sauraient avoir pour conséquence de créer et d'aggraver une charge publique. Ses dispositions concernent donc non seulement les amendements, mais également les propositions de loi déposées par les députés et les sénateurs.

Une lecture rigoureuse, pour ne pas dire « rigoriste », de l'article 40 aboutirait donc, en principe, à refuser le dépôt des propositions de loi créant ou aggravant une charge publique. Toutefois, et selon une pratique constante et commune aux deux assemblées du Parlement , de telles propositions de loi sont admises, à la condition d'être assorties d'une compensation en recettes , signalant que le dispositif proposé comporte des incidences financières.

Cette exception à la règle de non-compensation des charges publiques témoigne à nouveau du fait que le principe constitutionnel de recevabilité financière peut faire l'objet d'une lecture la plus favorable possible à l'initiative parlementaire.

CONCLUSION

Après un an d'expérience, le choix de déclarer l'irrecevabilité financière dès le dépôt de l'amendement présente l'avantage de la simplicité. Les amendements venant en discussion en séance publique sont sécurisés sur un plan juridique. La probabilité que l'article 40 soit invoqué en séance, par le gouvernement ou par tout sénateur, est devenue extrêmement faible, ce qui permet à la discussion sur les amendements de se poursuivre jusqu'à leur vote. L'article 40 n'est plus une « épée de Damoclès » pesant sur la discussion en séance publique.

Les statistiques mettent en évidence avec la nouvelle procédure un taux d'irrecevabilité financière très faible, de l'ordre de 3,8 %, qui ne diffère pas sensiblement du taux d'irrecevabilité constaté antérieurement. La commission des finances a souhaité concilier au mieux les exigences constitutionnelles et le principe d'une initiative parlementaire la plus large possible, ce que traduit une jurisprudence se voulant à la fois rigoureuse et bienveillante à l'égard du droit d'amendement.

A chaque fois que cela est possible, une recherche de modifications est menée conjointement par la commission des finances et les auteurs des amendements pour trouver des solutions de conciliation.

EXAMEN EN COMMISSION

Réunie le mercredi 18 juin 2008, la commission a entendu une communication de M. Jean Arthuis, président, sur l'application, au Sénat, de l'article 40 de la Constitution.

M. Jean Arthuis, président , a rappelé qu'une nouvelle procédure d'application de l'article 40 de la Constitution, en vigueur à compter du 1 ^er juillet 2007, avait été décidée par la Conférence des présidents en juin 2007. Il a indiqué en avoir présenté, ainsi qu'il s'y était engagé l'an passé, un premier bilan devant la Conférence des présidents, le 4 juin 2008.

Il a évoqué les trois « engagements tenus » par la commission. Tout d'abord, l'auteur d'un amendement estimé irrecevable est immédiatement prévenu par téléphone. Un message électronique exposant les raisons de l'irrecevabilité lui est en outre adressé. Ensuite, dès le lendemain, voire le jour même, le président de la commission lui adresse personnellement une lettre, reprenant cet exposé des motifs. Enfin, un premier recueil de jurisprudence a été établi, portant sur les 4.000 premiers amendements parlementaires qui ont fait l'objet de la nouvelle procédure ; il a été présenté le 4 juin dernier à la Conférence des présidents avant d'être soumis aujourd'hui même à la commission.

Cette nouvelle procédure vise à tirer les conséquences de la décision du Conseil constitutionnel n° 2006-544 DC du 14 décembre 2006, relative à la loi de financement de la sécurité sociale pour 2007. M. Jean Arthuis, président, en a fait valoir les avantages, consistant en la « sécurisation » juridique des amendements venant en discussion en séance publique. En effet, ces amendements bénéficient désormais d'une présomption de conformité à l'article 40 de la Constitution, et la probabilité que cette disposition soit invoquée en séance est devenue très faible.

Précisant que toutes les décisions d'irrecevabilité sont prises par le président de la commission et, en cas de doute, par le bureau de la commission, il a souligné que celle-ci n'a pas pour vocation à censurer les initiatives des sénateurs, mais à assurer une sécurité juridique aux amendements venant en discussion en séance publique.

Il a alors présenté ce rôle de « conseil » exercé par la commission auprès des sénateurs : elle propose, en effet, un « soutien technique » aux auteurs d'amendement, destiné à leur permettre d'éviter l'écueil de l'irrecevabilité financière.

Il a indiqué que, sous l'empire de la procédure antérieure, pendant la session ordinaire 2006-2007, 62 amendements sur 4.712 amendements parlementaires déposés avaient été déclarés irrecevables, soit moins d'1,5 %. Du 1er juillet 2007 au 13 mai 2008, 156 amendements sur 4.053 amendements parlementaires déposés ont été déclarés irrecevables, soit 3,8 %. De la sorte, le taux d'irrecevabilité financière au Sénat reste très faible, y compris par comparaison avec celui constaté à l'Assemblée nationale (8,2 % au cours de la session 2005-2006).

Il a expliqué la modicité de ce taux d'irrecevabilité par trois facteurs :

- d'abord, les sénateurs apparaissent globalement acquis, dans leurs amendements, au principe de « sagesse budgétaire » ;

- ensuite, la « jurisprudence » de la commission, en la matière, se veut à la fois rigoureuse sur le plan constitutionnel et « bienveillante » à l'égard de l'initiative parlementaire ;

- enfin, à chaque fois que cela est apparu possible, une recherche de modification des amendements contraires aux dispositions de l'article 40 de la Constitution a été menée, avec leurs auteurs, afin de trouver des solutions respectant les conditions de recevabilité financière.

Il a ainsi estimé que, d'une manière générale, le fonctionnement de la nouvelle procédure d'application de l'article 40 de la Constitution s'avérait satisfaisant.

Toutefois, à titre personnel, il a constaté, que cette disposition, bien que destinée à limiter la dépense publique, n'avait empêché ni l'accumulation des déficits budgétaires ni l'augmentation continue de la dette de l'Etat depuis une trentaine d'années, et il s'est interrogé sur l'opportunité de la maintenir en vigueur. Au demeurant, il a souligné que l'article 40 de la Constitution ne faisait pas obstacle à la diminution des recettes publiques, eu égard notamment à l'appréciation dont fait l'objet la recevabilité des « gages » en ce domaine.

Aussi, il a rappelé qu'à titre strictement personnel, il avait déposé un amendement au projet de loi constitutionnelle de modernisation des institutions de la V ^e République, tendant à abroger l'article 40 de la Constitution. A ses yeux, cette mesure serait conforme à l'esprit de « responsabilisation » du Parlement qui a inspiré ledit projet de loi. Il a fait observer que le gouvernement conserverait des moyens d'encadrer les débats. Au surplus, il a considéré que le projet de révision constitutionnelle introduisait un élément de difficulté pratique, pour l'application de l'article 40 de la Constitution, en prévoyant que la discussion en séance porte, en principe, sur le texte adopté par la commission saisie au fond.

Un débat s'est alors engagé.

Mme Nicole Bricq s'est déclarée en accord avec les analyses présentées. Néanmoins, elle s'est interrogée sur le degré d'adhésion des sénateurs, en dehors des membres de la commission, à la nouvelle procédure d'application de l'article 40 de la Constitution. Leur « modération budgétaire » lui paraissait avoir davantage contribué à la réussite de cette réforme. Elle a estimé que le débat en séance publique sur le projet de loi constitutionnelle fournirait, par conséquent, une utile occasion de « pédagogie » en la matière, notamment lors de l'examen de l'amendement de suppression de l'article 40.

M. Adrien Gouteyron a indiqué que la communication faite en Conférence des présidents, le 4 juin 2008, sur la nouvelle procédure d'application au Sénat de l'article 40 de la Constitution, avait fait l'objet d'un accueil tout à fait favorable.

M. Paul Girod a estimé que l'article 40 de la Constitution devait être conservé. Selon lui, en effet, cette disposition, comme l'article 49-3, constitue une utile « arme de dissuasion », permettant de contenir les propositions visant à accroître la dépense publique.

La commission a alors donné acte à M. Jean Arthuis, président, de sa communication, et a décidé, à l'unanimité, d'en autoriser la publication, sous la forme d'un rapport d'information.

* ¹ « ... qu'ainsi pourra être vérifié, dans le cadre des procédures d'examen de la recevabilité financière qui doivent s'exercer au moment du dépôt d'un amendement, la conformité de celui-ci à la Constitution ».

* ² Cf. le bulletin des commissions : communication devant la commission des affaires étrangères, de la défense et des forces armées le 20 juin 2007, devant la commission des affaires culturelles le 27 juin 2007, devant la commission des lois également le 27 juin 2007, devant la commission des affaires économiques le 4 juillet 2007 et devant la commission des affaires sociales le 11 juillet 2007.

* ³ Dans ces deux cas, en application du premier alinéa de l'article 45 du Règlement intérieur du Sénat, le commissaire des finances de permanence -qui est un des membres du Bureau désigné chaque semaine à cette fin- déclare, s'il y a lieu, l'irrecevabilité de l'amendement. En cas de doute sur l'applicabilité de l'article 40, le commissaire des finances de permanence pourra demander la réserve de l'article en discussion, conformément aux dispositions du deuxième alinéa de l'article 45 du Règlement du Sénat.

* ⁴ Taux issu du rapport de notre collègue député Pierre Méhaignerie au nom de la commission des finances de l'Assemblée nationale relatif à l'article 40 de la Constitution.

* ⁵ Un autre texte, le projet de loi portant réforme de la prescription en matière civile enregistre un taux d'irrecevabilité de 14,3 %, mais sur 13 amendements déposés, 1 amendement a été déclaré irrecevable, soit un taux qui n'apparaît pas significatif au regard du faible nombre d'amendements déposés.

* ⁶ « Au sens des articles 34 et 40 de la Constitution, la charge s'entend, s'agissant des amendements s'appliquant aux crédits, de la mission. Tout amendement doit être motivé et accompagné des développements des moyens qui le justifient. Les amendements non conformes aux dispositions de la présente loi organique sont irrecevables ».

* ⁷ Au surplus, il convient également d'ajouter un gage qui peut être classiquement : « la perte de recettes pour l'Etat résultant de l'application de cette disposition est compensée à due concurrence par l'institution d'une taxe additionnelle aux droits prévus aux articles 575 et 575 A du code général des impôts ».

* ⁸ Une liste indicative de ces organismes divers d'administration centrale figure sur le site internet de l'INSEE à l'adresse suivante :

http://www.insee.fr/fr/indicateur/cnat_annu/base_2000/secteurs_inst/ex/ODAC_simple.pdf.

* ⁹ Pour autant, en deuxième lecture, sur un amendement sensiblement différent, la jurisprudence de votre commission des finances a été affinée : les lieux placés sous le contrôle d'administrations françaises à l'étranger figurent bien dans le champ de l'article 40 de la Constitution, mais l'extension en cause ne prévoyant pas expressément de déplacements dans ces lieux, j'ai pu déclarer ce nouvel amendement recevable.

* ¹⁰ Une affectation de recettes à un organisme constitue très souvent, même si cela n'est pas explicite, une incitation à dépenser, qui entre mécaniquement dans le champ de l'article 40 de la Constitution.

* ¹¹ A cet égard, il convient de noter que le projet de loi constitutionnelle de modernisation des institutions de la V ^e République, actuellement soumis à l'examen du Parlement, prévoit notamment de modifier l'article 42 de la Constitution afin que la discussion en séance des projets de loi, en principe, porte sur le texte adopté par la commission saisie au fond . Dans l'hypothèse où ces dispositions entreraient en vigueur, votre commission des finances s'attacherait, au regard de l'article 40 de la Constitution, à en faire une lecture conservant toute sa plénitude à l'initiative parlementaire .

* ¹² La recevabilité financière d'un amendement n'exclut en rien la possibilité que le gouvernement invoque, à l'encontre de cet amendement, l'article 41 de la Constitution, lui opposant ainsi une irrecevabilité tirée d'un « empiètement » sur la compétence réglementaire.

* ¹³ Décision n° 60-11 DC du 20 janvier 1961.

* ¹⁴ La décision n° 93-329 DC du 13 janvier 1994 a admis que la recevabilité financière d'un amendement présenté par un député sur un texte issu d'une proposition de loi sénatoriale peut être appréciée par rapport aux conclusions de la commission du Sénat qui a été saisie au fond, si cette base de référence s'avère plus favorable à l'initiative parlementaire que le texte transmis à l'Assemblée nationale.

* ¹⁵ Texte n° 79 (2005-2006).

* ¹⁶ Texte n° 111 (2005-2006).

* ¹⁷ Texte n° 78 (2000-2001).

* ¹⁸ Décision n° 76-64 DC du 2 juin 1976.

* ¹⁹ Ce gage visant à la création d'une taxe additionnelle aux droits sur le tabac est désormais préféré à l'augmentation pure et simple de ce même droit, du fait de l'affectation dorénavant intégrale de ce dernier à la Sécurité sociale.

* ²⁰ Droits prévus aux articles 575 et 575 A du code général des impôts.

* ²¹ Ces dotations sont actuellement retracées par la mission « Relations avec les collectivités territoriales ». Sur le régime de recevabilité financière des amendements de redéploiement de crédits en loi de finances, cf. infra .

* ²² Dans un souci de simplification, on assimile ici la DGF des EPCI, qui fait partie de la dotation d'aménagement de la DGF des communes et EPCI, à une dotation de péréquation.

* ²³ Ce crédit d'impôt a été introduit par la loi n° 2004-810 relative à l'assurance maladie du 13 août 2004.

* ²⁴ Et notamment avec l'article 20 de la Constitution qui dispose que « Le Gouvernement détermine et conduit la politique de la Nation ».

* ²⁵ La décision du Conseil constitutionnel n° 85-203 DC du 28 décembre 1985 dispose en effet que l'article 40 « fait obstacle à toute initiative se traduisant par l'aggravation d'une charge, fût-elle compensée par la diminution d'une autre charge ou par une augmentation des ressources publiques ».

* ²⁶ Dans sa décision relative à la LOLF, le Conseil constitutionnel précise que l'article 47 de la LOLF s'applique :

- aux amendements aux articles de la seconde partie de la loi de finances de l'année, qui respectivement fixent « pour le budget général, par mission, le montant des autorisations d'engagement et des crédits de paiement » et « par budget annexe et par compte spécial, le montant des autorisations d'engagement et des crédits de paiement ouverts ou des découverts autorisés » ;

- aux amendements s'appliquant aux modifications des mêmes articles par les lois de finances rectificatives ;

- aux amendements aux dispositions analogues figurant dans les lois visées à l'article 45 de la Constitution, c'est-à-dire des lois spéciales autorisant le gouvernement à continuer à percevoir les impôts existants jusqu'au vote de la loi de finances de l'année ;

- aux amendements destinés à rectifier les ajustements de crédits opérés en loi de règlement.

* ²⁷ En application de l'article 7 de la LOLF.