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Communication audiovisuelle et nouveau service public de la télévision : la loi du 5 mars 2009 à l'heure du bilan

30 mai 2012 : Communication audiovisuelle et nouveau service public de la télévision : la loi du 5 mars 2009 à l'heure du bilan ( rapport d'information )

D. DES FUITES INQUIÉTANTES DANS LE FINANCEMENT DE LA RÉFORME

Au-delà des débats sur l'ambiguïté de la compensation de la suppression de la publicité (voir supra, comment compenser une somme que l'on ne connaît pas ?), vos rapporteurs ont souhaité s'interroger sur l'équilibre global du financement de la réforme, qui reposait sur deux piliers :

une indexation de la redevance audiovisuelle afin de faciliter le financement de France Télévisions. Le surplus de recettes attendu visant à soutenir le développement de l'audiovisuel public ;

- la mise en place de deux taxes visant à pallier la prise en charge par l'État de la compensation de la suppression de la publicité.

1. La contribution à l'audiovisuel public et la loi du 5 mars 2009

L'indexation de la redevance audiovisuelle était initialement prévue par l'article 19 du projet de loi relatif à la communication audiovisuelle et au nouveau service public de la télévision. Alors que jusqu'en 2003, le montant de la redevance était fixé par voie réglementaire et régulièrement revalorisé (passant de 107 à 112,5 euros de 1997 à 1998, puis à 113,42 euros en 1999, à 114,49 euros en 2000 et 2001), le taux de la redevance est resté inchangé depuis que le V de l'article 37 de la loi de finance initiale pour 2004 avait fixé les montants applicables à 116 euros en métropole et 74,31 euros pour les départements d'outre-mer.

Du fait du retard pris dans l'adoption du projet de loi, un amendement parlementaire a été adopté dans le cadre du projet de loi de finances rectificative pour 2008 afin de prévoir son indexation sur l'inflation, finalement introduite par l'article 97 de la loi n° 2008-1443 du 30 décembre 2008 de finances rectificative pour 2008.

L'objectif de cette indexation était non pas de financer la réforme, mais de contribuer au développement de France Télévisions, et plus largement de l'audiovisuel public, considéré comme sous-financé.

Mme Christine Albanel l'avait justifié de la manière suivante : « par ailleurs, afin de faire en sorte que la redevance cesse de diminuer année après année, le projet de loi indexe son montant sur le taux de l'inflation et apporte ainsi une nouvelle garantie de financement du service public de l'audiovisuel »49(*) et M. Jean-François Copé avait ajouter, au cours de la même séance, « c'est pourquoi nous prévoyons son indexation, laquelle sera d'ailleurs dédiée non à la compensation de la perte de recettes publicitaires, mais au développement de France Télévisions ».

Estimant que cette augmentation ne compensait pas suffisamment le retard pris dans le financement de l'audiovisuel public, les sénateurs ont introduit une disposition visant à fixer dès 2009 le montant de la contribution à l'audiovisuel public à 120 euros pour la France métropolitaine et à 77 euros pour les départements d'outre-mer (article 31 de la loi du 5 mars 2009).

Cette mesure a permis d'augmenter le montant total des recettes, qui s'est élevé en 2010 à 3 122 millions d'euros TTC, puis 3 222 millions d'euros en 2011 et 3 290 millions d'euros en 2012.

 

2009

Exécution 2010

LFI 2011

LFI 2012

Nombre de redevables (particuliers)

25 865 696

26 100 367

26 542 575

25 865 696

Encaissements nets de CAP (M€)

2 458,8

2 558,7

2 652,2

2 764

Compensation pour dégrèvement (M€)

538,8

564,1

569,8

526

Dotations aux organismes publics (M€)

2 997,6

3 122,8

3 222

3 290,4

Source : commission de la culture, de l'éducation et de la communication du Sénat

Outre qu'elle a élevé le montant de la redevance, la loi du 5 mars 2009 a également modifié son intitulé : elle est devenue contribution à l'audiovisuel public afin de rendre plus lisible l'usage des recettes issues de cette taxe, affectées à la fois à France Télévisions, Arte-France, la société de l'Audiovisuel extérieur de la France et l'Institut national de l'audiovisuel.

D'autres mesures avaient été évoquées lors du débat relatif à la contribution à l'audiovisuel public (CAP). Ainsi le Sénat avait-il adopté une disposition tendant à faire prévaloir la lettre de la loi sur son interprétation réglementaire, en incluant l'ensemble des terminaux permettant de recevoir la télévision, et non plus les seuls téléviseurs, dans l'assiette de la CAP. Des amendements relatifs à l'élargissement de son champ aux résidences secondaires ont également été présentés, puis retirés devant l'engagement de la ministre de créer un groupe de travail sur la redevance. Mme Christine Albanel avait ainsi considéré que « la voie de la sagesse réside à mon avis dans l'engagement pris par le Premier ministre de créer cette année un groupe de travail chargé de réfléchir à la modernisation de la redevance ».

M. Hervé Maurey, lors du débat organisé au Sénat sur l'application de la loi du 5 mars 2009, comme de nombreux orateurs50(*), avait souligné que ce groupe de travail n'était pas mis en place : « nous avions également proposé que les propriétaires de résidence secondaire acquittent une redevance supplémentaire (...). Nous avions finalement retiré les amendements correspondants, forts de l'engagement du Gouvernement de créer un groupe de travail chargé de la modernisation de la redevance. Ce groupe de travail aurait également pu se pencher sur la question des exonérations ».

Vos rapporteurs soulignent qu'il ne s'agissait pas seulement d'un engagement du Gouvernement, mais bien d'une disposition législative, l'article 75 de la loi du 5 mars 2009 prévoit ainsi qu'un comité de suivi est chargé d'évaluer l'application de la loi et de proposer, le cas échéant, une adaptation des taxes prévues aux articles 302 bis KG et 302 bis KH du code général des impôts et une adaptation des modalités de financement de la société visée au I de l'article 44 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 précitée en fonction de l'évolution du produit de la contribution à l'audiovisuel public et de l'évolution du produit de ces taxes.

L'adoption de ce texte aurait été reportée par le Gouvernement, dans l'attente de l'issue des procédures contentieuses qui ont été initiées au niveau communautaire relatives au financement de France Télévisions et aux taxes instituées aux articles 302 bis KG et KH du code général des impôts. Le Gouvernement a considéré que la rédaction de l'article 75 de la loi précitée pouvait laisser penser à l'existence d'un lien entre le produit de ces taxes et le financement de France Télévisions, lien erroné en l'absence d'affectation du produit de ces taxes au budget de France Télévisions. C'est la raison pour laquelle un amendement au projet de loi de finances rectificative pour 2011 avait été adopté par le Parlement afin de supprimer cette ambiguïté rédactionnelle. Estimant qu'il était étranger au domaine des lois de finances, le Conseil constitutionnel a toutefois censuré cet article dans sa décision n° 2011-638 DC du 28 juillet 2011.

Vos rapporteurs estiment cependant que ce décret mériterait d'être adopté dans les meilleurs délais.

2. Les taxes : un produit nettement inférieur à celui anticipé

Les articles 32 et 33 de la loi n° 2009-258 du 5 mars 2009 relative à la communication audiovisuelle et au nouveau service public de télévision ont introduit deux articles 302 bis KG et 302 bis KH dans le code général des impôts instituant respectivement une taxe sur la publicité diffusée par les chaînes de télévision et sur le chiffre d'affaires des opérateurs de télécommunication.

a) La taxe sur la publicité à la télévision : un faible produit

La création de cette taxe a été justifiée économiquement par « l'effet d'aubaine » dont pourraient bénéficier les chaînes privées en raison du report sur leurs écrans de la publicité auparavant diffusée sur les canaux de France Télévisions.

La taxe est due par les éditeurs de loisirs au sens de l'article 2 de la loi du 30 septembre 1986, établis en France. Il s'agit en pratique de TF1, France Télévisions, Canal +, M6, les chaînes de la télévision numérique terrestre et les chaînes thématiques présentes sur le câble et le satellite dont le siège est en France.

L'assiette de la taxe est constituée par le montant des sommes versées par les annonceurs à ces télévisions ou à leurs régisseurs pour la diffusion de leurs messages publicitaires, en soustrayant le montant de la TVA.

Les recettes publicitaires des sites Internet des chaînes de télévision ne sont pas concernées par cette taxation. Il a été considéré qu'il serait en effet contre-productif d'imposer les activités naissantes liées au média global. En revanche, les sommes versées dans le cadre de parrainages d'émissions sont assujetties à la taxe.

Le taux initial de la taxe a été fixé à 3 % du montant des versements annuels, hors TVA, avec un abattement de 11 millions d'euros opéré sur l'assiette afin de protéger en partie les chaînes émergentes qui ont de faibles chiffres d'affaires et un abattement forfaitaire de 4 % tendant à prendre en compte les frais de régie.

Toutefois, l'Assemblée nationale a choisi, lors de la discussion sur la loi n° 2009-258 du 5 mars 2009 relative à la communication audiovisuelle et au nouveau service public de télévision, de prévoir un taux progressif pour les chaînes de la TNT (1,5 % en 2009, 2 % en 2010, 2,5 % en 2011), et de mettre en place un taux plafonné pour les chaînes historiques dont le chiffre d'affaires publicitaire serait inférieur à celui de 2008 (année précédant la réforme). Ce taux a été plafonné à 50 % de l'accroissement de son assiette, avec un plancher à 1,5 %.

Constatant que l'année 2009 était particulièrement difficile pour les chaînes de télévision privées, le législateur a fixé, pour la seule année 2009, le taux de la taxe à 0,75 % en cas de baisse de l'assiette de la taxe (constatée pour l'année civile au titre de laquelle la taxe est due par rapport à 2008) pour les chaînes diffusées en mode analogique et à 0,5 % pour les chaînes diffusées en mode numérique (article 89 de la loi n° 2009-1674 du 30 décembre 2009 de finances rectificative pour 2009).

Ce taux a finalement été fixé à 0,5 % (article 33 de la loi n° 2010-1657 du 29 décembre 2010 de finances pour 2011), à compter de 2010 et jusqu'à la mise en oeuvre de la disposition supprimant la publicité sur France Télévisions en journée. Pour les chaînes de la TNT, le taux a été fixé à 0,25 % en 2010 et en 2011.

Si, dans le projet de loi initial, le produit attendu de la taxe était de 94 millions d'euros, il avait donc baissé après l'adoption du texte par le Parlement et le produit final s'est finalement établi à 27,7 millions d'euros en 2009, dont une part est payée par France Télévisions51(*)...

Le montant des encaissements 2010 s'est élevé à 17,8 millions d'euros en 2010, 17 millions d'euros en 2011 et est estimé à 18 millions d'euros en 2012.

Les rapporteurs du texte au Sénat avaient souligné la fragilité économique de cette taxe par des propos prophétiques : « le produit qu'on peut attendre de cette taxe pour 2009 est très aléatoire. Il dépend en effet de plusieurs variables, dont certaines vont évoluer dans un avenir très proche :

- en premier lieu, la crise économique a un impact sur les investissements publicitaires qui semblent avoir chuté fortement depuis le début de l'année 2008. Le chiffre d'affaires de TF1 serait ainsi en forte baisse pour le deuxième semestre 2008 et celui de M6 serait en stagnation. Selon l'étude d'AT Kearney commandée par les chaînes privées historiques, les revenus totaux nets du marché publicitaire de la télévision seraient en baisse de 3,2 % au premier semestre 2009, ce contexte morose devant se prolonger au cours de l'année ;

- en outre, « l'effet d'aubaine » pour les chaînes privées lié au report de la publicité des écrans de soirée de France Télévisions, est difficile à anticiper. En effet, la capacité d'absorption des chaînes historiques n'est pas totale et la concurrence des chaînes de la TNT et d'Internet est de plus en plus intense sur le marché publicitaire ».

Ils avaient ensuite conclu sur « le fait que le rendement de cette taxe est aléatoire et que son produit ne devrait pas être particulièrement dynamique. Il n'est donc pas forcément pertinent d'imaginer que cette ressource pourrait compenser pour l'État de manière pérenne le coût qu'il supportera en raison de la suppression de la publicité sur France Télévisions (dont l'impact est aussi, par nature, très difficile à calculer) ».

Vos rapporteurs, sans juger de la réalité ou non de l'effet d'aubaine ayant bénéficié aux chaînes privées (le débat ayant eu lieu autour du rapport gouvernemental sur le sujet montrant la difficulté de se déterminer sur des chiffres largement acceptés), constatent uniquement que le montant du produit de la taxe est inférieur à celui envisagé, ce qui ne permet pas un financement correct de la réforme. Ce fait, sans conséquence pour France Télévisions, en produit en revanche sur les comptes publics...

b) La taxe sur les services de télécommunication, symbole de l'asymétrie d'information entre le Gouvernement et le Parlement

L'article 302 bis KH du code général des impôts, introduit par l'article 33 de la loi du 5 mars 2009, a institué une taxe sur les services fournis par les opérateurs de communications électroniques, qui sont « les personnes physiques ou morales exploitant un réseau de communications électroniques ouvert au public ou fournissant au public un service de communications électroniques ».

Il s'agit en pratique des opérateurs de téléphonie et des fournisseurs d'accès à Internet qui fournissent en général des offres dites « triple play » (services de téléphonie, accès à Internet et service de télévision).

L'assiette de la taxe est constituée du montant, hors TVA, des abonnements et autres sommes acquittés par les usagers aux opérateurs en rémunération des services de communications électroniques qu'ils fournissent.

Sont néanmoins exclues de cette assiette :

- les sommes acquittées au titre des prestations d'interconnexion et d'accès faisant l'objet des conventions définies au I de l'article L. 34-8 du code des postes et communications électroniques ;

- et les sommes acquittées au titre des prestations de diffusion ou de transport des services de communication audiovisuelle. Il s'agit ici de bien préciser que ne sont pas concernées, par exemple, les sommes versées pour la partie des offres ADSL liée à la télévision, qui ne relèvent pas d'un service de communications électroniques, mais d'un service de communication audiovisuelle.

Deux abattements sont en outre prévus :

- l'un de 5 millions d'euros est appliqué de manière systématique sur l'assiette afin, notamment, de ne pas taxer des opérateurs émergents ou disposant de chiffres d'affaires très faibles (fournisseurs d'accès à Internet locaux...) ;

- l'autre, correspond au montant des dotations aux amortissements comptabilisés au cours de l'exercice clos au titre de l'année au cours de laquelle la taxe est devenue exigible, lorsqu'ils sont afférents aux matériels et équipements acquis par les opérateurs pour les besoins des infrastructures et réseaux de communications électroniques établis sur le territoire national et dont la durée d'amortissement est au moins égale à dix ans. Il s'agit donc d'éviter de trop taxer les investissements nouveaux en infrastructure.

Cette disposition issue d'un amendement parlementaire, fruit d'un compromis entre une rédaction proposée par M. Bruno Retailleau et la commission des affaires culturelles du Sénat, aurait un effet financier important que les services de l'État n'ont pas communiqué.

Le taux applicable est de 0,9 % des encaissements concernés.

Selon les services du ministère de l'économie, le montant des sommes encaissées en 2009 au titre de cette taxe a été de 185,9 millions d'euros, 255 millions d'euros en 2010, 251 millions d'euros en 2011 (estimation) et 251 millions d'euros en 2012, ce qui est loin des 380 millions d'euros anticipés52(*).

Produit des taxes instituées aux articles 302 bis KG et KH

En millions d'euros

2009

2010

2011*

2012 *

Total

302 bis KG

Publicité

27,7

17,8

17

18

 

302 bis KH

Communications électroniques

185,9

255

251

251

942,9

Total

 

213,6

272,8

268

269

 

Source : réponses au questionnaire budgétaire (* prévisions)

Cette taxe a été critiquée à de nombreuses reprises pendant la séance publique. Votre rapporteur, M. David Assouline, se demandait ainsi « comment justifier la création d'un impôt opposable à une seule catégorie d'acteurs économiques et rendu nécessaire par la seule volonté présidentielle de transférer de la richesse vers une autre catégorie d'acteurs économiques (...) Pourquoi ne pas taxer, dès lors, les industries qui fabriquent des téléviseurs ? Celles-ci sont beaucoup plus étroitement liées au développement de la télévision que les opérateurs de télécommunications ! »53(*). M. Jean Dionis du Séjour, député de Lot-et-Garonne, avait lui estimé « que ces taxes non affectées sont discriminatoires et, partant, sont contraires au principe constitutionnel d'égalité des acteurs économiques et des citoyens devant les charges publiques »54(*).

Mais au-delà du sentiment que l'on peut avoir sur la légitimé de cette taxe, ce qui ressort à la fois des débats et du bilan sur l'application de la mesure, est l'absence frappante d'éléments chiffrés lors des débats, que ce soit sur le produit attendu des différents éléments de l'assiette (téléphonie, Internet, acteurs concernés) ou sur les effets des amendements parlementaires.

Les parlementaires s'en étaient déjà inquiétés au moment de la discussion. Ainsi le rapport du Sénat sur le projet de loi rappelait que l'Assemblée nationale avait adopté un amendement de M. Benoist Apparu visant à distinguer les opérateurs de renseignement téléphonique des opérateurs de télécommunications fixes et mobiles afin qu'ils ne soient pas soumis à la taxe mais indiquait que « cette disposition aurait un impact financier relativement marginal ». Il reste qu'il n'a pas été quantifié : les seules informations fournies par le rapport sont qu'en raison de cet amendement et du retard dans l'entrée en vigueur de la taxe (5 mars 2009 plutôt que 1er janvier, comme prévu initialement), le produit attendu en 2009 était de 347 millions d'euros.

Mme Marie-Christine Blandin, présidente de la commission de la culture, de l'éducation et de la communication, s'étonnait quant à elle ouvertement de « la méconnaissance partagée des données factuelles »55(*).

Selon les personnes auditionnées par vos rapporteurs, les renseignements fournis par l'administration fiscale au moment du débat n'ont jamais permis d'éclairer pleinement le Parlement sur les différentes composantes de cette recette fiscale.

Vos rapporteurs considèrent que, s'agissant de l'un des éléments essentiels du financement de la réforme, cette situation est particulièrement choquante.

Elle explique en partie, à n'en point douter, le fait que le produit soit inférieur à celui attendu :

- soit ce point était connu, c'est l'hypothèse de votre rapporteur M. David Assouline, et volontairement laissé de côté par le Gouvernement afin de ne pas remettre en cause le choix de financement fait initialement ;

- soit les amendements adoptés ont fortement réduit le produit de la taxe, c'est l'hypothèse de votre rapporteur, M. Jacques Legendre.

Dans tous les cas l'absence de transparence sur les données chiffrées est en cause et pose une réelle question sur l'indépendance du législateur, en partie soumis au bon vouloir du Gouvernement s'agissant des estimations des recettes fiscales.

Vos rapporteurs soulignent en outre que sur les onze rapports demandés par le Parlement dans la loi, quatre n'ont pas été rendus. Or, deux d'entre eux sont précisément relatifs au rendement effectif de la taxe sur la publicité diffusée par les chaînes de télévision (article 32 de la loi) et sur la taxe sur les opérateurs de communication électroniques (article 33). Même après le vote, les services fiscaux restent ainsi dans une forme de culte du secret, confinant à un manque de respect de la représentation parlementaire.

Outre que leur produit est insuffisant, le fondement juridique de ces taxes est fortement contesté, ce qui pourrait être très problématique à court terme.

Par lettre de mise en demeure du 28 janvier 2010, la Commission européenne a exprimé des doutes quant à la compatibilité de l'article 302 bis KH du code général des impôts (CGI), introduit par l'article 33 de la loi du 5 mars 2009, avec la directive « autorisation » du « Paquet télécom » et elle a invité le gouvernement français à fournir ses observations sur la question.

Dans leur réponse en date du 25 mars 2010, les autorités françaises contestaient les griefs mis en avant par la Commission et ont conclu que la taxe imposée par le dispositif en question n'est pas couverte par le champ d'application de la directive « autorisation ».

Par lettre en date du 30 septembre 2010, la Commission, qui n'a pas été convaincue par la réponse des autorités françaises, a adressé un avis motivé à la République française en raison de l'incompatibilité de la taxe instituée par l'article 302 bis KH du code général des impôts avec les dispositions de l'article 12 de la directive « autorisation ». La Commission a engagé en parallèle la même procédure visant l'Espagne.

Le 14 mars 2011, la Commission a saisi la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE). A ce stade de la procédure, la France a envoyé son mémoire en duplique. L'arrêt pourrait intervenir au premier semestre 2013.

Les arguments en présence sont les suivants :

- selon la Commission, la taxe ne respecte pas les dispositions de l'article 12 de la directive « autorisation », selon lesquelles les taxes administratives imposées aux entreprises fournissant un service ou un réseau au titre de l'autorisation générale ou auxquelles un droit d'utilisation a été octroyé ne peuvent couvrir que les frais de gestion, de contrôle et d'application de l'autorisation, des droits d'utilisation, des obligations spécifiques visées à l'article 6, paragraphe 2 de la directive « autorisation » et les frais afférant aux travaux de réglementation. En effet, il n'est prévu en aucune manière de destiner le produit de la taxe à des fins prévues à l'article 12 de la directive « autorisation ». Par ailleurs, la taxe est assise sur le montant, hors taxe sur la valeur ajoutée, des abonnements et autres sommes acquittées par les usagers aux opérateurs de communications électroniques en rémunération des services de communications électroniques qu'ils fournissent. Les revenus provenant des prestations en gros sont donc en principe exclus de l'assiette de la taxe de manière plus sensible que les opérateurs qui les fournissent. D'après la Commission, ce mécanisme enfreint l'article 12 de la directive « autorisation », qui dispose que les taxes administratives doivent être réparties entre les entreprises individuelles d'une manière objective et proportionnée ;

- les autorités françaises considèrent que l'objectif de la directive « autorisation » est de limiter les contraintes, tant administratives que techniques, qui pourraient entraver l'installation de nouveaux opérateurs sur les marchés nationaux et qui freineraient par conséquent le développement du marché intérieur communautaire du secteur des communications électroniques. Cette directive fixe à ce titre les conditions de délivrance de l'autorisation que les États membres peuvent exiger des opérateurs de communications électroniques qui souhaitent s'installer en France et, notamment à son article 12, les conditions à respecter par toute taxe imposée par les États membres aux opérateurs titulaires de cette autorisation, du seul fait de cette qualité. Dans ces conditions, et dans la mesure où il a été démontré que l'objectif de la taxe prévue à l'article 302 bis KH du CGI est de taxer les activités réalisées en France par les opérateurs de communications électroniques et non la détention d'une autorisation, que la référence à l'autorisation à l'article 302 bis KH du CGI est sans incidence sur l'économie générale du dispositif, que le fait générateur de la taxe française n'est en rien lié à la procédure d'autorisation prévue par la directive « autorisation », les autorités françaises considèrent que la taxe prévue à l'article 302 bis KH du CGI n'entre pas dans le champ d'application de la directive « autorisation » et n'a donc pas à remplir les conditions posées par son article 12.

Sans évidemment se prononcer sur le fond de la discussion juridique, qui relève d'un conflit classique en droit entre l'application du droit spécial ou du droit général56(*), vos rapporteurs considèrent qu'il est extrêmement dommageable que la question sur la conventionnalité de la disposition n'ait pas été soulevée par le Gouvernement avant et pendant la discussion parlementaire.

Cette critique est d'autant plus forte qu'on peut présumer que le Gouvernement était en partie conscient, contrairement aux parlementaires - l'absence de débats sur cette question lors de la discussion en témoigne -, de la fragilité juridique de cette taxe57(*). En effet, Mme Viviane Reding, commissaire européenne à la société de l'information, avait indiqué l'opposition de la Commission européenne à cette taxe dès le 30 juin 2008, comme le montre l'article du journal Les Échos, en date du 30 juin 2008 et ci-après cité :

« Que pensez-vous du projet français de taxer à hauteur de 0,9 % les opérateurs de télécommunications et les fournisseurs d'accès à Internet pour financer la suppression de la publicité sur les chaînes de télévision publique ?

« Viviane Reding - « C'est un très mauvais signal. Il faut encourager l'investissement dans les réseaux et abaisser les prix afin de développer l'utilisation des nouveaux moyens de communication, qui sont l'un des principaux moteurs de la croissance. Mais la dernière chose à faire est de taxer les opérateurs. C'est là-dessus que j'ai exprimé de très forts doutes quant aux instruments proposés par le rapport Copé. Le problème n'est pas le niveau de la taxe, c'est une question de principe ».

Cette absence d'information émanant du Gouvernement sur le risque juridique de la taxe est d'autant plus grave que l'impact de la condamnation de la France serait très dommageable.

Certes, elle serait sans effet sur le financement public de France Télévisions tel qu'organisé par la loi du 5 mars 2009.

En revanche, pour le budget de l'État, ce sont plus de 250 millions annuels qu'il faudrait trouver pour compenser à l'avenir cette perte de recettes.

Tout aussi, voire plus, inquiétant, si la Cour de justice prenait une telle décision, les requérants pourraient intenter une action devant le juge français afin de voir indemnisés des préjudices subis du fait de la non-conventionnalité de la loi.

Un tel recours devrait avoir lieu devant le juge administratif, qui reconnaît depuis la décision Gardedieu du Conseil d'État, rendu le 8 février 2007, la responsabilité de l'État du fait des lois pour violation des obligations internationales (CE ass., 8 févr. 2007, n° 279522, Gardedieu). Au vu de décisions récentes du juge (CE, 8e et 3e ss-sect., 3 août 2011, min. c/ Sté Dirland et MM. Dirler), une réparation intégrale du préjudice subi est pleinement envisageable, voire - sous réserve de l'interprétation souveraine du juge - probable. Cette décision d'août 2011 indique ainsi que les cours administratives d'appel ont eu raison de juger « que le ministre ne pouvait soutenir que la responsabilité de l'État ne pouvait être engagée qu'en cas de faute lourde (...) ». Comme le note M. Régis Torlet et Mme Bénédicte Aubert dans un commentaire sur cette décision, la jurisprudence est plutôt favorable aux victimes du préjudice : « on relèvera en revanche que le rapporteur public s'est interrogé sur l'opportunité d'introduire en jurisprudence française une des conditions requises par la jurisprudence communautaire afin de pouvoir engager la responsabilité d'un État membre ayant manqué à ses obligations et tenant à une violation « suffisamment caractérisée » du droit communautaire. Nathalie Escaut estimait ainsi que l'introduction de cette condition, constamment réaffirmée depuis l'arrêt Brasserie du pêcheur (...), aurait notamment permis d'éviter les distorsions de concurrence vis-à-vis des États membres qui ont choisi d'adopter cette condition dans leur droit interne et imposent par là même un régime de responsabilité plus sévère pour les justiciables que le régime national d'autres États n'ayant pas intégré cette exigence.

« Mais telle n'a pas été la solution retenue par la Haute juridiction, qui choisit de ne pas aggraver la situation des justiciables, puisqu'en tout état de cause la Cour de justice de l'Union européenne n'impose aucune obligation d'harmonisation des régimes de responsabilité au sein de l'Union et juge que si les États membres sont tenus de réparer les dommages causés aux particuliers dans les conditions énoncées par l'arrêt Brasserie du pêcheur, cela n'exclut que ces derniers choisissent de mettre en place en droit national un régime de responsabilité répondant à des conditions moins restrictives (...) »58(*).

Une telle décision, pour l'instant hypothétique, entraînerait un remboursement de l'État des 950 millions d'euros versés par les opérateurs.

La taxe dite « télécoms » constitue donc une véritable « épée de Damoclès » pour le Gouvernement.

Produit des taxes instituées aux articles 302 bis KG et KH et dotation budgétaire
de France Télévisions (en millions d'euros) : comparatif

Taxes instituées

2009

2010

2011

2012 (prévisionnel)

Total sur la période

302 bis KG

Publicité

27,7

17,8

17

18

80,5

302 bis KH

Communications électroniques

185,9

255

251

251

942,9

Total

 

213,6

272,8

268

269

1 023,4

Sommes versées à France Télévisions au titre de la dotation budgétaire

415

423,3

361,9 (389,9 prévus initialement)

451,9

1 652,1

Manque à gagner pour l'État

201,4

150,5

93,9

182,9

628,7

Effet cumulé avec un éventuel remboursement des sommes versées au titre de la taxe « télécoms »

387,3

405,5

344,9

433,9

1 571,6

Source : commission de la culture, de l'éducation et de la communication du Sénat

3. La disposition sur le mécénat non appliquée

Issu d'un amendement sénatorial, l'article 34 de la loi du 5 mars 2009 a étendu le champ du mécénat des entreprises au financement des programmes audiovisuels culturels par les sociétés nationales de programme.

Le e) ter de l'article 238 bis du code général des impôts prévoit que les versements, pris dans la limite de 5 %o, et effectués par les entreprises assujetties à l'impôt sur le revenu ou à l'impôt sur les sociétés, ouvrent droit à une réduction d'impôt égale à 60 % de leur montant dès lors qu'ils sont affectés au financement de programmes audiovisuels culturels diffusés sur les chaînes de télévisions publiques.

Cette nouvelle source potentielle de financement de France Télévisions pourrait s'avérer intéressante pour le groupe.

Cependant, comme l'a noté le groupe de travail de l'Assemblée nationale sur la publicité et les activités commerciales de France Télévisions, « le démarrage opérationnel du mécénat est aujourd'hui suspendu à l'attente d'une notification à la Commission européenne ». Trois ans après l'adoption de la loi, le dispositif n'a toujours pas été notifié et la mesure n'est donc pas entrée en application !

Le point de blocage semble se situer au ministère de la culture : en effet, une grande partie des dispositions sur le mécénat issues de la loi n° 2003-709 du 1er août 2003 relative au mécénat, aux associations et aux fondations, qui devait être notifiée à la Commission européenne, ne l'a pas été. Le refus de notification de la disposition prévue dans la loi du 5 mars 2009 a donc pour origine une crainte que la Commission n'en profite pour examiner l'intégralité des dispositions relatives au mécénat.

Vos rapporteurs regrettent fortement que cette mesure, introduite par le législateur, n'ait pas trouvé d'application.

Il apparaît cependant qu'une solution de compromis puisse être trouvée avec l'utilisation du 1. a) de l'article 238 bis du CGI, déjà en vigueur avant 2009, qui ouvre droit à une réduction d'impôt au titre des versements effectués par les entreprises au profit d'oeuvres ou d'organismes d'intérêt général ayant un caractère culturel ou concourant à la diffusion de la culture et de la langue françaises, ce qui pourrait concerner les entreprises finançant les programmes culturels de France Télévisions (ou ceux des chaînes privées).


* 49 Assemblée nationale, 2e séance du 26 novembre 2008.

* 50 Et notamment votre rapporteur M. David Assouline ou encore Mme Catherine Morin-Desailly.

* 51 Votre rapporteur, M. David Assouline, avait souligné lors des débats parlementaires cette situation pour le moins étonnante en pratique : « l'article 20, qui insère deux nouveaux articles dans le code général des impôts, institue une taxe sur les recettes publicitaires de l'ensemble des opérateurs de télévisions privées mais, situation ubuesque s'il en est, sur celles des chaînes publiques également. On oublie de le dire, France Télévisions va aussi payer cette taxe, taxe qu'elle ne percevra pas directement puisqu'elle sera versée au budget de l'État, qui, chaque année, décidera de la réaffecter ou pas ».

* 52 Voir le rapport précité de Michel Thiollière et Catherine Morin-Desailly : « d'après les informations transmises à votre rapporteur, le produit de cette taxe serait de 379 millions d'euros en 2009 ». Ce chiffre a été réutilisé par Michel Thiollière, lors de la séance du 15 janvier 2009 au cours de laquelle il déclarait que « la recette attendue de la taxation des FAI est de l'ordre de 380 millions d'euros ».

* 53 Sénat, séance du 15 janvier 2009.

* 54 Assemblée nationale, 2è séance du 26 novembre 2008.

* 55 Sénat, séance du 15 janvier 2009.

* 56 L'arrêt de la Cour de justice du 13 septembre 2003, Albacom et Infostrada ne laisse cependant pas d'inquiéter : « force est de constater qu'une telle charge alourdit fortement les taxes et redevances que les Etats membres sont expressément autorisés à imposer en vertu de la directive 97/13 et crée un obstacle significatif à la libre prestation des services de télécommunications », de même que les conclusions de l'avocat général M. Damaso Ruiz-Jarabo Colomer sur ladite affaire : « l'article 11 de la directive vise à harmoniser les taxes et les redevances que les États membres peuvent imposer aux titulaires de licences individuelles pour opérer dans le secteur des télécommunications. Le fondement de ces deux prélèvements se retrouve à l'article 2 CE, dans la mesure où la diversité des législations fiscales compromet la réalisation des objectifs qu'il poursuit »

* 57 Les parlementaires, et notamment votre rapporteur M. David Assouline, s'étaient interrogés sur la sécurité juridique de cette disposition, mais en s'appuyant sur des dispositions constitutionnelles.

* 58 Taxe contraire au droit de l'Union européenne : quel régime de responsabilité de l'État ? Droit fiscal n° 7, 16 février 2012.